Décision retentissante mais attendue des spécialistes, la Cour de cassation a, par une décision du 4 mars 2020 (n° 19-13.316, D. 2020. 490, et les obs. ), requalifié les relations contractuelles liant la plateforme Uber à l’un de ses chauffeurs en contrat de travail.

Après avoir rappelé la définition désormais ancienne des caractéristiques du contrat de travail, la Cour a rappelé que le lien de subordination (propre au contrat de travail) est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

D’autres indices (ne permettant pas à eux seuls de qualifier des relations contractuelles en contrat de travail) peuvent venir au soutien de cette requalification, telles les notions de dépendance économique ou encore de travail dans un service organisé (c’est-à-dire avec les moyens mis à sa disposition par son employeur).

C’est dans cette logique que la Cour a jugé que peut constituer un indice de subordination le travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution et que justifie légalement sa décision une cour d’appel qui, pour qualifier de contrat de travail la relation entre un chauffeur VTC et la société utilisant une plateforme numérique et une application afin de mettre en relation des clients et des chauffeurs exerçant sous le statut de travailleur indépendant, retient :

1. que ce chauffeur a intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par cette société, service qui n’existe que grâce à cette plateforme, à travers l’utilisation duquel il ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d’exercice de sa prestation de transport,

2. que le chauffeur se voit imposer un itinéraire particulier dont il n’a pas le libre choix et pour lequel des corrections tarifaires sont appliquées si le chauffeur ne le suit pas,

3. que la destination finale de la course n’est parfois pas connue du chauffeur, lequel ne peut réellement choisir librement, comme le ferait un chauffeur indépendant, la course qui lui convient ou non,

4. que la société a la faculté de déconnecter temporairement le chauffeur de son application à partir de trois refus de courses et que le chauffeur peut perdre l’accès à son compte en cas de dépassement d’un taux d’annulation de commandes ou de signalements de « comportements problématiques », et déduit de l’ensemble de ces éléments l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements et que, dès lors, le statut de travailleur indépendant du chauffeur était fictif.

Si la société Uber prétend (ce en quoi elle a raison) que cette jurisprudence ne s’applique qu’au cas d’espèce qui était soumis à la Cour, en revanche, il y a fort à parier que si la plupart des chauffeurs de VTC sont placés dans des conditions d’exécution de leurs missions identiques à celles de l’espèce jugée, alors eux aussi devraient pouvoir prétendre à la qualité de salarié.

C’est le même raisonnement qu’avait suivi la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 2018 (n° 17-20.079, Dalloz actualité, 12 déc. 2018, obs. M. Peyronnet ; D. 2019. 177, et les obs. , note M.-C. Escande-Varniol ; ibid. 2018. 2409, édito. N. Balat ; ibid. 2019. 169, avis C. Courcol-Bouchard ; ibid. 326, chron. F. Salomon et A. David ; ibid. 963, obs. P. Lokiec et J. Porta ; AJ contrat 2019. 46, obs. L. Gamet ; Dr. soc. 2019. 185, tribune C. Radé ; RDT 2019. 36, obs. M. Peyronnet ; ibid. 101, chron. K. Van Den Bergh ; Dalloz IP/IT 2019. 186, obs. J. Sénéchal ; JT 2019, n° 215, p. 12, obs. C. Minet-Letalle ; RDSS 2019. 170, obs. M. Badel ), pour une plateforme de livraison de repas, en décidant que « viole l’article L. 8221-6, II, du code du travail la cour d’appel qui retient qu’un coursier ne justifie pas d’un contrat de travail le liant à une société utilisant une plateforme web et une application afin de mettre en relation des restaurateurs partenaires, des clients passant commande de repas par le truchement de la plateforme et des livreurs à vélo exerçant sous le statut de travailleur indépendant des livraisons de repas, alors qu’il résulte de ses constatations que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et que la société disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier ».

Une récente décision du conseil de prud’hommes de Paris semble d’ailleurs admettre désormais cette analyse puisqu’en sa section départage, il était décidé que : « Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. X établit que l’application qui lui a été imposée était dotée d’un système de géolocalisation permettant son suivi en temps réel par la société et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus, et que la société disposait d’un pouvoir de sanction à son égard. Ces différents éléments permettent d’établir que le demandeur fournissait directement des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions le plaçant dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci et il convient, nonobstant la dénomination et la qualification données par les parties, de constater l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée liant M. X et la société Deliveroo France SAS, du 8 septembre 2015 au 6 avril 2016 » (Cons. prud’h. Paris, section départage, n° 19-07738).

Ainsi, à l’heure où les rues sont désertes et où les derniers signes de vie traversant la ville portent les couleurs d’Uber, Bolt, Deliveroo, Take Eat Easy… et sans évoquer la question déjà débattue des conséquences fiscales et sociales qu’entraîneraient ces requalifications pour les chauffeurs-livreurs, sans entrer dans le débat de la pérennité même du modèle des plateformes (ou de la dénonciation de ces décisions judiciaires par le syndicat des autoentrepreneurs comme une atteinte à leur liberté), il est légitime de se demander ce qu’il adviendrait si, en ces périodes « de guerre », ces derniers sollicitaient la requalification de leur contrat de prestation de service en contrat de travail et le bénéfice des droits qui y sont aujourd’hui attachés.

Présumons donc, dans le cadre de cet article, hypothèse réaliste, que les « indépendants », les autoentrepreneurs puissent être qualifiés de salariés de ces plateformes.

Avec le coronavirus, des droits souvent en sommeil sont réapparus : le droit de retrait, l’activité partielle mais aussi de nouveaux droits, comme l’arrêt de travail simplifié pour la garde des enfants âgés de moins de 16 ans ou l’arrêt de travail pour les personnes à risque élevé, ou l’obligation de sécurité à charge pour l’employeur avec notamment la mise en place de gestes barrières et autres mesures de protection spécifiques.

Il semble raisonnable à ce stade d’exclure le télétravail, l’hypothèse même du transport de personne ou de livraison de repas à domicile excluant par principe cette hypothèse.

Enfin, dans l’hypothèse d’un refus par une plateforme d’appliquer à un salarié qui en revendiquerait le statut, les dispositions protectrices en période d’urgence sanitaire, quelle en serait la sanction possible ?

Activité partielle

L’article L. 5122-1 du code du travail prévoit le recours à l’activité partielle (anciennement dénommée chômage partiel) en ces termes : « Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

• soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

• soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement ».

Il n’est pas contestable que les chauffeurs et livreurs des plateformes subissent, en raison tant du confinement pour les premiers que de la fermeture des établissements de restauration (non essentiels à la vie de la nation) pour les seconds, une réduction de leur activité.

Le nombre de courses est ainsi substantiellement réduit et par suite leur chiffre d’affaires.

En termes d’indemnisation de la perte de revenu et en qualité de salarié, chaque chauffeur ou livreur des plateformes précitées n’aurait pas pour seul recours celui de solliciter les aides promises aux indépendants par un fonds de garantie que le gouvernement devrait mettre en place par ordonnance et accordant pour le mois de mars 2020 une aide de 1 500 € sous conditions de justificatifs d’une baisse de chiffre d’affaires de plus de 70 % par rapport à mars 2019.

Chaque chauffeur ou livreur pourrait être placé en activité partielle par suite d’une baisse du nombre d’heures travaillées, par roulement ou par diminution collective de leur durée du travail (fixé a minima à 35 heures) avec maintien, selon le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020, de 84 % de leur rémunération nette avancée par l’employeur mais garantie à 100 % par l’État dans la limite de 4,5 fois le SMIC (montant probablement rarement atteint pour les salariés concernés).

Qu’il convient enfin de préciser que le gouvernement envisage de prolonger la durée maximale de l’activité partielle de six mois à un an.

La protection accordée par ces dispositions aux salariés est sans nul doute plus favorable que le régime des indépendants-autoentrepreneurs avec pour seule compensation le versement d’un montant de 1 500 €.

Arrêt de travail

La qualité de salarié permettrait en outre à ces derniers dès lors qu’ils sont atteints par le coronavirus de percevoir les indemnités journalières de la sécurité sociale ainsi que le complément de salaire prévu par les dispositions de l’article L. 1226-1 du code du travail ou par les dispositions plus protectrices de la convention collective qui pourrait leur être appliquée (celle des transports ou de la restauration rapide, etc.).

Le sujet ne sera pas ici débattu mais il n’est pas sans intérêt de s’interroger sur le sort de la convention collective qui sera applicable aux salariés des plateformes précitées, le principe étant que la convention collective est celle relative à l’activité principale de la société, en l’espèce, le transport de personnes, si la société devenait davantage une société de transport qu’une société de service.

Ainsi, chaque salarié aurait droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale en cas de maladie (soit 50 % de son salaire dans la limite de 1,8 fois le SMIC) sans délai de carence ainsi qu’une indemnité complémentaire prévue par l’article L. 1226-1 du code du travail dont le montant porte la rémunération du salarié à 90 % de son salaire les trente premiers jours puis à 66,6 % de son salaire les mois suivants, sauf dispositions conventionnelles plus favorables et/ou ancienneté plus favorable.

Il convient de préciser que, dans le cadre du projet de loi de l’urgence sanitaire, le gouvernement a étendu aux travailleurs indépendants les dispositions de l’arrêt de travail simplifié pour un des deux parents qui devraient assurer la garde d’enfants âgés de moins de 16 ans (ou 18 ans en cas de handicap) et pour l’arrêt de travail de personnes dites « à risque élevé ».

Ces cas sont nombreux puisqu’elles sont applicables sans besoin de la production d’un arrêt médical de travail et en justifiant auprès de la CPAM d’être classé comme étant « à risque », c’est-à-dire d’être parmi les cas suivants : les femmes enceintes, les personnes souffrant d’obésité, de pathologie cardiaque, d’hypertension, respiratoire (asthme, notamment) diabète, etc.

En qualité de travailleurs indépendants, aucun complément ne vient s’ajouter aux indemnités de sécurité sociale versées, sauf pour ce dernier à avoir conclu un contrat de prévoyance, à sa charge.

En qualité de salarié, la prise en charge par l’assurance maladie et l’employeur du complément est en outre, dans le cadre de l’urgence sanitaire, sans délai de carence contrairement à la législation actuelle.

Il n’est pas inutile de noter, d’ailleurs et à ce titre, que la société Uber a déclaré dans la presse, le 7 mars dernier :

• « offrir aux conducteurs et aux coursiers qui sont atteints du covid-19 ou qui sont en quarantaine forcée, une compensation pour une période pouvant aller jusqu’à quatorze jours et annoncé qu’en France, le montant de l’indemnisation serait déterminé en fonction des revenus générés sur la plateforme Uber lors des deux semaines précédentes ;

• et interrompre son service de covoiturage UberPool en France ».

Ainsi, la société Uber propose une compensation analogue dans son esprit au versement d’indemnités journalières de la sécurité sociale et de complément de salaires versés par l’employeur aux salariés malades ou en quarantaine sur une période restreinte à quatorze jours maximum, démontrant là la conscience qu’elle a de la fragilité du statut de ses cocontractants mais aussi de leur dépendance économique, un des indices précisément du contrat de travail.

Ici encore, le statut de salarié durant la période d’urgence sanitaire semble bien plus favorable aux salariés qu’aux indépendants.

Sur l’obligation de sécurité des plateformes

Se pose enfin la question des mesures de sécurité pour éviter tout risque de contamination.

Il est en effet raisonnable d’envisager un risque de contamination par les clients transportés, l’habitacle d’une voiture, par nature un lieu clos, ne pouvant permettre la mise en œuvre des mesures barrières préconisées par les professionnels de santé et le gouvernement.

Cette existence du risque est d’ailleurs connue de la société Uber puisque cette dernière a par exemple provisoirement fermé son service UberPool consistant précisément au partage du véhicule par plusieurs clients.

Les plateformes de transport de personnes ou de livraisons de repas s’estiment libérées de toute obligation de sécurité vis-à-vis de leurs chauffeurs ou livreurs.

Aucun matériel, tel que masques, gel hydroalcoolique, gants, lunettes de protection, séparation de la place de conducteur du reste de l’habitacle n’a été mis à leur disposition par la société Uber lorsque la France fait face à une pénurie de certains de ces matériels de protection et que les chauffeurs ne peuvent pas s’en procurer par eux-mêmes.

Il en irait différemment si les chauffeurs-livreurs bénéficiaient du statut de salarié.

Obligation de sécurité

Dès lors que les chauffeurs et livreurs seraient considérés comme des salariés, les plateformes seraient tenues, comme tout employeur, à une obligation de sécurité à l’égard des salariés qu’elles emploient (C. trav., art. L. 4121-1).

L’employeur a plus spécifiquement une obligation de sécurité par application de l’article L. 4422-1 du code du travail qui dispose que : « L’employeur prend des mesures de prévention visant à supprimer ou à réduire au minimum les risques résultant de l’exposition aux agents biologiques, conformément aux principes de prévention énoncés à l’article L. 4121-2 ».

Ainsi, la qualité de salariés permettrait à ces derniers d’avoir la possibilité d’alerter leur employeur d’éventuels dangers ou risques sanitaires, d’alerter leur représentant du personnel, les CSE ou CSSCT (en fonction de la taille de l’entreprise), de saisir l’inspection du travail, la médecine du travail afin que des mesures adaptées à l’activité de chauffeur VTC ou de livreur soient préconisées et mises en œuvre par la société pour les protéger d’un risque de contamination au covid-19.

Il sera à cet égard précisé que par décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, pèsent sur les entreprises de transport public collectif routier des obligations spécifiques visant à protéger tant les usagers que les conducteurs.

Ces entreprises auxquelles peuvent être assimilées les plateformes de transport de personnes (chauffeurs VTC) ont ainsi pour obligation :

• le nettoyage au désinfectant de chaque véhicule au moins une fois par jour ;

• sauf impossibilité technique avérée, l’entreprise prend toutes les dispositions adaptées pour séparer le conducteur des voyageurs d’une distance au moins égale à un mètre et en informer les voyageurs, seule une paroi isolant l’avant de l’arrière du véhicule permettrait une telle distanciation dans le cas des chauffeurs VTC ;

• l’interdiction aux voyageurs d’utiliser la porte avant du véhicule ;

• informer les voyageurs notamment par un affichage à bord de chaque véhicule, des mesures d’hygiène et de distanciation sociales, dites « barrières », et notamment le respect d’une distance d’un mètre avec le conducteur.

Si certaines plateformes ont informé leurs salariés de mesures à mettre en œuvre relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 en ces termes :

• « Aucun passager ne peut s’asseoir à côté du conducteur. La présence de plusieurs passagers est admise aux places arrière ;

• le véhicule doit être en permanence aéré ;

• les passagers doivent emporter tous leurs déchets ;

• le chauffeur procède au nettoyage avec désinfectant du véhicule au moins une fois par jour ;

• le chauffeur est autorisé à refuser l’accès du véhicule à une personne présentant des symptômes d’infection au covid-19 »,

en revanche, ces dernières reconnaissent qu’elles « font leur possible pour vous fournir des produits désinfectants afin de vous aider à garder votre véhicule propre et sain », reconnaissant qu’elles n’ont rien fourni aux salariés comme matériels de protection, ni gants, ni masques, ni gel hydroalcoolique par exemple (communication Uber du 26 mars 2020).

Chaque chauffeur en sa qualité de salarié pourrait alors solliciter l’application de ces mesures de sécurité sauf à rechercher en cas de préjudice qui en résulterait la responsabilité de leur employeur.

Les livreurs des différentes plateformes, en relation constante avec la clientèle et malgré des consignes qui leur sont données de déposer à distance sur le palier les repas livrés, n’en sont pas moins au contact des commerçants sans que soient prévues des mesures de protection telles que port de masque, de gants ou respect des règles de distanciation avec les commerçants.

Les risques de contamination sont donc ici encore particulièrement importants.

Face à de tels risques, les salariés pourraient exercer leur droit de retrait.

Sur le droit de retrait

Comme tout salarié, les chauffeurs VTC et livreurs liés aux plateformes précitées pourraient faire usage de leur droit de retrait.

L’article L. 4131-1 du code du travail permet ainsi au salarié d’alerter immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation. Si aucune procédure particulière n’est prévue pour l’exercice du droit de retrait, il convient pour autant de procéder de manière à conserver la preuve de l’information de l’employeur de son intention d’exercer son droit de retrait, le courrier recommandé avec accusé de réception doublé d’un mail nous paraissant être la pratique la plus sûre.

En effet, le salarié ne peut quitter son emploi sans avoir préalablement « alerter » son employeur ou son premier supérieur hiérarchique.

L’employeur ne peut demander au salarié de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent, résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.

Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie et pour la santé de chacun d’eux (C. trav., art. L. 4131-3).

Il est important de noter que la loi ne subordonne pas le droit de retrait à l’existence effective d’un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé, il suffit que le salarié ait un motif raisonnable de penser qu’il est effectivement confronté à un tel danger.

Lors du contrôle a posteriori du bien-fondé de l’exercice du droit de retrait, la juridiction prud’homale devra uniquement s’attacher à l’appréciation du danger faite par le salarié à la date d’exercice de son droit de retrait et non à celle qu’en ferait l’employeur ou encore le juge.

En l’espèce, un chauffeur ou livreur qui, concomitamment, mettrait en demeure son employeur de le rétablir dans ses droits en reconnaissant l’existence d’un contrat de travail et solliciterait consécutivement la qualité de salarié et les droits y afférents pourrait faire valoir son droit de retrait et exiger le paiement de son salaire tant que l’employeur n’a pas mis en place les mesures de préventions adaptées.

En l’espèce, il n’est pas fantaisiste d’imaginer que, dans le cadre d’une « guerre » et alors que le virus est présenté comme très agressif, recélant un risque vital et pouvant demeurer sur certaines surfaces plusieurs heures, que des salariés exigent, dans un cadre confiné, de porter des masques ou des gants ou de bénéficier de gel hydroalcoolique et qu’à défaut, cela puisse caractériser un danger grave ou imminent ou qu’il soit acquis qu’ils puissent seulement raisonnablement le penser.

Chaque chauffeur ou livreur pourrait alors – jusqu’à ce que les mesures protectrices aient été prises – exercer leur droit de retrait et a minima bénéficier d’une enquête de la médecine du travail sur les risques infectieux en cas de confinement dans un habitacle ou de contacts fréquents avec une clientèle.

Il est également opportun de noter que la Cour de cassation prononce la nullité du licenciement notifié par l’employeur pour un motif lié à l’exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste dans une situation de danger (Soc. 28 janv. 2009, n° 07-44.556, Dalloz actualité, 9 févr. 2009, obs. S. Maillard ; D. 2009. 2128, obs. J. Pélissier, T. Aubert, M.-C. Amauger-Lattes, I. Desbarats, B. Lardy-Pélissier et B. Reynès ; Dr. soc. 2009. 489, obs. P. Chaumette ; RDT 2009. 167, obs. M. Miné ).

Il sera à cet égard rappelé que la nullité du licenciement permet d’écarter les plafonds d’indemnité de licenciement fixés à l’article L. 1235-3 du code du travail, en application des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du même code, l’indemnité pour licenciement nul ne pouvant en outre être inférieure à six mois de salaire.

Mais le salarié peut aussi, en cas de licenciement nul, solliciter sa réintégration dans ses fonctions.

Ce risque de réintégration est d’autant plus accru que, si l’employeur devait, à l’occasion d’une saisine du conseil de prud’hommes en reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail ou d’exercice d’un droit de retrait, rompre le contrat de service le liant au salarié, cette rupture pourrait être qualifiée de licenciement et, partant, en licenciement nul.

En effet, la Cour de cassation a dans un premier temps et de longue date jugé qu’était dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement consécutif à la saisine de la juridiction prud’homale de demandes relatives à l’exécution du contrat de travail (Soc. 7 juill. 2004, n° 02-42.821, Dalloz jurisprudence).

Puis, sur le fondement de la liberté fondamentale d’exercer une action en justice, la Cour de cassation a prononcé la nullité du licenciement du fait de la seule mention aux termes de la lettre de licenciement du grief imputé au salarié d’avoir pris l’initiative de saisir le conseil de prud’hommes, et cela même si le licenciement ne repose pas que sur ce seul motif, l’atteinte à une liberté fondamentale rendant inopérants les autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement, sans que le juge ait à les étudier (Soc. 8 févr. 2017, n° 15-28.085, JA 2018, n° 572, p. 39, étude J.-F. Paulin et M. Julien ).

Ainsi, et pour résumer, le chauffeur qui solliciterait la requalification de son contrat de travail par un courrier de mise en demeure tout en informant son employeur de son droit de retrait pourrait, si la plateforme devait sanctionner cette demande par une « déconnexion définitive de la plateforme », assimilable à une rupture des relations contractuelles, soit solliciter (outre le paiement du salaire pendant la période de retrait) des dommages équivalant au minimum à six mois de salaires, soit solliciter sa réintégration.

Il est utile de rappeler, compte tenu de la durée d’une procédure prud’homale de deux à trois ans minimum, que, par décision datée du 14 décembre 2016, la Cour de cassation (n° 14-21.325, Dalloz actualité, 3 janv. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 12 ) a rappelé que « le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé », et qu’il doit être tenu compte « du revenu de remplacement servi au salarié pendant la période s’étant écoulée entre le licenciement et la réintégration ».

Ainsi, tout chauffeur ou livreur dont le licenciement serait nul comme ayant été prononcé pour avoir exercé leur droit de retrait ou pour avoir exercé une liberté fondamentale (celle d’avoir souhaité faire valoir ses droits) pourrait revendiquer l’intégralité des rémunérations qu’il aurait perçues sur l’intégralité de la période soit au minimum deux à trois ans de salaire.

Concernant la rémunération à prendre en compte, il conviendra de se rapporter à la moyenne des revenus habituels du chauffeur ou livreur ou, si cette dernière est plus favorable, à la rémunération prévue par la convention collective applicable et a minima égale au SMIC.

S’il convient enfin de noter que la fermeture temporaire des juridictions prud’homales ne permet pas de saisir le conseil de prud’hommes pendant la période de confinement, y compris en référé, cela n’interdit pas aux salariés, dès à présent, de solliciter la requalification de leur contrat de travail, d’exercer leur droit de retrait et d’exiger le paiement de leur salaire, pour plus tard, si la plateforme devait ne pas faire droit à ses demandes, saisir le conseil de prud’hommes compétent ou, éventuellement, négocier un accord amiable.

À ces risques de condamnation pour l’employeur s’ajoute celui tout aussi sérieux de condamnation par application des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, relatif au travail dissimulé, qui dispose que « le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail ; mais également le fait de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

Ainsi, non seulement le salarié dont l’employeur a dissimulé l’emploi a droit lors de la rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (C. trav., art. L. 8223-1) mais la personne ayant recours au travail dissimulé directement ou par personne interposée peut être condamnée jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 45 000 € et la personne morale jusqu’à 225 000 €, s’il s’agit d’une société (C. trav., art. L. 8224-1).

La décision de la Cour de cassation du 4 mars 2020 résonne d’une manière toute particulière en termes de droits à l’heure où ceux qui continuent d’exercer leur activité sont confrontés dans l’exercice de leur fonction, chauffeurs ou livreurs, à un risque de contamination à un virus dont la dangerosité n’est plus à démontrer.

Prise en application de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, l’ordonnance portant mesure d’urgence en matière de congés et de durée du travail précise les conditions et limites dans lesquelles un accord d’entreprise ou de branche autorisera l’employeur à imposer ou à modifier les dates de prise d’une partie des congés payés, ainsi que les modalités permettant à l’employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié. Elle prévoit également des dérogations en matière de durée du travail et des dérogations en matière de repos hebdomadaire et dominical pour permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger aux règles actuellement en vigueur.

S’agissant des congés payés l’ordonnance permet à l’employeur – pendant toute la période d’état d’urgence sanitaire – d’imposer ou, au contraire, de modifier les congés payés de ses salariés, pour des périodes ne pouvant excéder six jours ouvrables. Cette faculté est toutefois subordonnée à la conclusion d’un accord d’entreprise ou de branche.

Aujourd’hui, aux termes de l’article L. 3141-16 du code du travail, l’employeur définit, après avis, le cas échéant, du comité social et économique, la période de prise des congés et l’ordre des départs. Et il ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue.

Les dispositions de l’ordonnance permettent donc à un accord collectif de branche ou d’entreprise d’autoriser l’employeur d’imposer à ses salariés de prendre six jours ouvrables de congés payés pendant la période de confinement ou de modifier les dates d’un congé déjà posé, dans la limite de six jours ouvrables, sans avoir à respecter le délai de prévenance d’un mois (ou le délai prévu par un accord collectif). Ce délai ne peut toutefois pas être inférieur à « un jour franc » (Ord., art. 1er).

Cette possibilité d’imposer les jours de congés payés concernent les congés acquis à prendre avant le 31 mai mais également ceux, acquis, mais à prendre avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris (soit, à compter du 1er juin) ; toujours dans la limite de six jours ouvrables.

En outre, sous réserve d’un accord de branche ou d’entreprise le prévoyant, l’employeur peut fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié. Il n’est pas non plus tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise, comme l’exige en principe l’article L. 3141-14 du code du travail.

S’agissant des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos dans le cadre d’une convention de forfait et des jours de repos affectés sur un compte épargne-temps du salarié, leur prise peut être imposée ou modifiée unilatéralement par l’employeur, sans qu’un accord collectif soit nécessaire, toujours sous réserve d’un délai de prévenance minimal d’un jour franc. Le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date ne peut être supérieur à dix.

En matière de dérogation à la durée du travail, l’objet est de permettre aux employeurs relevant de secteurs d’activités « particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale » de déroger aux règles du code du travail et aux règles conventionnelles sur la durée du travail, le repos hebdomadaire et le repos dominical.

Les heures supplémentaires sont donc autorisées, au-delà des règles habituellement fixées et les règles du repos hebdomadaire et dominical pourront donc être contournées, de manière temporaire.

Dans les secteurs considérés comme « particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale » l’ordonnance prévoit la mise en place des dérogations en matière de durée de travail hebdomadaire. Un décret à paraître très prochainement listera les secteurs dans lesquels le temps de travail des salariés peut augmenter temporairement pour faire face à la situation exceptionnelle. Il devrait s’agir notamment des secteurs de l’énergie, des télécoms, de la logistique, des transports, de l’agriculture, ou encore de la filière agro-alimentaire.

Les dérogations admises sont les suivantes :
• passage de 44 à 46 heures pour la durée de travail hebdomadaire autorisée sur une période de douze semaines consécutives ;
• passage de 48 à 60 heures pour le temps de travail autorisé sur une même semaine ;
• autorisation du travail le dimanche ;
• baisse du temps de repos compensateur entre deux journées de travail de 11 à 9 heures.

L’article 6 de l’ordonnance précise en outre que l’employeur qui use d’au moins une de ces dérogations en informe sans délai et par tout moyen le comité social et économique ainsi que le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi. 

Tout comme l’était auparavant le comité d’entreprise, le comité social et économique est aujourd’hui amené à se prononcer régulièrement sur l’opportunité des mesures relatives « à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production » (C. trav., art. L. 2312-8, al. 1). Cette mission générale d’information et de consultation est, depuis longtemps, la clef de voûte du fonctionnement des institutions représentatives du personnel. Faut-il encore que les élus soient en mesure d’apprécier le bien-fondé des décisions projetées. À cet effet, le code du travail impose une certaine transparence s’agissant des informations transmises.

Sous l’empire des anciennes dispositions du code du travail, le CE devait bénéficier d’un « délai d’examen suffisant » (C. trav., anc. art. L. 2323-3, al. 2), variables selon que l’instance ait ou non recours à l’expertise, ainsi que « d’informations précises et écrites » (C. trav., anc. art. L. 2323-4, al. 1). À noter qu’en la matière, la fusion des institutions représentatives du personnel au sein du CSE n’a eu que peu de conséquences, ces données étant aujourd’hui réunies au sein d’un même article (C. trav., art. L. 2312-15, al. 2).

Lorsqu’il estimait que les éléments dont il disposait étaient insuffisants, le comité d’entreprise pouvait saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés afin qu’il ordonne la communication par l’employeur des données manquantes (C. trav., anc. art. L. 2323-4, al. 2).

Néanmoins, cette saisine n’a jamais eu pour effet « de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis », sauf lorsque le juge décidait de prolonger le délai à raison de « difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité d’entreprise » (C. trav., anc. art. L. 2323-4, al. 3,). Dans la pratique, ce dispositif laissait entrevoir une défaillance notable : la prolongation du délai n’étant pas automatique en cas de saisine, la demande, même justifiée, pouvait être jugée irrecevable lorsque les délais de consultation étaient
expirés au jour de la décision du juge des référés. Dans un arrêt du 26 février 2020 (Soc. 26 févr. 2020, n° 18-22.759), la Cour de cassation vient clarifier la possibilité pour le juge des référés de prolonger le délai de consultation du CE en cas d’insuffisance des informations fournies par l’employeur dans le cadre d’une procédure d’information-consultation.

En l’espèce, la société EDF avait réuni son comité central d’entreprise (CCE) le 2 mai 2016 afin qu’il se prononce sur le projet de création de deux European Pressurized Reactor au Royaume-Uni. Au cours d’une deuxième réunion tenue le 9 mai 2016, le CCE réclamait plusieurs documents d’information complémentaires. Par requête en date du 20 juin 2016, le CCE saisissait le président du TGI statuant en la forme des référés d’une demande de suspension des délais de consultation jusqu’à communication par l’employeur de documents complémentaires. Par ordonnance du 27 octobre 2016, le président du tribunal de grande instance (TGI) jugeait irrecevables les demandes du CCE au motif que le délai de consultation était expiré au jour où il statuait. La cour d’appel infirme la décision du TGI et ordonne à la société EDF de transmettre l’intégralité du rapport visé par le CCE dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision de justice. La cour d’appel ordonne, par ailleurs, à la société de procéder à une nouvelle convocation du CCE dans un délai maximum de deux mois. La société EDF se pourvoit alors en cassation au moyen que la demande du CCE est irrecevable car le délai de consultation était expiré au moment où le juge est réputé avoir statué. Le CCE ayant eu recours à un expert, le rapport d’expertise devait être remis dans les deux mois à compter du jour où le CCE avait pris connaissance du projet, à savoir le 2 mai 2016. Suivant cette logique, le délai était en principe expiré le 2 juillet 2016. En dépit des arguments avancés, la Cour de cassation rejette le pourvoi en estimant que « la saisine du président du tribunal de grande instance avant l’expiration des délais dont dispose le comité d’entreprise pour rendre son avis permet au juge, dès lors que celui-ci retient que les informations nécessaires à l’institution représentative du personnel et demandées par cette dernière pour formuler un avis motivé n’ont pas été transmises ou mises à disposition par l’employeur, d’ordonner la production des éléments d’information complémentaires et, en conséquence, de prolonger ou de fixer le délai de consultation tel que prévu par l’article R. 2323-1-1 du code du travail à compter de la communication de ces éléments complémentaires ». Le CCE ayant saisi le président du TGI douze jours avant l’expiration du délai de consultation, la cour d’appel était bien fondée à déterminer un nouveau délai de consultation de deux mois au profit du CCE, à compter de la communication par l’employeur de documents complémentaires. La Haute juridiction reste totalement perméable au fait que l’employeur ait commencé à mettre en œuvre le projet.

La Cour de cassation raisonne de manière très pragmatique et dégage méthodiquement les conditions de la prolongation du délai de consultation, celle-ci n’étant pas automatique. D’abord, cette possibilité n’est ouverte qu’à condition que le CE ait saisi la juridiction dans le délai qui lui est imparti pour donner son avis en application de l’article R. 2323-1 du code du travail. Ensuite, la prolongation des délais de consultation est envisageable uniquement dans l’hypothèse où le juge estime la demande fondée, compte tenu du caractère lacunaire des informations. Si ces éléments font défaut, le délai de consultation n’est pas prolongé et prend fin à la date initiale. Le CE est alors réputé avoir rendu un avis négatif faute de s’être valablement exprimé sur la question. Dans le cas contraire, le juge est libre d’ordonner la production d’éléments d’information complémentaires, quand bien même le délai de consultation serait expiré au moment de la décision. Il peut par ailleurs prolonger le délai initial ou fixer un nouveau délai de consultation, lequel commence à courir à compter de la transmission des éléments complémentaires.

La solution de la Cour de cassation interpelle par son évidence. Jusqu’alors, l’action initiée par le CE pouvait être privée de véritable effet juridique, alors même que la demande de transmission de documents complémentaires était jugée fondée sur le principe. Soucieuse de garantir les prérogatives de l’instance en cas d’informations insuffisantes, la Cour de cassation avait déjà esquissé une ligne jurisprudentielle cohérente concernant le point de départ du délai de consultation. La chambre sociale a ainsi pu admettre que « le délai à l’expiration duquel le comité d’entreprise est réputé avoir donné un avis court à compter de la date à laquelle il a reçu une information le mettant en mesure d’apprécier l’importance de l’opération envisagée » (Soc. 21 sept. 2016, n° 15-19.003, D. 2016. 1936 ; ibid. 2252, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Rev. sociétés 2017. 446, note F. Petit ), étant précisé que « le délai ne peut pas courir lorsque certains documents dont la loi ou l’accord collectif prévoit la communication, et notamment ceux relevant de la base de données économiques et sociales, n’ont pas été mis à disposition du comité d’entreprise (Soc. 28 mars 2018, n° 17-13.081, D. 2018. 729 ; RDT 2018. 465, obs. I. Odoul-Asorey ). Avec l’arrêt du 26 février dernier, la Cour de cassation étoffe donc sa position en assouplissant les modalités de prolongation judiciaire des délais de consultation en cas de saisine pour insuffisance des informations.

Comme le relève la chambre sociale dans sa note explicative, la solution a l’avantage de « maintenir dans des délais raisonnables la procédure de consultation du comité d’entreprise, aujourd’hui du comité social et économique, tout en lui assurant le droit à l’information appropriée » garanti par le droit européen. En effet, la directive européenne 2002/14/CE du 11 mars 2002 prévoit que « l’information s’effectue à un moment, d’une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation » (Dir. [CE] 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, JOCE, L 80/29, 23 mars 2002, art. 4, § 3). Finalement, la solution a le mérite d’atteindre un point d’équilibre : d’un côté, elle permet d’éviter les actions purement « dilatoires » et simplement destinées à repousser la réalisation du projet soumis à consultation, le juge ayant un pouvoir discrétionnaire en fonction de l’opportunité de la demande ; de l’autre, elle redonne de la substance à la procédure de recours ouverte par le code du travail en cas d’informations insuffisantes et en préserve ainsi la raison d’être.

Il est de jurisprudence constante que l’obligation de loyauté du salarié à l’égard de son employeur s’impose y compris lorsque le contrat est suspendu pour arrêt maladie (V. Soc. 15 juin 1999, n° 96-44.772 P, D. 2000. 511 , note C. Puigelier ; Dr. soc. 1999. 842, obs. A. Mazeaud , ou encore dernièrement Soc. 20 févr. 2019, n° 17-18.912 P,  Dalloz actualité, 14 mars 2019 ; D. 2019. 436 ; ibid. 2020. 405, obs. Centre de droit et d’économie du sport (OMIJ-CDES) ; JA 2019, n° 603, p. 39, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2019. 363, obs. J. Mouly ; ibid. 432, étude A.-M. Grivel ; JS 2019, n° 196, p. 8, obs. F. Lagarde ). La Cour de cassation est toutefois venue tempérer la possibilité pour l’employeur de sanctionner le salarié sur ce fondement, en subordonnant sa réaction à la démonstration d’un préjudice subi par l’employeur ou l’entreprise (Soc. 12 oct. 2011, n° 10-16.649, D. 2011. 2604, obs. J. Siro ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011. 698, obs. S. Maillard-Pinon ). C’est sur cette dernière condition et son appréciation que l’arrêt rendu le 26 février 2020 vient apporter des précisions.

En l’espèce, une salariée embauchée comme secrétaire commerciale a été placée en arrêt maladie et a été licenciée six mois plus tard pour faute grave, cette dernière ayant exercé une activité pour le compte d’une société qui n’était pas son employeur pendant son arrêt de travail.

Cette dernière a saisi les juridictions pour faire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle fut déboutée de sa demande par les juges du fond, qui considérèrent le licenciement fondé. Ils relevèrent en effet que la salariée avait continué à percevoir un complément de salaire versé par son employeur pendant son arrêt de travail pour maladie, caractérisant un préjudice subi par ce dernier dans la mesure où l’intéressée s’était par ailleurs enrichie pendant cette période par son intéressement à une autre affaire, qu’elle n’exerçait ni à titre bénévole, ni de façon occasionnelle.

Les juges estimèrent peu importants l’absence de caractère concurrentiel de l’activité, le régime de sorties libres de l’arrêt de travail et la connaissance qu’avait l’employeur de la qualité d’associée de la salariée, et virent dans l’exercice de cette activité extérieure un manquement fautif à l’obligation de loyauté d’une gravité telle qu’elle fait obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Saisie d’un pourvoi de l’intéressée, la chambre sociale de la Cour de cassation ne va toutefois pas suivre ce même raisonnement.

Les hauts magistrats vont en effet affirmer que l’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt.

La chambre sociale ajoute que pour constituer un manquement fautif à l’obligation de loyauté et fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise, lequel ne saurait résulter du seul paiement par l’employeur des indemnités complémentaires aux allocations journalières.

Cette solution vient confirmer que le fait de travailler pendant un arrêt de travail pour le compte d’une autre société ne caractérise pas en soi un manquement à l’obligation de loyauté (Soc. 12 oct. 2011, préc.). Aussi faut-il que cette activité périphérique cause un préjudice à l’employeur, ce préjudice ne pouvant résulter du seul versement par l’employeur du complément aux indemnités journalières de la sécurité sociale versé en raison de l’arrêt maladie, alors même que le caractère lucratif et habituel de l’activité du salarié est établi, comme c’était le cas dans la présente espèce.

En clair, il faudra que l’employeur parvienne à démontrer un préjudice autre, dont l’exercice d’une activité concurrentielle devrait constituer la principale incarnation. Tel sera le cas lorsque le salarié exercera pour son compte pendant son arrêt maladie la même activité que celle de son employeur (Soc. 21 oct. 2003, n° 01-43.943, JA 2019, n° 603, p. 39, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2004. 114, obs. J. Savatier ). En l’absence d’activité concurrente, il apparaîtra difficile pour un employeur de sanctionner un salarié qui exercerait une activité pendant son arrêt de travail.

La chambre sociale consacre ainsi une acception restrictive de l’obligation de loyauté. Une telle solution peut étonner dans la mesure où l’arrêt maladie du salarié représente un coût pour l’employeur. Mais c’est oublier que l’exercice d’une activité pendant son arrêt maladie ne préjuge pas nécessairement du bien-fondé de celui-ci, ni de la mauvaise foi du salarié. Si l’employeur a des doutes sur la réalité de la cause justifiant l’arrêt, ou sur le respect des restrictions qu’il prévoit, il disposera toujours de la possibilité de demander une contre-visite, c’est-à-dire un contrôle médical de l’arrêt de travail (C. trav., art. L. 1226-1). Il pourra résulter de celui-ci une perte du bénéfice des indemnités complémentaires à l’allocation journalière prévue en cas de maladie (CSS, art. L. 321-1).

En introduction de la journée, Édouard Philippe donne un long discours sur la situation et les enjeux du texte. « Je vous remercie très sincèrement de la rapidité avec laquelle vous avez fait prévaloir une forme d’union sacrée. »

Jean-Luc Mélenchon : « Nos personnes sont sacrées ! » 

Rires de l’hémicycle. Philippe : « Dans cette heure grave, faire sourire ses collègues n’est jamais inutile. » Ce sera une des seules pointes d’humour de la journée, empreinte de gravité.

« Pour BFM TV, ce sera génial ! »

L’après-midi, les députés démarrent leur travail : étudier le texte sur l’état d’urgence sanitaire. Les députés d’opposition soulèvent plusieurs failles, sur la publicité des avis scientifiques ou le contrôle parlementaire. À plusieurs reprises, leurs interpellations aboutissent : le gouvernement voit la difficulté, la séance est suspendue et, vingt minutes, plus tard la séance reprend avec un amendement de compromis, rédigé au banc.

En fin d’après-midi, la ministre de la justice, Nicole Belloubet, porte un amendement de dernière minute sur les sanctions applicables en cas de non-respect des obligations. Le texte initial prévoyait une contravention de quatrième classe (135 €) en cas de non-respect des obligations. Depuis, les personnes refusant le confinement sont devenues un sujet médiatique, et donc politique. « Pour assurer la réalité de ce confinement et pour dissuader les personnes qui ne le respecteraient pas, nous proposons de transformer cette amende en un délit, puni d’une peine de prison, pour qu’il y ait un véritable effet dissuasif et, par là même, un effet préventif. »

L’idée de traîner en comparution immédiate une personne qui serait sortie deux fois hors de chez elle, en ces temps d’émeutes carcérales, gêne considérablement les députés. Ni le principe de légalité des délits ni celui de proportionnalité des peines ne sont respectés. La rapporteure du texte se contente d’un mot, « favorable », et les députés En Marche et Modem se taisent. En langage parlementaire, pour exprimer son désaccord envers le gouvernement, un député de la majorité se tait.

En chœur, l’opposition souligne les failles de ce projet. Du PCF à LR, tous trouvent l’idée excessive. Jean-Christophe Lagarde, président du groupe UDI-Agir : « Là, on a un effet d’affichage : pour BFM TV, ce sera génial ! Je suis pour la répression, à condition qu’elle soit effective, car là on est surtout dans la com. »

« Une fois n’est pas coutume », Danièle Obono (FI) va dans le sens de ses collègues : « On réagit, on surréagit, en pensant qu’il suffira d’une annonce au 20 heures pour régler les choses. D’un point de vue pédagogique, c’est disproportionné et contre-productif. Et nos prisons ne sont pas seulement pleines : elles sont surpeuplées. » La rapporteure Marie Guévenoux prend enfin la parole : « Je vais dans le même sens que l’ensemble des orateurs pour proposer une suspension. Je pense qu’il faut qu’on réussisse à trouver ensemble une solution. »

La séance est suspendue, afin de trouver une rédaction de compromis. Celle-ci est trouvée une heure après. La récidive sera punie d’une contravention de cinquième classe (1 500 €). Ce n’est qu’au quatrième constat que l’infraction sera passible d’une peine de prison. L’amendement pose encore problème (légalité du délit, contrôle de la récidive) mais il est plus acceptable. Et le gouvernement a son signal fort.

« Une loi exceptionnelle, avec des pouvoirs exceptionnels, dans des conditions exceptionnelles »

À 3h20 du matin, les députés commencent l’étude du projet de loi organique qui n’est composé que d’un article : celui-ci suspend les délais d’examen de toutes les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC). Comme de nombreuses autres institutions, le Conseil constitutionnel est bloqué : pour la première fois, la semaine dernière, il n’a pas pu répondre à une QPC.

Jean-Christophe Lagarde soulève une faille : « Nous venons de voter une loi exceptionnelle, avec des pouvoirs exceptionnels, dans des conditions exceptionnelles, attentant à un certain nombre de choses proprement exceptionnelles. Je ne demande qu’une chose : que ce que nous venons de voter ne soit pas exonéré d’un contrôle de constitutionnalité, parce qu’on aurait prolongé les délais des QPC. »

Christophe Castaner : « Si on prévoyait la possibilité pour l’ensemble de ce qui vient d’être voté de faire l’objet de recours et de QPC, ce serait organiser notre propre incapacité de mettre en œuvre dans l’urgence les mesures dont nous parlons. »

L’amendement est rejeté. Mais parce que c’est un texte organique, le Conseil constitutionnel étudiera obligatoirement cet article, qui suspend son action. Il pourrait aussi soulever un autre problème : l’article 46 de la Constitution prévoit que, même en urgence, un projet de loi organique ne peut être étudié par le Parlement moins de quinze jours après son dépôt. Supportera-t-il aussi bien l’urgence que le Parlement ?

Les mesures adoptées définitivement par la CMP

Dimanche, députés et sénateurs se sont réunis pour trouver un compromis. Après une longue réunion, ils se sont entendus sur un texte, qui a été adopté définitivement dès dimanche soir. Parmi les évolutions :

• sur l’état d’urgence sanitaire, le Sénat a imposé une liste plus limitative que ce que souhaitait le gouvernement. Les mesures devront être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus. Elles pourront être contestées en référé. Le contrôle parlementaire sera limité à l’état d’urgence (et non à toute la loi) ;

• sur les ordonnances, le gouvernement a fait le choix de renvoyer celles sur les congés au dialogue social. L’employeur aura plus de latitude sur les jours de RTT ;

• pendant la période d’état d’urgence sanitaire, l’application de la carence en cas d’arrêt de travail est suspendue, pour l’ensemble des régimes ;

• la carence de trois mois des expatriés revenant en France pour l’affiliation à l’assurance maladie et maternité est suspendue ;

• pour les communes où il faut un second tour des élections municipales, un rapport rendu le 23 mai établira si le scrutin peut avoir lieu le 21 juin. Dans ce cas, les listes devront être déposées le 2 juin. Les exécutifs municipaux et communautaires qui exerceraient avant les élections resteront en fonction jusqu’à ce que la situation sanitaire permette de réunir les nouveaux conseils.

Sur ce projet de loi, lire également :

• Le Sénat en état d’urgence sanitaire, par Pierre Januel le 20 mars 2020

• Les députés s’embourbent malgré l’urgence, par Pierre Januel le 21 mars 2020

« Quand la circonstance le demande, les divergences se réduisent vite. »

Pour ce débat, l’Assemblée a tenté de concilier pluralisme et fait majoritaire : chaque groupe, quelle que soit sa taille, est représenté par trois membres, mais les chefs de file portent donc les pouvoirs du groupe. En Marche ! gardera donc la majorité. L’objectif est d’étudier le texte en commission dans la journée et de faire le débat en hémicycle pendant la nuit.

En introduction, la rapporteure LREM Marie Guévenoux veut rassurer : « Avec le Sénat, nous nous entendons sur l’essentiel. Quand la circonstance le demande, les divergences se réduisent vite. » Et d’expliquer qu’en amont, de nombreux échanges ont eu lieu avec Yaël Braun-Pivet, présidente de la commission des lois, et Philippe Bas, son homologue du Sénat. Pour accélérer les choses, « certains amendements votés par le Sénat ont été introduits sur les souhaits de l’Assemblée. Mais nous avons quelques dissonances qui persistent sur le texte ».

Hier, le Sénat a en effet adopté le texte avec deux gros cailloux pour le gouvernement. Il a précisé les mesures permises par l’état d’urgence sanitaire et souhaité accélérer le dépôt des listes pour les élections municipales. La rapporteure Marie Guévenoux n’a posé que des amendements sur le second point. Qui enflamme les députés.

Dans les communes où il y aura un second tour, celui-ci serait repoussé en juin, si les conditions sanitaires le permettent. Dans le cas contraire, le premier tour serait annulé. Le point qui occupe tout le monde est : « Jusqu’à quand doit-on déposer les listes ? » Députés LR, PS, PCF tiennent absolument à ce qu’il ait lieu fin mars, comme le souhaite le Sénat, pour figer les choses. En face, LREM, FI et RN s’y opposent : dans la période, il est illusoire que des négociations d’entre deux-tours aient lieu, d’autant qu’on ne sait pas si ce second tour se tiendra.

La députée écologiste Delphine Batho s’exaspère : « C’est surréaliste. Nos débats tournent autour d’une chose : la date du dépôt, ou pas, du second tour des municipales. On se pince. On n’a pas de masques. On n’a pas de gel hydroalcoolique dans les hôpitaux, mais vraiment, ce qui mobilise les politiques, c’est la date de dépôt des listes. » La présidente Braun-Pivet tente d’accélérer : « Vous ne pouvez pas prendre et reprendre la parole en parlant quatre minutes à chaque fois, tout en disant qu’il faut moins de ce sujet. Je ne veux priver personne de prise de parole, mais j’en appelle à la responsabilité de chacun. »

« C’est un vrai sujet »

Dans la Ve République, le président préside, le gouvernement gouverne et le Parlement parle. Hier, l’Assemblée a sombré dans cette caricature. À 17h30, les députés n’ont toujours pas commencé avec le cœur du texte : l’état d’urgence sanitaire et les ordonnances. Avec jusqu’à dix-sept prises de parole pour un amendement.

Le problème est profond. Depuis 2017, l’Assemblée n’arrive plus à légiférer vite. Et ce quelle que soit la commission. Une partie de l’opposition ne joue pas le jeu parlementaire et souhaite imposer ses sujets plutôt qu’amender les textes. Le tout dans un climat de forte défiance vis-à-vis de la majorité et du gouvernement, toujours soupçonnés de mentir ou de vouloir attaquer à la démocratie. Même si l’opposition n’a jamais eu autant de temps.

Dans le passé, le Parlement a montré sa capacité à adopter en trente-six heures des textes majeurs, dictés par la crise. Hier, cent vingt amendements ont été déposés, chaque député venant avec un « vrai sujet » (cette crise n’en manque pas) mais des débats parfois vains. La commission a ainsi débattu de détails sur les ordonnances, alors même que le gouvernement ne sera présent qu’en séance.

Le député communiste Stéphane Peu se plaint : « la difficulté dans nos débats est de faire accepter à la majorité des amendements qui ne proviennent pas d’elle. Tout le monde joue le jeu de l’union nationale et vous refusez systématiquement tous nos amendements. » Au final, quatorze amendements auront été adoptés. Sept de la majorité, sept de l’opposition, souvent sans portée. Le débat en séance est repoussé à samedi.

Examiné selon la procédure accélérée les 19 et 20 mars, le projet de loi « d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 » détermine en son titre III intitulé les « mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de covid-19 », les champs pour lesquels le gouvernement va pouvoir procéder par ordonnance, dans un délai de trois mois après la publication de la loi.

Ainsi, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le gouvernement pourra prendre par ordonnance « toute mesure, conforme au droit de l’Union européenne, relevant du domaine de la loi » pour faire face aux conséquences économiques, financières et sociales et, notamment, « pour limiter les cessations d’activités d’entreprises, quel qu’en soit le statut, et les licenciements ».

Ce texte encadre toute une série de mesures provisoires annoncées en matière de droit du travail, de la sécurité sociale en matière notamment de bénéfice de l’activité partielle, de conditions d’acquisition et de prise de congés payés, de repos, d’intéressement et de participation, du suivi de santé des salariés ou encore de modalités d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel.

Le Syndicat des avocats de France (SAF) a d’ores et déjà manifesté à travers une lettre ouverte à la ministre du travail son inquiétude quant aux domaines faisant l’objet de ce texte d’urgence qui permet d’envisager des « dérogations à des règles jusqu’à présent considérées comme d’ordre public ». Le SAF souligne qu’il n’est pas question que « des réformes puissent être décidées dans l’urgence avec des effets au-delà de la période exceptionnelle du confinement ».

Extension du recours à l’activité partielle

Afin de limiter les ruptures des contrats de travail, le gouvernement pourra, selon le projet de loi d’urgence, prendre toute mesure pour renforcer le recours à l’activité partielle, notamment en :

• l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, le dispositif d’activité partielle pourrait notamment être ouvert, selon l’exposé des motifs du projet de loi, aux travailleurs à domicile ou aux assistants maternels qui n’y ont pas accès jusqu’à présent ;
• réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre ;
• favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle pendant la baisse d’activité induite par la crise sanitaire ;
• prévoyant une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel.

Congés payés

Le texte permet également au gouvernement de prendre par ordonnances des dispositions destinées à modifier les conditions d’acquisition de congés payés et de permettre à l’employeur d’imposer ou modifier unilatéralement au salarié les dates de prise d’une partie des congés payés, des jours de réduction du temps de travail ou des jours de repos affectés sur un compte épargne-temps du salarié en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités de prise applicables.

L’employeur pourra ainsi imposer au salarié la prise de congés payés pendant toute la période d’état d’urgence sanitaire.

Aujourd’hui, aux termes de l’article L. 3141-16 du code du travail, l’employeur définit, après avis, le cas échéant, du comité social et économique, la période de prise des congés et l’ordre des départs. Et il ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue. L’objectif du texte serait donc de réduire ce délai de prévenance. Présenté comme un « effort raisonnable » demandé au salarié alors que l’État « met en place un plan exceptionnel pour sauver l’emploi et éviter les licenciements », l’article 7 du projet de loi autorise ainsi le gouvernement à permettre à l’employeur de fixer une partie des congés pendant la période de confinement. Un amendement du Sénat - adopté en commission des lois - a toutefois précisé que cette possibilité ne saurait porter sur plus de six jours ouvrables

L’habilitation permet aussi au gouvernement de modifier les conditions d’acquisition de congés payés. Il est possible d’envisager que cette mesure est destinée à modifier provisoirement l’assimilation à du temps de travail effectif des périodes de chômage partiel (C. trav., art. R. 5122-11) ;  les périodes d’activité partielle pendant la durée du confinement n’ouvriraient pas droit à congés payés.

Durée du travail et repos

À l’inverse, une fois les ordonnances adoptées, les entreprises qui doivent faire face à un surcroît exceptionnel d’activité pourront déroger de droit aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical.

L’article 17 du projet de loi autorise en effet le gouvernement à « permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger de droit aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical ». Reste à préciser la notion d’activités essentielles.

Comme il est toutefois précisé dans l’étude d’impact – et rappelé dans l’avis du Conseil d’État –, les mesures prises devront être articulées dans le respect des normes du droit international et du droit de l’Union européenne.

En ce qui concerne les questions de dérogations aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical, ainsi que les conditions d’acquisition des congés payés et d’utilisation du compte épargne – temps du salarié, le Conseil d’État rappelle qu’il ressort de la jurisprudence constitutionnelle que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (décis. n° 2007-556 DC, 16 août 2007, consid 17). Le Conseil d’État rappelle en outre que le gouvernement devra également veiller à ce que les dérogations envisagées à la durée du travail respectent les dispositions de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail. Cette directive imposant aux États membres de l’Union européenne de garantir à tous les travailleurs une durée moyenne de travail pour chaque période de sept jours ne devant pas dépasser quarante-huit heures, heures supplémentaires comprises et droit à un congé annuel payé d’au moins quatre semaines.

Vie collective de l’entreprise

L’exposé des motifs de la loi indique que le recours massif au télétravail ou au travail à distance associé à un fort taux d’absentéisme peut rendre difficile l’application des procédures d’information-consultation du comité social et économique (CSE). Aussi, le projet de loi autorise le gouvernement à modifier provisoirement les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis. Aujourd’hui, aux termes de l’article L. 2315-4 du code du travail, le recours à la visioconférence pour réunir le comité social et économique peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence d’accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile. L’objectif du projet de loi d’urgence serait de permettre l’adoption des mesures visant à faciliter le recours à une consultation dématérialisée de l’instance.

S’agissant de la vie syndicale, il est relevé que, compte tenu de la crise sanitaire, l’organisation du scrutin auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés – et qui permet la désignation des conseillers prud’hommes ainsi que des membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles –, prévu le 23 novembre et 6 décembre prochain, pourrait être impactée. Le dépôt des candidatures syndicales étant en cours, la constitution et la fiabilisation de la liste électorale pourraient être affectées. Le maintien du calendrier électoral ferait peser un risque sur la bonne organisation du scrutin, aussi le projet de loi d’urgence prévoit la possibilité d’adapter l’organisation de cette élection, en modifiant si nécessaire la définition du corps électoral, et, en conséquence, proroger, à titre exceptionnel, la durée des mandats des conseillers prud’hommes et des membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles.

Intéressement et participation

S’agissant de l’intéressement et de la participation, le gouvernement pourra prendre toute mesure pour modifier les dates limites et les modalités de versement des sommes au titre de ces dispositifs. En effet, aux termes des articles L. 3314-9 pour l’intéressement et L. 3324-12 pour la participation, les sommes issues de la participation et de l’intéressement doivent être versées avant le 1er jour du sixième mois suivant la clôture de l’exercice de l’entreprise (soit le 31 mai lorsque l’exercice correspond à l’année civile). Ces délais légaux pourront donc être assouplis afin – selon l’étude d’impact – de permettre aux établissements teneurs de compte de ne pas être pénalisés par les mesures prises dans le cadre de l’épidémie.

Suivi de l’état de santé des travailleurs

Est également envisagée la possibilité d’aménager les modalités de l’exercice par les services de santé au travail de leurs missions et notamment du suivi de l’état de santé des travailleurs et de définir les règles selon lesquelles le suivi de l’état de santé est assuré pour les travailleurs qui n’ont pu, en raison de l’épidémie, bénéficier du suivi prévu par le code du travail.

Une instruction du ministère du travail anticipait déjà sur cette disposition et présentait une instruction le 17 mars 2020 destinée à adapter le fonctionnement des services de santé au travail pendant la période de confinement. Ainsi, il est indiqué que toutes les visites et toutes les actions en milieu de travail peuvent en principe être reportées sauf si le médecin du travail « estime qu’elles sont indispensables ». Dans cette optique, et si cela est possible, il est conseillé de privilégier la téléconsultation. En revanche, les visites autres que périodiques concernant les salariés exerçant une activité nécessaire à la vie de la nation doivent être maintenues. Enfin, priorité doit être donnée aux services de santé de relayer activement les messages de prévention et d’assurer une permanence téléphonique de conseils aux employeurs et salariés.

Formation professionnelle

S’agissant de la formation et de l’apprentissage, le gouvernement sera habilité à adapter les dispositions afin de permettre aux employeurs, aux organismes de formation et aux opérateurs de satisfaire aux obligations légales en matière de qualité et d’enregistrement des certifications et habilitations, de versement de contributions. Selon l’exposé des motifs, l’ordonnance permettra d’aménager les conditions de versement des contributions dues au titre du financement de la formation professionnelle, en cohérence avec les dispositions qui seront prises en matière fiscale et sociale. De même, France compétences devrait disposer d’un délai supplémentaire afin d’enregistrer les certifications dans le répertoire spécifique, notamment celles dont l’enregistrement arrive à échéance dans les prochains mois. Des dispositions devraient également permettre d’adapter les conditions de prise en charge des coûts de formation, des rémunérations et cotisations sociales des stagiaires de la formation professionnelle. S’agissant des coûts de formation, l’exposé des motifs indique qu’une ordonnance devrait permettre de simplifier les modalités de prise en charge en privilégiant une logique forfaitaire, plus simple à mettre en œuvre. Enfin, précise l’exposé des motifs, l’ordonnance permettra de prendre les dispositions nécessaires afin d’éviter les ruptures dans la rémunération des stagiaires de la formation professionnelle. 

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• Coronavirus : report de la contemporanéisation des APL, par Yves Rouquet le 20 mars 2020

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Alors que la réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis opérée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 doit, pour sa majeure partie, entrer en vigueur le 1er juin 2020, l’épidémie de covid-19 nécessite une nouvelle modification de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.

En ligne de mire, notamment, une importante proportion de syndics des quelque 740 000 copropriétés qui pourraient voir leur mandat expirer, faute de tenue d’assemblée générale.

Mandat d’un an

On sait en effet que bon nombre de syndics de copropriété sont élus pour un an et que, très majoritairement, les assemblées générales, appelées, entre autres, à renouveler le mandat du syndic (ou à changer de mandataire), se tiennent au printemps.

De lege lata, les copropriétés concernées se retrouveront à brève échéance sans mandataire, le seul remède curatif existant consistant soit à ce qu’un copropriétaire convoque l’assemblée générale aux fins de désigner un syndic, soit à recourir à la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire (L. n° 65-557, art. 17, in fine ; décr. n° 67-223, 17 mars 1967, art. 47).

On objectera qu’afin de prévenir la vacance de syndic, le premier alinéa de l’article 17-1 A de la loi de 1965 (issu de la loi ELAN du 23 nov. 2018) permet aux copropriétaires de participer à l’assemblée générale « par visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification ». Par ailleurs, l’alinéa 2 du même texte (également issu de la loi ELAN, mais entièrement réécrit par l’ordonnance de 2019) envisage le vote par correspondance.

Toutefois, outre le fait que ces nouveaux modes de participation aux assemblées générales ne sont pas encore entrés dans les mœurs (mais nécessité peut certainement faire loi), leur mise en œuvre n’est pas, à ce jour, efficiente. En effet, non seulement l’arrêté établissant le formulaire de vote par correspondance n’a pas été publié (mais il suffirait qu’il le soit !) mais, de surcroît et surtout, la tenue d’une assemblée via un moyen de communication électronique implique… qu’une précédente assemblée générale l’ait décidé (décr. n° 67-223, art. 13-1). Or le dispositif est trop récent pour que les organes délibérants des copropriétés aient pris les devants (les articles 13-1 et 13-2 du décret de 1967 ont été insérés dans le texte par le décret n° 2019-650 du 27 juin 2019).

Habilitation du gouvernement

L’article 7, j, du projet de loi ordinaire d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 autorise le gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, donc rétroactivement, relevant du domaine de la loi, « adaptant le droit de la copropriété des immeubles bâtis pour tenir compte, notamment pour la désignation des syndics, de l’impossibilité ou des difficultés de réunion des assemblées générales de copropriétaires ».

Selon l’AFP, le cabinet du ministre chargé de la ville et du logement, Julien Denormandie, a annoncé que les contrats des syndics qui devaient arriver à terme continueront jusqu’à ce qu’ils puissent tenir une prochaine assemblée générale.

Enjeux

L’enjeu économique lié au bon fonctionnement des copropriétés est important, puisque, selon l’étude d’impact du texte, « le montant des charges annuelles de quelque 8 millions de lots peut être évalué à 12 milliards d’euros. En permettant le maintien de la gestion des copropriétés concernées pendant la période d’épidémie du virus covid-19 et celle permettant ensuite d’organiser les assemblées générales, la mesure devrait avoir un impact sur la situation financière des copropriétés en permettant que les appels de charges de copropriété soient transmis aux copropriétaires. Elle devrait également permettre d’éviter les factures impayées à l’égard des entreprises prestataires du syndicat des copropriétaires ».

Le projet de loi ordinaire d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 va suivre la procédure accélérée et a été débattu devant le Sénat ce jeudi 19 mars.

L’articulation et la coordination des compétences en présence d’institutions représentatives du personnel implantées dans différents sites peuvent parfois susciter quelques difficultés. Difficultés que le législateur avait anticipées concernant les CHSCT, en prévoyant le principe d’une instance temporaire de coordination (ITC) aux termes de l’ancien article L. 4616-1 du code du travail.

Peut alors se poser la question de savoir si l’un des CHSCT de l’entreprise peut, en présence d’une ITC, solliciter une expertise dans le cadre de la consultation sur le règlement intérieur lorsque cette instance n’y recourt pas elle-même ?

C’est à cette question que répond l’arrêt du 26 février 2020.

Une société avait, dans la perspective d’actualiser son règlement intérieur et sa charte informatique, créé une ITC de ses vingt-trois CHSCT. Cette instance avait décidé de ne pas recourir à une expertise. Pour autant, l’un des CHSCT a décidé de recourir à une telle expertise. La société a alors saisi en référé le président du tribunal de grand instance d’une demande d’annulation de cette décision de recours à l’expertise.

La demande fut rejetée par la juridiction, qui a estimé que la décision de l’ITC de ne pas recourir à l’expertise ne privait pas ipso facto les CHSCT de leur propre droit d’y recourir. Pour le président du tribunal de grande instance, la consultation sur le règlement intérieur entrait dans le domaine de compétence du CHSCT en vertu de l’ancien article L. 4612-12, et l’expertise était dans ce cadre destinée à permettre au CHSCT de répondre utilement à la consultation sollicitée par l’employeur.

La société se pourvut alors en cassation. La chambre sociale de la Cour de cassation va livrer une réponse claire et concise à la question posée.

Opérant une lecture stricte de l’ancien article L. 4616-1 du code du travail qu’elle mobilise en visa, elle va rappeler que l’employeur qui doit consulter les CHSCT sur un projet de règlement intérieur modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, peut mettre en place une instance temporaire de coordination des CHSCT qui a pour mission de rendre un avis après avoir eu recours, le cas échéant, à une expertise unique.

Les hauts magistrats vont par ailleurs ajouter que même en l’absence d’expertise décidée par l’instance temporaire de coordination, les CHSCT des établissements concernés par le projet commun ne sont pas compétents pour décider le recours à une expertise sur cette même consultation.

Se faisant, elle opère une répartition claire des compétences en présence d’une ITC. Dès l’instant que celle-ci est créée, la compétence et l’opportunité du recours à l’expertise dans le cadre de la consultation « CHSCT » sur le règlement intérieur lui est exclusivement réservée et échappe aux différents CHSCT. Cette solution apparaît cohérente au regard de l’esprit de l’ITC. Ne pas réserver le monopole et l’opportunité de l’expertise à cette instance aurait eu pour conséquence de la priver d’une grande partie de son intérêt. Cette solution apparaît en outre fidèle à la lettre du texte de l’ancien article L. 4616-1 du code du travail, qui dispose que l’instance est « seule compétente pour désigner cet expert », et qu’elle est « seule consultée sur les mesures d’adaptation du projet communes à plusieurs établissements ».

Le CHSCT ayant aujourd’hui disparu, et avec lui l’instance temporaire de coordination, la portée de cet arrêt s’en trouvera réduite aux contentieux initiés avant leur suppression.

La consultation sur le règlement intérieur échoit désormais au seul CSE. Un dispositif de coordination des compétences entre CSE central et CSE d’établissement a été introduit par le législateur à l’article L. 2316-1 du code du travail, qui prévoit aujourd’hui que le CSE central exerce les attributions qui concernent la marche générale de l’entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d’établissements. Concernant le recours à l’expertise, l’article L. 2316-3 du code semble s’orienter vers une solution comparable, en précisant que la désignation d’un expert, à l’occasion de l’information consultation sur tous les projets importants concernant l’entreprise – dont ceux ayant trait à la santé, la sécurité et aux conditions de travail – doit être effectuée par le CSE central.

Votée par les parlementaires dans le cadre de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019, la contemporanéisation des aides personnalisées au logement, c’est-à-dire, leur versement en temps réel, revient à calculer les APL sur les douze derniers mois glissants et à réviser leur montant tous les trois mois.

Très critiquée, en ce qu’elle pourrait entraîner la baisse de l’aide pour plus d’un million d’allocataires, voire sa disparition, et compliquée à appliquer, la mise en œuvre de cette réforme a été plusieurs fois repoussée.

En dernier lieu, le décret n° 2019-1574 du 30 décembre 2019 (JO 31 déc.) prévoyait son entrée en vigueur en avril 2020, voire en juin 2020 pour les aides personnalisées au logement à l’accession.

Le covid-19 en a décidé autrement, dans un communiqué de presse du 17 mars 2020, le ministère de la Cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales annonçant le report sine die de la mesure.

Ce report est, selon le communiqué, justifié par le fait que « les mesures prises pour faire face à l’accélération de l’épidémie du coronavirus – COVID 19 réduisent […] la disponibilité des personnels des CAF et des MSA. Dans ce contexte, il est essentiel de mobiliser les moyens disponibles des caisses pour assurer la continuité de leur mission de service public de maintien des droits de tous les allocataires ».

À l’occasion de la réunion de son bureau du 17 mars 2020, la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) a décidé de reporter le paiement des cotisations. Ainsi, « pour ceux dont les cotisations sont en prélèvement mensuel automatique, l’échéance de mars ne sera pas prélevée, mais répartie sur les mois suivants jusqu’en décembre. L’échéance annuelle statutaire du 30 avril, à laquelle la moitié au moins des cotisations 2020 doit être réglée, est reportée au 31 mai. »

De même, « pour les employeurs d’avocats salariés, les échéances trimestrielles et mensuelles d’avril 2020 sont reportées au mois suivant.

Les majorations et pénalités de retard sont également suspendues jusqu’à nouvel ordre, alors que l’envoi des contraintes aux huissiers ainsi que des demandes de titres destinés aux Chefs de Cours sont suspendues.

Selon le communiqué, « ces décisions exceptionnelles de décaler les échéances de paiement de cotisations, ne mettront pas en péril le paiement des pensions, la CNBF ayant une trésorerie suffisante pour un peu plus de deux mois. »

Enfin, la CNBF rappelle que les avocats en difficulté peuvent déposer leur dossier de demande d’assistance via le formulaire de saisine de la commission sociale accompagné des justificatifs demandés.

L’arrêt commenté permet de revenir sur le schéma contractuel des salariés intérimaires et la prise en compte collective de leurs intérêts.

Un salarié sous contrat de travail temporaire (intérimaire) est un salarié embauché et rémunéré par une entreprise de travail temporaire (ETT) qui le met à la disposition d’une entreprise utilisatrice pour une durée limitée, dénommée mission. Cette opération contractuelle tripartite génère un démembrement du lien de subordination : l’entreprise de travail temporaire conserve le pouvoir disciplinaire, tandis que l’entreprise utilisatrice se voit confier l’exercice du pouvoir de direction. On peut dire qu’à l’instar de l’autorité parentale, l’autorité patronale est conjointe.

Mais le pouvoir s’accompagne de devoirs. Le droit européen, le droit interne ainsi que la jurisprudence organisent, en conséquence, une répartition des responsabilités et une coopération entre les entreprises de travail temporaire et les entreprises utilisatrices qui ont pour objet de mieux protéger les travailleurs intérimaires notamment en matière de santé et de sécurité. En effet, il convient tout d’abord de rappeler que la responsabilité de la protection de la santé et de la sécurité des intérimaires est commune à l’employeur juridique et à l’entreprise utilisatrice (Dir. 91/383/CEE du 25 juin 1991, art. 8). Le législateur français précise que l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail des salariés intérimaires, telles qu’applicables au lieu de travail, de même qu’il lui incombe de fournir les équipements de protection individuelle (C. trav., art. L. 1251-21 et L. 1251-23). Quant à l’entreprise de travail temporaire, elle doit informer ces travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité, ainsi que les mesures prises pour y remédier et le responsable de l’entreprise utilisatrice, en tant que responsable des conditions d’exécution du travail, doit dispenser une formation pratique et appropriée à la sécurité aux salariés intérimaires (C. trav., art. L. 4141-1 et L. 4121-2 ). Notons également que le coût d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, dont pourrait être victime le salarié intérimaire, est partagé entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice (CSS, art. L. 241-5-1). Par ailleurs, la Cour de cassation juge en matière de faute inexcusable que l’entreprise de travail temporaire est seule tenue envers l’organisme social des obligations de l’employeur, mais elle dispose d’une action contre l’entreprise utilisatrice auteur de la faute (V. par ex., Civ. 2e, 4 févr. 2010, n° 08-10.520).

Malgré ce partage de responsabilités et cette coopération entre les sociétés, il semble que la santé et la sécurité des travailleurs intérimaires soient moins effectives que celles des autres salariés, étant relevé que le nombre d’accident du travail chez les salariés intérimaires est en augmentation de près de 8 % en 2017, alors que chez les autres salariés, la sinistralité est stable et surtout inférieure à celle des intérimaires (DARES analyses, Les ouvriers intérimaires sont-ils plus exposés aux risques professionnels ?, oct. 2018, n° 45 ; L’Assurance maladie, L’essentiel 2017, Santé et sécurité au travail).

Face à ces constats, la question de la représentation collective des personnels intérimaires apparaît plus que nécessaire.

Pour mémoire, les salariés intérimaires étaient éligibles au CHSCT de l’entreprise utilisatrice. En revanche, s’agissant de l’entreprise de travail temporaire, la Cour de cassation réservait dans un premier temps l’éligibilité au CHSCT de l’entreprise de travail temporaire aux salariés travaillant réellement au sein de l’entreprise de travail temporaire, c’est-à-dire les salariés permanents (V. par ex., Soc. 17 nov. 1999, n° 98-60.485 ; 26 sept. 2002, n° 01-60.676 P, D. 2002. 2778, et les obs. ; 6 déc. 2006, n° 06-60.008). Dans un second temps, la Haute juridiction revoyait sa copie, et autorisait les salariés des entreprises de travail temporaire à se porter candidats à la délégation salariale du CHSCT de l’entreprise de travail temporaire (Soc. 22 sept. 2010, n° 09-60.454 P, D. 2010. 2298 ; Dr. soc. 2010. 1262, obs. F. Petit ). Toutefois, le salarié ne pouvait être membre des deux CHSCT à la fois (Soc. 28 nov. 2001, n° 00-60.359).

La question de savoir quelle instance est légitime à exercer ses prérogatives au nom de la défense des salariés intérimaires est également essentielle. A cette interrogation, la chambre sociale de la Cour de cassation y avait répondu partiellement, puisqu’elle avait jugé que le champ d’intervention du CHSCT concernait toute personne placée à quelque titre que ce soit sous l’autorité de l’employeur. La compétence du CHSCT était donc étendue aux salariés du sous-traitant dès lors qu’il y a observation d’un lien d’autorité et ce, y compris, en l’absence de rapport de subordination traditionnel (Soc. 7 déc. 2016, n° 15-16.769, RDT 2017. 429, obs. A.-L. Mazaud ). Demeurait à trancher la question de la possibilité, pour le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire, d’exercer ses prérogatives à l’égard des salariés sous contrat de travail temporaire. C’était précisément l’objet du pourvoi.

Dans l’espèce ayant donné lieu à la décision commentée, le CHSCT de la société Manpower avait décidé de faire appel à un expert, en application de l’article L. 4614-12 du code du travail, pour la réalisation d’une étude relative à la situation de risque grave dans laquelle se trouvaient les travailleurs temporaires de la société Manpower au sein de l’entreprise utilisatrice Feedback. Le tribunal de grande instance de Nanterre, saisi par la société Manpower, avait annulé cette décision le 1er août 2018. Le CHSCT se pourvoyait contre cette décision. Il est exact que la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt non publié, qu’un CHSCT d’établissement ne pouvait donner mission à un expert d’intervenir que sur le périmètre dudit établissement (Soc. 26 juin 2013, n° 11-28.946). Toutefois, dans ce contexte différent, la solution ne répondait pas vraiment à la question soumise à la Haute juridiction, puisqu’elle signifiait seulement qu’un CHSCT ne pouvait missionner d’expert que sur son propre périmètre. La question du pourvoi était plutôt celle de savoir si le CHSCT incluait dans son périmètre de compétence les salariés mis à disposition d’une autre entreprise.

Le CHSCT reprochait au juge du fond d’avoir annulé la délibération désignant un expert pour risque grave au motif que les travailleurs temporaires avaient vocation à être représentés par le CHSCT de la seule entreprise utilisatrice, de sorte que le CHSCT de la société de travail temporaire n’était pas compétent pour décider de cette expertise. Le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire considérait que, nonobstant l’absence de texte l’autorisant expressément, le droit à la santé et à la sécurité l’autorisait à intervenir peu important qu’une autre entreprise en soit également responsable.

La position du CHSCT de l’entreprise Manpower se heurtait à deux obstacles de taille que constituent le droit de propriété et la liberté d’entreprendre (DDH, art. 17 ; Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946), puisque dans les faits, il s’agissait bien d’une ingérence d’un CHSCT extérieur de l’entreprise utilisatrice. Ces obstacles n’étaient cependant pas insurmontables dans la mesure où, en cas d’atteinte prétendue au principe de la liberté d’entreprendre, un contrôle de proportionnalité est opéré par le Conseil constitutionnel. On sait qu’il est ainsi loisible au législateur d’apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi (pour une mise en balance du droit à la protection de la santé et de la liberté d’entreprendre, v. Cons. const. 25 janv. 2013, n° 2012-290/291 QPC, D. 2013. 254 , décision relative au prix du tabac). Il appartenait au cas d’espèce à la Cour de cassation d’opérer un balancier entre le droit à la santé et le droit de propriété, pour décider si l’interprétation de l’article L. 4612-14 conférant au CHSCT d’une entreprise de travail temporaire le pouvoir de décider d’une expertise au sein d’une entreprise utilisatrice en cas de risque grave était légitime, et le seul moyen pour parvenir à la protection de la santé des travailleurs intérimaires.

Dans sa décision, la Cour de cassation prend tout d’abord le soin de rappeler que le droit à la santé et à la sécurité de tout travailleur est protégé tant par la Constitution (al. 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946) que par le droit européen (art. 31, § 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; art. 6 § 4 de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989). S’agissant plus précisément des salariés intérimaires, la Haute juridiction rappelle aussi que si la responsabilité de la protection de leur santé et de leur sécurité est commune à l’employeur et à l’entreprise utilisatrice (Dir. 91/383/CEE du 25 juin 1991, art. 8), il appartient en premier chef à l’entreprise utilisatrice de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer cette protection. C’est ainsi qu’il incombe, selon ses termes, au CHSCT de déclencher une expertise en présence d’un risque grave au sens de l’article L. 4614-12 du code du travail.

Cependant, la Cour de cassation poursuit son raisonnement, et juge qu’en présence d’un risque grave pour ces travailleurs, si l’entreprise de travail temporaire ne prend aucune mesure et que son CHSCT est lui-même passif quant à l’usage de son droit issu de l’article L. 4614-12 du code du travail, alors le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire « au titre de l’exigence constitutionnelle du droit à la santé des travailleurs » peut faire appel à un expert agréé afin d’analyser la réalité du risque et les moyens éventuels d’y remédier. Il en résulte que le juge du fond ne pouvait écarter la compétence du CHSCT de l’entreprise de travail temporaire s’agissant d’une expertise risque grave, sans vérifier l’existence d’un risque grave et l’inaction de l’entreprise utilisatrice et de son CHSCT.

Cette solution de mesure et de conciliation doit être saluée.

Tout d’abord, l’immixtion du CHSCT de l’entreprise de travail temporaire est limitée, puisque sa compétence n’est finalement reconnue qu’à titre supplétif, c’est-à-dire en cas de carence tant de l’entreprise utilisatrice que de son CHSCT. Il reviendra, en outre, au juge du fond de vérifier ces carences, et en tout état de cause de vérifier la réalité du risque grave invoqué. Il n’existait, en réalité, aucune autre voie alternative permettant de ne pas empiéter sur le droit de propriété et la liberté d’entreprendre pour s’assurer de la santé et de la sécurité des travailleurs intérimaires, dans la mesure où manifestement seul le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire pouvait efficacement se préoccuper des conditions de travail de ces personnels.

Par ailleurs, cette solution a le mérite de mettre fin à une situation plutôt paradoxale. En effet, comme le relevait le Professeur Verkindt, les conditions de travail, de santé et de sécurité sont déterminées par les conditions du travail réel, lesquelles s’apprécient dans l’entreprise utilisatrice. Pourtant, l’entreprise de travail temporaire et son CHSCT n’ont aucun moyen d’action ni droit d’entrée dans l’entreprise utilisatrice. Le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire, où sont présents les intérimaires, ne peut agir que sur les conditions de travail des travailleurs permanents de l’entreprise de travail temporaire (P.-Y. Verkindt, Les CHSCT au milieu du gué, Trente-trois propositions en faveur d’une instance de représentation du personnel dédiée à la protection de la santé au travail, Rapport 2013, p. 62).

Cette solution apparaît même essentielle au regard de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 aux termes de laquelle les travailleurs mis à disposition ne sont plus éligibles au comité social et économique (CSE) de l’entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 2314-23). En l’absence de représentation des travailleurs intérimaires au sein des instances de l’entreprise utilisatrice, l’ingérence (mesurée) du comité social et économique, qui reprend les prérogatives des anciens CHSCT, est plus que bienvenue.

Il convient, enfin, de préciser que la société Manpower présentait également une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) visant l’interprétation que la chambre sociale donnerait de l’article L. 4614-12 du code du travail si, cassant la décision attaquée, elle admettait la possibilité pour le CHSCT d’une entreprise de travail temporaire de désigner un expert pour étudier une situation de risque grave dans une entreprise utilisatrice. En d’autres termes, il s’agissait donc d’une QPC sur une interprétation préventive de la Cour suprême. Par un arrêt du 5 juin 2019 la Cour de cassation retenait qu’il n’y avait pas lieu à renvoyer la QPC, au motif que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce que, si tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative, sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la Cour suprême compétente, il n’existe pas, en l’état, d’interprétation jurisprudentielle constante autorisant le CHSCT d’une entreprise de travail temporaire à diligenter une expertise au sein d’une expertise utilisatrice , en application de l’article L. 4614-12 du code du travail, alors en vigueur, au titre d’un risque grave concernant les travailleurs mis à disposition de cette entreprise utilisatrice ».

Cependant, cette irrecevabilité n’avait aucune incidence sur le sens de la décision que la Cour de cassation pouvait être amenée à prendre sur le fond, et l’hypothèse s’était déjà rencontrée. En effet, dans une précédente affaire ayant donné lieu à une décision d’irrecevabilité (Soc., QPC, 13 juill. 2016, n° 16-10.459 P), la Haute juridiction avait ensuite censuré la décision des juges du fond en considérant « qu’il résulte de l’article 23 de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer que le serment des agents de surveillance exerçant au sein des entreprises visées par cette disposition peut être reçu selon les formes en usage dans leur religion » (Soc. 1er févr. 2017, n° 16-10.459, D. 2017. 550 , note J. Mouly ; ibid. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta  ; Dr. soc. 2017. 215, étude J.-G. Huglo et R. Weissmann ; RDT 2017. 332, obs. I. Desbarats ). Dans cette espèce, la Cour de cassation rendait exactement une jurisprudence qui était celle préventivement critiquée par la QPC déclarée irrecevable. Effectivement, l’objectif de la QPC de permettre aux parties d’interroger le Conseil constitutionnel sur la norme législative telle qu’elle s’applique. En revanche, il ne s’agit pas d’offrir, à titre préventif, un recours contre une évolution de la jurisprudence. Par conséquent, la réponse donnée à la QPC ne liait pas la chambre sociale quant à la réponse qu’elle devait apporter au pourvoi.

Ce texte, un projet de loi organique ayant le même objet (qui suspend les délais de procédure des questions prioritaires de constitutionnalité) et un projet de loi de finances rectificative permettant la prise en compte des coûts liés à l’épidémie ont été présentés en conseil des ministres le 18 mars. Les deux premiers devaient être examinés par le Sénat jeudi 19 et par l’Assemblée nationale vendredi 20, le troisième faisant la navette en sens inverse.

État d’urgence sanitaire

L’état d’urgence sanitaire est la seule mesure pérenne du projet de loi ordinaire. Il serait déclaré par décret en conseil des ministres et prorogé par la loi au bout d’un mois. Cette déclaration donnerait au Premier ministre le pouvoir de prendre par décret des mesures limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion ainsi que de procéder à des réquisitions. Le ministre de la santé pourrait prendre les autres mesures générales et individuelles par arrêté. Un comité scientifique rendrait des avis publics sur le dispositif.

Les élus du premier tour entrent en fonction

Le titre Ier du projet confirme le report (au plus tard au mois de juin 2020) du second tour des élections municipales, décidé la veille par décret, ainsi que des élections des Français de l’étranger et en tire les conséquences. Les élus du premier tour entrent en fonction immédiatement (sauf dans les communes de moins de 1 000 habitants où moins de la moitié des conseillers municipaux ont été élus). Dans les autres communes, les mandats sont prorogés jusqu’au second tour. Les exécutifs des intercommunalités seront élus à titre provisoire, une nouvelle élection ayant lieu après le second tour dès lors que celui-ci est nécessaire dans une commune membre. Le gouvernement serait habilité par ordonnance à adapter le droit à cette situation, notamment s’agissant du fonctionnement des intercommunalités.

De très vastes habilitations

Le titre III donne au gouvernement de très vastes habilitations à prendre par ordonnance des mesures législatives provisoires. Il pourrait ainsi modifier le droit du travail et le droit de la fonction publique, notamment en matière de congés et de consultation des instances du personnel. Il pourrait également adapter les règles de délai, d’exécution et de résiliation des contrats de la commande publique. Pour faire face aux conséquences sur l’administration et les juridictions, est envisagée l’adaptation des règles relatives au dépôt et au traitement des demandes présentées à l’administration. Les délais, la compétence territoriale ou encore le recours à la visioconférence devant les juridictions administratives et judiciaires pourront aussi être provisoirement modifiés. Des dérogations aux règles de fonctionnement des collectivités territoriales et des établissements publics ou encore aux modalités de délivrance des diplômes de l’enseignement supérieur seraient aussi rendues possible.

Le principe général posé par le gouvernement est « dès que c’est possible, il faut privilégier le télétravail ».

Le service SOS-Collaborateurs de l’UJA de Paris est saisi des difficultés rencontrées par les collaborateurs dans les cabinets au sein desquels ils exercent pour cette mise en place du télétravail.

Certains se sont trouvés confrontés à des arguments tels que, « le “télétravail” n’étant pas organisé par le cabinet », les jours d’absence seront déduits des vacances ou ne seront pas rémunérés, voire envisagés comme une faute susceptible de rupture du contrat de collaboration.

À ce jour, il n’y a encore aucun texte impératif au niveau de la profession mais une réalité sanitaire et des exigences étatiques qui imposent de stopper les déplacements et « rester chez soi ».

C’est pourquoi l’UJA de Paris, dès dimanche 15 mars, a adressé à l’ensemble des avocats parisiens un mail préconisant de favoriser le télétravail.

Le bâtonnier de Paris, Olivier Cousi, informé de ces difficultés, s’est positionné dans le même sens lundi, en rappelant le statut indépendant et libéral (tweet officiel du 16 mars 2020) :

« Les collaborateurs, comme tout #avocat indépendant et responsable, de même que les stagiaires et les salariés ne peuvent être “obligés” à venir travailler s’ils sont concernés par une précaution sanitaire #COVID-19 »

Par conséquent, rien ne justifie que les cabinets d’avocats ne permettent pas aux collaborateurs de faire du télétravail en dehors des audiences urgentes maintenues par les juridictions.

En revanche, il y a une réalité pratique, à savoir que tous les cabinets n’ont pas pu anticiper les modalités techniques de la mise en place du télétravail, comme la fourniture d’un ordinateur portable à chaque collaborateur ou membre du personnel du cabinet.

Dans ce cas de figure, et au regard du contexte sanitaire exceptionnel, les collaborateurs pourvus de matériels informatiques peuvent proposer de le mettre au service du cabinet et à la mise en place du télétravail.

Il appartient également au cabinet – qui n’en dispose pas – de mettre en place des solutions d’accès à distance à la base de données du cabinet de manière sécurisée.

Enfin, outre l’équipe SOS-Collaborateurs de l’UJA de Paris () qui assure toujours et chaque jour l’accompagnement des collaborateurs en difficulté qui la contactent, sachez que l’Ordre des avocats de Paris a désigné parmi les membres du Conseil de l’ordre des « référents collaboration » (informations disponibles sur le site du barreau de Paris, v. aussi Dalloz actualité, 20 avr. 2018, art. T. Coustet).

Pour 2020, il s’agit de nos confrères Anne-Laure Casado, Yannick Sala, Thierry Schoen et Julien Brochot ().

Enfin, le bâtonnier et la vice-bâtonnière ont mis en place, au regard de la crise sanitaire actuelle, une « commission spéciale ».

Ne craignez pas et n’hésitez pas à leur signaler tout abus, toute inquiétude par un simple email.

Un vade-mecum est en cours de préparation et sera diffusé par l’Ordre des avocats de Paris très prochainement.

Il appartient à toute la profession de s’adapter à l’ampleur de cette crise sanitaire et le télétravail devient la règle.

Créée de toutes pièces par la jurisprudence il y a près d’un demi-siècle (v. Crim. 23 avr. 1970, D. 1970. 444), l’unité économique et sociale (UES) a initialement été conçue comme un dispositif protecteur quant à la mise en place des institutions représentatives du personnel. Basée sur l’existence de critères d’ordre économique et social, l’UES favorise le rapprochement de personnes juridiques distinctes néanmoins liées par un mode de fonctionnement et des intérêts convergents.

D’un côté, l’unité économique est fondée sur la concentration du pouvoir de direction ainsi que sur la complémentarité des activités des différentes entités composant l’UES. De l’autre, l’unité sociale repose sur un ensemble d’indices permettant de déceler l’existence d’une communauté de travail dite homogène.

Qu’elle soit reconnue par voie conventionnelle ou judiciaire, l’UES donne à voir une nouvelle cartographie de l’entreprise par la création d’un périmètre singulier, lequel devient le cadre juridique du dialogue social d’entreprise et de la représentation des salariés. Ce périmètre englobe donc plusieurs entités qui, selon l’arrêt commenté, doivent agir de concert dans la défense de leurs intérêts communs.

En l’espèce, un expert avait été désigné par un CHSCT pour réaliser une expertise au sein d’une UES regroupant deux cliniques. L’une des deux cliniques décide d’assigner l’expert devant le président du tribunal de grande instance (TGI) pour contester le coût de l’expertise. La deuxième clinique se joint à l’action plus de quinze jours après l’assignation. Le président du TGI déclare l’action irrecevable dans la mesure où la contestation a été...

La réserve sanitaire, créée par la loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur, est un corps de 30 000 personnes volontaires mobilisables par les pouvoirs publics en vue de répondre aux situations de catastrophe, d’urgence ou de menace sanitaire graves. En vertu de la loi, elle a pour objet de compléter, en cas d’événement excédant leurs moyens habituels, ceux mis en œuvre dans le cadre de leurs missions par les différents services de santé (renfort hospitalier, campagnes de vaccination, opérateurs téléphoniques, contrôles aux aéroports). La réserve est composée de professionnels de santé et étudiants dans les filières médicales qui, après avoir été déclarés aptes physiquement, subissent une période de formation auprès de l’Agence nationale de santé publique.

Le réserviste bénéficie d’un certain nombre de protections légales. En effet, la loi interdit par exemple à l’employeur de sanctionner un réserviste en raison de ses périodes d’absences. Les personnes réservistes bénéficient également du régime de la protection fonctionnelle durant leurs missions, qui oblige l’État à prendre en charge la réparation intégrale des préjudices qu’ils subissent ou qu’ils font subir en cas d’accident. Les réservistes sont indemnisés au cours de leurs missions, lesquelles ne peuvent pas excéder en principe une durée de quarante-cinq jours par année civile.

Conformément à l’article L. 3134-1 du code de la santé publique, il peut être fait appel à la réserve sanitaire par arrêté motivé du ministre chargé de la santé. C’est ainsi que, par arrêté du 4 mars 2020, l’ensemble de la réserve sanitaire a été mobilisée pour une durée indéterminée pour constituer des équipes d’intervention rapide placées auprès des agences régionales de santé pour renforcer les établissements de santé.

Usage du droit de réquisition

Le droit de réquisition s’entend généralement comme un dispositif exceptionnel de l’État qui, moyennant un mécanisme de rétribution ou d’indemnisation, est actionné par temps de guerre ou afin d’assurer la continuité du service public en période de mouvement social prolongé. Il peut aussi être mobilisé lors d’une crise sanitaire, au titre du pouvoir de police spéciale détenu par le gouvernement.

La loi n° 2004-906 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique est venue renforcer et adapter les instruments dont dispose l’État en matière de santé publique, et a notamment créé un pouvoir de police sanitaire spécifique, afin de mieux prévenir et gérer les menaces sanitaires graves. Ce cadre juridique, rendu nécessaire par la latence de la menace bioterroriste et l’apparition de nouvelles pathologies infectieuses, est un des rares cas possibles d’extension des pouvoirs des autorités administratives en raison de circonstances exceptionnelles, en plus de l’état d’urgence et de l’état de siège.

En matière sanitaire, cet outil a été utilisé à plusieurs reprises ces dernières années pour limiter la propagation du virus Ebola, afin de renforcer les contrôles sanitaires, d’autoriser l’utilisation de certains traitements et de sécuriser le circuit transfusionnel et la réalisation des examens médicaux des personnes contaminées. Il a aussi servi de fondement juridique pour permettre la distribution de kits gratuits destinés au traitement des patients atteints par le virus de la grippe H1N1 en 2009. À cette dernière occasion, le ministre de la santé avait d’ailleurs autorisé par arrêté les préfets à procéder à toute réquisition nécessaire à la mise en œuvre de la campagne de vaccination (arr. du 4 nov. 2009).

Depuis la loi du 5 mars 2007, le droit de réquisition est expressément mentionné au code de santé publique. Ainsi en vertu de ses articles L. 3131-8 et L. 3131-9, le premier ministre peut, lorsque l’afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, procéder par décret aux réquisitions de produits ou de professionnels de santé. C’est ainsi que, par un premier décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 suivi d’un décret correctif n° 2020-247 du 13 mars 2020, le premier ministre a décidé de réquisitionner les stocks et les productions de masques de protection respiratoire et de masques antiprojections. Des personnels de santé du secteur privé pourraient, à terme et en fonction de l’évolution de la pandémie, être réquisitionnés par l’État.

La réglementation du prix des solutions hydroalcooliques

Un prix est soit déterminé par le libre jeu du marché, soit fixé par les pouvoirs publics dans des conditions prévues par la loi au titre de son pouvoir de police économique – en témoignent notamment les prix du gaz, des péages, des courses de taxi ou de l’électricité. Parallèlement aux dispositifs propres à certains produits, la loi prévoit, depuis l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté de prix et de la concurrence, la possibilité pour le gouvernement de lutter contre des hausses excessives de prix par « des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé ». Cette disposition a depuis été codifiée à l’article L. 410-2 du code du commerce.

Cette disposition permet par exemple de réguler le prix du carburant ou du gaz dans certains départements ou collectivités d’outre-mer où un opérateur, en raison des spécificités géographiques, pourrait se trouver en situation de monopole économique et imposer des prix excessifs (v. par ex. décr. n° 2003-1241, 23 déc. 2003, réglementant les prix des produits pétroliers dans les départements de la Guadeloupe et de la Martinique, ou le décret n° 88-1048, 17 nov. 1988 réglementant les prix de certains produits dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon).

Sur le fondement de ces dispositions, le gouvernement a souhaité protéger les consommateurs contre les risques induits par une situation manifestement anormale du marché résultant de la pandémie, et a procédé, après avis du Conseil national de la consommation, à la réglementation du prix de vente des gels hydroalcooliques (décr. n° 2020-197, 5 mars 2020).

Dans la première affaire (req. n° 424335), Mme B…, gérante et associée unique d’une EURL, contestait la décision du président de la métropole de Lyon de réduire le montant du RSA qu’elle recevait, en raison de la prise en compte dans ses ressources du bénéfice dégagé par la société.

Dans la seconde espèce (req. n° 424379), Mlle A… demandait notamment l’annulation de la décision de récupération d’un indu de RSA prise par la même métropole au motif qu’elle n’avait pas déclaré, au titre de ses ressources, des loyers perçus par une SCI dont elle détenait la moitié des parts.

Saisi en cassation, le Conseil d’État juge que, pour...

Avant la fusion des institutions représentatives du personnel opérée par les ordonnances du 22 septembre 2017, l’employeur devait consulter le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) avant toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8-1 anc.). En cas de projet commun à plusieurs établissements résultant d’une telle décision, il pouvait mettre en place une instance temporaire de coordination des différents CHSCT (ICCHSCT). Cette instance avait pour mission d’organiser le recours à une expertise unique par un expert agréé, alors prévue à l’article L. 4614-12, 2°, du code du travail, afin d’évaluer et prévenir les risques pour la santé des salariés induits par le projet de réorganisation dans l’ensemble des établissements concernés. Elle devait également être consultée et rendre des avis sur les mesures d’adaptation du projet communes à plusieurs établissements. À l’origine, ces dispositions ne dispensaient par l’employeur de consulter chaque CHSCT des établissements concernés, et ne privaient pas ces comités locaux de recourir à un expert sur le fondement de l’ancien article L. 4614-12, 2°, du code du travail (C. trav., art. L. 4616-1 issu de la L. n° 2013-504, 14 juin 2013). La loi Rebsamen du 17 août 2015 avait donné une place plus centrale à l’ICCHSCT, qui devenait seule compétente pour désigner un expert dans l’hypothèse précitée, et était la seule à devoir être consultée sur les mesures d’adaptation du projet communes à plusieurs établissements (C. trav., art. L. 4616-1 issu de L. n° 2015-994). Le recours à l’expert pouvait toutefois être décidé par un CHSCT local en l’absence d’une instance temporaire de coordination (Soc. 19 déc. 2018, n° 17-27.016, Dalloz jurisprudence).

En l’espèce, la société Pages jaunes, dans le cadre d’un projet de réorganisation ayant vocation à affecter plusieurs de ses établissements, avait engagé, à compter du 21 février 2018, une procédure d’information-consultation de ses instances représentatives du personnel. Dans ce cadre, elle avait mis en place une ICCHSCT, laquelle avait nommé, le 2 mars 2018, un expert afin de l’assister dans l’étude du projet de transformation et de ses conséquences en matière d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail. Le contentieux faisant l’objet de l’arrêt commenté est ensuite né de ce que le CHSCT « Nord-Est » de la société avait décidé en parallèle, par une délibération du 6 avril 2018, le recours à une expertise, fondée sur l’existence d’un « risque grave […] constaté dans un établissement » (C. trav., anc. art. L. 4614-12, 1°). La société avait alors fait assigner le CHSCT en annulation de cette délibération le 20 avril 2018.

Par une ordonnance du 16 octobre 2018, le président du tribunal de grande instance (TGI) de Nancy a annulé la délibération du CHSCT Nord-Est, au motif que l’ICCHSCT avait déjà nommé un expert afin de l’assister dans l’étude du projet de transformation et de ses conséquences sur la santé et les conditions de travail. L’expertise sollicitée par le CHSCT, bien que reposant sur un fondement juridique différent, avait des visées similaires à celle mise en œuvre quelques semaines plus tôt par l’instance coordinatrice : la prévention des risques pour la santé des salariés dans les établissements du Nord-Est, inclus dans le projet de réorganisation décidée au niveau national par la société. Le CHSCT Nord-Est a formé un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

Par un arrêt du 5 février 2020, la chambre sociale casse l’ordonnance litigieuse, au visa des textes précédemment présentés (C. trav., art. L. 4614-12 et L. 4616-1 anc.), reprochant au président du TGI de ne pas avoir recherché si le CHSCT, qui faisait état de circonstances spécifiques à l’établissement, ne justifiait pas d’un risque grave au sein de cet établissement indépendamment de l’expertise ordonnée en raison d’un projet important par l’ICCHSCT.

En donnant expressément une compétence exclusive à l’ICCHSCT pour organiser le recours à l’expertise relative à un « projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail » (C. trav., art. L. 4614-12, 2°) affectant plusieurs établissements, l’article L. 4616-1 du code du travail maintenait implicitement la possibilité pour les CHSCT locaux de faire appel à un expert « lorsqu’un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel, [était] constaté dans l’établissement » (C. trav., art. 4614-12, 1°). Aucune disposition légale ne neutralisait cette possibilité dans un contexte de réorganisation de nature à affecter plusieurs établissements. Le président du TGI, pour annuler la délibération du CHSCT Nord-EST prévoyant le recours à un expert, ne pouvait simplement relever l’existence d’une expertise concomitante demandée au niveau national par l’ICCHSCT. Il devait établir que le CHSCT ne justifiait pas d’un risque grave au sein de cet établissement indépendant de ceux résultant du projet de réorganisation au niveau national.

Dans le cadre de cette réorganisation opérée par la société Pages jaunes, la Cour de cassation a rendu un autre arrêt, non publié, relatif à une délibération du CHSCT « Sud-Est », qui avait également fait appel à un expert pour un risque grave pour les salariés relevant de sa compétence territoriale. Dans cette espèce, le président du TGI de Grasse avait constaté que le CHSCT faisait état de la souffrance des salariés du fait notamment d’un nombre important de réorganisations et avait alerté la direction sur un taux élevé d’absentéisme, le désengagement, le stress et l’épuisement des salariés, créant un risque routier mais également un risque de conflit avec la hiérarchie commerciale, entre services ou avec les clients. L’existence de ces risques avérés justifiait que le CHSCT fasse appel à un expert, indépendamment de l’expertise pour projet important ordonnée par l’ICCHSCT (Soc. 4 févr. 2020, n° 18-23.753, Dalloz jurisprudence).

Cette jurisprudence devrait pouvoir être transposée au comité social et économique (CSE), désormais compétent en matière d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail. En effet, le code du travail prévoit que le CSE central d’entreprise est seul consulté sur les mesures d’adaptation communes à plusieurs établissements d’un projet d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav., art. L. 2316-1). La désignation d’un expert dans le cadre d’un tel projet doit également être effectuée par ce CSE central (C. trav., art. L. 2316-3), tandis que le CSE d’établissement reste compétent pour faire appel à un expert « lorsqu’un risque grave […] est constaté dans l’établissement » (C. trav., art. L. 2315-94).

L’ordonnance est également cassée au motif que le président du TGI avait limité à 2 000 € la somme allouée au titre des frais et honoraires d’avocat exposés par le CHSCT dans le cadre de la procédure, alors que le comité demandait le remboursement de 3 600 €. Sur ce point, la décision ne surprend pas. La Cour de cassation considère en effet que les frais exposés par le CHSCT pour se défendre en justice lors d’une contestation par l’employeur du recours à un expert sont à la charge de ce dernier, sauf abus du CHSCT (Soc. 6 avr. 2005, n° 02-19.414, Dalloz jurisprudence). En cas de contestation de l’employeur, il incombe au juge de fixer le montant des frais et honoraires d’avocat exposés par le CHSCT, qui seront mis à la charge de l’employeur, au regard des diligences accomplies (Soc. 22 févr. 2017, n° 15-10.548, Dalloz actualité, 17 mars 2017, obs. J. Siro ; D. 2017. 512 ). En l’espèce, la somme demandée par le CHSCT ne faisait l’objet d’aucune contestation. Le président du TGI ne pouvait donc pas décider de limiter cette somme.

Il y a parfois des annonces désarçonnantes. Vendredi, la garde des Sceaux, après trois heures de réunion avec le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et le bâtonnier de Paris, a rappelé que les avocats n’auraient pas gain de cause dans leur bataille contre la réforme des retraites et a énoncé son plan d’attaque pour favoriser l’équilibre économique des cabinets d’avocat : la nomination de Dominique Perben qui devra remettre un rapport – encore un ! – d’ici la fin du mois avril. Les sujets prioritaires : la revalorisation « significative » de l’aide juridictionnelle (conditions d’attribution de l’AJ et niveau de rétribution) « dans le cadre des propositions » faites par les députés Naïma Moutchou (LREM) et Philippe Gosselin (LR), « les conditions auxquelles serait subordonnée la possibilité de conférer un caractère exécutoire à l’acte d’avocat » et la possibilité de « faire évoluer le taux de TVA des honoraires » dans le cadre des dispositions européennes. Dominique Perben pourra, s’il le souhaite, proposer d’autres pistes « pour améliorer les conditions d’exercice de la profession ».

Alors voilà ce qui désarçonne. La ministre de la justice jure que, cette fois-ci, la revalorisation sera vraiment significative. Faut-il un rapport pour annoncer des chiffres dont dispose la profession depuis des dizaines d’années ? Pour de nombreux avocats, le minimum serait de doubler les unités de valeur (32 € actuellement). Faut-il d’ailleurs rappeler que le futur « rapport Perben » s’ajoutera à la dizaine de rapports rendus pour sauver l’aide juridictionnelle. Le plus souvent cité est celui de l’ancien sénateur Roland du Luart (2007), qui avait évoqué un « système à bout de souffle » et « proche de l’implosion » (à l’époque, le budget de l’aide juridictionnelle était de 300 millions d’euros, contre 500 pour 2019). Mais il n’est pas inutile d’en citer quelques autres tant leur nombre est symptomatique d’un malaise à traiter le sujet : rapport Bouchet (2001), Cour des comptes (2008), Darrois (2009), Bocquillon (2009) Belaval (2010), Gosselin (2011), Haut Conseil des professions du droit (2013), Carré-Pierrat (2014), Le Bouillonnec (2014), Mézard-Joissains (2014), Moutchou-Gosselin (2019), etc., sans oublier plusieurs propositions de loi abandonnées dans un tiroir et les nombreux rapports du Conseil national des barreaux, dont celui de Myriam Picot de 2013. Ou encore le rapport plus global sur l’avenir de la profession, remis à Jean-Jacques Urvoas en 2017 par les avocats Kami Haeri, Sophie Challan-Belval, Éléonore Hannezo et Bernard Lamon.

« Conférer ensuite la force exécutoire à l’acte d’avocat, voilà une bravade qui pourrait réveiller l’endormie dissension entre avocats et notaires. » A-t-on oublié les mois de tension en 2010 qu’avait dû gérer la ministre de l’époque, Michèle Alliot-Marie, les notaires refusant net que « l’acte contresigné par avocat » – une idée de l’avocat Jean-Michel Darrois issue de son rapport de 2009 – ait la moindre force exécutoire ? La loi du 28 mars 2011 avait finalement créé un acte a minima, fort peu utilisé par la profession (134 actes d’avocat avaient été archivés via le site AvosActes, créé par le barreau de Paris et la Conférence des bâtonniers, en 2015). En 2014, nouveau « coup de chaud » : les notaires s’offrent deux pleines pages dans Le Monde et Les Échos pour mettre un coup d’arrêt aux propositions contenues dans le Livre blanc de la profession d’avocat, diffusé à l’occasion des débats sur la justice du 21e siècle.

Des propositions à l’intérêt « très catégoriel »

Interrogé à l’époque, Jean Tarrade, président du Conseil supérieur du notariat, avait été très clair : « Les avocats demandent, entre autres, à ce que l’acte d’avocat ait la force de l’acte authentique, ils réclament l’accès aux fichiers immobiliers et sollicitent de pouvoir faire des partages successoraux. C’est la goutte d’eau qui fait déborder le vase ! Déjà en 1967, dans un Livre bleu, ils réclamaient une profession unique ! La commission Darrois a repris cette idée. Les représentants des avocats sont dans l’empiétement permanent des prérogatives d’autres professions, deviennent agents sportifs, mandataires en transactions immobilières, etc. Ils ont la volonté permanente de faire le métier des autres. C’est pourquoi la profession de notaire, d’habitude discrète, est sortie de sa réserve car les propositions des avocats sont inacceptables. » Avec une entrée dans le code civil en 2016, et une utilisation imposée dans le cadre du divorce par consentement mutuel, l’acte d’avocat n’est peut-être pas tout à fait mort. Reste à savoir de quelle manière Dominique Perben va convaincre les notaires.

Troisième chantier à risque : l’application du taux de TVA réduit de 10 % aux honoraires d’avocats. C’est encore un vieux combat de la profession qui s’est systématiquement vu opposer par Bercy la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, selon laquelle « les services rendus par les avocats à leurs clients, y compris les particuliers et ceux bénéficiant de l’aide juridictionnelle, n’étaient pas des prestations susceptibles de se voir appliquer un taux de TVA réduit ». Sauf que, comme l’a rappelé une motion votée en novembre 2019 par le conseil de l’ordre de Paris, une proposition de directive modifiant la directive du 28 novembre, examinée par le Parlement européen, a été soumise au sein du Conseil européen en vue de son adoption : « cette proposition prévoit que seuls les biens et services énumérés dans une liste dite “négative” ne pourraient pas bénéficier de la part des États membres d’un taux réduit de TVA. Le projet actuel de cette liste ne mentionne pas les prestations d’avocats aux particuliers (B2C). En cas d’adoption de la nouvelle directive, les États membres pourront donc appliquer un taux réduit aux prestations des avocats ».

Dominique Perben a donc un mois pour résoudre ce qui a été, jusqu’à présent, insurmontable. Sa désignation a par ailleurs provoqué quelques interrogations. L’ancien garde des Sceaux, de 2002 à 2005 sous le gouvernement Raffarin, avait rassemblé contre lui une partie de la profession lors des votes de la loi d’orientation et de programmation pour la justice de 2002 (dite loi Perben I) et de la loi portant sur l’adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (dite loi Perben II) de 2004. À propos des robes noires qui avaient protesté devant le ministère, il avait ironisé : « il y a 17 000 avocats à Paris. Ils étaient 100, rue de la Paix ». Aujourd’hui avocat au sein du cabinet Betto Perben Pradel Filhol, certains confrères grincent des dents : il a bénéficié du décrié « décret passerelle » de 2010, pour être inscrit au tableau sans que son parcours le justifie. Le décret avait finalement été supprimé en 2013. Enfin, il est le beau-père du député Raphaël Gauvain (LRM), auteur du rapport de 2019 sur la protection des entreprises contre les lois et mesures à portée extraterritoriale, qui avait ressorti un sujet terriblement explosif, celui de l’avocat en entreprise. « L’avocat en entreprise, c’est un vrai casus belli pour une très large majorité de la profession qui craint que Perben ne s’en inspire », commente un avocat.

Un élu du Conseil national des barreaux estime que ces sujets annexes – hors retraite – « ne présentent en réalité qu’un intérêt très catégoriel. Pour faire simple : les avocats qui interviennent à l’aide juridictionnelle se fichent totalement de la force exécutoire de l’acte d’avocat, qu’ils ne pratiquent pas. Et ceux qui n’interviennent pas l’AJ considèrent à juste titre que l’augmentation des U.V. ne compensera pas l’augmentation de leurs cotisations retraite. L’idée de créer un comité Théodule sur ces sujets, alors que nos demandes sont définies et chiffrées depuis bien longtemps, passe très mal. Nous avons des tonnes de rapports démontrant que le budget de l’AJ doit être a minima doublé pour permettre au système de fonctionner. Nous n’avons pas besoin de nous réunir en commission pour en discuter ».

La présidente du Conseil national des barreaux a, sur Twitter, reconnu que la Chancellerie « avait fait un pas » et avait « envoyé un petit signal aux avocats », tout en regrettant, par exemple, qu’aucune donnée chiffrée n’ait été donnée concernant la revalorisation de l’aide juridictionnelle. « Mais cela ne change rien à notre mobilisation contre la réforme des retraites. Ni à ma détermination », a-t-elle conclu. Le mouvement de grève continue. L’examen et le vote prochain du projet de loi de réforme des retraites également.

Cette proposition de loi avait été déposée par le sénateur Alain Milon en octobre dernier et adoptée le 5 novembre. Les députés l’ont modifié à la marge le 15 janvier tout en adoptant conforme l’article 1er, qui supprime la barrière d’âge de 75 ans pour faire une demande de PCH.

Sur la question des fonds départementaux de compensation...

Jusqu’à quand le salarié peut-il remonter lorsqu’il agit pour obtenir la requalification en contrat à durée indéterminée (CDI) d’une succession de contrats à durée déterminée (CDD), et sur quelle période peut-il revendiquer les rappels de salaires afférents aux périodes interstitielles sans se voir opposer la prescription ? Comment conjuguer prescription de l’action en exécution du contrat et prescription des créances salariales dans le cadre d’une telle action en requalification ? Telles étaient les questions posées par cet arrêt du 29 janvier 2020.

Un salarié a été engagé en qualité d’enquêteur, dans le cadre de contrats à durée déterminée d’usage du 20 novembre 2004 au 4 octobre 2013. Le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Saisis le 7 juillet 2014, les juges du fond vont accueillir sa demande pour la période allant du 7 juillet 2012 jusqu’au jour de la saisine, et considérer comme prescrite la demande en requalification des contrats à durée déterminée jusqu’au 6 juillet 2012 et rejeter les demandes en découlant.

Pour les juridictions du fond, la loi du 14 juin 2013 ayant institué un délai de deux ans pour toutes les demandes indemnitaires relatives à l’exécution ou la rupture des contrats de travail, le salarié ne pouvait solliciter la requalification de sa relation de travail en contrat à durée indéterminée que sur la période de deux ans précédant la saisine.

Contestant cette interprétation,...

La réunion prévue ce matin à 9h30 entre la garde des Sceaux et les instances de la profession d’avocat pour évoquer les sujets hors retraites (aide juridictionnelle, taxation d’honoraires, etc.) « risque d’être un peu tendue », augure un élu du Conseil national des barreaux.

Hier, l’Assemblée nationale a voté l’amendement du gouvernement dont la profession ne veut pas et à propos duquel elle n’avait pas été avertie : l’instauration d’un dispositif « de solidarité des avocats géré par la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) », qui « pourra prendre en charge toute la hausse de cotisations pour les avocats dont le revenu est inférieur à 80 000 € ». Ce dispositif devrait être financé par les droits de plaidoirie et leur contribution équivalente, sans oublier le produit des réserves, explique la ministre.

Certains avocats voient dans cette disposition « une nationalisation de leurs réserves » et un autofinancement imposé.

Si l’annulation de la rupture du contrat de travail du salarié permet à ce dernier de demander sa réintégration dans l’entreprise, les conséquences indemnitaires de la nullité pour le salarié réintégré diffèrent selon qu’elle est prononcée ou non en raison de la violation par l’employeur d’une liberté fondamentale ou d’un droit à valeur constitutionnelle. À défaut d’une telle violation, le salarié réintégré dans son emploi a droit à une indemnité égale aux salaires qu’il aurait perçus entre la date de la rupture de son contrat et sa réintégration effective, déduction faite des revenus de remplacement éventuellement perçus pendant cette même période. En revanche, cette déduction n’a pas à être opérée lorsque la violation d’une liberté fondamentale est retenue.

Cette seconde hypothèse concerne par exemple le licenciement intervenu en raison de l’exercice du droit de grève par le salarié (Soc. 2 févr. 2006, n° 03-47.481, Dalloz actualité, 5 mars 2006, obs. E. Chevrier ; D. 2006. 531, obs. E. Chevrier ; RDT 2006. 42, obs. O. Leclerc ), le licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié (Soc. 11 juill. 2012, n° 10-15.905, Dalloz actualité, 13 sept. 2012, obs. B. Ines ; D. 2012. 1967 ; ibid. 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ), le licenciement discriminatoire en raison de l’activité syndicale du salarié (Soc. 9 juill. 2014, n° 13-16.434, D. 2014, 1594 ) ou encore le licenciement portant atteinte à la liberté d’ester en justice (Soc. 21 nov. 2018, n° 17-11.122, D. 2018. 2311 ; RDT 2019. 257, obs. I. Meyrat ). À l’inverse, le licenciement prononcé à la suite de la dénonciation par un salarié de faits de harcèlement moral (Soc. 14 déc. 2016, n° 14-21.325, Dalloz actualité, 3 janv. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 12 ) ou le licenciement discriminatoire en raison de l’âge (Soc. 15 nov. 2017, n° 16-14.281, Dalloz actualité, 24 nov. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 2375 ; ibid. 2018. 190, chron. F. Ducloz, F. Salomon et N. Sabotier ; RDT 2018. 132, obs. M. Mercat-Bruns ) ne violent, selon les juges, aucune liberté fondamentale ni droit garanti par la Constitution.

Quelques jours après avoir rappelé que la rupture du contrat discriminatoire en raison de l’âge ouvrait droit pour le salarié à une indemnité amputée des revenus de remplacement perçus jusqu’à la réintégration (Soc. 22 janv. 2020, n° 17-31.158, Dalloz actualité, 11 févr. 2020, obs. L. de Montvalon ; D. 2020. 220 ), les juges du droit ont eu à se prononcer sur le licenciement d’une salariée lié à sa maternité. En l’espèce, une salariée licenciée le 26 novembre 2012 avait saisi le juge prud’homal d’une demande en annulation de son licenciement, qu’elle estimait discriminatoire car motivé par son état de grossesse. Elle sollicitait la réintégration dans son emploi, laquelle avait été ordonnée par un jugement du 18 septembre 2015. Le contentieux s’était ensuite poursuivi, notamment pour déterminer les conséquences indemnitaires de l’annulation du licenciement.

Au regard de décisions antérieures, le principe de non-discrimination en raison de l’état de grossesse ne semblait pas constituer une liberté fondamentale au sens des textes à valeur constitutionnelle (Soc. 30 sept. 2010, n° 08-44.340 ; 16 nov. 2011, n° 10-14.799, Dalloz jurisprudence). Faisant application de cette jurisprudence, la cour d’appel de Paris, le 5 juin 2018, a octroyé à la salariée une indemnité égale aux salaires qu’elle aurait dû percevoir jusqu’à sa réintégration, diminuée des revenus de remplacement dont elle avait bénéficié durant cette période (environ 36 000 €). Contestant la prise en compte de ces revenus dans la fixation du montant de l’indemnité, elle a formé un pourvoi en cassation.

Par un arrêt du 29 janvier 2020, la chambre sociale casse et annule la décision rendue par la cour d’appel de Paris. Ce faisant, elle fait évoluer sa jurisprudence en rattachant la discrimination liée à l’état de grossesse à l’alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946, consacrant le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, avec les conséquences que cela implique pour l’indemnité à laquelle peut prétendre la salariée licenciée et réintégrée dans son emploi. Dans son attendu de principe, les juges énoncent « qu’en application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, tout licenciement prononcé à l’égard d’une salariée en raison de son état de grossesse est nul ; que, dès lors qu’un tel licenciement caractérise une atteinte au principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme, garanti par l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la salariée qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont elle a pu bénéficier pendant cette période ».

Bien que la violation de principes à valeur constitutionnelle justifie une protection particulière de la victime, il peut sembler surprenant que l’indemnité octroyée en cas de licenciement discriminatoire puisse varier de quelques dizaines de milliers d’euros en fonction du motif de discrimination invoquée, alors que l’annulation repose dans tous les cas sur le même fondement juridique (C. trav., art. L. 1132-1 et L. 1132-4). Comment justifier, en effet, qu’une victime de discrimination ait à restituer des revenus versés par la sécurité sociale ou Pôle emploi lorsque la discrimination est liée à son âge, mais qu’elle puisse conserver ces mêmes revenus lorsque la discrimination est liée à son état de santé ou son état de grossesse ? Une harmonisation des droits des victimes de discrimination pourrait être envisagée, par une extension – écartée jusqu’à présent par la Cour de cassation – de cette jurisprudence aux droits fondamentaux reconnus par le droit européen ou les traités internationaux ratifiés par la France. Le principe de non-discrimination est en ce sens un principe général du droit de l’Union européenne (Charte des droits fondamentaux de l’UE, art. 21 ; pour une application en matière de discrimination fondée sur l’âge, v. CJUE 19 janv. 2010, aff. C-555/07, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDT 2010. 237, obs. M. Schmitt ; RTD eur. 2010. 113, chron. L. Coutron ; ibid. 599, chron. L. Coutron ; ibid. 673, chron. S. Robin-Olivier ; ibid. 2011. 41, étude E. Bribosia et T. Bombois ; Rev. UE 2013. 313, chron. E. Sabatakakis ) ; il est également consacré par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 14) et est l’objet de la convention n° 111 de l’Organisation internationale du travail.

L’arrêt commenté a eu à trancher une question inédite : celle de la possibilité de cumuler au sein du nouveau comité social et économique les mandats d’élu et de représentant syndical au comité, éventuellement par voie d’accord collectif.

En l’espèce, le syndicat CGT plate-forme Total a désigné comme représentant syndical au sein du comité social et économique d’établissement de la société Total raffinage France un salarié qui y était également membre élu suppléant. La société a saisi le tribunal d’instance afin qu’il soit enjoint au salarié de choisir entre l’un ou l’autre des mandats et qu’à défaut, le mandat de représentant syndical soit jugé caduc. Le tribunal a fait droit à la demande.

Le syndicat et le salarié ont formé un pourvoi en cassation et ont essentiellement soulevé trois arguments qui méritent de s’y attarder.

Ils ont d’abord fait valoir qu’aucune disposition légale n’interdisait le cumul des mandats litigieux. Il est vrai que le nouvel article L. 2314-2 du code du travail, propre au comité social et économique, dispose que le représentant syndical « est choisi parmi les membres du personnel de l’entreprise », de sorte qu’il ne contient pas en soi d’interdiction de cumul. L’argument avait cependant peu de chance de convaincre car le nouveau texte reprend à l’identique les dispositions de l’ancien article L. 2324-2 du code du travail applicable à l’ancien comité d’entreprise. Or, s’agissant du comité d’entreprise, par une décision de principe qui a par la suite été appliquée avec constance, la Cour de cassation a jugé que « le même salarié ne peut siéger simultanément dans le même comité d’établissement en qualité à la fois de membre élu et de représentant syndical auprès de...

Un joueur professionnel, recruté par le Toulouse Football Club le 30 juin 2009, avait conclu un contrat à durée déterminée (CDD) pour quatre saisons avec un terme fixé au 30 juin 2013. Victime d’une embolie pulmonaire en octobre 2010, il avait été placé en arrêt de travail. En mars 2012, à la suite de deux examens médicaux, ce joueur avait été déclaré inapte à son poste de gardien de but au sein du Toulouse football club par le médecin du travail, qui considérait qu’un reclassement était possible dans une activité excluant la pratique du sport à haut niveau et les voyages réguliers en avion. Après le refus par le joueur d’une proposition de reclassement, le club avait rompu son contrat pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 9 mai 2012.

Le sport professionnel est un secteur dans lequel le recours au contrat à durée déterminée est non seulement d’usage mais également nécessaire pour assurer l’équité sportive des compétitions (la convention collective du rugby professionnel impose en ce sens le recours au CDD dans un « souci d’équité sportive », art. 1.1). Le contrat conclu en l’espèce reposait sur la possibilité ouverte par le code du travail de conclure des CDD dans les secteurs où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois (C. trav., art. L. 1242-2), dont fait partie le sport professionnel (C. trav., art. D. 1242-1). Depuis 2015, le sportif professionnel est lié à son club par un CDD spécifique encadré par le code du sport (art. L. 222-2 s.). Qu’il s’agisse d’un CDD d’usage ou d’un CDD spécifique, les dispositions du code du travail relatives à la rupture anticipée du CDD trouvent à s’appliquer.

Aux termes de ces dispositions, sauf accord des parties, un contrat à durée déterminée « ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail » (C. trav., art. L. 1243-1). Bien que cela ne soit pas spécifié, l’obligation de reclassement, imputable à l’employeur en cas de licenciement pour inaptitude (C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10), l’est aussi en cas de rupture du CDD pour ce motif (Soc. 8 juin 2005, n° 03-44.913, D. 2005. 1884 ; Dr. soc. 2005. 918, obs. C. Roy-Loustaunau ). En l’espèce, le salarié avait été déclaré inapte par le médecin du travail et l’employeur avait rempli son obligation de reclassement, mais le contentieux portait sur l’applicabilité à cette rupture de certaines dispositions prévues par la Charte du football professionnel qui a, comme le rappelle avec constance la Cour de cassation, valeur de « convention collective sectorielle » (Soc. 16 déc. 2015, n° 14-16.059, D. 2016. 82 ; Dr. soc. 2016. 189, obs. J. Mouly ; JS 2016, n° 161, p. 8, obs. F. Lagarde ; 10 févr. 2016, n° 14-26.147, D. 2016. 431 ; ibid. 2017. 667, obs. Centre de droit et d’économie du sport (OMIJ-CDES) ; Dr. soc. 2016. 446, étude J. Mouly ; ibid. 650, étude S. Tournaux ; ibid. 2017. 552, étude A. Donnette-Boissière, S. Selusi-Subirats et B. Siau ; JS 2016, n° 162, p. 9, obs. J. Mondou ; ibid., n° 163, p. 34, étude J.-P. Karaquillo ).

La cour d’appel de Toulouse, dans une décision rendue le 21 avril 2017, a considéré que la rupture du contrat du joueur était irrégulière et a condamné le club à lui verser près de 1,5 million d’euros à titre de dommages-intérêts, au motif qu’il avait été privé d’une garantie de fond (conformément à la jurisprudence alors en vigueur, v. Soc. 17 mars 2015, n° 13-23.983, Dalloz actualité, 22 avr. 2015, obs. W. Fraisse ; Dr. soc. 2015. 467, obs. J. Mouly ; RDT 2015. 333, obs. C. Varin ) prévue par cette charte en ce que la commission juridique, chargée de concilier les parties en cas de contentieux, n’avait pas été saisie préalablement à la rupture de son contrat. Le club a formé un pourvoi en cassation, invitant les juges du droit à se prononcer sur la compétence de cette commission juridique en matière de rupture du contrat de travail d’un footballeur professionnel résultant d’une inaptitude constatée par le médecin du travail.

Aux termes de la Charte du football professionnel (CFP), une commission juridique, qui fait office de « juridiction de premier ressort », est compétente notamment pour homologuer les contrats des joueurs et entraîneurs, mais également pour « tenter de concilier les parties en cas de manquements aux obligations découlant d’un contrat passé par un club avec un joueur, un entraîneur », les manquements étant envisagés comme « ceux de nature à empêcher la poursuite normale des relations entre les parties » (CFP, art. 51). Lorsqu’une partie ne satisfait pas à son engagement contractuel, l’autre partie peut demander la résolution avec dommages et intérêts mais doit porter le litige devant la commission juridique (CFP, art. 265). Plus généralement, « tous les litiges entre clubs et joueurs, notamment ceux relatifs à la durée et aux obligations réciproques qui découlent du contrat, sont de la compétence de la commission juridique » (CFP, art. 271).

Pour accueillir la demande du joueur, la cour d’appel a considéré que la Charte précitée imposait à l’employeur de saisir la commission juridique avant toute résiliation unilatérale du contrat, sans distinguer selon les motifs de la rupture. Le respect de cette obligation constituait une garantie de fond pour le salarié, rendant abusive toute rupture du contrat notifiée sans intervention préalable de cette commission (pour une application en cas de rupture du contrat d’un footballeur professionnel pour faute grave, v. Soc. 4 juin 2009, n° 07-41.631, D. 2010. 400, cours de droit et d’économie du sport Université de Limoges ). Selon les juges du fond, le fait que l’article 267 de cette charte renvoie aux dispositions du code du travail pour énoncer que « l’inaptitude physique du joueur ne peut être constatée que par le médecin du travail selon la procédure décrite dans ce même code » ne suffisait pas à écarter la compétence de la commission juridique en cas de rupture du contrat et ne devait pas priver le joueur de la possibilité de bénéficier d’une tentative de conciliation préalable.

Par un arrêt rendu le 29 janvier 2020, la chambre sociale casse l’arrêt rendu par la cour d’appel de Toulouse, en faisant une application plus stricte des dispositions conventionnelles en cause. Elle décide en effet que « la saisine de la commission juridique n’est obligatoire, dans les litiges relatifs à la rupture du contrat de travail, que lorsque la rupture est envisagée en raison d’un manquement de l’une des parties à ses obligations, en sorte que l’employeur n’est pas tenu de mettre en œuvre cette procédure lorsqu’il envisage la rupture du contrat du travail d’un joueur professionnel pour inaptitude et impossibilité de reclassement ». Les articles de la charte, précédemment évoqués, relatifs à la compétence de la commission juridique en cas de contentieux entre les parties, font référence aux manquements aux obligations contractuelles, « de nature à empêcher la poursuite normale des relations entre les parties » (à rapprocher de la définition jurisprudentielle de la faute grave – Soc. 26 févr. 1991, n° 88-44.908, Dalloz jurisprudence). L’inaptitude du salarié ne reposant sur aucune faute, aucun manquement aux obligations contractuelles, les juges de la Cour de cassation écartent la compétence de la commission juridique en cas de rupture du contrat résultant de cette inaptitude. La rupture anticipée du CDD était régulière dès lors que la procédure prévue par le code du travail en cas d’inaptitude avait été respectée.

« Autant dire que ça ne marchera pas », prédit un membre du Conseil national des barreaux (CNB) à la lecture du nouvel amendement proposé vendredi par la Chancellerie aux instances de la profession d’avocat. Alors que l’examen du projet de loi de réforme des retraites piétine depuis une semaine à l’Assemblée nationale et que les avocats sont toujours majoritairement en grève, Nicole Belloubet a déposé vendredi un amendement pour réinitialiser des négociations quasi mortes.

Dans le courrier adressé au CNB, à la Conférence des bâtonniers et à l’Ordre de Paris, daté du 21 février, outre le rappel des propositions gouvernementales qui « restent sur la table » – dont l’abattement « pérenne » de 30 % de l’assiette sociale qui viendrait contrebalancer le doublement des cotisations –, la garde des Sceaux propose, par voie d’amendement1, d’instaurer « un dispositif de solidarité des avocats géré par la caisse nationale des barreaux français (CNBF) ». Ce dispositif « pourra prendre en charge toute la hausse de cotisations pour les avocats dont le revenu est inférieur à 80 000 € ». Un dispositif qui pourrait être financé par les droits de plaidoirie et leur contribution équivalente, sans oublier le produit des réserves, explique la ministre.

« Les droits de plaidoirie (13 € par affaire plaidée) sont acquittés par les clients, à charge pour les avocats de les reverser à la CNBF. En revanche, la contribution équivalente, payée par ceux qui n’ont pas ou peu d’activité plaidante, est directement et exclusivement à la charge des avocats », rappelle ce membre du CNB. « Pour information, poursuit-il, en 2018, les droits de plaidoirie ont abondé la CNBF à hauteur de 8 millions d’euros et la contribution équivalente à hauteur de 79 millions d’euros. Donc dire que la hausse des cotisations sera compensée par les droits de plaidoirie et la contribution équivalente… revient à dire qu’elle sera supportée à 90 % par les avocats ». En somme, selon les avocats interrogés, cet amendement reviendrait à affecter les réserves des avocats à la hausse des cotisations alors qu’elles sont destinées à garantir le paiement des pensions pour les générations nées avant 1975. « L’amendement est une nationalisation de nos réserves », fulmine l’avocat Xavier Autain, élu du CNB et ancien membre du conseil de l’ordre de Paris, qui assiste aux réunions avec le gouvernement. Pour un avocat spécialiste de la question, l’amendement est « très complexe », ne pouvant se comprendre uniquement dans le cadre du fonctionnement du futur régime. Ce qui suppose des « éclaircissements du gouvernement », précise-t-il.

Des commentaires qui n’augurent rien de bon pour les jours à venir – la présidente du CNB, Christiane Féral-Schuhl, se prononce aujourd’hui – et pour la réunion qui devrait se tenir « cette semaine ». Les deux camps ne s’écoutent plus depuis de longues semaines. D’un côté, les avocats fustigent « le dogme » du gouvernement, de l’autre c’est l’absence de propositions des avocats qui bloquerait la situation. Même la proposition de mettre en place un groupe de travail – avec la présence d’un médiateur indépendant ? – pour améliorer l’équilibre économique des cabinets d’avocats semble avoir été oubliée dans l’engluement de la crise.

1. Amendement n° 42467, article additionnel, après l’article 2, « Le présent amendement vise à confier à la CNBF la gestion d’un dispositif de solidarité permettant de prendre en charge tout ou partie de la hausse de cotisations pour les avocats libéraux et salariés, dont le revenu est inférieur à trois PASS. Cette solidarité pourra être financée par les droits de plaidoirie et leur contribution équivalente ainsi que les produits des réserves financières constituées par les régimes de base et complémentaires gérés par la CNBF ».

Le premier ministre a réuni les partenaires sociaux à Matignon le 13 février pour annoncer ses arbitrages à l’issue des concertations menées sur les fins de carrière, la pénibilité et la transition vers le futur système universel de retraite (v. AJDA 2020. 265 ).

S’agissant des fonctionnaires, il a, en particulier, précisé les règles de transition pour ceux, nés à partir de 1975, qui auront effectué une partie de leur carrière sous le régime du code des pensions. Alors que le rapport Delevoye préconisait une transformation des droits acquis en points, c’est maintenant deux calculs séparés qui sont envisagés ; la retraite, unique, étant le résultat de l’addition des deux. Au moment du départ, les droits issus du régime du code des pensions seront pris en compte...

Devant le juge de l’asile, c’est toujours la même histoire. Après avoir été ensorcelées par la cérémonie du « Juju », les jeunes femmes sont brinquebalées depuis leur Nigeria natal à travers l’Afrique du Nord, le Niger, la Libye, dans des conditions barbares imposées par les passeurs clandestins. Elles échouent d’abord dans un camp de réfugiés en Italie, puis, acheminées par ceux qui les ont fait venir, achèvent leur voyage sur le trottoir parisien, plus précisément rue Saint-Denis, où, douze heures par jour, liées par le sort et contraintes par la force, elles se prostituent dans les conditions sordides qu’offrent les cages d’escalier délabrées qui accueillent leurs passes.

La situation est connue des autorités, de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA). Depuis une trentaine d’années à Paris, le phénomène est d’une telle ampleur que « la communauté nigériane est la plus représentée au sein des femmes qui se prostituent sur la voie publique […], elles constituent 60 % de la masse des femmes que nous rencontrons », explique Vanessa Simoni, membre de l’association Les amis du bus des femmes, lors d’une conférence donnée le 18 juin 2019 à CNDA.

Les femmes nigérianes forcées de se prostituer constituent une communauté fermée, contrôlée par les puissants réseaux criminels qui les ont fait venir et leur demandent le remboursement d’une dette qui oscille entre 25 000 et 50 000 €, ce qui leur prend deux ans en moyenne. « Pour s’extraire du réseau, elles ont deux choix : l’obtention d’un titre séjour subordonnée à une plainte, ce qu’elles refusent en général, et la procédure de demande d’asile », résume Me Élie Weiss, un avocat qui assiste régulièrement ces femmes devant le juge de l’asile.

Cette deuxième voix est la plus prisée. Dans une décision du 30 mars 2017, la CNDA en grande formation a reconnu l’existence d’un groupe social des femmes nigérianes de l’État d’Edo victimes d’un réseau de prostitution et parvenues à s’en extraire « ou ayant entamé des démarches en ce sens ». Pour prouver son appartenance à ce groupe, le récit doit correspondre au parcours habituel de ces femmes, démontrer qu’elles partagent « une histoire commune et une identité propre », tel que cela est stipulé dans la convention de Genève. Elle confirme en cela une reconnaissance déjà présente dans une de ces décisions, rendue en 2015.

Il s’agit du « Juju », cérémonie mystique dirigée par un marabout, qui peut impliquer de manger un foie de poule cru, d’être scarifiée, enduite d’onguents divers. Cette cérémonie sert à faire peser sur la victime la menace d’une malédiction qui s’abattrait sur elle et sa famille si elle ne remplissait pas ses obligations. Accompagnée de scarifications, cette cérémonie permet de marquer ces femmes et de reconnaître celles qui auraient voulu échapper à leur sort. De retour au Nigéria, ces femmes, reconnues par leurs cicatrices, risquent des violences graves et la mort sociale.

Il y a ensuite la vie en communauté, sous la coupe du réseau : nommer les lieux de prostitution, raconter le quotidien, désigner les « madams », ces proxénètes qui surveillent leurs gagneuses et prélèvent tout ou partie de leur gain. Toutes ces filles vivent ensemble : elles vont à l’église ensemble et partagent des appartements, généralement loués par des « marchands de sommeil », en banlieue parisienne. Enfin, outre le quartier de Strasbourg-Saint-Denis, elles travaillent dans le quartier de Château-Rouge (XVIIIe arrondissement) et dans le bois de Vincennes.

Mais, le 16 octobre 2019, le Conseil d’État a resserré la jurisprudence de la CNDA. L’asile ne peut être désormais accordé que si les demandeuses apportent la preuve de leur extraction totale du réseau, excluant du « groupe social » les femmes nigérianes qui auraient « seulement amorcé des démarches pour s’en extraire ». En l’espèce, Mme A… avait écrit un courrier à la brigade de répression du proxénétisme de Paris et adressé une plainte au procureur de la République, deux documents dont la CNDA a estimé qu’ils « présentaient de façon lacunaire son parcours, l’identité de sa proxénète et des autres membres du réseau ainsi que les conditions de son activité de prostitution ».

« En recherchant, pour caractériser son appartenance au groupe social dont elle se revendiquait, si des éléments permettaient d’établir que Mme A… était effectivement parvenue à s’extraire du réseau, la Cour, qui a suffisamment motivé sa décision, n’a pas commis d’erreur de droit », a estimé le Conseil d’État. « Un groupe d’individus peut posséder une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions lui conférant le caractère de groupe social au sens de la convention de Genève sans pour autant faire l’objet de persécutions », expliquait la rapporteure publique pour éclairer les juges du Conseil d’État. « Cela signifie que la caractérisation d’un groupe social n’implique pas automatiquement la reconnaissance de la qualité de réfugié », concluait-elle, estimant que le périmètre de ce groupe social est très limité. Pourquoi ? « Parce que le regard réprobateur de la société décrit par la Cour dans ses décisions successives s’explique pour des motifs à la fois d’ordre économique, criminel et superstitieux qui n’ont pas lieu de jouer à l’encontre de femmes qui continuent d’être exploitées », poursuit-elle. « Il vous faut être prudents car une vision trop extensive du groupe social comporterait un risque d’instrumentalisation du droit d’asile par les réseaux de traite. »

Vanessa Simoni en convient. « Ce n’est un secret pour personne : lorsque ces femmes arrivent en France, elles sont immédiatement orientées par leur réseau dans le processus de demande d’asile. » Cela permet aux femmes de circuler librement dans la rue, de présenter un papier en cas de contrôle et de se voir délivrer l’allocation demandeur d’asile (environ 300 € par mois). Dans ce contexte, l’obtention de l’asile ou de la protection subsidiaire est de nature à favoriser les activités criminelles du réseau. La restriction opérée par le Conseil d’État joue donc comme un garde-fou, pour se prémunir de la manipulation du droit d’asile par les réseaux criminels, au détriment des femmes victimes de traite. Ces femmes présentent généralement des discours stéréotypés et ne sont pas à même de fournir les explications détaillées exigées par le juge et, en toute logique, ne peuvent apporter la preuve de leur sortie du réseau.

Cette position présente l’inconvénient d’exclure les bonnes volontés du droit d’asile, ces femmes vulnérables et perdues qui pourraient compter sur le bénéfice de l’asile pour se libérer de l’emprise physique des proxénètes qui l’exploitent. Pour elles, la démarche doit débuter auprès des travailleurs sociaux comme Onyemah Egwunwoke, de l’association L’amicale du nid, qui accompagne des femmes nigérianes victimes de la traite dans ces démarches. « Il faut d’abord leur expliquer que le droit est de leur côté. On leur demande de bien expliquer leur situation actuelle, comment leur famille a réagi à l’annonce de l’intention de quitter le réseau car, si on ne peut pas expliquer tout cela, c’est louche » aux yeux des autorités. Aux yeux de l’OFPRA, tout est louche, d’après Onyemah Egwunwoke. « Ils ne peuvent pas croire que les femmes se sont extraites du réseau alors qu’elles vivent encore auprès de leur communauté », déplore-t-elle, mais dans cette communauté très refermée sur elle-même, l’aide matérielle – et le soutien psychologique – ne peut provenir, le plus souvent, que des sœurs d’infortune.

L’exemple de Gift, 25 ans aujourd’hui, est éloquent. Elle est arrivée en 2015 avec sa sœur, fut prostituée pendant plus d’un an, avant d’être orientée, à l’occasion d’un contrôle de police, vers une association. Tout d’abord, le soutien de sa famille au Nigéria a été déterminant. Puis, il a fallu, pour quitter le réseau, accepter d’être seule. « Je dormais où je pouvais, dans les églises parfois, je faisais le 115 pour avoir un lit, parfois je dormais dans la rue », explique-t-elle. Outre le traumatisme lié à l’exploitation sexuelle qu’elle a subie (« pour quitter vraiment la prostitution, il faut arriver à parler de ce qui nous est arrivé »), l’absence totale de moyens financiers et matériels constitue un obstacle important à l’émancipation de Gift, qui a dû accepter une vie de SDF pour prouver qu’elle souhaitait se défaire de la traite dont elle est victime. Gift a aussi pris des cours de français. Malgré cela, l’OFPRA a rejeté sa demande. « Ils ont cru que j’étais encore dans le réseau, car je n’ai pas répondu aux questions concernant ma sœur », explique-t-elle. Cette dernière, mineure, avait été placée dans une famille d’accueil après avoir été interpellée en même temps que Gift. Les deux sont proches, mais Gift n’a pas voulu évoquer son cas, par peur que cela lui nuise. Face à cette dissimulation manifeste, l’OFPRA a considéré que l’extraction du réseau n’était pas certaine. « Devant la CNDA, j’ai été bien conseillée par mon avocat, on a demandé le huis clos et j’ai pu parler en toute confiance. Si tu n’arrives pas à parler, ils vont croire que tu lis un discours. » Aujourd’hui, Gift a un emploi « alimentaire » et envisage de se former pour exercer un métier qui lui plaît.

En 2018, l’OFPRA a reçu 2 982 demandes d’asile de la part de ressortissants nigérians, la plupart émanant de femmes victimes de la traite. La CNDA a enregistré 2 318 recours. En 2019, le nombre s’élevait à 2 276, dont 57 % de femmes. Sur les 2 438 décisions rendues par la CNDA en 2019, 20,8 % ont abouti à une protection de la France (26 % pour les femmes, 12 % pour les hommes).

Sur ce même sujet, lire aussi sur Dalloz actualité, De Benin City à la rue Saint-Denis, la traite des femmes nigérianes, 4 déc. 2019, et Proxénétisme nigérian : « Leur ancien statut de victime ne doit pas atténuer leur responsabilité », 6 déc. 2019, par J. Mucchielli.

Alors que les barreaux votent de nouvelles journées de grève pour contester la réforme des retraites, Nicole Belloubet a envoyé, lundi 17 février, un mail à tous les magistrats et fonctionnaires des tribunaux et cours de France afin de leur rappeler qu’elle était à leurs côtés. Ce mouvement, répète la ministre à deux reprises dans le courrier, « perturbe gravement le fonctionnement » de la justice et « porte atteinte au fonctionnement de l’institution judiciaire ». Il « méconnaît ainsi les attentes des justiciables, notamment des plus vulnérables ».

Nicole Belloubet mesure « ce que ces opérations ont d’altérant et d’épuisant » pour les juridictions. « Je n’ignore rien des audiences qui, lorsqu’elles ne sont pas renvoyées, se prolongent par la multiplication des moyens de procédures, des perturbations judiciaires qui en découlent, des tensions inutiles. Je sais cette charge indue qui en résulte pour les greffes, qu’il s’agisse des chambres civiles ou correctionnelles, des cabinets, mais aussi des chambres de l’instruction. Je mesure également à quel point, par les renvois massifs qu’il provoque, ce mouvement est de nature à perturber les efforts que vous déployez au quotidien pour améliorer la situation des justiciables, mettre en œuvre les réformes ou les projets de juridiction dans lesquels vous vous êtes engagés ».

Le ministère leur apporte son « soutien », sa « reconnaissance » et son « indéfectible confiance ». Elle s’engage enfin à continuer à « rencontrer et expliquer » aux avocats « la réalité » de la réforme des retraites, « bien loin du tableau qui en est dressé », ajoute la garde des Sceaux, qui prédit, une fois « la sérénité » revenue, la nécessité « de surmonter cette épreuve » et de « renouer les liens avec les avocats », « indispensables à l’œuvre de justice », conclut-elle.

À quoi ressemble une journée de « défense massive », aux comparutions immédiates de Paris ? À une forêt d’avocats, plantée dans la 23e chambre correctionnelle, qui prend racine. Vendredi 14 février, à l’ouverture de l’audience, les avocats sont debout, ce n’est pas une métaphore, résolument dressés au fond de la salle, dans le passage, avec les policiers et les badauds. Les portes sont restées ouvertes et, depuis l’extérieur, la voix pétaradante de maître Guillaume Grèze tente de convaincre le tribunal de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qu’il soutient au pupitre. Tous ces avocats au front grave qui entourent le prétoire donnent à cette audience la solennité qui habituellement lui fait défaut.

« On avait dit massif, dit l’avocat blogueur maître Eolas sur Twitter, ce n’était pas des paroles en l’air », et, à l’appui, une photo du cortège de défenseurs qui attendent de se partager les dossiers du jour. Vendredi 14 février, quelques dossiers ont été pris au fond en début d’audience, un avocat s’est excusé de plaider un dossier, car, dans ce cas précis, il ne peut « pas faire autrement », mais il est solidaire de la grève. Un prévenu a décidé d’être jugé (violences, atteintes sexuelles) sans avocat. L’audience avance et l’heure file ; à la nuit tombée, c’est le temps des nullités, et celles-ci pleuvent dans le prétoire au fil des dossiers. Une audience de comparution immédiate est toujours très longue. Celle de vendredi s’étire infiniment dans la nuit. Derniers mots : 3 h 44.

Moins de six heures plus tard, l’ardeur intacte, la « défense massive » est de retour. Des présidents expérimentés et respectés, deux parquetiers par audience : les conditions sont rarement aussi propices à des débats de haute volée. Les démunis du dépôt découvrent tout ce que le droit permet de faire pour protéger leurs libertés, et les soutiers du pénal, habitués à l’impuissance, se grisent de voir des arguments juridiques faire mouche. Me Christian Saint-Palais est vigilant, tandis que les sommités, comme Hervé Temime, transportent leurs mines célèbres sur les bancs des chambres où ils firent leurs armes.

Du 1er janvier 1989 au 31 mars 1991, le département des Alpes-Maritimes a fait bénéficier M. A. B. d’une aide sociale aux personnes handicapées correspondant à la prise en charge de ses frais d’hébergement dans un foyer. M. B. a, par la suite été placé en « foyer éclaté » et le département lui a versé une aide d’accompagnement à la vie sociale entre le 1er avril 1991 et le 31 mai 1998. Après son décès, le président du conseil général des Alpes-Maritimes a prononcé la récupération des prestations d’aide sociale sur sa succession.

Suite au rejet, par la Commission centrale d’aide sociale, d’une partie de leur demande tendant à l’annulation de la décision en tant qu’elle portait sur la récupération des aides versées au titre de l’accompagnement à la vie sociale, plusieurs des frères et sœurs du défunt ont saisi le Conseil d’État d’un...

Une partie du conseil de l’ordre de Paris, des représentants des syndicats (SAF, ACE, CNA, MAC, UJA), de la Conférence du stage et de l’association des avocats pénalistes (ADAP) et les avocats présents ont pris la parole. « Vous êtes magnifiques, s’est réjoui Me Cousi devant le dédale de robes, cette assemblée générale est historique, c’est une première dans l’histoire de notre barreau. […] Vous êtes chez vous rassemblés pour démontrer notre force et notre détermination ! […] Je vous défendrai, […] nous sommes à vos côtés, notre combat est juste ».

[Applaudissements]. Joël Grangé, membre du conseil de l’ordre, en charge du dossier retraite, a rappelé à grands traits le contenu de la réforme. « Toutes les simulations du gouvernement concernent les avocats nés à partir de 2004 donc cela ne concerne personne ici », conclut-il devant un hall hilare. Arrive l’ovation pour Xavier Autain, « Monsieur Foutez-nous la paix ! ». « Nous avons face à nous un pouvoir inflexible. Ce qui est proposé ici n’est rien d’autre que ce qui est contenu dans le rapport Delevoye. […] Nous avons dès le début compris que les discussions allaient être compliquées. […] Lors des différentes réunions, ils enquillaient incohérence, ignorance et incompréhension. » Les avocats acquiescent. Ce gouvernement fait preuve « d’un dogmatisme et d’une surdité redoutables ». Hourra ! Xavier Autain cotinue. Oui, mais les avocats parisiens ne sont pas assez investis dans ce combat. « C’est vrai ! », crient certains. « Les confrères provinciaux nous regardent spécialement ce soir. Notre exemplarité doit être sans faille et notre unité aussi. [Applaudissements]   Il faut aller plus loin, ce gouvernement ne comprend que la force mais la force doit rester au droit. On a besoin de tout le monde pour y travailler. […] On a déjà une liste d’actions procédurales. […] Nous allons écrire une lettre qu’il serait bien que 70 000 avocats adressent à la Chancellerie ! [Acclamations] Ce sera une lettre d’avocat qui va dire quelque chose de juridique ! [Applaudissements] Nous avons besoin de vous en amont et en aval ». « On est là ! », hurle un avocat. « Ils commencent à nous craindre parce que nous sommes ensemble ! ». Le vestibule de Harlay approuve.

Dans cette ruche solidaire, un grain de sable sur la forme des actions à venir. Pour la Conférence du stage, l’arrêt total des désignations « est très problématique car elle touche les justiciables et les avocats les plus fragiles ». Une partie de la salle hue à demi-mot. « Ne pas désigner, c’est une omission, pas une action ! », continue Gaspard Lindon, premier secrétaire de la Conférence. Il est soutenu par Christian Saint-Palais, président de l’ADAP, qui fait part lui aussi de cette « préoccupation ». « Un avocat n’est pas un facilitateur mais un perturbateur. Si nous désertons toutes les audiences, alors le travail des juges est plus facile. Pour être entendus, nous devons perturber les audiences. Nous ne pouvons laisser les bancs de la défense pénale désertés ! Affrontons la réalité ! Ce sont les plus démunis qui sont sur ces bancs. Il faut une défense massive tous les jours, que les cabinets d’affaires qui se disent ce soir solidaires en mal de sensations fortes nous rejoignent ! Soyons solidaires ! Nous sommes là pour les défendre tous ! Nous sommes suffisamment nombreux, sinon nous n’aurons pas été à la hauteur du mouvement ! » Les avocats applaudissent. Une avocate brandit son carton rouge et répète à chaque parole du pénaliste : « Rouge ! Rouge ! Rouge ! » Elle n’est manifestement pas d’accord.

Les avocats sont invités à prendre la parole pour proposer des actions et les faire voter par l’assemblée. Se présenter aux municipales ? Non, cartons rouges ! Faire venir tous les membres du conseil de l’Ordre et du Conseil national des barreaux aux audiences dans le cadre de la défense massive ? Oui, cartons blancs ! Un rapprochement avec les syndicats de magistrats et de greffiers ? Oui, cartons blancs ! Se déplacer dans tous les commissariats et dire aux gardes à vue de ne pas parler tant que la grève est maintenue ? Oui, cartons blancs ! Exonération partielle des cotisations ordinales du fait de la grève ? Oui, cartons blancs ! Agir en responsabilité de l’État pour délai déraisonnable ? Oui, cartons blancs ! Certains avocats s’enflamment. La vice-bâtonnière Nathalie Roret clôt les ardeurs.

L’assemblée générale extraordinaire vote pour la reconduction de la grève totale jusqu’au 19 février. Olivier Cousi a annoncé que le conseil de l’ordre devrait mettre en place d’une caisse de solidarité afin de venir en aide aux avocats les plus affaiblis par la grève.

Les actions judiciaires votées en assemblée générale extraordinaire

L’application de la nouvelle mouture de l’article L. 2313-4 du code du travail portant sur la décision unilatérale par l’employeur du nombre et du périmètre des établissements distincts pour la désignation des comités sociaux et économiques (CSE) place au centre des débats la (re)définition de l’établissement distinct. C’est sur l’interprétation des contours de cette notion que vient nous éclairer à nouveau la chambre sociale de la Cour de cassation par son arrêt du 22 janvier 2020.

Dans le cadre de l’organisation des élections pour la mise en place d’un comité social et économique, une société avait invité les organisations syndicales à une négociation préélectorale. Les négociations ayant échoué, l’employeur a, par décision unilatérale, décidé de la mise en place d’un CSE unique.

Cette décision fut contestée auprès de l’administration, qui rendit une décision par laquelle fut reconnue l’existence de six établissements distincts. La société a alors contesté la décision du DIRECCTE devant le tribunal d’instance, qui la débouta de sa demande.

L’administration et la juridiction ont estimé qu’il existait au sein de la société six « stations » disposant d’une implantation géographique distincte et d’un budget spécifique...

La mise à la retraite d’un salarié par l’employeur doit être annulée lorsqu’elle procède d’une discrimination fondée sur l’âge (C. trav., art. L. 1132-1 et L. 1132-4 ; Soc. 15 janv. 2013, n° 11-15.646, Dalloz actualité, 7 févr. 2013, obs. M. Peyronnet ; D. 2013. 256 ; Just. & cass. 2014. 193, rapp. J.-G. Huglo ; ibid. 193, avis P. Foerst ; Dr. soc. 2013. 398, note B. Gauriau ; ibid. 576, chron. S. Tournaux ). L’annulation de la rupture du contrat de travail permet au salarié de demander sa réintégration et, le cas échéant, le paiement des salaires dus entre la rupture du contrat et sa réintégration effective. Cette indemnité n’est pas réduite du montant des revenus de remplacement perçus durant cette période lorsque la nullité est prononcée en raison de la méconnaissance par l’employeur d’une liberté fondamentale du salarié ou d’un droit garanti par la Constitution (licenciement lié à l’exercice du droit de grève, v. Soc. 2 févr. 2006, n° 03-47.481, Dalloz actualité, 5 mars 2006, obs. E. Chevrier ; D. 2006. 531 ; RDT 2006. 42, obs. O. Leclerc ; licenciement discriminatoire fondé sur l’activité syndicale, v. Soc. 9 juill. 2014, n° 13-16.434, D. 2014, 1594 ; licenciement portant atteinte à la liberté d’ester en justice, v. Soc. 21 nov. 2018, n° 17-11.122, D. 2018. 2311 ; RDT 2019. 257, obs. I. Meyrat ). Une telle réduction s’opère en revanche pour les autres motifs de nullité (licenciement faisant suite à un harcèlement moral, v. Soc. 14 déc. 2016, n° 14-21.325, Dalloz actualité, 3 janv. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 12 ; licenciement discriminatoire en raison de l’âge, v. Soc. 15 nov. 2017, n° 16-14.281, Dalloz actualité, 24 nov. 2017, obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 2375 ; ibid. 2018. 190, chron. F. Ducloz, F. Salomon et N. Sabotier  ; RDT 2018. 132, obs. M. Mercat-Bruns ). Au-delà de la difficulté à définir ce qui relève ou non des libertés fondamentales pour la chambre sociale (v. J.-G. Huglo et E. Durlach, Qu’est-ce qu’une liberté fondamentale au sens de la chambre sociale ?, RDT 2018. 346 ), l’application de cette solution peut s’avérer malaisée lorsque le contentieux s’éternise et qu’au moment où les juges statuent, le salarié n’est plus en âge d’être réintégré dans l’entreprise qui l’a évincé.

Dans cette affaire, étalée sur quinze ans, la SNCF avait mis à la retraite d’office, le 1er décembre 2005, un salarié qui remplissait, aux termes du règlement des retraites de la SNCF, la double condition d’âge et d’ancienneté de service. Le 13 juillet 2010, ce salarié avait saisi le conseil de prud’hommes d’une demande en annulation de sa mise à la retraite en raison d’une discrimination fondée sur l’âge. Une première cour d’appel (Aix-en-Provence, 22 mai 2015) avait rejeté la demande du salarié au motif que les dispositions du code du travail prévoyant la nullité d’un acte discriminatoire, en vigueur au moment de sa mise à la retraite, n’étaient pas applicables aux établissements industriels et commerciaux publics. Elle avait en outre précisé qu’au regard des dispositions de droit européen applicable (dir. 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail), qui conditionnent les différences de traitement fondées sur l’âge à une justification objective et raisonnable, le salarié ne pouvait se prévaloir d’une discrimination individuelle dans la mise en œuvre du dispositif de mise à la retraite. La mise à la retraite d’office était considérée comme un moyen approprié pour limiter la charge financière liée au nombre d’agents à la SNCF.

Dans un premier arrêt rendu le 7 décembre 2016, la chambre sociale avait cassé cette première décision des juges du fond, considérant que, « si des dispositions réglementaires autorisant, à certaines conditions, la mise à la retraite d’un salarié à un âge donné [pouvaient] ne pas constituer, par elles-mêmes, une discrimination prohibée, il n’en résult[ait] pas que la décision de l’employeur de faire usage de cette faculté de mettre à la retraite un salarié déterminé [était] nécessairement dépourvue de caractère discriminatoire, l’employeur devant justifier que la mesure répond[ait] aux exigences de la directive consacrant un principe général du droit de l’Union ».

La cour d’appel de Nîmes, statuant sur renvoi après cassation le 7 novembre 2017, a eu à se prononcer sur les demandes du salarié mis à la retraite. Ce dernier souhaitait obtenir l’annulation de sa mise à la retraite, sa réintégration, ainsi qu’une indemnité égale à la différence entre les salaires qu’il aurait dû percevoir de sa mise à la retraite jusqu’à sa réintégration et la pension de retraite perçue jusqu’à cette date – environ 180 000 € au 30 septembre 2017, à laquelle devait s’ajouter une indemnité calculée selon les mêmes modalités entre le 1er octobre 2017 et la date effective de sa réintégration. La cour d’appel a reconnu que la mise à la retraite d’office du salarié était discriminatoire en raison de son âge au regard des dispositions de la directive européenne précitée. Les juges du fond ont toutefois limité la sanction à une indemnité de 3 000 € venant réparer le préjudice subi par cette discrimination. Ils ont en effet refusé d’annuler cette mise à la retraite en considérant, comme les juges d’Aix-en-Provence, que les dispositions du code du travail prévoyant l’annulation d’une décision discriminatoire de l’employeur n’étaient pas applicables aux établissements publics industriels et commerciaux à la date de la mise à la retraite du salarié. En outre, aucune norme ne les obligeait à « prononcer la nullité d’un acte pris en violation d’un principe général du droit communautaire ou d’une norme ou jurisprudence européenne muette sur sa sanction ». Le salarié a formé un pourvoi en cassation contre cette décision.

Le 22 janvier 2020, la Cour de cassation casse et annule la décision rendue par la cour d’appel de Nîmes. Dès lors « qu’elle avait retenu le caractère discriminatoire en raison de l’âge de la mise à la retraite d’office du salarié », en vertu de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 « qui consacre un principe général du droit de l’Union européenne », elle aurait dû appliquer l’article L. 122-45 du code du travail, devenu articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du même code, et annuler cette mise à la retraite. Pour les juges de la chambre sociale, en vertu de ces textes, « le salarié dont la rupture du contrat de travail est discriminatoire en raison de l’âge et qui demande sa réintégration a droit », en principe, « à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue, après déduction des revenus de remplacement, depuis la date de son éviction jusqu’à celle de sa réintégration ». Une fois cette solution posée, la Cour de cassation tempère cependant les effets de cette annulation en distinguant trois périodes différentes :

• de la mise à la retraite à la demande en annulation de celle-ci : 01/12/2005 -> 10/07/2010. En principe, un acte nul est anéanti avec effet rétroactif. Par conséquent, le salarié mis à la retraite en vertu d’une décision de l’employeur annulée par le juge est réputé n’avoir jamais quitté son emploi s’il demande sa réintégration. Il est alors en droit de percevoir les sommes qu’il aurait perçues en occupant son poste. La Cour de cassation considère cependant que « le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement n’a droit, au titre de cette nullité, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue [à partir] du jour de la demande de réintégration ». En l’espèce, le salarié avait sollicité sa réintégration près de cinq ans après son éviction. L’annulation de la mise en retraite ne devait donc produire des effets qu’à partir de la date de cette demande ;

• de la demande en annulation de la mise à la retraite jusqu’à l’atteinte de la limite d’âge des agents de la SNCF : 10/07/2010 -> 10/10/2015. L’article 1er du décret n° 2010-105 du 28 janvier 2010 relatif à la limite d’âge des agents de la SNCF et de la RATP, en vigueur à la date de laquelle le salarié a formé sa demande de réintégration, fixe à 65 ans la limite d’âge à laquelle les agents du cadre permanent de la SNCF sont admis à la retraite. Or, le salarié, né le 10 octobre 1950, avait atteint cet âge le 10 octobre 2015. En d’autres termes, le salarié, s’il n’avait pas été mis à la retraite, aurait pu rester en poste jusqu’à cette date avant d’être contraint de partir à la retraite. Pour la chambre sociale, « le salarié dont la rupture du contrat de travail est discriminatoire en raison de l’âge et qui demande sa réintégration a droit, lorsqu’il a atteint l’âge limite visée à l’article 1er du décret n° 2010-105 alors applicable, à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue, après déduction des revenus de remplacement, […] jusqu’à cet âge » ;

• de l’atteinte de la limite d’âge des agents de la SNCF jusqu’à la décision de la cour d’appel : 10/10/2015 -> 07/11/2017. À la date à laquelle la cour d’appel de Nîmes s’est prononcée, le 7 novembre 2017, le salarié était âgé de 67 ans. En vertu du décret applicable au moment de son éviction, il ne pouvait plus exercer ses fonctions au sein de la SNCF et sa réintégration ne pouvait avoir lieu malgré l’annulation de sa mise à la retraite d’office. Par conséquent, « le salarié ayant atteint la limite d’âge de 65 ans, sa demande en réintégration au sein de l’établissement après annulation de sa mise en retraite d’office ainsi que ses demandes en paiement d’une indemnité arrêtée au 30 septembre 2017 pour perte de revenus correspondant à la différence entre la rémunération qu’il aurait dû percevoir s’il était demeuré dans son emploi et la pension de retraite perçue et d’une indemnité correspondant à cette différence entre le 1er octobre 2017 et la date de sa réintégration effective n’étaient pas fondées ».

En conclusion, l’annulation de la mise à la retraite d’office du salarié lui ouvre droit à une indemnité égale aux sommes perdues du fait de la privation de son activité professionnelle, entre la date de sa demande de réintégration et la date à laquelle il avait atteint l’âge maximal pour exercer ses fonctions. La Cour de cassation renvoie l’affaire devant la cour d’appel de Montpellier, qui devrait y mettre un terme, définitivement.

Malgré quelques tensions lors de l’assemblée générale vendredi soir – certains élus prônant le maintien d’une grève dure avec des actions « coup de poing » et d’autres, comme la présidente de la Conférence des bâtonniers ou le barreau de Paris, évoquant un combat « sous une autre forme » –, les instances de la profession sont claires : elles ne veulent pas des dernières propositions de Matignon, présentées cette semaine par la garde des Sceaux et le secrétaire d’État aux retraites. La profession a par ailleurs vu ses amendements retoqués par la commission spéciale retraites de l’Assemblée nationale.

La réponse de la ministre de la justice ne s’est pas fait attendre. Samedi 8 février, Nicole Belloubet a dit « regretter » la décision du CNB de poursuivre le mouvement alors que le gouvernement a reçu les instances de la profession, a pris « trois engagements » concernant l’intégration des avocats au régime universel et a proposé de dégager « des pistes concrètes » sur les conditions d’exercice de la profession. « Le gouvernement souhaite maintenant une suspension du mouvement de grève des avocats dans les juridictions. La poursuite de ce mouvement contribue, en effet, à dégrader le fonctionnement du service public de la justice au détriment des justiciables et à tendre les relations entre les avocats, d’une part, et les magistrats et les greffiers, d’autre part. Il y aura nécessairement des conséquences sur l’économie des cabinets d’avocats. La garde des Sceaux en appelle à la responsabilité de chaque avocat au sein de son barreau pour mettre fin à un mouvement de grève qui dessert la profession et le service public de la justice », précise le communiqué.

Devant les procureurs réunis au ministère, vendredi 7 février, la garde des Sceaux faisait déjà état de son agacement. « L’année 2020 commence dans un contexte difficile. […] J’ai aussi conscience que vos juridictions sont fortement impactées par le mouvement de grève des avocats. J’ai eu l’occasion de le dire à plusieurs reprises. Le droit de grève ne peut être remis en cause. Mais il s’est exprimé dans certaines juridictions de façon inadmissible. J’ai eu l’occasion de déplorer les risques que fait courir le dépôt massif de demandes de mise en liberté. Je n’admets pas le blocage de certaines juridictions ou la pression mise sur certains magistrats. Vous savez que nous tentons de mettre fin à ce mouvement qui reflète, au-delà de la réforme des retraites, une forme de crise de la profession d’avocat », pense Nicolas Belloubet, qui espère, poursuit-elle, mettre fin au mouvement grâce aux propositions émises par le gouvernement. Ce mouvement « pèse sur le fonctionnement de la justice et dégrade les relations entre magistrats et avocats ».

« Que le gouvernement commence par suspendre (ou mieux, retirer !) son projet de désintégration de notre régime autonome de retraite. Les avocats sont indépendants. Ils ne prennent de consigne nulle part ailleurs que dans leur conscience, guidée par l’intérêt général », a rétorqué la présidente du CNB, Christiane Féral-Schuhl, qui a rappelé que « grève ou pas », la justice était déjà « au bord de l’implosion ».

Un document PowerPoint accompagne la lettre et propose quelques adaptations au projet de réforme de retraites des avocats. Pour preuve de la bonne foi de Matignon, un amendement a déjà été déposé et, peut-on lire dans le courrier, le gouvernement « entend l’inquiétude des avocats quant à l’impact de cette réforme, en particulier pour les avocats dont les ressources sont les plus limitées ». Mais il ne lâche pas, répétant à l’envi « sa détermination totale à mettre en œuvre un système universel qui s’appliquera à tous les Français et donc aux avocats ».

Trois engagements de Matignon, trois analyses de la CNBF

La garde des Sceaux et le secrétaire d’État chargé des retraites promettent, comme ils l’ont déjà fait, que le montant des pensions sera préservé, voire meilleur qu’actuellement. « La pension d’un avocat percevant en moyenne 32 000 € sur l’ensemble de sa carrière sera supérieure de 13 % à celle qu’il aurait perçue dans le régime autonome des avocats ». Un avantage « encore plus important » pour une avocate avec deux enfants.

Autre point – ressurgi lors de la réunion du 3 février – présenté comme une avancée de bonne foi : l’abattement de 30 % sur l’assiette des prélèvements sociaux et de la CSG, qui fait l’objet d’un amendement déposé par le gouvernement. Si le taux de cotisation augmente progressivement, la réduction d’assiette « aura pour effet de limiter sensiblement l’impact de cette hausse » sur les charges payées. Le courrier insiste : « le passage au système universel n’entraînera aucun effort supplémentaire des avocats jusqu’en 2029 compte tenu augmentations déjà arrêtées par la Caisse nationale des barreaux français ». Un autre argument souvent brandi par les ministres.

Selon Christophe Pettiti, premier vice-président de la CNBF, à propos des cotisations et de l’abattement de 30 %

« Elles augmentent de toute façon pour tous, y compris après l’abattement de 30 % sur la nouvelle assiette globale des cotisations prévue par le projet de loi (appelé super brut). Les seuls qui n’auront pas d’augmentation sont ceux qui sont largement au-dessus de 3 PASS (120 000 €) car ils ne cotiseront plus au régime universel (RU) ni à la CNBF. Mais ils n’auront pas de droits au régime universel ou à la CNBF et cotiseront toutefois à 2,81 % au RU pour la solidarité. Pour bénéficier de l’équivalent en prestation que celle servie aujourd’hui par la CNBF, ils devront cotiser en Madelin ou en produit assurance-vie avec un rendement largement inférieur et pas nécessairement avec une défiscalisation. Pour les autres, la seule question reste : quelle est l’augmentation des cotisations ? Elle est certaine. Le gouvernement parle de 5,4 points (de plus) après avoir reconnu 6 %. Ce n’est pas possible de faire un chiffrage exact, car tout dépend réellement du montant des revenus. Le gouvernement compare avec un chiffre actuel à la CNBF de 14 % mais il y a de nombreux cas où aujourd’hui c’est 12 %, voire 11 % (revenu de 40 000 € ou 80 000 € par exemple).

Admettons même que l’on passe à 6 % de plus (seulement), ce n’est pas la même chose pour quelqu’un qui a un revenu de 25 000 € de BNC de se voir imputer 6 %, que si on a un revenu de 80 000 €. L’impact est évidemment fort.

Et le gouvernement ne compare pas les prestations du RU avant une augmentation des cotisations et donc des points avec la CNBF avec une augmentation des cotisations !

Enfin, l’abattement de 30 % pourra être remis en question tous les ans dans le cadre des projets de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS). »

Après 2029, l’augmentation sera de 0,5 point par an sur onze ans, pour les avocats qui ont des revenus inférieurs à 1,8 fois le plafond de la sécurité sociale (3 428 € par mois). Matignon propose deux scénarios possibles : soit les cabinets les plus rentables (revenus supérieurs à 80 000 €) maintiennent leur effort de solidarité, permettant aux plus faibles revenus de ne pas voir leurs cotisations augmenter après 2029 (scénario A, v. tableaux de projections ci-dessous) ; soit de maintenir l’augmentation de 0,2 point par an après 2029 et jusqu’en 2054 « en utilisant une partie des réserves financières de la CNBF pour ouvrir des droits à retraite plus élevés dès 2040 (scénario B, v. tableaux de projections ci-dessous).

Selon Christophe Pettiti, premier vice-président de la CNBF, à propos de l’évolution progressive des cotisations

« Soit elle est financée par ceux qui ont plus de 80 000 € de revenus au motif qu’ils cotiseraient moins : c’est inexact, ils cotisent plus (sauf ceux qui sont à plus de 120 000 €) mais ils n’ont pas de droits. Le gouvernement, qui supprime la solidarité du régime de base de la CNBF, impose la solidarité du régime universel, veut que les avocats ajoutent au taux de 28,1 % une cotisation supplémentaire pour la solidarité professionnelle qu’il a lui-même retirée !  En outre, dans un régime de retraite professionnel, il sera contestable sur le plan constitutionnel d’imposer une cotisation sans droits.

Second scénario proposé par le gouvernement : une augmentation progressive plus lente sur une durée plus longue avec l’utilisation des réserves de la CNBF. Mais le gouvernement n’a pris aucun engagement sur la réelle conservation des réserves par les caisses. Certes, elles seront conservées par la CNBF (c’est-à-dire détenues) mais les réserves ont pour objectif de compenser les chocs démographiques que la CNBF ne connaîtra pas avant vingt ou trente-cinq ans. Avec le régime universel, la CNBF va perdre en 2025 plus de la moitié de ses cotisants, et donc autant de cotisations, ce qui fera qu’elle ne pourra rapidement faire face à ses engagements sur les générations d’avant 1975. Le projet de loi prévoit que le régime universel fera une contribution pour le régime complémentaire (mais pas pour le régime de base) mais il ne le fera probablement qu’après utilisation des réserves. La Caisse n’aura donc pas la pleine disposition de ses réserves pour les avocats victimes du régime universel. »

Enfin, troisième engagement, qui n’est pas nouveau non plus : le maintien de la CNBF pour gérer les dossiers de retraite de l’ensemble des avocats. « Sur l’autonomie de la CNBF, relève Christophe Pettiti, rien de nouveau et au contraire une mauvaise nouvelle qui n’est pas neutre : la Caisse ne recouvrira plus les cotisations. Ce qui veut dire qu’elle n’aura aucune liberté de gestion, il faut rappeler que le projet de loi organique soumet les caisses au PLFSS, ce qui veut dire que les règles de gestion (augmentation des cotisations des prestations, des plafonds, etc.) seront désormais décidées par le gouvernement, y compris pour les générations avant 1975. »

Des « pistes » de réflexions fourre-tout

Et puis, il y a le « au-delà » des engagements. Dans ce même courrier, Nicole Belloubet et Laurent Pietraszewski proposent d’ouvrir « un travail » sur « l’économie des cabinets d’avocats » : exécution provisoire des décisions de taxation d’honoraires des bâtonniers, le montant des droits de plaidoirie et l’aide juridictionnelle. « Ce travail aurait vocation à aboutir de manière rapide avant la fin du mois d’avril », écrivent-ils. Deux mois pour repenser l’aide juridictionnelle, « à bout de souffle » depuis plus de vingt ans et qui a fait l’objet de plus d’une dizaine de rapports restés dans les tiroirs du ministère de la justice. Le courrier veut y croire – les avocats peut-être moins – : « ces garanties doivent contribuer à lever toutes les inquiétudes de la profession ». « Le premier ministre et nous-mêmes sommes évidemment prêts à recevoir à nouveau les représentants de la profession si cela vous paraît nécessaire », conclut la lettre.

Le Conseil national des barreaux, dont la colère ne fait que croître après la découverte d’une disposition les concernant introduite par surprise dans le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique, se prononcera en fin de journée sur les documents gouvernementaux et donnera le la du mouvement pour la semaine à venir. 

Une note du barreau de Paris qui fait pschitt

Hier, Le Point, dans un article intitulé « Réforme des retraites : le double discours des avocats », révélait l’existence d’une note rédigée par le barreau de Paris, reconnaissant « que l’intégration au régime universel de retraite pourrait ne pas être si catastrophique ». Tollé immédiat. En réalité, il s’agit d’une note d’analyse envoyée le 1er février à tous les avocats parisiens récapitulant les arguments du gouvernement. Il est précisé : « Joël Grangé, membre du conseil de l’ordre, expose les principaux éléments contenus dans ce texte [projet de loi, ndlr], et leurs conséquences sur le régime de retraite des avocats ». Rien de plus. Le bâtonnier de Paris, Olivier Cousi, a d’ailleurs rapidement réagi, hier sur Twitter, mettant en ligne la note afin de démentir l’hebdomadaire.

Source : document envoyé au CNB par le gouvernement

Critiqué parce qu’il prévoit la création d’un fichier national biométrique des mineurs non accompagnés (v. AJDA 2019. 253), le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 autorise également les départements à solliciter, s’ils le souhaitent, les préfectures afin que celles-ci reçoivent l’étranger se déclarant mineur et regardent s’il figure déjà sur l’une des bases de données gérées par le ministère de l’intérieur. Alors que certains y voient la marque de l’étatisation de la protection des mineurs isolés (v. D. Burriez, AJDA 2019. 802 ), les contempteurs du texte subissent un nouveau revers. Le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion du recours contre ce décret, avait jugé conforme à la Constitution la création d’un fichier biométrique des mineurs isolés (Cons. const. 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC, AJDA 2019. 1606 ; ibid. 2133 , note D. Burriez ; D. 2019. 1542, et les obs. ; JA 2019, n° 604, p. 10, obs. S. Zouag ; AJ fam. 2019. 434 et les obs. ; Constitutions 2019. 387, chron. L. Carayon ; ibid. 439, Décision ). Le Conseil d’État, pour sa part, juge qu’il ne méconnaît pas les articles 3 et 20 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant, reconnaissant ainsi implicitement à cette seconde stipulation un effet direct que sa jurisprudence antérieure lui déniait (CE 6 juin 2001, n° 213745, Mme Mosquera, Lebon T. 787  ).

De la bonne application du décret

Le Conseil d’État rappelle que, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel, le décret n’a « ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur ». De même, il « ne modifie pas l’étendue des obligations du président du conseil départemental en ce qui concerne l’accueil provisoire d’urgence des personnes se déclarant mineures et privées de la protection de leur famille, non plus que sa compétence pour évaluer, sur la base d’un faisceau d’indices, leur situation, notamment quant à leur âge, et ne l’autorise pas à prendre une décision qui serait fondée sur le seul refus de l’intéressé de fournir les informations nécessaires à l’interrogation ou au renseignement des traitements [automatisés de données à caractère personnel concernant les étrangers] ni sur le seul constat qu’il serait déjà enregistré dans l’un d’eux ».

En particulier, « il incombe aux autorités du département de mettre en place un accueil provisoire d’urgence pour toute personne se déclarant mineure et privée de la protection de sa famille, confrontée à des difficultés risquant de mettre en danger sa santé, sa sécurité ou sa moralité, sans pouvoir subordonner le bénéfice de cet accueil à la communication par l’intéressé des informations utiles à son identification et au renseignement du traitement “appui à l’évaluation de la minorité” ni au résultat de l’éventuelle sollicitation des services de l’État ».

Le décret attaqué dispose que le président du conseil départemental est informé d’un éventuel refus de l’intéressé de communiquer aux agents en préfecture les informations mentionnées au quatrième alinéa du II de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles. Toutefois, il ne prévoit aucune sanction à ce refus. À cet égard, « l’évaluation de la minorité a pour objet d’apprécier, à partir d’un faisceau d’indices, la vraisemblance des affirmations de la personne se déclarant mineure et privée de la protection de sa famille et la majorité de l’intéressé ne saurait être déduite de son seul refus de communiquer les informations ainsi mentionnées ».

Lorsque le président du conseil départemental a sollicité le concours du préfet, la personne qui se présente comme mineure et privée de la protection de sa famille est ainsi amenée à se rendre en préfecture. À cet égard, précise le Conseil d’État, « une mesure d’éloignement ne peut être prise contre la personne que si, de nationalité étrangère, elle a été évaluée comme majeure, et après un examen de sa situation ».

Faciliter l’évaluation sans finalité pénale

Le Conseil d’État exclut toute utilisation à des fins pénales du fichier biométrique qui a notamment pour finalité « d’identifier, à partir de leurs empreintes digitales, les personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et ainsi de lutter contre la fraude documentaire et la fraude à l’identité ». Par ces dispositions, « le pouvoir réglementaire a précisé que la meilleure identification des personnes se déclarant mineures et non accompagnées contribuerait à la prévention des fraudes documentaires et des usurpations d’identité, laquelle participe des objectifs assignés à ce traitement par l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Il n’a, en revanche, pas fait figurer la répression de cette fraude parmi les finalités du traitement. En particulier, le décret attaqué ne mentionne le procureur de la République au nombre des destinataires du traitement qu’en raison des missions qui lui incombent en matière de protection des mineurs en danger, en vertu notamment de l’article 375-5 du code civil. Ainsi, sous réserve de l’exercice du droit de communication des autorités mentionnées à l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978, les données collectées ne pourront être utilisées aux fins de recherche et d’établissement de l’existence d’infractions pénales ».

Une réécriture sans conséquence

Le Conseil d’État a tout de même censuré le texte. Une annulation mineure qui permet à la haute juridiction de rappeler au gouvernement que lorsqu’un décret doit être pris en Conseil d’État, le texte retenu par le gouvernement ne peut être différent du projet soumis au Conseil d’État ou du texte adopté par ce dernier. L’article 6 du décret a fixé au lendemain de sa publication la date d’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018. Or, « tant le projet initial du gouvernement que le texte adopté par la section de l’intérieur du Conseil d’État fixaient au 1er janvier 2019 la date d’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018 et du décret lui-même ». Par suite, l’article 6 du décret attaqué a été adopté en méconnaissance des règles qui gouvernent l’examen par le Conseil d’État des projets de décret. Il est censuré sans que cela remette en cause le texte dans son ensemble. Il en résulte toutefois que « ce décret n’a été légalement applicable qu’à compter du 1er mars 2019, date de l’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018 en l’absence d’autre date fixée par décret en Conseil d’État ».

L’article 45 vise à supprimer l’interdiction, pour l’assureur de protection juridique, d’intervenir dans la négociation des honoraires entre l’assuré et l’avocat. À noter, l’assureur ne pourra toujours pas proposer le nom d’un avocat à son assuré, sans demande écrite de la part de ce dernier, ni lui imposer. L’article 46 vise à exclure du champ du droit des marchés publics, les prestations de représentation légale par un avocat et les conseils juridiques s’y attachant. 

Ces deux mesures figuraient dans un projet de loi contre la surtransposition de directives européennes, adopté au Sénat en novembre 2018, mais jamais mis à l’ordre du jour de l’Assemblée. Le lobbying des sénateurs-avocats avait permis, contre l’avis du gouvernement et du rapporteur, de supprimer la première disposition.

Différentes mesures de simplification

Le titre III vise à simplifier les procédures applicables aux installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Il limite les effets de l’actualisation d’études d’impact existantes ou du changement de réglementation sur un projet d’installation. Il allège également les procédures de consultation du public et rend optionnelles, dans plusieurs cas, les consultations du CODERST ou de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites.

Parmi les différents articles de simplification, le projet prévoit de simplifier la vente en ligne de médicaments, de supprimer les certificats médicaux d’aptitude d’un enfant mineur à un sport ou de dématérialiser progressivement la délivrance des documents provisoires aux étrangers.

Plusieurs décisions administratives seront déconcentrées, notamment dans le secteur de la santé. Enfin, le projet de loi entérine la suppression de plusieurs commissions, dont la commission consultative paritaire nationale des baux ruraux, la commission de suivi de la détention provisoire, l’observatoire de la récidive et de la désistance et le conseil national de l’aide aux victimes.
 

Il est désormais acquis que les salariés éligibles à l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante (ACAATA) pour avoir travaillé dans un établissement désigné par arrêté ministériel durant une période ou y étaient fabriqués ou traités l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante (Loi n° 98-1194 du 23 déc. 1998, art. 41) puissent demander la réparation d’un préjudice d’anxiété. La Cour de cassation considère en effet que ces salariés se trouvent « par le fait de l’employeur dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante » (Soc. 11 mai 2010, nos 09-42.241 à 09-42.257, Dalloz actualité, 4 juin 2010, obs. B. Ines ; D. 2010. 2048 , note C. Bernard ; ibid. 2011. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2010. 839, avis J. Duplat ; RTD civ. 2010. 564, obs. P. Jourdain ). Ces salariés n’ont pas à prouver la réalité du préjudice, celui-ci étant déduit du fait qu’ils peuvent prétendre à l’ACAATA (Soc. 2 avr. 2014, nos 12-29.825 et 12-28.616, Dalloz actualité, 2 mai 2014, obs. W. Fraisse ; D. 2014. 1312 , note C. Willmann ; ibid. 1404, chron. S. Mariette, C. Sommé, F. Ducloz, E. Wurtz, A. Contamine et P. Flores ). Plus précisément, ce préjudice naît – et le délai de prescription commence à courir – au jour de l’inscription de l’établissement sur la liste établie par arrêté ministériel, date à laquelle le risque à l’origine de l’anxiété est porté à la connaissance des travailleurs (Soc. 19 nov. 2014, nos 13-19.263 à 13-19.273, D. 2014. 2415 ; ibid. 2015. 104, chron. E. Wurtz, F. Ducloz, S. Mariette, N. Sabotier et P. Flores ; ibid. 2283, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ; ibid. 2401, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2015. 292, note V. Thomas ). La récente extension du champ du préjudice d’anxiété pour les salariés exclus de l’ACAATA mais exposés à l’amiante, sur le fondement d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, Dalloz actualité, 9 avr. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 922, et les obs. , note P. Jourdain ; ibid. 2058, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ;  AJ contrat 2019. 307, obs. C.-É. Bucher ; Dr. soc. 2019. 456, étude D. Asquinazi-Bailleux ; RDT 2019. 340, obs. G. Pignarre ; RDSS 2019. 539, note C. Willmann ), n’a pas entraîné une atténuation de la jurisprudence originelle pour les salariés éligibles à ce régime de préretraite (v. not. Soc. 11 sept. 2019, n° 18-50.030, Dalloz actualité, 2 oct. 2019, obs. L. de Montvalon  ; D. 2019. 1764 ; Dr. soc. 2020. 58, étude X. Aumeran ).

En l’espèce, un contentieux opposait trois salariées et leur employeur, société ayant pour activité principale la fabrication, transformation et vente de tous produits métallurgiques et notamment les produits en acier inoxydable, inscrite pour le site où travaillaient les salariées sur la liste des établissements de fabrication, de flocage et de calorifugeage à l’amiante ouvrant droit à l’ACAATA, pour la période allant de 1967 à 1996, par arrêté du 23 décembre 2014, publié le 3 janvier 2015.
Logiquement condamné à indemniser les salariées pour réparer...

Après une nouvelle réunion en janvier, le groupe de travail mis en place par la Chancellerie a actualisé son document de travail qui porte sur la répartition des effectifs des conseillers dans les CPH, les conseils prud’hommes, sachant que dans les tableaux du document, les sigles renvoient souvent aux sections : AD comme activités diverses, AGR comme agriculture, ENC comme encadrement, IND comme industrie.

À notre connaissance, ce document de 87 pages n’a pas encore été soumis à l’avis consultatif du conseil supérieur de la prud’homie. Il présente plusieurs hypothèses de répartition des postes dans toute la France, une des options consistant à regrouper les sections agriculture et encadrement dans un seul CPH dans les départements lorsque l’activité de la section est inférieure à un certain niveau d’affaires par an.

« L’enjeu pour une organisation syndicale comme la nôtre est de voir les choses de façon pragmatique pour répartir au mieux les effectifs selon l’activité, afin d’éviter de devoir plus tard revoir la carte judiciaire ou supprimer des conseils », explique Frédéric Souillot, qui représente FO au sein du Conseil supérieur. Le ministère de la Justice dément toute volonté de fermeture de CPH.

Le scénario privilégié jusqu’à présent par le groupe de travail (indiqué « scénario GT » dans le document) conduirait par exemple à regrouper :

Cette nouvelle répartition des effectifs pourrait se mettre en place à l’occasion du renouvellement des conseillers prud’hommes qui fera suite à la nouvelle mesure de l’audience syndicale en 2021, pour la mandature débutant en 2022.

Le Conseil national des barreaux (CNB), la Conférence des bâtonniers et l’Ordre de Paris ont annoncé, mardi 4 février, tard dans la soirée, après le rendez-vous à Matignon, attendre le courrier formalisant des propositions. Elles seront soumises à l’assemblée générale du CNB qui se réunira le 7 février. D’ici là, « le mouvement de grève doit se poursuivre sans faiblir », conclut le communiqué du CNB.

De son côté, le premier ministre, dans un communiqué moins lapidaire que celui des avocats, réitère « la détermination totale du gouvernement à mettre en œuvre un système universel qui s’appliquera à tous les Français et donc aux avocats » et a « invité » les instances à « se saisir rapidement » des propositions.

Cette réunion, poursuit Matignon, « a également permis de partager de façon constructive différentes propositions pour accompagner l’intégration des avocats dans le système universel :

• la mise en place de l’abattement de 30 % sur l’assiette globale des prélèvements sociaux et de la CSG ;

• l’accompagnement de la trajectoire de cotisations ;

• le rôle de la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) dans la gestion des réserves et en tant qu’interlocutrice des avocats dans le futur système universel ».

« La seule vraie nouveauté est la formalisation de l’abattement de 30 %, un temps abordé puis abandonné. Pour le reste… », estime un avocat. Les barreaux ont renouvelé hier la poursuite du mouvement, à la suite de la manifestation de la profession.

Tout le monde cherche François. « C’est le grand absent, on a beau le chercher, personne ne l’a trouvé. » L’affaire est sérieuse et tout le monde aimerait qu’il apparaisse enfin, mais les espoirs sont ténus. « Vous avez déjà vu ça, vous, un avocat de 23 ans qui gagne 40 000 € par an », demande Me Sophie Mathieu, du barreau de Saint-Étienne, foulard vert au vent qui coiffe son rabat d’avocate « en colère ». François, c’est l’avocat type de « La République en marche », celui qui peuple l’imaginaire du gouvernement lorsqu’il échafaude la réforme des retraites qui, ce lundi 3 décembre, a envoyé des milliers d’avocats dans la rue, provenant de la plupart des barreaux – 15 000 selon le Conseil national des barreaux, 7 400 selon la police. Parmi eux, quelques autres professions libérales, repérables par leurs blouses de médecin ou leur casquette de commandant de bord, mais la plupart étaient avocats. Tous exigent le retrait du projet, tous veulent garder l’autonomie de leur régime de retraite.

« Aujourd’hui, on a 10 millions à distribuer, et on va les donner »

Entre la place de la Bastille et celle de l’Opéra, aucun François à l’horizon. On trouve d’abord Renée Rimbon, avocate en Seine-Saint-Denis qui piétine en queue de cortège. La réforme prévoit de doubler les cotisations retraite des avocats. Résultat ? « Moi, installée, travaillant seule, je ferme au bout de six mois, alors on ne lâchera rien, même si ça doit durer un an. » Me Thomas Mertens, du barreau de Paris, estime que, « pour la plupart des justiciables, les honoraires de l’avocat vont augmenter ou, pire, l’aide juridictionnelle ne suffira pas pour payer les charges de fonctionnement d’un cabinet. Cela entraînera la fermeture de petits cabinets de proximité que les justiciables les plus pauvres ont encore la possibilité de saisir pour assurer leur défense ».

Dans son barreau de la Haute-Marne, la bâtonnière Céline Gromek prévoit une hécatombe. « On pense que 40 % des avocats disparaîtront », précisément 13 sur 33, car, dans le ressort de ce barreau, beaucoup ne travaillent qu’à l’aide juridictionnelle ou presque, car beaucoup de justiciables y sont éligibles. À Cambrai, dont les deux tiers du barreau (20 sur 30) sont venus défiler dans les beaux quartiers, les prévisions ne sont pas moins funestes. « Cela annonce des déserts judiciaires, on redoute la fermeture du tribunal », expose la bâtonnière Cathy Beauchart. Les collaborateurs aussi sont sur la sellette. Sophie Mathieu explique : « La rétrocession de base, à Saint-Étienne, c’est 2 100 €, ceux-là ne pourront pas tenir », car bien souvent les associés ne pourront pas augmenter la rémunération de leurs collaborateurs, dont les faibles revenus vont encore diminuer. « On ne pourra plus assurer un certain nombre de missions, on devra faire des choix au détriment de la défense des plus démunis », se désole Me Marjorie Farre, elle aussi stéphanoise, qui annonce tout de suite : « si la réforme passe, je suis obligée de licencier ma secrétaire, oui, il faut penser à ça aussi, aux 55 000 emplois générés par notre activité », assure-t-elle.

« On lâche rien », scandent des Bretons venus en nombre. « Oui, abonde Marjorie Farre, même s’il faut constater que des confrères sont terriblement impactés par la grève », à force de renvois. « Mais c’est ça aujourd’hui, ou sinon on crève demain. » Pour sauver les petits courageux, la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) envisage de faire un geste. La commission de redistribution des aides sociales dispose de réserves importantes. Me Anne Salzer, administratrice à la CNBF, l’annonce : « Aujourd’hui, on a 10 millions à distribuer, et on va les donner », assure-t-elle. Pas besoin de cagnotte, la CNBF finance le mouvement de grève qui veut la sauver.

« Pirouette Belloubette ! »

La tête de cortège est sur la place de la République, nous sommes à mi-parcours. Me Louise Tort (barreau de Paris) sautille en diffusant « Cypress Hill » dans un haut-parleur qu’elle tient sur son épaule ; « Bella ciao » version opéra s’élève au-dessus de la foule du boulevard Beaumarchais, une avocate du barreau de Montpellier s’égosille sur un camion du cortège, et partout des grappes d’avocats reprennent des classiques (YMCA, We will rock you, Pirouette cacahuète), avec des paroles adaptées. « Pirouette Belloubette ! », entend-on, pour illustrer l’attitude dédaigneuse à leur encontre, disent-ils, de la ministre. « C’est le mépris absolu du gouvernement, le rictus de la garde des Sceaux quand les confrères jettent leur robe à Caen, c’est le mépris de nos souffrances », ne craint pas d’affirmer Cathy Beauchart. « Cela fait vingt-cinq ans que je fais ce métier, tempête Céline Gromek, je n’ai jamais eu le sentiment d’être à ce point méprisée. On est très très en colère, c’est un seuil jamais atteint ! » Un vieil avocat incognito, qui défile par solidarité, pense que Nicole Belloubet n’a pas voulu négocier, car elle « ne comprend pas, n’aime pas les avocats ». Me André Buffard, de Saint-Étienne, pense du haut de ses 71 ans que « tout cela, ça ressemble à un hold-up ». Il précise : « Ma génération a cotisé pour ceux qui n’avaient pas cotisé, et aujourd’hui on nous dit merci pour la cagnotte ! »

Les avocats croisés sont unanimes : l’État se nourrit sur la bête, car « la bête », ce régime autonome créé après la Seconde Guerre mondiale, fonctionne – il est même excédentaire. Pire ! Il veut ruiner la solidarité, car la CNBF, depuis 1948, verse des pensions de retraite (de base) identiques aux avocats ayant cotisé suffisamment longtemps, sans prise en compte des revenus professionnels. Me Philippe Paingris, du barreau de Paris, estime que « c’est l’honneur de la profession de donner une retraite digne à ceux qui dédient leur vie à la défense de la veuve et de l’orphelin ».

À voir cette foule des robes noires, Me Christian Saint-Palais pense que la détermination de ses confrères est grande. « Les confrères de province abandonnent leur cabinet, leurs affaires personnelles pour venir manifester, c’est très enthousiasmant ! » L’avocat parisien, président de l’Association des avocats pénalistes (ADAP), très impliquée dans le mouvement, réagit aux propos s’indignant des incendies de codes civils périmés (Dalloz). « Je suis solidaire de tous les modes d’action qui restent dans le cadre de la loi. » Mais pourquoi en arriver à des modes d’action si démonstratifs ? « Ces confrères ont tiré les leçons du passé, où des discussions trop polies les ont mis à terre. Ce sont des situations qui montrent la désespérance, cela révèle l’État de la préoccupation de certains pénalistes », analyse-t-il.

Place de l’Opéra, la nuit tombe et les avocats sont toujours debout. Tous les accès à la place Vendôme sont bloqués par les forces de l’ordre, alors, rue de la Paix, un petit groupe d’irréductibles fait un peu de fumée rouge, masque sur la tête, la colonne Vendôme et les CRS dans leur dos. Mais une dizaine d’avocats, dont certains avaient participé à l’opération de vendredi dernier, est parvenue à accéder à la place. On les voit, goguenards devant la Chancellerie, filmés par le journaliste Taha Bouhafs, avant de se carapater à l’approche des CRS qui ont tenté, en vain, de les encercler.

Le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et l’Ordre de Paris sont reçus à 19h30 aujourd’hui à Matignon, pour une deuxième entrevue.

Les deux instances demandent qu’un alinéa soit ajouté à l’article 2 du projet de loi – instituant un système universel comprenant les avocats – excluant tout simplement la profession du nouveau système. Elles rappellent que le régime autonome de retraite des avocats est « autonome et équilibré », « pérenne », « solidaire » et « prévoyant ». « Les avocats sont d’ailleurs une exception dans l’exception des régimes autonomes des professions libérales, puisqu’ils sont les seuls à gérer en autonomie leur régime de base et leur régime complémentaire », peut-on lire dans l’exposé des motifs de l’amendement.

Le Conseil national des barreaux (CNB) exige que la loi soit « d’abord évaluée avant d’envisager une intégration de régimes autonomes ». Ainsi, dans un dernier amendement, après l’article 65 du projet de loi, le CNB propose : « la présente loi fera l’objet, après évaluation de son application par la mission d’évaluation des comptes de la sécurité sociale de l’Assemblée nationale et du Sénat, d’un nouvel examen par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur ».

Les autres amendements visent notamment :

Après presque deux ans de concertation et cinquante jours de grève pour la contester, la réforme des retraites a été présentée au conseil des ministres du 24 janvier. La consultation du Conseil d’État – dont l’avis est fort critique (v. encadré) – n’a entraîné qu’assez peu de modifications par rapport aux avant-projets (v. AJDA 2020. 77 ). Ainsi le gouvernement a maintenu l’annonce d’une loi de programmation permettant de garantir aux enseignants une revalorisation de leur rémunération, bien que le Conseil d’Etat ait considéré qu’il s’agissait d’une injonction au gouvernement de déposer un projet de loi, procédé contraire à la Constitution.

Le projet de loi organique relatif au système universel de retraite (SUR), outre l’intégration dans le futur système des magistrats, des parlementaires et des membres du Conseil constitutionnel, prévoit une « règle d’or » d’équilibre. Les lois de financement de la sécurité sociale (LFSS) devront fixer chaque année la trajectoire financière du SUR. Elles devront prévoir un solde financier positif ou nul pour l’année en cours et les quatre années à venir. Si les dispositions de la LFSS ont pour effet de porter la somme des soldes cumulés entre l’exercice 2027 et le terme de la projection sur cinq ans à un montant négatif supérieur à 3 % des recettes annuelle, cette même loi prévoit les moyens pour...

La Conférence des présidents du Sénat a demandé hier que la procédure accélérée ne soit pas engagée sur la réforme des retraites. Un acte rare. Depuis qu’il en a la possibilité (2008), le Sénat ne s’était opposé que deux fois à la procédure accélérée (en 2014, sur la loi redécoupant les régions et la loi NOTRe). Cette contestation sera sans incidence : pour que le gouvernement renonce à la procédure accélérée, il faudrait que la conférence des présidents de l’Assemblée rejoigne celle du Sénat. Or, les responsables de la majorité ont indiqué souhaiter que ce texte soit étudié selon le calendrier prévu (débat dans l’hémicycle dès le 17 février).

La réforme des retraites étant un texte dense, flou, très contesté et étudié dans un calendrier réduit, la procédure fait l’objet de multiples contestations. La conférence des présidents de l’Assemblée a d’ailleurs rejeté hier les demandes des groupes LR, PS et GDR de saisir le conseil constitutionnel sur la conformité de l’étude d’impact du projet de loi. Depuis 2010, c’est la troisième fois que l’opposition à l’Assemblée tente de contester une étude d’impact (les deux précédents étaient les réformes des retraites de 2010 et 2013). La contestation de l’étude d’impact fait l’objet d’une procédure particulière : seule la conférence des présidents de la première assemblée saisie peut la déférer au conseil constitutionnel. Ce qu’avait fait, en vain, le Sénat en 2014 sur la loi redécoupant les régions.

Toutefois, les débats à l’Assemblée ne se feront pas en procédure du « temps législatif programmé » : en raison des délais restreints, les groupes d’oppositions ont pu y faire obstacle. Par ailleurs, l’installation de la commission spéciale a pris du retard, le groupe GDR ayant insisté pour que les délais prévus par le règlement de l’Assemblée soit strictement respectés.

La déclaration d’inaptitude d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, établie par le médecin du travail, oblige l’employeur à lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités (C. trav., art. L. 1226-10) avant d’envisager un licenciement. Dans sa recherche de reclassement, l’employeur s’appuie sur les conclusions du médecin du travail, dont il doit impérativement tenir compte (Soc. 4 nov. 2015, n° 14-11.879, Dalloz actualité, 27 nov. 2015, obs. M. Peyronnet ; D. 2015. 2323 ), qui lui permettent d’apprécier les capacités du salarié au regard des tâches effectuées dans l’entreprise. Il peut aussi être aidé par des organismes désignés par des conventions collectives – c’était le cas dans l’association faisant l’objet de la décision commentée. En toute hypothèse, le respect de l’obligation de reclassement par l’employeur reste in fine apprécié à la lumière des mesures mises en œuvre par ce dernier.

En l’espèce, une salariée avait été engagée le 23 mars 2000 par l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA). Après un arrêt maladie de près de neuf mois, elle a été déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise avec mention d’un danger immédiat le 1er décembre 2010. L’employeur lui a proposé deux postes de reclassement le 22 avril 2011. Ces derniers ont été refusés et elle a finalement été licenciée pour inaptitude avec impossibilité de reclassement le 11 janvier 2012.

La salariée a saisi le juge prud’homal d’une demande en requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait d’un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement. Déboutée par la cour d’appel d’Amiens le 27 mars 2018, elle a formé un pourvoi en cassation.

Elle arguait notamment que le non-respect des dispositions conventionnelles applicables à l’AFPA, selon lesquelles l’employeur (ou le médecin du travail) était tenu de saisir une commission de reclassement associée à la recherche d’un reclassement au bénéfice du salarié susceptible d’être déclaré définitivement inapte, constituait un manquement à l’obligation de reclassement privant le licenciement pour inaptitude de cause réelle et sérieuse. Elle considérait en outre que le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement était établi par différents éléments : d’abord, les préconisations du médecin du travail n’avaient pas été parfaitement observées par l’employeur ; ensuite, l’employeur n’avait pas recherché loyalement un reclassement dès lors qu’aucune proposition ne lui avait été formulée entre le 22 avril 2011 (date à laquelle elle avait reçu deux offres) et son licenciement le 11 janvier 2012 ; enfin, le refus des postes de reclassement proposés le 22 avril 2011 ne dispensait pas l’employeur de rechercher d’autres postes disponibles conformes à son état de santé. Seul le premier argument a véritablement retenu l’intérêt des juges du droit, qui ont eu à analyser l’incidence du non-respect de l’obligation conventionnelle de saisir une commission de reclassement sur la validité du licenciement pour inaptitude.

Par un arrêt du 18 décembre 2019, la chambre sociale rejette le pourvoi formé par la salariée, au motif que « selon l’article 79 de l’accord collectif du 4 juillet 1996 sur les dispositions générales régissant le personnel employé par l’AFPA, une commission de reclassement régionale ou nationale selon le niveau concerné, qui peut être saisie par le responsable hiérarchique ou le médecin du travail, est associée à la recherche d’un reclassement au bénéfice du salarié susceptible d’être déclaré définitivement inapte à son emploi par le médecin du travail ; qu’il en résulte que la méconnaissance de l’obligation de saisir la commission prévue à l’article 79 précité n’est pas de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ». Cette solution peut à première vue surprendre : au regard de la date des faits en cause, la jurisprudence selon laquelle une procédure conventionnelle de licenciement constituait une garantie de fond dont l’inobservation privait le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc. 17 mars 2015, n° 13-23.983, Dalloz actualité, 22 avr. 2015, obs. W. Fraisse ; Dr. soc. 2015. 467, obs. J. Mouly ; RDT 2015. 333, obs. C. Varin ) aurait pu s’appliquer. Cette jurisprudence n’a en effet été remise en cause qu’en 2017 par les ordonnances « Macron » (C. trav., art. L. 1235-2).

Elle peut toutefois être expliquée par différents éléments :

• d’une part, les dispositions conventionnelles en cause ne figurent pas, dans l’accord collectif, dans le titre relatif à la rupture du contrat de travail mais dans un autre titre comportant des « dispositions complémentaires » (relatives par ailleurs aux travailleurs handicapés, aux déplacements professionnels et au logement). Si l’article 79 précité impose laconiquement qu’une commission de reclassement soit associée à la recherche de reclassement d’un salarié susceptible d’être déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail, il ne précise pas que la consultation de celle-ci s’inscrit dans la procédure de licenciement pour inaptitude ;

• d’autre part, la commission peut être saisie par le responsable hiérarchique mais également par le médecin du travail. Il paraît dès lors difficile de sanctionner l’employeur sur le terrain de la rupture unilatérale du contrat de travail alors qu’il n’était pas le seul responsable de la saisine de la commission ;

• enfin, le fait que cette commission soit associée à la recherche d’un reclassement ne modifie pas le principe posé par le code du travail : c’est à l’employeur qu’il incombe de rechercher et de proposer un reclassement au salarié déclaré inapte par le médecin du travail, en prenant en compte les conclusions écrites de ce dernier (C. trav., art. L. 1226-10). La convention applicable en l’espèce n’imposait pas à l’employeur de tenir compte des observations effectuées par la commission pour rechercher des postes disponibles dans l’entreprise.

En définitive, il appartient aux juges du fond, au regard de l’ensemble des éléments qui leur sont présentés, d’apprécier souverainement si l’employeur a procédé à une recherche sérieuse de reclassement (Soc. 21 janv. 2009, n° 07-41.173 ; 28 mai 2014, n° 13-14.189 ; 23 nov. 2016, n° 14-26.398, Dalloz actualité, 13 janv. 2017, obs. B. Ines ; D. 2016. 2409 ; ibid. 2017. 235, chron. F. Ducloz, P. Flores, F. Salomon, E. Wurtz et N. Sabotier ). Le concours de la commission de reclassement peut faciliter le respect par l’employeur de son obligation, sans pour autant que l’absence de consultation de cette dernière soit à elle seule de nature à remettre en cause la validité du licenciement, si des mesures de reclassement suffisantes ont été mises en œuvre.

La Cour de cassation balaye les autres arguments développés par la salariée, qui ne tendaient « qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine par la cour d’appel des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit, hors toute dénaturation, que l’employeur avait procédé à une recherche sérieuse de reclassement ». Les juges ont par exemple refusé de déduire de l’absence de proposition de poste entre avril 2011 et le licenciement de la salariée en janvier 2012 que l’employeur n’avait pas recherché de poste durant cette période.

Il est enfin intéressant de noter que l’argument selon lequel le refus d’une offre de reclassement n’est pas suffisant pour considérer que l’employeur a respecté son obligation ne serait plus invocable aujourd’hui. Le code du travail précise en effet, depuis la loi Travail du 8 août 2016, que « l’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail » (C. trav., art. L. 1226-12).

Manifestant, l’ambivalence de la négociation collective, les accords de type donnant-donnant, dits encore de « concessions », ont suscité moult controverses doctrinales (v., entre autres, A. Lyon-Caen, Le maintien de l’emploi, Dr. soc. 1996. 655 ; M.-A. Souriac-Rothschild, Engagements et arrangements sur l’emploi : quelle efficacité juridique ?, Dr. soc. 1997. 1061 ; T. Aubert-Monpeyssen, Valeur juridique d’un accord de maintien de l’emploi, D. 1998. 480 ; J. Dirringer et Y. Ferkane, L’économie générale « des accords de compétitivité » mise sens dessus dessous, Dr. ouvrier 2017. 716). L’accord de groupe Renault signé le 13 mars 2013, en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 8 janvier 2020, n’y échappe pas (A. Bighinatti et Y. Tarasewicz, La délicate appréciation du principe de faveur, interview, SSL n° 1754, 30 janv. 2017, propos recueillis par F. Champeaux). Baptisé « Contrat pour une nouvelle dynamique de croissance et de développement social de Renault en France » et signé par la CFE-CGC, la CFDT et FO, cet accord de groupe représentait, selon les allégations de la société Renault, un compromis dans un contexte de baisse de la demande dans le marché automobile notamment européen depuis 2007. En échange d’un engagement sur l’emploi – le recrutement en CDI de 760 salariés sur des « compétences critiques » – et du maintien d’un niveau de production en France – entre 710 000 et 820 000 véhicules –, engagement qui impliquait de ne pas fermer les sites sur le territoire national, la société Renault avait notamment obtenu une augmentation de la durée du travail sans hausse corrélative du salaire, la suppression de la possibilité d’utiliser les jours de congé de formation capitalisés pour bénéficier d’un congé de fin de carrière ainsi que la suppression du choix d’utiliser librement les heures supplémentaires capitalisées au lieu de les faire rémunérer (Liaisons soc. Quotidien, dossier Convention collective, n° 62/2013, 28 mars 2013).

Contestant les analyses du groupe quant à l’état du marché de l’automobile européen, ce compromis avait été refusé, notamment, par la CGT et le syndicat Sud qui n’avaient pas signé l’accord de groupe. À leurs yeux, les constats dressés par la société Renault sur la situation du secteur de l’automobile n’avaient qu’une seule finalité : tenter d’imposer des conditions de travail nécessairement moins favorables en contrepartie d’une absence de fermeture de sites (A. Bighinatti, art. préc.). Allant plus loin, les syndicats CGT et Sud ont intenté dès 2014 une action en justice. Ces organisations soutenaient que certaines dispositions de l’accord de groupe n’auraient pas dû s’appliquer aux salariés de l’une des filiales industrielles du groupe, en l’occurrence la société MCA, compte tenu de leur caractère moins favorable par rapport aux stipulations de plusieurs accords conclus au niveau de cette entreprise. En l’occurrence, l’accord de groupe était, d’après ces organisations syndicales, moins favorable que l’accord d’entreprise du 9 mai 1994 et les deux avenants de l’accord du 30 juin 1999 conclus les 9 mars et 19 décembre 2001. Rappelons, en effet, que ces conventions ont été signées avant l’entrée en vigueur de l’article L. 2253-5 du code du travail issu de la loi Travail du 8 août 2016, c’est-à-dire dans un contexte où le conflit entre un accord de groupe et un accord d’entreprise n’était régi par aucun texte de loi. Si pareil conflit devait avoir lieu aujourd’hui entre ce type d’accords, il n’y aurait pas de discussion puisqu’en vertu de la disposition précitée, lorsqu’un accord conclu dans tout ou partie d’un groupe le prévoit expressément, ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou les établissements compris dans le périmètre de cet accord. Mais, s’agissant des accords conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 2253-5 du code du travail, comme en l’espèce, c’est la règle de faveur qui permettait de résoudre les conflits entre un accord de groupe et un accord d’entreprise. D’où son invocation au soutien de la demande des organisations syndicales non signataires de voir ordonner le rétablissement des dispositions des accords d’entreprise précités.

Toutefois, par un jugement remarqué rendu le 6 décembre 2016, le tribunal de grande instance d’Avesnes-sur-Helpe (6 déc. 2016, n° 14/01025, SSL 30 janv. 2017, n° 1754) avait débouté ces deux syndicats, les magistrats ayant jugé que les dispositions de l’accord de groupe étaient globalement plus favorables que celles des accords d’entreprise. Se situant dans la lignée de l’arrêt Géophysique (Soc. 19 févr. 1997, n° 94-45.286, D. 1997. IR 75  ; Dr. soc. 1997. 432, obs. G. Couturier ), les juges avaient ainsi appliqué la méthode de comparaison globale. Confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Colmar du 30 mars 2018, le caractère globalement plus favorable de l’accord de groupe par rapport aux accords d’entreprise est à nouveau affirmé en l’espèce par l’arrêt du 8 janvier 2020, même si pareille appréciation résulte d’un contrôle léger de l’application de la règle de faveur par les juges du fond. Sont plus précisément validées l’interdépendance et l’indivisibilité des clauses de renonciation aux avantages au bénéfice des salariés de l’entreprise MCA et les engagements de maintien de l’emploi ainsi que d’un niveau de production en France.

Mais, au-delà de cette observation, c’est la manière dont la chambre sociale s’y prend en l’espèce qui interroge, voire perturbe. En effet, tout en confirmant l’appréciation des juges du fond sur le caractère globalement plus favorable de l’accord de groupe par rapport aux accords d’entreprise, la haute juridiction précise que la renonciation des salariés à certains avantages avait eu une contrepartie réelle et effective compte tenu des engagements du groupe de préserver un niveau d’activité global de production en France et de maintenir un certain niveau d’emploi. Des engagements qui avaient été respectés, prend-elle le soin de souligner. Or, d’un tel constat, la Cour de cassation en déduit que les juges du fond ont ainsi caractérisé que les dispositions de l’accord de groupe étaient globalement plus favorables à l’ensemble des salariés du groupe que celles de l’accord d’entreprise du 9 mai 1994 et de l’accord d’entreprise du 30 juin 1999 modifié par avenants des 9 mars 2001 et 19 décembre 2001.

Que l’accord de groupe soit plus favorable par rapport aux accords d’entreprise en raison de l’existence d’une contrepartie réelle aux renonciations des salariés, telle qu’un engagement sur un volume de production ou bien sur l’emploi, cela est aisément compréhensible. Il en va tout autrement si l’on considère qu’il est globalement plus favorable en raison de l’effectivité de cette même contrepartie. En effet, l’appréciation du caractère plus ou moins favorable n’a guère de sens si elle est effectuée à la lumière d’une qualité, l’effectivité des contreparties aux concessions salariales, impliquant l’exécution de l’engagement patronal et donc une éventuelle argumentation sur le terrain de la sanction en cas de non-respect de celui-ci. Dit autrement, le caractère plus ou moins favorable de l’accord de groupe ne saurait reposer sur autre chose que sur les stipulations prévues au moment de sa conclusion, en l’occurrence les concessions salariales en échange des engagements sur le volume de production en France et le maintien de l’emploi. L’exécution ou l’inexécution éventuelle de ces derniers ne devrait donc pas entrer en ligne de compte dans l’appréciation d’une disposition plus favorable.

Le caractère absurde de l’évocation d’une contrepartie effective au soutien du caractère plus ou moins favorable des dispositions de l’accord de groupe ressort d’autant plus si un raisonnement a contrario devait être mené, en l’absence de pareille contrepartie. Ainsi, telle que formulée, la solution de la Cour de cassation suggère qu’à défaut de contrepartie effective aux renonciations des avantages des salariés, c’est-à-dire en cas de manquement du groupe aux engagements pris en échange des concessions salariales, il conviendrait d’appliquer… les accords d’entreprise, à savoir des accords considérés, conformément à la méthode globale de comparaison, comme étant moins favorables que l’accord de groupe.

Un tel mélange entre l’appréciation de ce qui est plus favorable et la sanction du non-respect des engagements pris par le groupe pourrait être lié au pourvoi dont le second moyen se situait sur les deux terrains. Sans toutefois opérer la même confusion, ce moyen s’était concentré à titre principal sur une critique du caractère plus favorable des dispositions de l’accord de groupe par rapport à celles des accords d’entreprise. Ce n’est qu’à titre subsidiaire, si la méthode de comparaison globale devait être adoptée pour apprécier la disposition la plus favorable, que ce pourvoi demandait l’inopposabilité de l’accord de groupe en raison du non-respect des engagements de l’employeur au niveau de la société MCA. En l’occurrence, le pourvoi invoquait le fait que les effectifs de cette entreprise avaient diminué au cours de la période postérieure à l’entrée en vigueur de l’accord du 13 mars 2013.

Devant pareille confusion, vivement qu’une affaire similaire contribue à dissiper le doute sur la cohérence du raisonnement de la Cour de cassation.

L’arrêt commenté a eu à trancher une question inédite, celle des conditions de désignation des membres composant la nouvelle commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) issue de l’ordonnance n° 1386-2017 du 22 septembre 2017.

Selon l’article L. 2315-39 du code du travail, les membres de la CSSCT sont désignés par le comité social et économique (CSE) parmi ses membres, « par une résolution adoptée selon les modalités définies à l’article L. 2315-32 [du code du travail] », soit « à la majorité des membres présents ».

Le litige soumis à la Cour de cassation portait sur l’interprétation des termes « par une résolution adoptée à la majorité des membres présents ».

En l’espèce, une CSSCT conventionnelle a été mise en place au sein de la société Stryker Spine par accord du 3 octobre 2018. L’article 3.4 de cet accord s’est borné à se référer aux dispositions légales sur les modalités de désignation des membres de la CSSCT. Les membres de cette commission ont été désignés lors de la première réunion, le 3 décembre 2018, à la majorité des membres présents. Par la suite, le syndicat CFDT a contesté cette désignation le 18 décembre 2018 devant le tribunal d’instance de Bordeaux qui, par jugement du 14 mars 2019, a débouté le syndicat de ses demandes.

Le syndicat a formé un pourvoi en cassation et a essentiellement soutenu qu’il résultait de l’accord collectif litigieux que les membres de la CSSCT devaient être désignés par une résolution préalable du CSE fixant les modalités de désignation et non pas directement lors de la première réunion par un vote à la majorité des membres présents.

La Cour de cassation a rejeté cette argumentation en jugeant qu’au regard des textes légaux, auxquels se réfère l’accord litigieux, la désignation des membres d’une CSSCT, que sa mise en place soit obligatoire ou conventionnelle, résulte d’un vote des membres du CSE à la majorité des voix des membres présents lors du vote, sans qu’il soit besoin d’une résolution préalable fixant les modalités de l’élection.

Est-ce à dire que des modalités différentes auraient pu être fixées par accord collectif ? Une réponse négative doit s’imposer en ce que l’article L. 2315-39 du code du travail figure parmi les dispositions d’ordre public qui ne peuvent être dérogées par un accord collectif sur le fonctionnement du CSE. L’article L. 2315-41 du code du travail confirme en ce sens que les modalités de désignation des membres de la CSSCT ne sont pas au nombre des dispositions pouvant être fixées par l’accord mettant en place la commission.

En application des anciens articles L. 2323-8 et R. 2323-1-5 du code du travail, dans leur version issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, les informations mises à disposition dans la base de données économiques et sociales (BDES) doivent porter « sur les deux années précédentes et l’année en cours et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes ».

À défaut de communication des informations prescrites par la loi ou l’accord collectif, les délais d’information-consultation des instances représentatives du personnel ne courent pas (Soc. 28 mars 2018, n° 17-13.081, D. 2018. 729 ; RDT 2018. 465, obs. I. Odoul-Asorey ; 12 juill. 2018, n° 18-40.024, Dalloz jurisprudence).

Dans ce cadre, l’arrêt commenté a eu à trancher la question de l’incidence d’une opération de fusion-absorption entre diverses sociétés sur le contenu de la BDES.

En l’espèce, le comité central d’entreprise de la société Sopra Steria Group, issue de l’absorption...

Une brise de panique a soufflé sur les réseaux sociaux depuis quelques jours. Des avocats ont publié un rapport – non finalisé – intitulé Répartition des effectifs des CPH, émanant de la direction des services judiciaires en date de décembre 2019 (en annexe de cet article). « Alerte ! Disparition programmée des conseils des prud’hommes dans ce document de travail de la Chancellerie ! Ni les avocats ni les magistrats ne sont au courant de cette nouvelle atteinte à la justice de proximité ! », s’est exclamée, sur Twitter, Gwenaëlle Vautrin, ancienne bâtonnière de Compiègne, qui a diffusé le document.

Il prévoit plusieurs scenarii : le regroupement de conseils des prud’hommes et le regroupement d’une section agriculture et encadrement par département si l’activité de la section est inférieure à cent affaires par an, la répartition des postes selon l’organisation actuelle et le regroupement d’une section agriculture et encadrement par département si l’activité de la section est inférieure à cent affaires par an.

Pour le syndicat de la magistrature (SM), « ces réunions semblent avoir abouti, au vu du document dont nous avons eu connaissance, à des conclusions précises et étayées en termes statistiques dont certaines – un des deux scenarii envisagés – prévoient tout simplement la suppression de vingt-deux conseils de prud’hommes ».

Et d’ajouter : « il ne faut pas être grand clerc pour en déduire que les effectifs des greffes vont également être supprimés en conséquence. Il est également incompréhensible que les organisations syndicales n’aient pas été associées à ce groupe de travail dont l’un des objectifs est tout simplement la réorganisation judiciaire du contentieux prud’homal ».

Interrogée, la Chancellerie précise qu’il s’agit « d’un groupe de travail convenu dans le cadre des travaux du Conseil supérieur de la prud’homie pour tenir compte de l’impossibilité pour certains CPH de constituer des sections ». L’objectif serait « de mieux répartir les conseillers de prud’hommes entre les CPH afin de réduire la vacance de postes ». La Chancellerie assure qu’il n’est pas question de « toucher au nombre de CPH, raison pour laquelle il s’agit de répartition des effectifs et pas de carte judiciaire ».

Irrecevabilité d’un syndicat signataire du protocole d’accord préélectoral à invoquer une proportion de femmes et d’hommes différente de celle mentionnée dans ce document

En matière de préparation des élections des membres du comité social et économique (CSE), l’employeur est tenu d’inviter les organisations syndicales visées par la loi à négocier un protocole d’accord préélectoral. L’objet premier de cet accord est de répartir les sièges à pourvoir entre les différentes catégories de personnel, ainsi que le personnel entre les collèges électoraux. La Cour de cassation prend soin de le rappeler en préambule d’un moyen relevé d’office dans l’arrêt Neubauer (pourvoi n° 18-20.841). La répartition des personnels dans les collèges doit s’accompagner, de plus, de la mention de la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral, en vue d’appliquer les dispositions de l’article L. 2314-30 du code du travail. En effet, aux termes de la première phrase de son alinéa 1er, « pour chaque collège électoral, les listes […] qui comportent plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale ».

En l’espèce, dans l’arrêt Neubauer, la CGT se prévalait d’une erreur de calcul de la proportion d’hommes et de femmes d’un collège électoral, telle que mentionnée dans le protocole d’accord préélectoral. L’erreur de calcul de la proportion d’hommes et de femmes justifiait d’après le syndicat, le choix de présenter trois candidats masculins pour trois sièges au sein du collège des ouvriers et employés. La proportion de femmes étant bien plus faible (14 %) que celle inscrite dans le protocole préélectoral (17 %).

Ce raisonnement ne convainc toutefois pas la Cour de cassation qui décide, contrairement au tribunal d’instance, que la CGT n’est pas recevable à invoquer par voie d’exception une proportion d’hommes et de femmes composant le corps électoral différente de celle figurant dans le protocole préélectoral. Il ressort ainsi de l’arrêt Neubauer qu’un syndicat signataire de ce protocole qui a présenté des candidats sans réserve n’est pas recevable, postérieurement aux élections, à contester ce chiffre pour légitimer les candidats qu’il a présentés.

Radicale, la solution ne s’expliquerait-elle pas par la volonté des magistrats de garantir en l’occurrence la mixité ? Si l’on suit en effet le raisonnement de la Cour de cassation jusqu’au bout, la CGT aurait donc dû présenter deux candidatures masculines et une candidature féminine en application du protocole préélectoral. Toutefois, faire reposer la mixité sur une erreur de calcul demeure contestable. La solution pourrait alors s’expliquer autrement, à savoir par la volonté des juges de ne pas remettre en cause ce protocole. Reste à savoir si, par un raisonnement a contrario, un salarié ou un syndicat non signataire peut contester la proportion de femmes et d’hommes inscrite dans le protocole préélectoral.

Mise en œuvre de la règle de l’arrondi : entre représentation équilibrée et parité

Prenant position pour la première fois sur la nature des dispositions de l’article L. 2314-30 du code du travail, la chambre sociale prend soin d’indiquer que les dispositions de cet article sont d’ordre public absolu (arrêts Locanor, pourvoi n° 18-23.513 ; Faurecia, pourvoi n° 18-26.568 ; Fiducial, pourvoi n° 19-10.826 ; Triverio, pourvoi n° 19-10.855). Elle confirme par là même que le droit électoral est l’un des domaines de prédilection de cet ordre public. Ainsi, si la négociation du protocole d’accord préélectoral est décisive en ce qu’elle permet de fixer le nombre de sièges à pourvoir mais aussi la répartition des salariés dans les collèges électoraux, elle ne peut déroger à la règle de répartition équilibrée des hommes et des femmes, y compris afin d’assurer une meilleure représentation du sexe sous-représenté (arrêts Faurecia et Triverio).

Cette règle de répartition équilibrée oblige à s’adonner à des calculs qui n’aboutissent pas nécessairement à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes. Aussi, le législateur a prévu dans cette configuration qu’il convient de procéder à un arrondi arithmétique à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ou à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 (C. trav., art. L. 2314-30). Les arrêts rendus par la Cour de cassation permettent d’illustrer ces deux configurations. Leur lecture conduit par ailleurs à distinguer selon que le nombre de sièges à pourvoir est égal ou supérieur à deux.

Nombre de sièges à pourvoir égal à deux

Dans l’arrêt Locanor, deux postes étaient à pourvoir dans le cadre des élections des membres de la délégation du personnel du CSE. La proportion de femmes et d’hommes était respectivement de 30,46 % et de 69,54 %. La mise en œuvre de la règle de calcul aboutissait à une décimale supérieure à 5 s’agissant des femmes (2 x 30,46/100 = 0,6092, arrondi à l’entier supérieur, c’est-à-dire 1). La chambre sociale en a conclu que c’était à bon droit que le tribunal d’instance avait considéré qu’il convenait d’attribuer un poste à une femme. Or le syndicat CFDT concerné n’avait présenté qu’un seul candidat, un homme. À l’appui de son pourvoi, le syndicat faisait notamment valoir qu’une liste pouvait comporter un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir. L’argument était voué à l’échec rapporté à la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, depuis un arrêt du 9 mai 2018, la chambre sociale a instauré l’obligation pour toute organisation syndicale, dans l’hypothèse où deux sièges sont à pourvoir, de présenter une liste « comportant nécessairement une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré » (Soc. 9 mai 2018, n° 17-14.088, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. Actu. 1018  ; ibid. 1706, obs. N. Sabotier  ; Dr. soc. 2018. 921, note F. Petit  ; RJS 7/2018, n° 491 ; JSL 2018, n° 456-1 ; JCP S 2018. 1219, obs. B. Bossu). Or telle était la configuration de la société Locanor. Dans ce cas, la parité est bel et bien imposée.

Dans l’arrêt Faurecia, les femmes représentaient 11 % des effectifs d’un collège électoral. Là encore, deux sièges étaient à pourvoir. La mise en œuvre de la règle de calcul aboutissait toutefois à une décimale inférieure à 5 (2 x 11/100 = 0,22, arrondi à l’entier inférieur, c’est-à-dire 0). Le syndicat CGT de l’entreprise n’a présenté dans ce collège qu’un candidat masculin. La société a alors saisi, avec succès, le tribunal d’instance afin que la liste ainsi présentée soit déclarée irrégulière. Au nom des principes constitutionnels de liberté syndicale et de parité, la juridiction du fond avait estimé qu’en cas de pluralité de candidats, les syndicats ne pouvaient pas présenter de liste avec une candidature unique. Cependant, la chambre sociale casse le jugement en indiquant qu’en cas de décimale inférieure à 5, le syndicat se voit offrir pas moins de trois possibilités. Les deux premières possibilités découlent de l’article L. 2314-30 du code du travail. Celui-ci prévoit que, lorsque l’application de la règle de la décimale conduit à exclure totalement la représentation d’un sexe, les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté. Cette simple faculté a été mise en place par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 2018 (Cons. const. 19 janv. 2018, n° 2017-686 QPC, D. 2018. 119 ; Constitutions 2018. 183, Décision  ; sur la conformité constitutionnelle de la représentativité proportionnée aux élections professionnelles, Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF, 15 mars 2018). On en déduit que le syndicat peut soit présenter un candidat de chaque sexe, étant précisé que le candidat du sexe sous-représenté ne pourra être tête de liste, soit présenter deux candidats du sexe surreprésenté. Toutefois, la chambre sociale va plus loin en aménageant une troisième possibilité, ce qui constitue une nouveauté. Désormais, il est admis dans cette configuration, qu’un syndicat puisse présenter un candidat unique du sexe surreprésenté. La Cour de cassation déroge ainsi à sa jurisprudence antérieure dans les situations où l’application de la règle de la décimale est susceptible d’aboutir, de toute façon, à l’absence de représentation du sexe sous-représenté.

Pareille exception à la présence sur les listes d’au moins un candidat de chaque sexe n’est applicable que lorsque l’absence de représentation d’un sexe résulte de la mise en œuvre des règles de proportionnalité et d’arrondi au regard du nombre légal de sièges à pourvoir. En revanche, l’exception ne vaut donc pas lorsque la représentation d’un sexe passe sous le seuil de 0,5, non pas dès l’origine mais lors du calcul opéré a posteriori pour la composition d’une liste incomplète (arrêt Fiducial).

Nombre de sièges à pourvoir supérieur à deux

Dans l’arrêt Fiducial, le protocole d’accord préélectoral prévoyait concernant le premier collège quatre sièges de titulaires à pourvoir dans le cadre de la mise en place du CSE. Le corps électoral se composait de 85 % de femmes ainsi que de 15 % d’hommes. Les organisations syndicales étaient donc tenues de présenter une liste respectant la proportion de la part des hommes et des femmes dans le collège considéré. Au cas d’espèce, cela aurait dû entraîner la désignation d’un candidat de sexe masculin (4 x 15/100 = 0,6 arrondi à 1) et de trois candidates de sexe féminin (4 x 85/100 = 3,4 arrondis à 3). Cependant, le syndicat CFTC avait fait le choix de présenter une liste composée d’uniquement deux candidates, autrement dit ne comportant pas autant de candidats que de postes à pourvoir. Le tribunal d’instance saisi par la société Fiducial a décidé d’annuler l’élection de la deuxième élue du syndicat CFTC. Devant la Cour de cassation, ce dernier faisait néanmoins valoir dans l’un des moyens du pourvoi son droit de présenter des listes de candidats incomplètes. Sans dénier un tel droit, la chambre sociale précise toutefois que, dans de telles circonstances, « l’application de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5 provoquée par le nombre de candidats que l’organisation syndicale a choisi de présenter ne peut conduire, s’agissant de textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous-représenté qui aurait été autrement représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pourvoir ». Autrement dit, la chambre sociale applique ici la règle de l’arrondi non pas au regard du nombre de sièges à pourvoir mais bien au regard du nombre de candidats présentés sur la liste syndicale (Soc. 17 avr. 2019, nº 17-26.724 P, D. 2019. 2153, obs. P. Lokiec et J. Porta  ; SSL 2019, n° 1863, p. 13, obs. M. Caro ; JSL 2019, n° 477-4, obs. Pacotte et Margerin ; JCP S 2019. 1191, obs. Y. Pagnerre). Or l’application de la règle de l’arrondi en fonction du nombre de candidats présentés (deux) sur une liste incomplète (pour les hommes, 2 x 15/100 = 0,30, soit une décimale inférieure à 5) et non en fonction du nombre de sièges à pourvoir (quatre) ne doit pas aboutir à exclure la représentation du sexe sous-représenté qui aurait été nécessairement représenté si la liste présentée comportait autant de candidats que de postes à pourvoir. Il convient alors que la liste composée de deux candidats comporte un candidat de l’un et de l’autre sexe. En conséquence, c’est à bon droit que le tribunal d’instance a décidé de l’annulation de la dernière élue du sexe surreprésenté sur la liste CFDT. Ainsi, la chambre sociale fait application d’une règle de parité aussi bien lorsque deux sièges sont à pourvoir (arrêt Locanor) que lorsqu’une liste incomplète comporte deux candidats dans une entreprise où l’application de la règle de représentation équilibrée aurait dû aboutir à une représentation des deux sexes (arrêt Fiducial). De la sorte, elle contre les stratégies syndicales visant à empêcher la représentation du sexe sous-représenté. En cela, cette solution ne peut qu’être saluée.

Dans l’arrêt Triverio, la configuration était différente de celle rencontrée dans l’arrêt Fiducial en ce sens que la règle de l’arrondi au regard du nombre de postes à pourvoir conduisait à ce qu’aucun siège ne soit attribué à une femme. En effet, six sièges devaient être pourvus et la répartition des sexes dans le premier collège était de 96 % d’hommes et de 4 % de femmes (6 x 4/100 = 0,24, arrondi à l’entier inférieur, soit 0). Dans ce cas, l’article L. 2314-30, dont les dispositions sont d’ordre public absolu, n’offre qu’une faculté à ceux qui constituent les listes de candidats. Ces dernières peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté mais « sans que les organisations syndicales y soient tenues ».

Office du juge en cas de composition irrégulière des listes de candidats

S’agissant des contestations relatives à la composition des listes de candidats, les arrêts Faurecia et Vente-Privée logistique (pourvoi n° 19-12.596) apportent plusieurs précisions utiles. Tandis que le premier ouvre la voie à un contentieux préélectoral en cas de méconnaissance de l’obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes, le second oblige le juge à tenir compte des règles relatives aux ratures dans le contentieux postélectoral en cas de non-respect de la règle de l’alternance.

Faculté de saisir le juge en amont du scrutin à des fins de régularisation de la liste de candidats

Outre l’admission de candidatures uniques sous certaines conditions, l’arrêt Faurecia innove en admettant que les contestations portant sur la composition d’une liste syndicale puissent être effectuées avant le déroulement des élections. Alors même qu’une saisine du juge antérieurement à l’élection n’est pas prévue par la loi, la chambre sociale ouvre pourtant la voie à un contentieux préélectoral en cas de méconnaissance par le syndicat de son obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes (C. trav., art. L. 2314-30, al. 1er, 1re phrase). En effet, jusqu’à présent, seul un recours postélectoral pouvait être envisagé en vertu de l’article L. 2314-32 du code du travail. Dans le commentaire joint à l’arrêt Faurecia, la haute juridiction explique pourtant que « les recours préélectoraux sont, de manière générale, admis par la jurisprudence même lorsque la loi ne les évoque pas expressément. La raison en est pratique : s’il est possible, par une décision préélectorale, de résoudre un litige et permettre le cas échéant de régulariser préventivement une difficulté, cette procédure est préférable à celle qui, engagée après les élections, ne peut conduire qu’à l’annulation de ces dernières » (Lettre de la chambre sociale, déc. 2019).

Allant plus loin, la chambre sociale précise les pouvoirs du juge saisi en amont de l’élection pour irrégularité de la liste de candidats. Il résulte ainsi de l’arrêt Faurecia que le juge peut déclarer la liste de candidats irrégulière et reporter la date de l’élection après régularisation de celle-ci mais, à condition toutefois de statuer avant la tenue du scrutin. En effet, la saisine du juge n’ayant pas pour effet de suspendre les élections professionnelles, il se pourrait que le tribunal saisi avant l’élection statue postérieurement à cette dernière. Dans ce cas, le juge ne peut plus reporter la date de l’élection pour permettre la régularisation. Il peut en revanche faire usage de la sanction de l’annulation de l’élection des candidats concernés, dont il dispose dans le cadre d’un litige postélectoral (Soc. 17 avr. 2019, préc.) En l’occurrence, l’arrêt Faurecia rappelle que le tribunal pourra seulement annuler l’élection d’un nombre d’élus du sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats au regard de la part d’hommes et de femmes que celle-ci devait respecter. Plus précisément, le juge devra dans ce cas, annuler l’élection des derniers élus du sexe surreprésenté en suivant l’ordre inverse de la liste des candidats.

La prise en compte des ratures dans le contentieux postélectoral

Par l’arrêt Vente-Privée logistique, la chambre sociale précise enfin que pour l’application de la règle de l’alternance des candidats de chaque sexe sur la liste syndicale, le juge doit tenir compte de l’ordre des élus tel qu’il résulte le cas échéant de l’application des règles relatives à la prise en compte des ratures dont le nombre est égal ou supérieur à 10 % des suffrages exprimés. À cet égard, la chambre sociale rappelle l’article L. 2314-29 du code du travail aux termes duquel, lorsque le nom d’un candidat a été raturé, les ratures ne sont pas prises en compte si leur nombre est inférieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure ce candidat. Dans ce cas, les candidats sont proclamés élus dans l’ordre de présentation.

En l’espèce, le syndicat CFTC avait présenté une liste de quatre candidats dans l’ordre suivant : une candidature féminine, deux masculines et une dernière, féminine. À l’évidence, cette liste ne respectait pas l’obligation d’alternance entre les candidats de chaque sexe. Toutefois, le syndicat se défendait en faisant valoir qu’à l’issue des élections ont bien été élus deux candidats de chaque sexe : Mme L…, placée en première position sur la liste de candidats et M. S…, figurant en troisième position sur cette même liste dans l’ordre des élus après prise en compte des ratures ayant exclu M. C…, placé en deuxième position.

Ce résultat pouvait-il régulariser une liste qui ne respectait pas, en amont de l’élection, la règle de l’alternance ? À cette question, la Cour de cassation répond, en l’occurrence, par la négative. Par conséquent, il y a de fortes chances que la juridiction de renvoi annule l’élection du candidat placé en troisième position mais élu en second du fait de l’application des règles relatives aux ratures. La candidate Mme M…, placée sur la liste en quatrième position, aurait donc dû figurer en troisième, et ce quand bien même l’application de la règle des ratures aurait pu entraîner l’élection de deux candidats du même sexe. Aussi, il ressort de l’arrêt Vente-Privée logistique que la légitimité électorale l’emporte sur l’objectif de parité.

Il convient toutefois de souligner que la réponse à la question posée aurait pu être différente dans un autre cas de figure. Par exemple, il a déjà été jugé qu’il n’y a pas lieu à annulation lorsque la liste, qui ne respecte pas la règle de l’alternance, comporte néanmoins la bonne proportion de femmes et d’hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats sont finalement élus (Soc. 9 mai 2018, n° 17-60.133 P, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. Actu. 1018  ; RJS 7/2018, n° 491 ; Lexbase Hebdo, éd. soc., 2018, n° 743, note G. Auzero ; 6 juin 2018, n° 17-60.263 P, D. 2018. Actu. 1261  ; RJS 8-9/2018, n° 553 ; JCP S 2018. 1248, obs. B. Bossu) Or tel n’était pas le cas dans l’arrêt Vente-Privée logistique, puisque Mme M…, placée en quatrième position, n’a pas été élue.

Rendus à la suite de l’examen en audience thématique de nombreux dossiers portant sur la mise en œuvre des dispositions des articles L. 2314-30 et L. 2314-32 du code du travail (sur cette pratique, v. Lettre de la chambre sociale, déc. 2019, préc.), les arrêts du 11 décembre 2019 ont le mérite de donner des réponses plus lisibles et cohérentes en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes lors des élections professionnelles. Ces éclaircissements sont indispensables dès lors que de nombreuses entreprises sont engagées dans le nouveau processus électoral régi par les dispositions de l’ordonnance du 22 septembre 2017.

La question du périmètre de désignation des établissements distincts se révèle centrale en ce qu’elle conditionne la physionomie des institutions représentatives du personnel dans une entreprise. Aussi la naissance du Comité social et économique (CSE) a-t-elle été l’occasion pour le législateur de redéfinir les règles inhérentes à l’identification de ces périmètres, qui étaient jusqu’alors essentiellement jurisprudentielles. En l’absence d’accord collectif définissant ceux-ci, l’employeur devra en fixer le nombre et le périmètre, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement notamment en matière de gestion du personnel. Mais comment apprécier cette autonomie de gestion et comment s’opère désormais le contrôle de cette répartition unilatérale ? Les éléments de réponse se trouveront dans les premières interprétations jurisprudentielles de l’article L. 2313-4 du code du travail. Et c’est précisément sur ce terrain que se situent les enseignements de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 11 décembre présentement commenté.

En l’espèce, à la suite d’une négociation infructueuse destinée à mettre en place un ou plusieurs comités sociaux et économiques, l’employeur avait décidé unilatéralement de la mise en place de trois CSE dans l’entreprise, correspondant aux trois secteurs d’activité existant en son sein. Trois organisations syndicales ont contesté la décision auprès de l’administration du travail. Le DIRECCTE a, à la suite de cette saisine, fixé à 24 le nombre de CSE à mettre en place.

En réponse, l’employeur a formé un recours auprès du tribunal d’instance afin de ramener le nombre d’établissements distincts pour la mise en place du CSE à 3 et,...

Imaginons une « photo d’entreprise » ou un organigramme où, au lieu d’organiser les individus selon leur taille comme on peut le faire sur une photo de classe, on les organiserait selon leur positionnement dans l’entreprise (métier, niveau de responsabilité, rémunération). Une telle présentation des effectifs ne manquerait pas, dans certains secteurs, de faire apparaître une répartition genrée et ethnique des emplois et de matérialiser le « plafond » et les « parois » de verre qui limitent l’accès de certaines catégories de personnes à certains emplois. On verrait probablement que les femmes sont rares en « haut » de l’organigramme et que, dans certains secteurs (le nettoyage, le BTP), bas de la pyramide est principalement composé de personnes d’origines étrangères. Cette situation que l’on perçoit à l’œil nu est paradoxalement difficile à saisir par le droit en l’absence de statistiques permettant de transcrire cette réalité (la mesure est obligatoire pour le genre mais interdite pour l’origine « ethnique »). Elle est aussi compliquée à expliquer en raison des facteurs multiples qui ont pu conduire à une telle répartition des emplois. Les notions de discriminations directe et indirecte ne suffisent pas toujours à saisir la complexité des inégalités. Une autre notion en revanche permet d’appréhender le caractère plurifactoriel de ces situations : la discrimination systémique. Cette notion est, pour la première fois, à notre connaissance, employée en France dans le cadre d’un contentieux prud’homal ayant donné lieu à un jugement le 17 décembre 2019 du conseil de prud’hommes de Paris.

Dans cette affaire étaient en cause plusieurs entreprises du BTP (la filiale D de la société B ayant sous-traité le curage des bâtiments à la société Y) employant illégalement sur un même chantier vingt-cinq travailleurs d’origine malienne. Tous ces travailleurs, non déclarés, étaient affectés aux emplois les moins rémunérés mais aussi les plus difficiles et dangereux du chantier, dans des conditions où leur santé et leur sécurité n’étaient pas garanties par l’employeur (Y). À la suite de deux accidents du travail, l’inspection du travail ainsi que l’URSSAF sont intervenues. Un rapport de trois cents pages de l’inspection du travail détaille les irrégularités constatées : travail dissimulé, emploi de travailleurs dépourvus d’autorisation de travail, non-respect des règles de sécurité, etc. Des éléments suggérant l’existence d’une discrimination sont repérés par l’inspection du travail, mis en lumière par le Défenseur des droits intervenant à l’instance (décis. n° 2019-108, 19 avr. 2019) et finalement admis par le conseil de prud’hommes sous la qualification de « discrimination raciale et systémique ».

Le procédé ayant conduit à l’admission de cette « discrimination raciale et systémique » est un peu différent de ceux permettant de qualifier une discrimination directe ou indirecte.

Les conseillers prud’homaux rappellent tout d’abord l’ampleur de ce « système », à l’aide de l’ensemble des manquements relevés par l’inspection du travail, dans l’optique de démontrer l’« indignité » des conditions de travail : absence d’équipement de sécurité, non-respect des règles concernant les garde-corps sur les échafaudages utilisés, absence de salarié formé à la sécurité sur le chantier et pouvant contrôler les équipements, absence de suivi médical malgré l’inhalation de poussières nocives, etc., mais également à l’aide des témoignages consignés par l’inspection (par ex. : interdiction faite aux salariés de s’entraider ou de sécuriser leurs collègues).

Le conseil de prud’hommes s’appuie ensuite sur la décision n° 2019-108 du 19 avril 2019 du Défenseur des droits qui rappelle les nombreux fondements internationaux et nationaux de l’interdiction des discriminations et donne des définitions doctrinales et comparatistes de ce qu’est une « discrimination systémique ». On y retrouve par exemple un extrait du rapport sur les discriminations remis au ministère de la justice par Laurence Pécaud-Rivolier qui retient que c’est une « discrimination qui relève d’un système, c’est-à-dire d’un ordre établi provenant de pratiques, volontaires ou non, neutres en apparence, mais qui donne lieu à des écarts de rémunération ou d’évolution de carrière entre une catégorie de personnes et une autre… Cette discrimination systémique conjugue quatre facteurs : les stéréotypes et préjugés sociaux, la ségrégation professionnelle dans la répartition des emplois entre catégories, la sous-évaluation de certains emplois, la recherche de la rentabilité économique à court terme. La particularité de la discrimination systémique étant qu’elle n’est pas nécessairement consciente de la part de celui qui l’opère. A fortiori, elle n’est pas nécessairement décelable sans un examen approfondi des situations par catégories ».

Le conseil de prud’hommes reprend ensuite une étude réalisée dans le cadre d’un travail doctoral en sociologie (N. Jounin, Chantier interdit au public, La Découverte, 2009) décrivant et expliquant les causes de la ségrégation raciale constatée lors d’une enquête sur les entreprises du BTP. Ce travail démontre que la répartition des postes se fait non pas sur la base de la compétence ou de l’expérience, mais sur des considérations raciales. L’origine détermine le positionnement dans l’entreprise. À l’appui de sa démonstration, le conseil de prud’hommes remarque donc que « les fonctions de direction – en haut du système pyramidal – étaient quant à elles assurées par Messieurs A et J » et « l’enquête de l’inspection du travail fait apparaître l’existence d’une sorte de hiérarchie intermédiaire entre les travailleurs et la direction de l’entreprise en les personnes de messieurs D, deux frères d’origine maghrébine, représentant l’employeur sur le chantier et chargés de contrôler la bonne exécution des travaux ». On notera que les personnes de la direction sont nommées dans la décision, sans que leur origine ethnique soit précisée, là où toutes les autres sont « racisées ». Cela perturbe (le haut de la pyramide est-il composé d’une origine particulière, ce qui démontrerait l’organisation raciale de l’entreprise ?) mais aussi conforte la démonstration du caractère systémique de l’organisation (les conseillers, bien que tentant de démontrer l’existence d’une hiérarchie raciale, ne jugent pas nécessaire de préciser celle des dirigeants et font un usage sélectif – et probablement involontaire – des majuscules pour désigner ces « Messieurs »).

Ce phénomène de regroupement sur la base de la nationalité n’est cependant pas du seul fait de l’employeur, comme le remarque le sociologue Nicolas Jounin, il résulte aussi du contexte (postcolonial, puis des politiques migratoires) et des travailleurs qui, par cooptation, favorisent le recrutement de leur connaissance – bien souvent – de la même ethnie, origine ou famille qu’eux. Cette endogamie favorise les comportements racistes visant à nier les individualités : ainsi les travailleurs n’ont plus d’autres noms pour les employeurs et supérieurs hiérarchiques que « Mamadou ». L’individu étant réduit à son origine, la réification et l’interchangeabilité des travailleurs sont facilitées, de même que leur déshumanisation (refus de porter secours aux travailleurs accidentés).

Se pose cependant la question de savoir ce que cette notion de discrimination systémique permet de plus que les notions de discriminations directes et surtout indirectes. Au premier abord, il est difficile de voir l’intérêt réel de la notion. Le conseil de prud’hommes tente de l’expliquer à l’aide du travail de M. Jounin. La discrimination systémique permettrait selon lui de contourner plusieurs difficultés :

Sur ce dernier point, les juges ont admis de longue date que la recherche de l’existence d’une discrimination directe ou indirecte n’implique pas nécessairement de procéder à une comparaison avec la situation d’autres salariés (Soc. 10 nov. 2009, n° 07-42.849, Dalloz actualité, 23 nov. 2009, obs. S. Maillard ; D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; Dr. soc. 2010. 111, obs. C. Radé ; RJS 2010, p. 14, n° 6 ; Dr. ouvrier 2010. 208, obs. Ferrer). Cependant, en l’absence de données statistiques, cette jurisprudence est difficile à concilier avec la présomption (Soc. 27 janv. 2015, nos 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773 [3 arrêts], Dalloz actualité, 6 févr. 2015, obs. M. Peyronnet ; D. 2015. 270, obs. C. C. cass. ; ibid. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; ibid. 351, étude P.-H. Antonmattei ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ; ibid. 472, obs. G. Pignarre ; SSL 2015, n° 1663, p. 7, obs. L. Pécaut-Rivolier ; RJS 3/2015, n° 172) qui existe encore (Soc. 3 avr. 2019, n° 17-11.970, Dalloz actualité, 11 avr. 2019, obs. M. Peyronnet ; D. 2019. 766 ; ibid. 1558, chron. A. David, F. Le Masne de Chermont, A. Prache et F. Salomon ; Dr. soc. 2019. 447, étude C. Radé ; ibid. 559, étude J.-E. Ray ; RDT 2019. 498, obs. P. E. Berthier ; ibid. 578, obs. F. Rosa ; RJS 6/2019, n° 338, avis Berriat, p. 431 ; Dr. ouvrier 2019. 489, note Ferkane ; SSL 2019, n° 1858, p. 8, obs. O. Dutheillet de Lamothe ; JSL 2019, n° 476-1, obs. Hautefort ; JCP S 2019. 1134, obs. Loiseau ; ibid. 1135, obs. Cavallini) en matière d’égalité de traitement et permet de justifier que des travailleurs occupant des fonctions différentes soient traités différemment. La discrimination systémique permet de contourner cette difficulté en prenant pour point d’appui la situation d’un groupe identifié dans l’entreprise et non le traitement différent dont on peine à trouver le comparateur adéquat).

Comme le relève la décision du Défenseur des droits, ces traitements discriminatoires « ont été rendus possibles par une certaine hiérarchisation des fonctions ». Les notions de discrimination directe et indirecte étaient suffisantes sur le plan individuel pour que les travailleurs obtiennent satisfaction, mais elles ne permettaient pas de saisir l’ampleur de la discrimination subie. En démontrant que les travailleurs maliens étaient relégués en raison de leur origine et de la précarité induite par leur situation administrative (sur ce point, v. la discrimination multiple et indirecte retenue dans un cas similaire, mais individuel, Soc. 3 nov. 2011, n° 10-20.765, inédit mais cité par M. Mercat-Bruns in Le jeu des discriminations multiples, RDT 2013. 254 ) aux tâches les plus difficiles et dangereuses, ce que la discrimination systémique permet ici de démontrer, c’est l’existence d’une discrimination à l’embauche par le cloisonnement des individus à une catégorie d’emploi et non seulement dans le traitement infligé aux travailleurs après celle-ci. Ces travailleurs ne sont embauchés à aucun autre poste dans l’entreprise et n’évoluent pas. Si l’idée de ce cloisonnement existe depuis plusieurs années dans la jurisprudence française, c’est la première fois que les termes de « discrimination systémique » sont clairement employés (à l’inverse, la notion est courante dans la jurisprudence européenne, v. M. Mercat-Bruns, La discrimination systémique : peut-on repenser les outils de la non-discrimination en Europe ?, Rev. dr. homme).

Par ailleurs, l’ensemble des travailleurs maliens ont bénéficié de cette reconnaissance de la discrimination systémique. Une seule et même démonstration (s’appuyant sur un travail doctrinal et des enquêtes de l’inspection du travail, du Défenseur des droits et des syndicats) a permis la reconnaissance d’une discrimination qui est ici collective. La notion semble donc particulièrement adaptée à une action collective sur le fondement des articles L. 1134-6 à L. 1134-10 du code du travail (mais les délais de ces actions sont incompatibles avec l’urgence sanitaire et sécuritaire de la situation). Le contentieux de l’espèce aurait sûrement pu relever des qualifications de discriminations directes (v. sur la discrimination consistant à modifier le prénom d’un salarié, Soc. 10 nov. 2009, n° 08-42.286, R. p. 345 ; D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; RDT 2010. 169, obs. T. Aubert-Monpeyssen ; RTD civ. 2010. 75, obs. J. Hauser ; RJS 2010. 14, n° 4 ; SSL 2009, n° 1422, p. 12) ou indirectes (traitement différent des travailleurs de ce chantier par rapport aux autres). La discrimination systémique, notamment parce qu’elle permet de saisir le cloisonnement professionnel, serait plus intéressante à mobiliser dans un contentieux contre l’État (par ex., telle population de tel territoire a moins de chance d’obtenir un emploi qualifié car elle ne bénéficie pas d’une éducation suffisante en raison du non-remplacement des professeurs absents qui font chuter les notes au bac et ne permettent pas d’entrer dans le supérieur…). Ce type de contentieux viserait moins à obtenir réparation qu’à contraindre l’État à adopter des mesures de correction. Or, en l’espèce, c’est clairement la réparation qui est recherchée et va être obtenue sur le plan collectif par l’addition des réparations individuelles.

Pour sanctionner cette discrimination systémique, les conseillers octroient au travailleur, à titre de dommages et intérêts, une somme équivalente à douze mois de salaire. Cette somme est ici déconnectée du préjudice résultant de la rupture. Ce montant vient réparer le préjudice résultant du cloisonnement professionnel dès l’embauche et des conditions de travail auxquelles les salariés étaient injustement et illégalement soumis. La prise d’acte de la rupture réalisée par le salarié est motivée par ces manquements de l’employeur, il est donc intéressant de vérifier l’impact de cette reconnaissance d’une discrimination sur la rupture de la relation de travail.

À ce titre, on déplore que la prise d’acte n’ait pas été requalifiée en licenciement nul, compte tenu de la nature discriminatoire des actes qui l’ont motivée et alors même qu’une telle nullité aurait été possible et avait été demandée. Mais il n’est pas rare que les conseils de prud’hommes soient plus réticents à prononcer la nullité d’un licenciement que ne le sont les magistrats en appel (ou les juges départiteurs) et privilégient la qualification de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’absence de réponse des juges sur la demande de nullité formulée par le salarié entraîne toutefois de lourdes conséquences sur le plan indemnitaire, notamment au regard de l’application du barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse. L’article L. 1235-3-2 a expressément prévu l’hypothèse où « la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l’employeur ou fait suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure mentionnée à l’article L. 1451-1 ». Dans ces cas, « le montant de l’indemnité octroyée est déterminé selon les règles fixées à l’article L. 1235-3, sauf lorsque cette rupture produit les effets d’un licenciement nul afférent aux cas mentionnés au 1° à 6° de l’article L. 1235-3-1, pour lesquels il est fait application du premier alinéa du même article L. 1235-3-1 ». Or l’absence de reconnaissance de cette nullité (malgré l’existence d’un motif de nullité) a conduit le conseil de prud’hommes de Paris à appliquer le barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse à la rupture en octroyant un mois de salaire en raison de l’ancienneté inférieure à un an des travailleurs. Ce qui est contradictoire avec l’article L. 1235-3-1, qui prévoit que « l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article », à savoir, pour le cas d’espèce, « 1° la violation d’une liberté fondamentale » ou bien « 3° un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ». Le barème n’étant pas applicable « lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ».

Si l’on en croit le conseil de prud’hommes de Paris, pour que le barème d’indemnisation soit écarté, il ne lui suffit pas de qualifier la nature discriminatoire des manquements, il doit aussi effectivement prononcer la nullité. Le seul fait de se trouver dans un cas ouvrant droit à la nullité ne suffit pas à écarter le barème, il faut que cette nullité soit effectivement prononcée. Outre le fait que la nullité des décisions fondées sur un motif discriminatoire est d’ordre public, on ne saurait admettre que la réparation octroyée au titre de la discrimination soit de nature à éliminer le bénéfice de l’article L. 1235-3-1. En effet, si un salarié fait une prise d’acte en raison du non-paiement de ses salaires, la prise d’acte pourra donner lieu à l’indemnisation pour l’absence de cause réelle et sérieuse mais le salarié pourra tout de même récupérer les salaires non versés. Pourquoi en serait-il autrement en matière de discrimination ? La réparation de la discrimination subie dans l’exécution du contrat ne devrait pas conduire à oublier la nature discriminatoire de sa rupture.

Si appel il y a, les suites de cette affaire devront donc être suivies de près car la confirmation ou l’infirmation de cette décision ne manqueront pas d’apporter quelques précieux éclaircissements à la notion de discrimination systémique, mais également au regard de l’« adéquation » de la réparation du préjudice lorsque l’absence de reconnaissance effective de la nullité conduit à l’application du barème malgré l’existence de faits discriminatoires.

Destiné à une large publication, l’arrêt du 27 novembre 2019 opère un revirement partiel de jurisprudence en précisant que dans l’hypothèse où le juge judiciaire est saisi par un employeur d’une demande en inopposabilité d’un accord professionnel étendu, il ne doit en aucun cas vérifier que l’employeur, compris dans le champ d’application professionnel et territorial de cet accord en est signataire ou relève d’une organisation patronale représentative dans le champ de l’accord et signataire de celui-ci. L’arrêt précise également que le juge judiciaire ne peut pas non plus vérifier la représentativité des organisations syndicales signataires relevant du secteur de l’accord.

En l’espèce, la solution est rendue à l’occasion d’un litige sur le champ d’application d’un avenant à la convention collective nationale des bureaux d’étude. Pour rappel, les fédérations patronales Syntec et Cinov d’une part, et les organisations syndicales F3C CFDT, FIECI CFE-CGC, FO, CFTC/CSFV et CGT d’autre part, avaient conclu le 28 octobre 2009 un avenant nº 37 à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987. Prévoyant notamment l’intégration, dans le champ d’application de ladite convention, des activités d’analyses, essais et inspections techniques, cet avenant nº 37 avait fait l’objet d’un arrêté d’extension du 17 mai 2010 (JO 22 mai). Rappelons que cette technique permet de rendre obligatoire l’application de l’accord de branche à toutes les entreprises relevant de son champ d’application professionnel et géographique, peu important qu’elles aient adhéré ou non à une organisation patronale signataire ou adhérente (C. trav., art. L. 2261-15). Malgré le recours à l’extension, la cour d’appel avait en l’espèce satisfait aux demandes en inopposabilité émanant de trois entreprises de l’avenant n° 37 et ce, au motif qu’elles n’étaient pas adhérentes aux organisations patronales signataires et qu’aucune...

Il est bien acquis que le salarié dispose de douze mois, à partir de son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, pour contester la procédure de licenciement préalable à l’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle (CSP), la rupture de son contrat de travail ou son motif (Soc. 17 déc. 2013, n° 12-23.726, D. 2014. 23 ; Soc. 17 mars 2015, n° 13-26.941, D. 2015. 736 ; RDT 2015. 328, obs. A. Fabre ). Toutefois, ce délai restreint ne lui est opposable que s’il en a été fait mention dans la proposition de CSP (C. trav., art. L. 1233-67). Mais qu’en est-il lorsque ce délai n’est pas mentionné expressément et directement dans la proposition de CSP, mais dans un document annexe ? C’est précisément autour de cette question que s’est cristallisé le raisonnement ayant donné lieu l’arrêt du 11 décembre 2019 présentement commenté.

En l’espèce, une cadre commerciale a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement économique, à la suite duquel elle reçut une lettre lui présentant les motifs économiques de la rupture et lui proposant un contrat de sécurisation professionnelle, qu’elle accepta deux semaines plus tard. L’employeur lui notifia de nouveau et quelques jours après les motifs de la rupture, en précisant qu’elle disposait d’un délai d’un an pour contester celle-ci. La salariée saisit les...

C’est une majorité mais on ne peut pas non plus parler d’un raz-de-marée. Sur cinquante-sept décisions de conseil de prud’hommes qui ont statué sur la validité du barème Macron, trente-deux ont écarté le dispositif, contre vingt-deux jugements qui l’ont validé. Ce qui revient environ à 38 % des décisions dans le sens du barème. La formation de départage de Louviers avait, dans trois jugements rendus dans la période, sursis à statuer avant l’avis de la Cour de cassation.

55 % des prud’hommes contre le barème sous présidence salariée

De même, la composition du tribunal a-t-elle joué un rôle déterminant ? Pas si sûr. Les chiffres montrent que, sur les vingt-deux jugements listés en faveur du barème, onze ont été rendus avec une présidence « employeur ». Soit 50 %. Cinq d’entre eux étaient en départage, soit rendus par un juge professionnel. Enfin, six conseils prud’homaux avaient un...

La seule absence de réalisation d’un risque permet-elle de déduire que l’employeur a pris toutes les mesures propres à prévenir ce risque ? La Cour de cassation répond par la négative dans un arrêt du 27 novembre 2019, en rappelant la distinction à établir, en droit du travail, entre prévention des risques suspectés et réparation du risque réalisé.

Une salariée qui, durant un arrêt de travail pour maladie, avait alerté son entreprise sur des problèmes de santé liés au travail et s’était plainte d’un harcèlement moral qu’elle subissait de la part de sa supérieure hiérarchique a été plus tard licenciée pour insuffisance professionnelle. Elle a saisi la juridiction prud’homale aux fins de voir déclarer nul le licenciement faisant suite à sa dénonciation d’un harcèlement moral et de condamner la société au paiement de diverses sommes, notamment pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité. La cour d’appel de Paris, le 15 novembre 2017, tout en déclarant nul le licenciement de la salariée, l’a déboutée de ses demandes en dommages-intérêts. Elle considérait notamment que le manquement à l’obligation de sécurité ne pouvait être retenu dès lors que les faits litigieux n’avaient pas reçu la qualification de harcèlement moral. Pour écarter cette qualification, elle avait constaté que la salariée démontrait avoir alerté son employeur sur des faits de harcèlement moral, sans toutefois établir la réalité des agissements reprochés. La salariée a formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment aux juges du fond de ne pas avoir tenu compte du fait que l’employeur n’avait organisé aucune enquête interne alors qu’il était avisé de faits éventuels de harcèlement.

Tout en rappelant le pouvoir souverain d’appréciation par les juges du fond des éléments de fait et preuve en matière de harcèlement moral (Soc. 8 juin 2016, n° 14-13.418, Dalloz actualité, 21 juin 2016, obs. M. Roussel ; D. 2016. 1257 ; ibid. 1588, chron. P. Flores, E. Wurtz, N. Sabotier, F. Ducloz et S. Mariette ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; JA 2016, n° 546, p. 12, obs. X. Aumeran ; JT 2016, n° 190, p. 15, obs. X. Aumeran ), la chambre sociale casse la décision d’appel en ce qu’elle déboutait la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

L’autonomie des dispositions légales relatives au harcèlement moral vis-à-vis de celles portant sur l’obligation de sécurité de l’employeur n’est pas nouvelle. Un salarié victime de harcèlement moral peut, en effet, demander la réparation du préjudice subi, d’une part, de l’absence de prévention par l’employeur des faits de harcèlement et, d’autre part, des conséquences du harcèlement effectivement subi (Soc. 19...

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La recevabilité d’une action en contestation d’une décision de l’inspecteur du travail qui autorise ou refuse le licenciement d’un salarié protégé est une question technique, impliquant d’avoir bien identifié les différents éléments qui conditionnent l’opposabilité du délai de recours (contenu et date de la notification, point de départ, durée, date et forme d’introduction de la requête, etc.). Ces questions avaient déjà fait l’objet de précisions en jurisprudence (v. en part. CE 7 déc. 2015, n° 387872, Lebon ; AJDA 2015. 2410 ), précisions que vient nous confirmer l’arrêt du 18 novembre 2019 rendu par le Conseil d’État.

Une salariée protégée licenciée pour faute a entendu contester la décision de l’inspectrice du travail qui avait autorisé son licenciement. À cette fin, elle saisit en premier lieu le ministre chargé du travail d’un recours hiérarchique. Celui-ci fit l’objet d’un accusé de réception mais demeura toutefois sans réponse expresse, de sorte à faire naître une décision implicite de rejet.

L’intéressée saisit alors la juridiction administrative d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation des décisions administratives, le jour même de l’expiration du délai de recours. Or la requête ne comportait l’exposé d’aucun moyen et n’était donc pas proprement motivée. La requérante ne disposant plus du délai utile pour régulariser sa demande, celle-ci se vit rejetée par le tribunal administratif, décision que confirma ensuite la cour administrative d’appel. Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’État était amené à se prononcer sur l’opposabilité des délais de recours contre les décisions en matière de licenciement d’un salarié protégé.

Les hauts magistrats vont rejeter le pourvoi, en prenant préalablement le soin de décrire clairement les règles en matière de délais de recours contre les décisions administratives rendues en matière de licenciement de salariés protégés.

Ainsi précisent-ils, sur le fondement des articles R. 421-5 du code de justice administrative et 18 et 19 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, qu’en cette matière, les délais de recours ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, soit dans sa notification si la décision est expresse, soit dans l’accusé de réception de la demande l’ayant fait naître si elle est implicite.

Et l’espèce réunissait précisément les deux hypothèses en enchaînant une décision expresse de l’inspectrice du travail et une décision implicite de la ministre du travail saisie sur recours hiérarchique, dont il avait été donné accusé de réception comportant l’ensemble des informations nécessaires concernant les délais de recours.

Pouvait néanmoins se poser la question de savoir si ces règles d’opposabilité ont vocation à s’appliquer au recours hiérarchique auprès du ministre du travail, dans la mesure où celui-ci n’est pas un préalable obligatoire au recours contentieux et n’a pas vocation à se substituer à la décision de l’inspectrice du travail.

Le Conseil d’État dissout l’incertitude sans équivoque en reprécisant que ces conditions d’opposabilités sont également applicables à ce recours hiérarchique.

Dès lors que l’accusé de réception du recours hiérarchique de la salariée protégée répondait aux conditions, l’intéressée disposait donc, pour contester la décision de l’inspectrice du travail, d’un délai de deux mois à compter de la décision implicite de la ministre du travail.

Est-ce à dire que, si l’accusé de réception ne comporte pas les mentions ad hoc concernant les voies et délais de recours, le délai de recours devient indéfiniment inopposable au salarié, qui pourra saisir le tribunal administratif n’importe quand, et éventuellement des années plus tard ? Bien qu’une telle solution semble pouvoir se déduire de l’article R. 421-5 du code de justice administrative, le Conseil d’État a tenu à nuancer cette inopposabilité des délais de recours en l’absence d’information du justiciable au nom du principe de sécurité juridique, en décidant que la saisine devait intervenir dans un délai « raisonnable ». Sauf circonstances particulières ou textes spécifiques, ce délai ne saurait excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée au requérant ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance (CE 13 juill. 2016, n° 387763, Dalloz actualité, 19 juill. 2016, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon avec les concl.  ; AJDA 2016. 1479 ; ibid. 1629, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; AJFP 2016. 356, et les obs. ; AJCT 2016. 572, obs. M.-C. Rouault ; RDT 2016. 718, obs. L. Crusoé ; RFDA 2016. 927, concl. O. Henrard ; RTD com. 2016. 715, obs. F. Lombard ).

Précisons par ailleurs que, pour que la requête soit recevable, il faut non seulement qu’elle soit déposée avant l’expiration du délai de recours susévoqué, mais aussi et surtout que cette requête contienne l’exposé de moyens ou soit régularisée par dépôt d’un mémoire avant l’expiration du même délai (CJA, art. R. 411-1). C’est précisément ce dernier point qui faisait défaut en l’espèce et qui a justifié l’irrecevabilité de la demande de la salariée.

En somme, le salarié qui entend contester la décision de l’inspecteur du travail autorisant son licenciement pourra exercer un recours hiérarchique et/ou contentieux directement contre cette décision en respectant le délai de recours courant à compter de la notification de cette décision, à condition que celle-ci mentionne les voies et délais de recours. Dans l’éventualité d’un recours hiérarchique, celui-ci devra faire l’objet d’un accusé de réception mentionnant les voies et délais de recours qui lui sont propres pour rendre ceux-ci opposables au salarié. En cas de rejet par le ministre du travail (exprès ou implicite), le délai de recours juridictionnel contre cette décision, indépendant de celui concernant celle de l’inspecteur du travail, court à compter de cette seconde décision (expresse ou implicite).

Enfin et en toute hypothèse, c’est bien une requête régulière, comportant en particulier un exposé des moyens, qui doit intervenir avant expiration des délais afin d’échapper au prononcé de l’irrecevabilité. 

La salariée d’une association créée pour développer l’enseignement confessionnel et comptant plusieurs établissements scolaires adressa un courriel à différents destinataires (dont différents responsables de l’association et l’inspecteur du travail) intitulé « agression sexuelle, harcèlement sexuel et moral » dans lequel elle mettait en cause le vice-président de cette association. Ce dernier la fit citer devant le tribunal correctionnel pour diffamation publique envers un particulier. La salariée fut déclarée coupable, puis la cour d’appel (Paris, 21 nov. 2018) confirma sa condamnation à 500 € d’amende avec sursis. Elle s’est alors pourvue en cassation, contestant la régularité de la citation délivrée par la partie civile au regard de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sur le droit de la presse en raison d’une prétendue erreur concernant la date des propos incriminés ainsi que sa condamnation, la salariée estimant qu’elle aurait dû être exonérée de sa responsabilité pénale car elle avait dénoncé des faits de harcèlement dans les conditions prévues aux articles L. 1152-2, L. 1153-3 et L. 4131-1, alinéa 1er, du code du travail.

Sur le respect des conditions posées par l’article 53 de la loi de 1881, la chambre criminelle s’estime en mesure de s’assurer que « la citation comport[ait] la reproduction des passages incriminés et reprochés à [la prévenue], expos[ait] les modalités de leur diffusion en précisant, à deux reprises dans les motifs de l’acte de poursuite et par l’une des pièces qui lui ont été jointes, la date de cette diffusion, les qualifi[ait] et vis[ait] les textes applicables » (sur la citation directe en matière de presse, v. Rép. pén., v° Presse : procédure, par P. Guerder, nos 491 s.). Elle en déduit qu’« il n’existe aucune incertitude sur les faits objet de la...

Une salariée, engagée en 2005 par la République du Ghana en son ambassade à Paris, en qualité de secrétaire bilingue, a été licenciée pour faute grave en 2009. Alors qu’elle avait saisi la juridiction prud’homale française en contestation de la validité de son licenciement, la République du Ghana a opposé le principe d’immunité de juridiction.

Cette règle de « droit international coutumier » (selon les termes utilisés par les juges dans la présente décision), reprise par différents textes (v. Conv. de Vienne, 18 avr. 1961, sur les relations diplomatiques ; Conv. de Vienne, 24 avr. 1963, sur les relations consulaires ; TUE et TFUE, protocole n° 7 sur les privilèges et l’immunité de l’Union européenne ; Conv. des Nations unies, 2 déc. 2004, sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens), prive le juge saisi de son pouvoir de statuer. Elle peut être invoquée par un État lorsque l’acte donnant lieu au litige participe, par sa nature et sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de cet État et n’est donc pas un acte de gestion (v. Civ. 1re, 9 mars 2011, n° 09-14.743, Dalloz actualité, 25 mars 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 890, obs. I. Gallmeister ; Rev. crit. DIP 2011. 385, avis P. Chevalier ; ibid. 401, rapp. A.-F. Pascal ). Cette règle s’applique en droit social, empêchant par exemple un État de se prévaloir du principe d’immunité de juridiction dans un contentieux relatif au refus de déclarer un professeur au régime français de protection sociale, ce refus constituant un acte de gestion administrative (Cass., ch. mixte, 20 juin 2003, n° 00-45.629, D. 2003. 1805, et les obs. ; Rev. crit. DIP 2003. 647, note H. Muir Watt ; v. aussi Soc....

Mme A. a bénéficié du revenu de solidarité active (RSA) du 1er mai au 31 juillet 2014. Au vu d’une demande d’aide au logement, mentionnant une vie de couple depuis mars 2014, la caisse d’allocations familiales a décidé de récupérer un indu de RSA. Sa demande de remise gracieuse ayant été rejetée, Mme A. a saisi le tribunal administratif qui a rejeté sa demande.

Le code de justice administrative comporte aux articles R. 772-5 à R. 772-10 des dispositions particulières applicables à la présentation, à l’instruction et au jugement des requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi.

Pas de rejet immédiat de la requête

Il résulte de ces dispositions « tout d’abord que le juge ne peut rejeter une requête entrant dans leur champ d’application au motif qu’elle ne comporte l’exposé d’aucun moyen ou qu’elle ne comporte que des...

Dans une décision du 4 décembre, la juridiction administrative clôt une année riche de jurisprudences en matière de revenu de solidarité active (RSA), en précisant cette fois-ci la nature juridique du contrat d’insertion professionnelle conclu entre le bénéficiaire du RSA et le département.

Le contrat d’insertion n’est pas un contrat de droit public

En l’espèce, une bénéficiaire du RSA avait conclu avec le conseil départemental du Bas-Rhin, tel que le prévoient les articles L. 262-35 et L. 265-36 du code de l’action sociale et des familles, un document intitulé « contrat d’engagement » dans lequel figuraient ses obligations de recherches d’emploi, en contrepartie du versement du RSA. Après avoir constaté que la bénéficiaire n’était pas inscrite à Pôle emploi, le département du Bas-Rhin en a déduit un manquement à ces obligations et a procédé à la suspension du versement des droits. La bénéficiaire a alors saisi le tribunal administratif afin d’obtenir l’annulation du contrat initial.

Le Conseil d’État commence par censurer sévèrement, au titre de la méconnaissance du champ de la loi, le tribunal administratif de Strasbourg qui a qualifié le « contrat d’engagement » de contrat de droit public. La haute juridiction précise en effet que « l’obligation de conclure un contrat librement débattu, prévue aux articles L. 262-35 et L. 265-36 du code de l’action sociale et des familles, n’a ni pour objet ni pour effet de placer le bénéficiaire du revenu de solidarité active dans une situation contractuelle vis-à-vis du département qui lui verse ce revenu ».

Cette clarification ne manque pas de faire écho à la décision du 15 juin 2018 qui a précisé les types d’engagements qui peuvent, après une élaboration personnalisée avec le bénéficiaire, être légalement prévus dans le contrat. Cette décision intervenait en réaction à certains élus locaux de soumettre automatiquement les bénéficiaires du RSA à une action de bénévolat en contrepartie (CE 15 juin 2018, n° 411630, Haut-Rhin [Dpt], Dalloz actualité, 22 juin 2018, obs. J.-M. Pastor ; Lebon ; AJDA 2018. 1247 ; JA 2018, n° 583, p. 3, édito. B. Clavagnier ; ibid., n° 583, p. 9, obs. D. Castel ; AJCT 2018. 511, obs. P. Jacquemoire ; ibid. 2019. 325, étude A. Lapray ; RDSS 2018. 706, note H. Rihal ).

Le contrat d’insertion n’est pas susceptible de recours

Après avoir censuré le raisonnement du tribunal, le Conseil d’État rejette néanmoins le pourvoi formé par la requérante, en substituant aux motifs erronés du jugement une irrecevabilité nouvellement créée. En effet, le Conseil d’État énonce que, « si le contenu [du contrat] peut être discuté, le cas échéant, à l’occasion d’un recours formé contre une décision de suspension du versement du revenu de solidarité active […], ce document n’a pas le caractère d’un acte faisant grief ». Il condamne donc la requête à l’irrecevabilité, faute d’être dirigée contre une décision insusceptible de recours.

Cette décision intervient quelques mois après que le Conseil d’État a considéré que la mise en demeure de payer l’indu de RSA constitue un acte préparatoire insusceptible de recours, dans la mesure où elle intervient entre la décision de récupération et la décision de contrainte si le remboursement n’a pas eu lieu dans le délai imparti, qui sont toutes les deux susceptibles de recours (CE 10 juill. 2019, n° 415427, Dalloz actualité, 23 juill. 2019, obs. C. Biget ; Lebon ; AJDA 2019. 1481 ; RDSS 2019. 951, obs. Y. Dagorne-Labbe ).

Sont considérées comme des actes ne faisant pas grief les décisions administratives dont les effets sur la situation juridique du destinataire sont faibles ou difficilement perceptibles. Tel est le cas traditionnellement des actes préparatoires, des mesures d’ordre intérieur ou des directives dépourvues de caractère impératif (CE 3 mai 2004, n° 254961, Comité anti-amiante Jussieu, Lebon ; D. 2004. 1644 ).

Cette qualification à l’encontre des actes administratifs qui se bornent à formuler des recommandations dépourvues d’effet juridique, ou qui n’emportent aucune obligation, est empreinte d’une logique incontestable. Néanmoins, une telle solution paraît moins intuitive, notamment en l’absence de motivation par le Conseil d’État, lorsqu’elle est appliquée à un contrat qui fixe des obligations d’insertion professionnelle, dont le manquement peut être sanctionné par la suspension du versement de droits sociaux. D’ailleurs, le même jour que cette décision, le Conseil d’État a reconnu la possibilité de déférer au juge de l’excès de pouvoir une recommandation de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (CE 9 déc. 2019, n° 416798, Dalloz jurisprudence) ainsi qu’un avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (CE 4 déc. 2019, n° 415550, Dalloz jurisprudence).

Cette position contraste, en premier lieu, avec le double mouvement libéral de déconstruction des mesures d’ordre intérieur en tant que catégorie d’actes ne faisant pas grief et d’élargissement du recours en excès de pouvoir à l’encontre de nouvelles formes d’actes administratifs. Sur ce dernier point en témoigne par exemple la possibilité désormais consacrée de contester une déclaration orale (CE 15 mars 2017, n° 391654, Association Bail à part, tremplin pour le logement, Dalloz actualité, 21 mars 2017, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2018. 53 , note C. Blanchon ; ibid. 2017. 601 ; D. 2017. 1149, obs. N. Damas ; AJDI 2017. 282 , obs. F. de La Vaissière ; Constitutions 2017. 280, chron. L. Domingo ), une recommandation de bonne pratique (CE 16 déc. 2016, n° 392557, Fondation Jérôme Lejeune, Lebon ; AJDA 2017. 500 ), ou un acte de droit souple (CE 13 juill. 2016, n° 388150, GDF Suez (Sté), Dalloz actualité, 20 juill. 2016, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2016. 1481 ; ibid. 2119 , note F. Melleray ; 20 juin 2016, n° 384297, Fédération française des sociétés d’assurances, Lebon ; D. 2016. 2305, obs. D.R. Martin et H. Synvet ).

Cette position contraste également, en second lieu, avec les garanties de forme et de procédure récemment accordées par la juridiction au profit des bénéficiaires du RSA. En effet, dans deux décisions rendues le 8 juillet 2019, le Conseil d’État a rappelé l’obligation faite aux agents de contrôle d’être assermentés et agréés (CE 8 juill. 2019, n° 422162, Lebon ; AJDA 2019. 1428 ), a soumis la décision de récupération d’indu à l’obligation de motivation et a conditionné la légalité des amendes au respect du principe du contradictoire (CE 8 juill. 2019, n° 420732, Lebon ; AJDA 2019. 1427 ).

En indiquant que le contenu du contrat d’insertion peut être utilement discuté à l’occasion d’un recours formé contre la décision de suspension du versement du RSA, le Conseil d’État renvoie au requérant désireux de contester son contrat le soin d’exercer un recours une fois que ses droits ont été suspendus. Encore faudra-t-il sûrement, en cas de pluralité d’engagements prévus au contrat et pour que la mécanique de l’exception d’illégalité s’opère, que l’obligation dont le manquement par le bénéficiaire a justifié la suspension du RSA soit la même qui entache d’illégalité le contrat d’insertion. Mais, alors même que l’actualité récente a prouvé la nécessité du contrôle juridictionnel des obligations que les départements envisagent de mettre à la charge des bénéficiaires du RSA (la question de la nature juridique du contrat d’insertion ne s’était pas posée à l’occasion de la décision précitée du 15 juin 2018 puisque la décision attaquée était alors une délibération du conseil départemental qui avait approuvé le principe de l’instauration d’un dispositif de service individuel bénévole), une annulation d’une décision de suspension de RSA ne pourra pas entraîner l’annulation d’une éventuelle clause abusive.

La non-reconduction d’un CDD saisonnier en violation d’une clause de reconduction conventionnelle peut-elle s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ?

La question n’est pas nouvelle et avait déjà fait l’objet d’une réponse jurisprudentielle. Il a en effet été jugé que la clause contractuelle de reconduction envisagée par l’article L. 122-3-15 - devenu L. 1244-2 - a seulement pour effet d’imposer à l’employeur une « priorité d’emploi en faveur du salarié », et « ne peut être assimilée à la clause contractuelle prévoyant la reconduction automatique du contrat de travail pour la saison suivante et n’a pas, en toute hypothèse, pour effet de transformer la relation de travail à durée déterminée en relation de travail à durée indéterminée » (Soc. 30 mai 2000, n° 98-41.134, D. 2000. 174 ; Dr. soc. 2000. 768, obs. C. Roy-Loustaunau , ou dernièrement, Soc. 8 juill. 2015, n° 14-16.330, Dalloz actualité, 14 sept. 2015, obs. J. Siro  ; D. 2015. 1546 ; Dr. soc. 2016. 9, chron. S. Tournaux ). C’est dans le prolongement de ces solutions que vient s’inscrire la décision du 20 novembre 2019.

En l’espèce, un salarié employé en qualité de chauffeur d’engin de damage sur un domaine skiable, suivant une succession de contrats à durée déterminée saisonniers a, plusieurs dizaines d’années après, reçu notification de la non-reconduction de son dernier contrat pour motif réel et sérieux. Cette circonstance l’a conduit à saisir les juridictions prud’homales d’une demande en requalification de ses contrats en CDI, dont la rupture devait s’analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour d’appel fit droit à sa demande, au motif que les renouvellements...

Une cour d’appel ne saurait débouter la salariée n’ayant pas été réintégrée dans son précédent emploi à l’issue d’un congé parental d’éducation de ses demandes au titre de la discrimination liée à son état de grossesse sans rechercher si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes qui choisissent de bénéficier d’un tel congé, la décision de l’employeur de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constituait pas un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il résulte des statistiques nationales datées du mois de mars 2016 qu’en France, 96 % des travailleurs prenant un congé parental sont des femmes (CJUE 8 mai 2019, aff. C-486/18, Praxair, pt. 82 citant les conclusions de l’avocat général de la Cour de cassation à l’origine de la question préjudicielle dans l’affaire Praxair, AJDA 2019. 1641, chron. H. Cassagnabère, P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; RTD eur. 2019. 693, obs. S. Robin-Olivier  ; v. Soc. 11 juill. 2018, n° 16-27.825, D. 2018. 1557 ; RTD civ. 2019. 67, obs. P. Deumier ; RTD eur. 2019. 416, obs. A. Jeauneau ; JCP S 2018. 1275, note J.-P. Lhernould). Ces résultats statistiques ont exercé une influence considérable dans la solution de l’arrêt rendu le 14 novembre 2019 par la chambre sociale.

En l’espèce, Mme M…, engagée en qualité de comptable par la société Kiosque d’or, a bénéficié d’un congé parental à temps plein de près de trois ans, du 2 juillet 1998 au 23 avril 2001, date à laquelle elle a repris son travail. Toutefois, lors de son retour de congé parental, celle-ci s’est principalement vue confier des tâches subalternes, d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures, l’employeur ayant décidé de maintenir le remplaçant de Mme M… à l’unique poste de comptable de l’entreprise. Son contrat de travail ayant été transféré quelques années plus tard, la salariée a fait l’objet d’un licenciement pour motif économique pour avoir refusé sa mutation dans un autre secteur géographique (Soc. 4 juill. 2012, n° 11-17.986, inédit, statuant sur les demandes de la même salariée au titre d’un harcèlement moral). L’ancienne salariée a alors saisi la juridiction prud’homale de plusieurs demandes d’indemnisation à l’encontre de son précédent employeur, auquel elle reprochait, outre des faits de harcèlement moral (arrêt préc. ; Soc. 14 oct. 2015, n° 14-25.773, inédit), une violation de son obligation de réemploi applicable au retour d’un congé parental, qui, d’après Mme M…, était également discriminatoire. À ce titre, elle réclamait pour la première fois devant la cour d’appel de Lyon une indemnisation à hauteur de 30 000 € pour une discrimination liée à son état de grossesse.

Le manquement de l’employeur aux dispositions issues de l’article L. 1225-55 du code du travail ne faisait aucun doute en l’espèce, puisqu’aux termes de ce même article, le salarié, de retour d’un congé parental d’éducation, retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente (Soc. 19 juin 2013, nº 12-12.758 P, Dalloz actualité, 9 juill. 2013, note C. Fleuriot ; D. 2013. 1629 ; Dr. soc. 2014. 11, chron. S. Tournaux ; JCP S 2013. 1407, note T. Passerone ; JS Lamy 2013, n° 349, p. 8, obs. F. Lalanne ; CSB 2013, n° 254, p. 266, obs. J. Icard). Par ailleurs, la notion d’emploi « similaire » exclut toute modification contractuelle ou attribution de tâches de qualification moindre (Soc. 17 mars 2010, n° 08-44.127 P). Ainsi, l’inobservation par l’employeur de son obligation de réintégration du salarié sur le même emploi ou sur un emploi similaire à l’issue de son congé parental peut donner lieu au profit de ce dernier, à l’attribution d’une indemnité (C. trav., art. L. 1225-71). C’est la raison pour laquelle la cour d’appel de Lyon a octroyé une indemnisation de 5 000 € à l’ancienne salariée de la société Kiosque d’or. Il n’empêche toutefois que la cour d’appel de Lyon a rejeté les demandes de l’ancienne salariée au titre d’une discrimination liée à son état de grossesse. L’indemnisation accordée étant uniquement fondée sur une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Plus qu’une exécution déloyale du contrat de travail, le manquement de l’employeur à son obligation de réemploi de la salariée à l’issue de son congé parental ne pourrait-il pas s’analyser comme un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination et, qui plus est, d’une discrimination indirecte en raison du sexe ? En l’espèce, c’est parce que les juges du fond n’ont pas reconnu une présomption de discrimination que l’arrêt rendu en appel est en partie censuré pour défaut de base légale. La solution mérite approbation dès lors que la Cour de cassation avait précisé dans un arrêt antérieur qu’« une discrimination indirecte en raison du sexe est constituée dans le cas où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’un sexe donné par rapport à d’autres personnes » (Soc. 6 juin 2012, n° 10-21.489 P, Dalloz actualité, 5 juill. 2012, obs. B. Ines ; D. 2012. 1619 ; ibid. 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 1235, obs. REGINE ; Dr. soc. 2012. 813, rapp. H. Gosselin ; RDT 2012. 496, obs. M. Miné ). Or, observe la Cour de cassation dans la motivation de l’arrêt commenté, parmi les travailleurs faisant le choix de bénéficier d’un congé parental, il y a un nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes. Une telle observation explique pourquoi la chambre sociale se prononce en faveur de la reconnaissance d’une présomption de discrimination indirecte en raison du sexe. Il en ressort que, devant la cour d’appel de renvoi, l’employeur devra satisfaire à son exigence d’objectivité pour justifier la différence de traitement observée puisqu’il sera obligé d’avancer des éléments objectifs étrangers à toute discrimination pour expliquer cette inégalité de traitement (C. trav., art. L. 1134-1).

Ce qui rend l’arrêt du 14 novembre 2019 encore plus remarquable, c’est l’engagement affiché par la chambre sociale de faire respecter l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes au travail, en l’occurrence, lorsqu’une salariée est de retour d’un congé parental. En témoigne la substitution du critère de discrimination illicite fondée sur le sexe opérée en l’espèce par les magistrats alors que la salariée invoquait l’existence d’une discrimination liée seulement à son état de grossesse. L’argument statistique tiré de ce que l’immense majorité des travailleurs ayant fait le choix de bénéficier d’un congé parental sont des femmes pourrait expliquer pareille substitution et, partant, la volonté de faire respecter l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes au travail.

Mais, au-delà des résultats statistiques, l’arrêt du 14 novembre 2019 est une illustration de l’influence qu’exerce le droit communautaire sur la Cour de cassation en matière d’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes. En témoignent les dispositions citées au visa de l’arrêt. En effet, la haute juridiction s’appuie d’abord sur l’ancien article L. 122-45 du code du travail en vigueur au moment des faits du litige (C. trav., actuel art. L. 1132-1, issu de L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001 relative à la lutte contre les discriminations, texte transposant la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, art. 1), puis sur l’accord-cadre relatif au congé parental figurant à l’annexe de la directive 96/34/CE, du Conseil, du 3 juin 1996, applicable au moment du litige (accord-cadre du 14 déc. 1995 annexé à dir. 96/34/CE, 3 juin 1996, remplacée par dir. 2010/18/UE, 8 mars 2010, l’accord-cadre sur le congé parental ayant été révisé par un accord signé le 18 juin 2009).

La référence à la jurisprudence communautaire en dessous du visa témoigne plus vigoureusement encore de l’engagement de la Cour de cassation en faveur du respect par l’employeur de l’égalité de traitement entre hommes et femmes au travail en particulier, à l’issue d’un congé parental (CJUE 22 oct. 2009, Meerts, aff. C-116/08, pts 35 et 37 ; 27 févr. 2014, aff. C-588/12, pts 30 et 32, RTD eur. 2014. 530, obs. S. Robin-Olivier  ; 8 mai 2019, Praxair, aff. C-486/18, pt 41, préc.). En effet, à travers ces décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour de cassation se réfère plus précisément à certaines dispositions générales de l’accord-cadre sur le congé parental précité ayant pour finalité l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes. Ainsi, la chambre sociale rappelle qu’il ressort du premier alinéa du préambule de l’accord-cadre sur le congé parental et du point 5 des considérations générales de celui-ci que cet accord-cadre constitue un engagement des partenaires sociaux, représentés par les organisations interprofessionnelles à vocation générale, à savoir l’UNICE, le CEEP et la CES, de mettre en place, par des prescriptions minimales, des mesures destinées à promouvoir l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes en leur offrant une possibilité de concilier leurs responsabilités professionnelles et leurs obligations familiales et que l’accord-cadre sur le congé parental participe des objectifs fondamentaux inscrits au point 16 de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs relatif à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, à laquelle renvoie cet accord-cadre, objectifs qui sont liés à l’amélioration des conditions de vie et de travail ainsi qu’à l’existence d’une protection sociale adéquate des travailleurs, en l’occurrence ceux ayant demandé ou pris un congé parental.

Mais le renvoi à la jurisprudence communautaire est également lié à un contexte où les objectifs précités ont été récemment rappelés par la Cour de justice de l’Union européenne à l’égard de la législation française relative au calcul de l’indemnité de licenciement des salariées embauchées à temps plein, mais licenciées durant une période de congé parental à temps partiel. Il en va de même de la référence au nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes parmi les travailleurs ayant fait le choix de bénéficier d’un congé parental (CJUE 8 mai 2019, aff. C-486/18, Praxair, préc.).

L’Assemblée nationale a adopté définitivement, le 2 décembre, le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2020. Ce texte traduit sur le plan financier les mesures impliquées par la loi de transformation du système de santé (v. p. 2488).

C’est ainsi qu’il revoit le financement des hôpitaux de proximité. Celui-ci comportera deux parts : une garantie pluriannuelle de financement, concernant l’activité de médecine et fixée en tenant compte du volume d’activité et des recettes perçues antérieurement , des besoins de santé de la population du territoire et de la qualité de la prise en charge des patients, et une dotation de responsabilité territoriale, permettant de financer les missions optionnelles. Cette dotation doit notamment permettre de rémunérer les professionnels libéraux intervenant dans les hôpitaux de proximité.

Dans le but d’améliorer la pertinence des soins, la loi opère une refonte du contrat...

L’arrêt commenté est l’occasion de répondre à une question inédite, qui a donné lieu à de nombreuses positions divergentes aussi bien en doctrine que devant les juges du fond : qui du juge judiciaire ou du juge administratif est compétent pour connaître des risques sur la santé des salariés induits par la mise en œuvre d’un projet de restructuration et de compression des effectifs accompagné d’un plan de sauvegarde de l’emploi ?

Depuis la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’autorité administrative est seule compétente pour contrôler les plans de sauvegarde de l’emploi obligatoirement élaborés en cas de « grands » licenciements collectifs pour motif économique. Cette compétence administrative a naturellement entraîné celle du juge administratif dans les conditions fixées à l’article L. 1235-7-1 du code du travail : « l’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-1, le document élaboré par l’employeur mentionné à l’article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, les décisions prises par l’administration au titre de l’article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-4 ».

Or un projet de restructuration qui peut être à l’origine d’un plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas visé par l’article L. 1235-7-1 du code du travail puisqu’il ne constitue pas le contenu du plan au sens des articles L. 1233-60 et L. 1233-61 du code du travail.

Néanmoins, bien que dissocié du plan de sauvegarde de l’emploi, le projet de restructuration est appréhendé par l’administration à travers le contrôle de la régularité de la procédure d’information-consultation des instances représentatives du personnel. Mais ce contrôle n’implique pas un regard de l’autorité administrative sur les risques du projet sur la santé des salariés. D’abord, en présence d’un plan établi conjointement par les partenaires sociaux, le rôle et le contrôle de l’administration sont très restreints. Par une décision du 7 décembre 2015, le Conseil d’État a jugé qu’en cas de validation d’un accord collectif majoritaire, l’administration n’est tenue de s’assurer que de la présence dans le plan des mesures propres à éviter les licenciements, d’un plan de reclassement et des mesures de suivi (CE 7 déc. 2015, req. n° 383856, Fédération CGT des personnels du commerce, de la distribution et des services, Lebon ; AJDA 2016. 645 ; ibid. 1866, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ). Ensuite, en ce qui concerne l’ancien comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), le Conseil d’État a jugé qu’en présence d’un projet modifiant de manière importante les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail des salariés et nécessitant la consultation du CHSCT, l’autorité administrative ne peut valider ou homologuer le plan de sauvegarde de l’emploi que si la consultation de l’instance a été régulière (CE 29 juin 2016, req. n° 386581, Astérion France [Sté], Lebon ; AJDA 2016. 1866, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ). Il suffit alors que le CHSCT ait disposé d’informations utiles pour que l’autorité administrative puisse approuver le plan de sauvegarde de l’emploi. La position du Conseil d’État est identique en ce qui concerne l’ancien comité d’entreprise (CE 22 juill. 2015, req. n° 385816, Ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, Dalloz actualité, 24 juill. 2015, obs. D. Poupeau ; Lebon ; AJDA 2015. 1444 ; ibid. 1632, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; D. 2016. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2015. 514, concl. G. Dumortier ; ibid. 528, étude F. Géa ; ibid. 2016. 113, obs. C. Gilbert ).

Aucune place spécifique n’est ainsi réservée par le législateur et le Conseil d’État au contrôle des manquements éventuels de l’employeur à son obligation de sécurité dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan sauvegarde de l’emploi.

C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt sous examen.

En l’espèce, une filiale française du groupe américain United Technologies Corporation a souhaité simplifier ses processus de gestion informatique par le développement de nouveaux outils informatiques et a élaboré un projet de restructuration et de suppression de soixante et onze postes accompagné d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Ce dernier a fait l’objet d’un accord majoritaire qui a été validé par la Direccte le 30 juin 2015. Le 1er juillet 2015, le CHSCT, qui avait été consulté et qui avait émis un avis défavorable au déploiement du projet, a voté le recours à une expertise pour risque grave en raison des risques psychosociaux en lien avec le projet. L’expertise, contestée par l’employeur, a été validée par le tribunal de grande instance statuant en la forme des référés. À compter du 4 juillet 2015, le projet a été déployé progressivement au sein de l’entreprise. Le 16 janvier 2017, l’expert a conclu à l’existence de risques psychosociaux. Le CHSCT a ensuite demandé, sans succès, l’arrêt immédiat du déploiement du projet. Le 24 avril 2017, l’inspection du travail a adressé à l’entreprise une mise en demeure au regard des risques psychosociaux liés au déploiement du projet. C’est dans ce contexte que, par assignation d’heure à heure du 16 juin 2017, le CHSCT a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Pontoise aux fins qu’il soit constaté que l’employeur n’avait pas pris les mesures nécessaires pour préserver la santé des salariés et que la suspension de la mise en œuvre du projet soit ordonnée. La CGT est volontairement intervenue à l’instance. Par ordonnance du 2 août 2017, le juge des référés a rejeté les demandes aux motifs que le CHSCT ne serait pas compétent pour formuler une demande de suspension d’un projet entraînant un risque sur la santé des salariés. Saisie de l’appel interjeté par le CHSCT et le syndicat, la cour d’appel de Versailles a, sans surprise, infirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a exclu la compétence du CHSCT pour faire suspendre un projet qui occasionne des risques sur la santé des salariés. À noter que le CHSCT, qui est bien doté du pouvoir d’ester en justice (Soc. 2 déc. 2009, n° 08-18.409, Dalloz actualité, 7 janv. 2010, obs. S. Maillard ; D. 2010. 23 ), tire directement de l’ancien article L. 4612-1 du code du travail son droit d’agir en justice afin de faire cesser le trouble résultant de la mise en œuvre d’un projet présentant un danger pour la santé et la sécurité des salariés. En outre, la cour d’appel a jugé que le juge judiciaire est seul compétent pour connaître de l’action intentée par les appelants. Enfin, constatant l’existence d’un danger sur la santé des salariés, la cour d’appel a fait interdiction à l’entreprise de déployer le projet, étant remarqué que la société avait d’elle-même suspendu la mise en œuvre du projet le temps d’une enquête interne.

La société s’est pourvue en cassation et a essentiellement fait valoir que l’appréciation des éventuels manquements de l’employeur à son obligation de sécurité, commis dans le cadre de l’établissement ou de la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi conclu après l’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, relève de la compétence du juge administratif. Le pourvoi rejoint ainsi la position d’une certaine doctrine selon laquelle dissocier les compétences juridictionnelles dans l’appréciation des risques induits par le plan et le contrôle du plan serait contraire à l’objectif du législateur qui était de « sécuriser » les procédures de grands licenciements pour motif économique par le contrôle de l’autorité administrative. La difficulté résulterait d’une remise en cause éventuelle par le juge judiciaire d’un plan contrôlé et approuvé par l’administration (CSB 1er nov. 2014, n° 268, p. 633, obs. M. Caron ; N. De Sevin et E. Bourguignon, Impact des PSE sur la santé et la sécurité des salariés : y a-t-il encore un juge compétent ?, Les Échos, 24 août 2015).

Si l’angle de la question est nouveau, la Cour de cassation s’est néanmoins déjà prononcée à deux reprises sur la compétence du juge judiciaire dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Elle a jugé que le juge judiciaire est incompétent pour connaître d’une demande de communication de pièces formulées à l’encontre de l’employeur par l’expert-comptable du comité d’entreprise dans le cadre de l’analyse d’un plan de sauvegarde de l’emploi (Soc. 28 mars 2018, n° 15-21.372, Dalloz actualité, 14 mai 2018, obs. B. Ines). Cette solution s’explique par le fait que la demande intervient dans le cadre de la procédure de consultation dont la régularité relève de la compétence exclusive de l’autorité administrative, sous le contrôle du juge administratif. La Cour de cassation a ensuite jugé que le juge judiciaire ne peut connaître, dans l’appréciation du respect par l’employeur de son obligation individuelle de reclassement, de la régularité du plan de reclassement intégré au plan de sauvegarde de l’emploi et apprécié par l’autorité administrative (Soc. 21 nov. 2018, n° 17-16.766, Dalloz actualité, 17 déc. 2018, obs. H. Ciray ; D. 2018. 2240, et les obs. ; ibid. 2019. 963, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2019. 353, étude M. Galy ; RDT 2019. 41, obs. S. Ranc ; ibid. 252, obs. F. Géa ).

Ces décisions fournissent un élément de réponse sur la ligne de la jurisprudence : relève de la compétence du juge administratif toute question en lien avec le contrôle opéré par l’autorité administrative dans l’appréciation de la régularité d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Partant, dans la présente affaire, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi et a approuvé la décision de la cour d’appel « qui a constaté que le juge judiciaire avait été saisi de demandes tendant au contrôle des risques psychosociaux consécutifs à la mise en œuvre du projet de restructuration ».

Il résulte de cette décision que l’appréciation des risques induits par la mise en œuvre d’un projet de restructuration relève de la compétence exclusive du juge judiciaire, s’agissant d’un point non contrôlé par l’autorité administrative. La décision ne peut qu’être approuvée car le juge judiciaire n’intervient pas pour remettre en cause une décision administrative ayant approuvé le plan de sauvegarde de l’emploi mais pour statuer sur des enjeux qui ont échappé à son contrôle.

Finalement, la ligne jurisprudentielle de la Cour de cassation suit le raisonnement du professeur Gérard Couturier suivant lequel « le principal problème posé à propos de la compétence exclusive de la juridiction administrative est très probablement celui de ses limites. Il est, sans nul doute, encore possible de s’adresser aux juridictions judiciaires lorsqu’on est en dehors du temps et/ou de l’objet du contrôle de l’administration » (Dr. soc. 2013. 814 ).

L’EFS avait saisi le Conseil d’État d’un pourvoi contre un arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes le condamnant à verser un peu plus de 66 000 € à la caisse primaire d’assurance maladie de la Sarthe au titre des débours engagés pour la prise en charge de Mme F…, décédée des suites de sa contamination par l’hépatite C. La cour avait également condamné l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à indemniser les proches de Mme F…. Elle avait appliqué le même délai de prescription aux deux actions, celle des victimes contre l’ONIAM et celle de la caisse de sécurité sociale contre l’EFS.

Son raisonnement est approuvé par le Conseil d’État. La haute juridiction relève que les dispositions de l’article L. 1221-14 du code de la santé publique ont « substitué à l’action des victimes contre l’EFS une action en indemnisation par l’ONIAM, laquelle se prescrit, ainsi que le prévoit l’article L. 1142-28 du même code, cité au point 2, par dix ans à compter de la consolidation du dommage. Elles ont également ouvert aux tiers payeurs une action subrogatoire contre l’EFS qui doit être regardée comme obéissant aux mêmes règles de prescription que l’action des victimes contre l’ONIAM ».

Le comité de groupe est né de la pratique afin d’assurer une meilleure représentation des intérêts des salariés travaillant dans un groupe de sociétés. Le législateur est intervenu par une loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 afin de lui assurer une plus grande légitimité.

L’article L. 2331-1 du code du travail dispose aujourd’hui, selon une rédaction qui n’a pas changé malgré les dernières réformes ayant impacté les institutions représentatives du personnel, qu’« un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce ».

L’institution d’un comité de groupe suppose ainsi au préalable l’identification d’une entreprise dominante située en France. Cette identification n’est pas complexe lorsque l’entreprise dominante française constitue par ailleurs la société mère et qu’elle contrôle ses filiales dans les conditions visées aux articles L. 233-1, L. 233-3, II et III, et L. 233-16 du code de commerce.

Mais qu’en est-il lorsque l’entreprise dominante, située en France, n’est pas la société mère et qu’elle est contrôlée par des sociétés situées à l’étranger ? Peut-elle encore être considérée comme entreprise « dominante » au sens du texte précité ? Telles sont les premières questions inédites soumises à la Cour de cassation dans le cadre de la décision commentée.

En l’espèce, le groupe américain UTC Fire § Sécurity développe en France une activité sécurité-incendie regroupant dix-sept sociétés, détenues à 100 % par une société holding dont le siège social est situé à Cergy-Pontoise (95). La holding, qui est une société de participation financière, est elle-même détenue par deux sociétés, la société Chubb siégeant aux Pays-Bas et la société UTC F§S siégeant au Luxembourg. Le 1er juillet 2016, le comité d’entreprise de la société Chubb France a assigné devant le tribunal de grande instance de Pontoise les sociétés du groupe UTC ayant leur siège social en France afin que la holding mette en place un comité de groupe. Par jugement du 18 octobre 2016, le tribunal a rejeté cette demande, considérant que la holding n’était pas la société dominante du groupe. Le comité d’entreprise a interjeté appel et, par arrêt du 28 juin 2018, la cour d’appel de Versailles a infirmé le jugement et a ordonné la mise en place d’un comité de groupe.

Les sociétés du groupe ont formé un pourvoi et ont d’abord soutenu que « la mise en place d’un comité de groupe n’est pas obligatoire lorsque la société holding française n’est pas la société dominante du groupe, étant elle-même contrôlée par une société ayant son siège social à l’étranger ». La question était donc de savoir, en substance, si l’entreprise dominante doit nécessairement être celle qui prend de manière effective les décisions en qualité de société mère. La réponse figure finalement dans le texte de loi qui se réfère, non au critère de la société mère, mais à la notion plus large de rapport de domination. Dès lors qu’un tel rapport est établi entre des sociétés, il importe peu que l’entreprise qui domine d’autres entreprises soit elle-même détenue par des sociétés étrangères. Telle est l’interprétation qui était notamment retenue par l’administration (Circ. DRT n° 6, 28 juin 1984). En ce sens, le professeur G. Couturier rappelait que le comité de groupe a pour objet de constituer un organe d’information dans un ensemble économique du dominant vers les dominés (« L’accès du comité d’entreprise à l’information économique et financière », Dr. soc. 1983. 26). L’identification de cet ensemble doit ainsi suffire à la mise en place du comité de groupe.

C’est précisément cette conception large qui est adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt sous examen en jugeant qu’« aux termes de l’article L. 2331-1 du code du travail, un comité de groupe doit être constitué au sein du groupe formé par une entreprise dominante dont le siège social est situé sur le territoire français et les entreprises qu’elle contrôle ; qu’il est sans incidence que l’entreprise dominante située en France soit elle-même contrôlée par une ou plusieurs sociétés domiciliées à l’étranger ».

Plus délicate était la question soumise par le second moyen de cassation, là encore inédite. L’article L. 2331-4 du code du travail dispose que ne sont pas considérées comme entreprise dominante, les entreprises mentionnées aux points a et c du paragraphe 5 de l’article 3 du règlement n° 139/2004 du conseil du 20 janvier 2004 sur les concentrations. Le point c exclut la mise ne place d’un comité de groupe lorsque l’entreprise dominante est une société de participation financière qui ne s’immisce pas directement ou indirectement dans la gestion des filiales.

Au cas présent, la société holding était bien une société de participation financière. La cour d’appel a cependant jugé qu’elle s’était immiscée dans la gestion de ses filiales après avoir relevé que le dirigeant de la holding dirigeait également quatorze des dix-sept sociétés, que la holding a délibéré sur la question de l’acquisition de sociétés et qu’elle a pris des décisions en matière d’acquisition de parts de sociétés ou de vente de parts des sociétés du groupe. La cour d’appel en a déduit que la holding a pris les décisions stratégiques tant économiques que financières du groupe au-delà de ses liens capitalistiques avec ses filiales dont elle détient la totalité ou la quasi-totalité des parts.

Dans le cadre de leur pourvoi, les sociétés ont fait valoir que ces constatations étaient insuffisantes pour caractériser une immixtion anormale dans la gestion des filiales en se référant, en filigrane, à la jurisprudence de la Cour de cassation développée en matière de coemploi. Par une décision de principe, en présence de groupes de sociétés, la Cour de cassation exige qu’au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, l’immixtion anormale suppose la démonstration d’une véritable confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale des filiales (Soc. 6 juill. 2016, n° 15-15.481 P, D. 2016. 2096 , note R. Dammann et S. François ; Rev. sociétés 2017. 149, note E. Schlumberger ; RDT 2016. 560, obs. S. Vernac ; 9 oct. 2019, n° 17-28.150, D. 2019. 1998  ; RJS 12/2019, n° 671). À cet égard, il est vrai que les constatations de la cour d’appel n’étaient pas de nature à révéler une immixtion au sens du coemploi car l’identité de dirigeants et la coordination des décisions stratégiques ne sont pas des éléments suffisants (Soc. 7 mars 2017, n° 15-16.865 P, Dalloz actualité, 20 avr. 2017, obs. B. Ines ; D. 2017. 650 ; Rev. sociétés 2018. 58, note E. Schlumberger ; Dr. soc. 2017. 843, chron. S. Tournaux ; RDT 2017. 256, obs. G. Auzero ). 

En admettant la conformité à la Constitution des examens radiologiques osseux pour la détermination de l’âge des jeunes étrangers, le Conseil constitutionnel avait déçu nombre de défenseurs des droits de mineurs non accompagnés (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, AJDA 2019. 662 ; ibid. 1448 , note T. Escach-Dubourg ; D. 2019. 742, et les obs. , note P. Parinet ; ibid. 709, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2019. 222, obs. A. Bouix ; RDSS 2019. 453, note A.-B. Caire ; Constitutions 2019. 152, Décision ). Il avait cependant précisé que de tels examens ne pouvaient pas constituer « l’unique fondement dans la détermination de l’âge de la personne ». Et qu’il appartient « à l’autorité judiciaire d’apprécier la minorité ou la majorité de celle-ci en prenant en compte les autres éléments ayant pu être recueillis. »

Par deux arrêts du 21 novembre, la Cour de cassation donne leur plein effet à ces réserves, sans d’ailleurs se référer explicitement à la décision n° 2018-768 QPC. Elle était saisie, d’abord, d’un pourvoi du département du Cantal contre un arrêt de la cour d’appel de Riom ayant déclaré mineur M. X. et l’ayant placé auprès de l’aide sociale à l’enfance (n° 19-17.726). Le département invoquait divers éléments, dont un examen osseux,...

Lorsque le service de santé au travail est assuré par un organisme interentreprises, ses missions sont accomplies par une équipe pluridisciplinaire, animée et coordonnée par les médecins du travail, composée de ces mêmes médecins, d’intervenants en prévention des risques professionnels et d’infirmiers. La loi du 8 août 2016 a ajouté à cette équipe des collaborateurs médecins et des internes en médecine du travail (C. trav., art. L. 4622-7 et L. 4622-8). Parmi ces membres, l’intervenant en prévention des risques professionnels assure des missions, exclusivement préventives, de diagnostic, de conseil, d’accompagnement et d’appui, en collaboration avec le médecin du travail auquel il communique ses résultat (C. trav., art. R. 4623-38). Il doit disposer du temps nécessaire et des moyens requis pour réaliser son travail, il ne peut subir de discrimination en raison de ses activités de prévention et il doit pouvoir assurer ses missions dans les conditions garantissant son indépendance (C. trav., art. R. 4623-37).

Parmi les dispositions applicables à ces intervenants, l’article D. 4622-31 du code du travail, au cœur du litige faisant l’objet de la décision commentée, enjoint à l’employeur de consulter le comité interentreprises ou la commission de contrôle – chargé de la...

La convention collective nationale des organismes gestionnaires de foyers et services pour jeunes travailleurs du 16 juillet 2003 et son avenant du 21 octobre 2004, organisant le recours au forfait en jours dans la branche, ne sont pas de nature à garantir que la charge et l’amplitude de travail des salariés soumis à ces forfaits sont raisonnables, en ne prévoyant qu’un entretien annuel et le décompte des jours de travail et de repos dans un document conservé par l’employeur, sans organiser un suivi régulier, par ce dernier, de la charge de travail des intéressés. Les conventions de forfait conclues sur la base de ces dispositions conventionnelles sont nulles.

Alors que la Cour de cassation commence à peine à appliquer aux conventions de forfait des dispositions légales issues de la loi Travail du 8 août 2016 (Soc. 16 oct. 2019, n° 18-16.539, Dalloz actualité, 7 nov. 2019, obs. V. Ilieva ; D. 2019. 1997 ), elle continue d’affiner sa construction jurisprudentielle entamée en 2011 (Soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107, Dalloz actualité, 19 juill. 2011, obs. L. Perrin ; D. 2011. 1830 ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011. 481, Controverse B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid. 481, étude M.-F. Mazars, S. Laulom et C. Dejours ) pour les forfaits conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi. Pour ce faire, elle poursuit sa vérification au cas par cas des accords collectifs encadrant le recours à ce forfait, qui doivent organiser un suivi régulier de la charge de travail afin de prévenir les risques liés à l’excès de travail pour des salariés qui ne sont pas soumis à la durée légale et aux durées maximales de travail (C. trav., art. L. 3121-62).

En l’espèce, un salarié avait été engagé par une association en qualité de directeur général le 29 mars 2013 et avait été licencié pour faute grave le 8 octobre 2014 en raison de ses méthodes managériales et de son comportement à l’égard de ses subordonnés. Il avait saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes, notamment en paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires. Il estimait que la convention de forfait en jours stipulée à son contrat était irrégulière, en ce qu’elle fixait une durée de travail de 208 jours – alors que la convention collective applicable prévoyait un maximum de 207 jours –, ne mentionnait pas les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et en ce qu’aucun entretien individuel n’était mis en place pour assurer le suivi de l’exécution de cette convention de forfait.

La cour d’appel de Reims, le 10 mai 2017, a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes. Sur celles relatives à la validité de la convention de forfait, elle a d’abord considéré que le nombre de jours de travail prévu n’était pas contraire à la convention collective applicable qui ajoutait au maximum de 207 jours la journée de solidarité. Elle a surtout relevé que, malgré l’obligation faite à l’employeur en cas de contentieux relatif au nombre d’heures travaillées de fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le salarié avait la qualité de directeur général au sein de l’association et avait, à ce titre, la charge de s’assurer du respect de la réglementation sociale par l’association, notamment celle relative à la durée du travail et à son aménagement. La contestation du respect des règles dont il avait la charge était donc, selon les juges du fond, nécessairement de mauvaise foi. Le salarié a formé un pourvoi en cassation.

Dans un arrêt rendu le 6 novembre 2019, la chambre sociale casse l’arrêt rendu par la cour d’appel de Reims. Pour décider que la convention de forfait était nulle, justifiant la demande en paiement d’heures supplémentaires, elle a relevé que les dispositions de la convention collective ayant servi de base à la conclusion du forfait n’étaient pas assez protectrices. Ce moyen a été relevé d’office par les juges du droit, l’argument n’ayant pas été soulevé par le salarié devant les juges du fond.

Le laconisme des dispositions légales applicables aux conventions de forfait en jours conclues avant l’entrée en vigueur de la loi Travail a conduit la chambre sociale à développer une jurisprudence visant à concilier ce mode d’organisation du temps de travail avec des impératifs relatifs à la protection de la santé et de la sécurité des salariés, tirés de différents principes et textes rappelés en visa dans la décision commentée (préambule de la Constitution de 1946, al. 11 ; TFUE, art. 151 faisant référence à la Charte sociale européenne, directives européennes relatives à la durée du travail, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 31). La Cour de cassation conditionne la validité d’une convention de forfait en jours à l’existence de dispositions conventionnelles « de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Soc. 26 sept. 2012, n° 11-14.540, Dalloz actualité, 24 oct. 2012, obs. J. Siro ; D. 2012. 2316 ; ibid. 2013. 114, chron. F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier, P. Bailly et E. Wurtz ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2013. 273, obs. S. Amalric ; RTD eur. 2013. 292-28, obs. B. Le Baut-Ferrarese ). Le forfait conclu sur la base d’un accord collectif ne comportant pas de telles garanties est nul (Soc. 24 avr. 2013, n° 11-28.398, Dalloz actualité, 23 mai et 28 mai 2013, obs. J. Siro ; D. 2013. 1143 ; ibid. 1768, chron. P. Flores, S. Mariette, F. Ducloz, E. Wurz, C. Sommé et A. Contamine ; RDT 2013. 493, obs. M. Véricel ), ce qui permet au salarié de demander le paiement d’heures supplémentaires en vertu du droit commun de la durée du travail (Soc. 4 févr. 2015, n° 13-20.891, D. 2015. 438 ). Les juges accordent une grande importance à cette protection jurisprudentielle, le moyen relatif aux carences de la convention collective étant relevé d’office – c’est le cas dans la décision commentée – même lorsque le salarié entend se prévaloir d’une convention de forfait insuffisamment protectrice (Soc. 24 avr. 2013, préc.).

En l’espèce, l’article 9 de la convention collective nationale des organismes gestionnaires de foyers et services pour jeunes travailleurs du 16 juillet 2003, applicable à l’association, permet le recours au forfait en jours pour les directeurs, dans la limite de 207 jours par an. L’avenant du 21 octobre 2004 à cette convention collective prévoit un entretien, la première année, permettant à la hiérarchie d’examiner avec le salarié sa charge de travail et les éventuelles modifications à y apporter, puis, les années suivantes, un entretien annuel durant lequel l’amplitude de la journée d’activité et la charge de travail du cadre sont examinées. Il énonce en outre que les jours travaillés et les jours de repos font l’objet d’un décompte mensuel établi par le cadre et visé par son supérieur hiérarchique qui doit être conservé par l’employeur pendant cinq ans. Pour considérer que la convention de forfait en cause était nulle, la Cour de cassation relève que « ces dispositions, en ce qu’elles ne prévoient pas de suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs de temps travaillé transmis, permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé ».

La décision n’est guère surprenante au regard de la jurisprudence antérieure. Les juges ont déjà pu considérer que l’organisation d’un simple entretien annuel prévu par l’accord de branche était insuffisante pour réaliser le suivi de la charge de travail (Soc. 4 févr. 2015, n° 13-20.891, préc.), même lorsque cet accord de branche était complété par un accord d’entreprise prévoyant un suivi plus régulier, trimestriel (Soc. 24 avr. 2013, préc.). En outre, l’existence d’un relevé des journées travaillées ne constitue une garantie suffisante que s’il est prévu que ce relevé serve de support à un suivi régulier, par l’employeur, de la charge de travail du salarié afin qu’elle reste raisonnable (Soc. 17 déc. 2014, n° 13-22.890, Dalloz actualité, 29 janv. 2015, obs. W. Fraisse ; RDT 2015. 195, obs. G. Pignarre ; 22 juin 2017, n° 16-11.762, D. 2017. 1366 ). Il ressort de décisions plus récentes que les éléments recueillis sur la charge de travail du salarié doivent permettre à l’employeur de « remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable » de travail (Soc. 8 nov. 2017, n° 15-22.758, Dalloz actualité, 30 nov. 2017, obs. J. Siro ; 17 janv. 2018, n° 16-15.124, Dalloz actualité, 30 janv. 2018, obs. W. Fraisse). Or, si la convention collective retoquée par les juges prévoit le décompte des jours de travail et de repos dans un document conservé pendant cinq ans par l’employeur, rien n’impose à l’employeur d’utiliser ce document à des fins de contrôle et de régulation de la charge de travail des salariés concernés. L’exigence du suivi régulier de la charge de travail des salariés au forfait en jours afin qu’elle reste raisonnable ne devrait pas être remise en cause à l’avenir, puisqu’elle fait désormais partie des dispositions légales relevant de « l’ordre public » (C. trav., art. L. 3121-60), bien que la loi ménage désormais la possibilité pour l’employeur de pallier les carences d’un accord collectif sur ce point par des mesures unilatérales (C. trav., art. L. 3121-65).

Chaque phénomène social a son film, son œuvre. La Grande Dépression a suscité de nombreuses créations, dont certaines sont de grande qualité, parfois magistrales. En littérature, puis au cinéma, John Steinbeck et John Ford ont donné à la postérité Les Raisins de la colère. Les événements de 2008, liés à la crise des subprimes puis à la faillite de Lehman Brothers n’ont pas manqué, eux aussi, de susciter l’expression artistique et créatrice. Aujourd’hui, dans son film Sorry, we missed you, l’ubérisation a inspiré Ken Loach et son scénariste Paul Laverty. Le réalisateur anglais a plus de 80 ans ; il n’a cependant jamais été aussi contemporain. Il est un homme de son époque, critiquant encore avec vigueur les dérives d’un système effrayant. Comme toujours, le réalisme social de Ken Loach est saisissant. À tel point que l’on ressort du film avec une sorte d’incrédulité, presque naïve. Est-ce possible ? Comment les garde-fous que le droit du travail, dans ses principes d’humanité les plus universels, devrait mettre en œuvre, peuvent-ils permettre une telle situation ? Comment est-il possible d’en arriver à de telles extrémités ? Sorry, we missed you est avant tout l’histoire tragique d’une aliénation sociale conduisant à une déliquescence personnelle. La trame n’est pas neuve, certes. Mais les moyens de l’aliénation sont terriblement contemporains et correspondent à une évolution de notre société.

En cause ici ? Plusieurs choses qui conduisent au délitement progressif d’une cellule familiale. Ricky Turner cumule les boulots précaires et mal payés. Son épouse Abby s’occupe à domicile de personnes âgées souvent très isolées. Ils ont deux enfants. La plus jeune est brillante. Le garçon est un adolescent passionné de graffitis, proche de la déscolarisation et en rébellion contre le système. L’opportunité se présente pour Ricky de devenir son propre patron. La perspective constitue une sorte de graal. C’est la voie royale pour devenir propriétaire, un vieux rêve avorté quelques années plus tôt en raison des événements liés à la crise de 2008. L’affaire paraît bonne. Il suffit d’acheter un camion puis de travailler, comme livreur, « avec » une plateforme. Ricky est potentiellement indépendant étant donné qu’il est officiellement à son compte. Pour autant, le glissement sémantique est aussi d’ordre social. En réalité, il ne travaille pas « avec » mais bien « pour » cette plateforme, qui représente probablement tout ce que l’ubérisation revêt de détestable. Bien pire, les conditions de travail de travail sont affolantes. Tracés par un appareil de géolocalisation onéreux dont ils sont financièrement responsables, les livreurs prennent des risques inconsidérés. Ricky travaille plus de quatorze heures par jour, essuie les remarques dégradantes du contremaître de la plateforme. Cette violence du travail ne peut manquer d’avoir une répercussion sur la vie familiale des Turner. Déjà, le travail d’Abby en a directement fait les frais étant donné qu’ils ont dû céder sa voiture pour mettre l’argent nécessaire à l’acquisition du camion. Ce faisant, elle court après les bus tout en tentant, autant que faire se peut, de mener sa barque. Les rapports entre le père et le fils se crispent. Tout se tend.

Le film de Ken Loach est remarquable. Le scénario de Paul Laverty est rondement mené. L’interprétation des acteurs est poignante, évoluant au cœur de ce Newcastle totalement dépassé par le jeu de la famille Turner et par le huis clos qui se déroule, à intervalles réguliers, au sein de leur appartement. Debbie Honeywood trouve le ton juste. Elle porte en elle une certaine tristesse, subissant la difficulté du quotidien tout en continuant de faire preuve d’un incroyable dévouement pour ses personnes âgées. Ricky, incarné par Kris Hitchen, est déconnecté. Progressivement, il perd sa bouée de sauvetage et se marginalise avec son travail. La propriété du camion est un mirage ; Ricky ne s’appartient plus. Et c’est ce que filme admirablement la caméra de Ken Loach. Le rôle du chef de la plateforme est odieux. L’acteur excelle dans cet exercice délicat. Le travail du réalisateur dévoile à merveille cet effet de spirale dans laquelle Ricky s’engouffre.

Sorry, we missed you est un film important. Le constat qu’il dresse sur la situation anglaise est effrayant. Dans ces situations, l’entrepreneuriat est une chimère. Et l’indépendance affichée et initialement recherchée est d’une ironie glaçante. Jamais la notion de self-employed n’a résonné avec autant de mépris dans la bouche de ceux qui exploitent la situation sociale d’un homme comme Ricky. Le cinéma de Ken Loach ne se limite pas à une invitation à militer. Il est un appel urgent au droit qui doit se préoccuper de ces situations.

En matière de discrimination, l’article L. 1134-1 du code du travail facilite l’action en justice des victimes en aménageant le régime de la preuve. Le salarié doit présenter, et non établir, des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Il incombe ensuite à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En ce sens, la directive n° 97/80/CE dispose à l’article 4 que : « 1. les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. 2. la présente directive n’empêche pas les États membres d’imposer un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse. 3. les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l’instruction des faits incombe à la juridiction ou à l’instance compétente ». Toutefois, en raison de la valeur normative d’un accord collectif, il restait à résoudre la question de savoir si les différences de traitement qui en résultent sont présumées justifiées de sorte que le régime probatoire s’en trouve renversé.

Une salariée occupait au sein d’une société le poste de conseiller privé et avait obtenu en 2011 la médaille d’honneur du travail pour trente-cinq années de service et en 2015 la médaille d’honneur du travail, échelon grand or, correspondant à quarante années de service. La salariée s’est estimée victime d’une discrimination fondée sur l’âge découlant des dispositions transitoires d’un accord collectif signé le 24 janvier 2011 au sein de la société et prévoyant de nouvelles modalités d’attribution des gratifications liées à l’obtention des médailles d’honneur du travail. Elle a par suite saisi la juridiction prud’homale d’une demande en paiement d’une gratification liée à l’obtention de la médaille pour trente-cinq années de service et d’une demande de dommages-intérêts pour une discrimination.

La cour d’appel a débouté la salariée au motif que, s’agissant de l’application d’un accord collectif négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, ces différences de traitement dont elle faisait l’objet étaient étrangères à toute considération de nature professionnelle. La salariée s’est pourvue en cassation.

La Cour de cassation censure la décision d’appel au motif que le juge ne peut, pour débouter la salariée de sa demande en paiement d’une somme correspondant à la gratification liée à l’obtention de la médaille d’honneur du travail pour trente-cinq années de service, dont elle soutenait avoir été privée en raison d’une discrimination liée à son âge, retenir que, s’agissant de l’application d’un accord collectif négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, ces différences de traitement sont présumées justifiées et que la salariée ne démontrait pas que la différence de traitement dont elle faisait l’objet était étrangère à toute considération de nature professionnelle, sans rechercher, comme il lui était demandé, si les stipulations transitoires de l’accord collectif du 24 janvier 2011 ne laissaient pas supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison de l’âge en privant les salariés ayant entre trente-six et quarante années de service au moment de l’entrée en vigueur de l’accord et relevant d’une même classe d’âge de la gratification liée à la médaille or du travail et, dans l’affirmative, si cette différence de traitement était objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime et si les moyens de réaliser ce but étaient nécessaires et appropriés.

Cette décision marque une rupture avec les derniers arrêts rendus en la matière. La Cour de cassation avait en effet fait évoluer sa position dans une série d’arrêts qui s’inscrivent dans la ligne des arrêts du 27 janvier 2015, selon laquelle « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Soc. 27 janv. 2015, nos 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773 (3 arrêts), Dalloz actualité, 6 févr. 2015, obs. M. Peyronnet ; D. 2015. 270, obs. C. C. cass. ; ibid. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; ibid. 351, étude P.-H. Antonmattei ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ; ibid. 472, obs. G. Pignarre ). Depuis, la chambre sociale jugeait que la différenciation du statut des salariés en fonction de leur appartenance à un établissement est présumée justifiée lorsqu’elle est opérée par voie conventionnelle. Pour renverser la présomption, il faut que celui qui conteste la différence de traitement démontre que celle-ci est « étrangère à toute considération professionnelle » (Soc. 8 juin 2016, n° 15-18.444, Dalloz actualité, 21 nov. 2016, obs. M. Peyronnet ; D. 2016. 2286, obs. note explicative de la Cour de cassation ; ibid. 2017. 235, chron. F. Ducloz, P. Flores, F. Salomon, E. Wurtz et N. Sabotier ; ibid. 2270, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2017. 87, obs. P.-H. Antonmattei ; RDT 2017. 140, obs. I. Odoul-Asorey ). Cette présomption s’applique que les différences résultent d’accords d’établissement différents (Soc. 8 juin 2016, préc.), ou d’un accord d’entreprise (Soc. 4 oct. 2017, n° 16-17.517, Dalloz actualité, 24 oct. 2017,obs. M. Peyronnet ; D. 2017. 1981 ; ibid. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2018. 67, obs. Y. Ferkane ).

La décision ici rapportée interroge. Il semblerait qu’elle s’inscrive dans une ligne jurisprudentielle antérieure aux arrêts de 2015 déjà tracée notamment par l’arrêt du 28 octobre 2009 (Soc. 28 oct. 2009, n° 08-40.457, Bull. civ. V, n° 239 ; Dalloz actualité, 16 nov. 2009, obs. S. Maillard) dans lequel la Cour de cassation avait précisé que des différences de traitement entre salariés d’établissements différents résultant d’un accord collectif ne sont admises qu’à la condition qu’« elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ».

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 2314-30 du code du travail, pour chaque collège électoral, les listes des candidats aux élections professionnelles sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. S’agissant de leur rang, la dernière phrase de ce même alinéa premier pose une obligation d’alternance, dès lors qu’il précise que ces listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes.

Objet d’une question prioritaire de constitutionnalité sur laquelle s’est prononcée en l’espèce la Cour de cassation le 24 octobre 2019, cette règle de l’alternance instituée par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite « loi Rebsamen » (loi préc., art. 7), n’est pas dénuée d’enjeux. En effet, en cas de manquement à celle-ci, l’élection de tout élu dont le positionnement sur la liste de candidats ne respecte pas ces prescriptions est annulée (Soc. 9 mai 2018, n° 17-14.088 P, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. J. Cortot ; D. 2018. Actu. 1018 ; ibid. 1706, obs. Sabotier  ; Dr. soc. 2018. 921, note Petit ; RJS 7/2018, n° 491 ; JSL 2018, n° 456-1 ; JCP S 2018. 1219, obs. Bossu) – à moins que la liste corresponde à la proportion de femmes et d’hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste aient été élus (Soc. 6 juin 2018, n° 17-60.263 P, D. 2018. Actu. 1261 ; RJS 8-9/2018, n° 553 ; JCP S 2018. 1248, obs. Bossu). Hormis ces hypothèses, il n’empêche qu’une méconnaissance de la règle de l’alternance oblige l’employeur à organiser des élections partielles (Cons. const. 13 juill. 2018, nos 2018-720 à 2018-726 QPC : D. 2018. Actu. 1498 ; Constitutions, 2018. 407. note Petit ; RJS 10/2018, n° 620).

La règle de l’alternance peut aussi susciter la controverse dès lors qu’elle aboutit, comme en l’espèce, à une surreprésentation du sexe minoritaire au sein du comité social et économique. À titre d’illustration, prenons un syndicat qui présenterait une liste composée de sept candidats et de trois candidates conformément à la part de femmes et d’hommes inscrits sur une liste électorale. En application de la règle de l’alternance, leur ordonnancement sur la liste des candidats doit être effectué en alternant entre chaque sexe. Dans notre exemple, bien que les femmes soient minoritaires dans l’entreprise, les trois candidates vont se retrouver en tête de liste du fait de cette règle. Ainsi, les femmes auront de meilleures chances d’être élues que les hommes.

La constitutionnalité d’une telle surreprésentation en raison de la règle de l’alternance était en l’espèce contestée par les requérants, à savoir l’Union départementale des syndicats FO du Val d’Oise et, il convient de le relever, par plusieurs hommes. De manière plus précise, ceux-ci soutenaient que la règle de l’alternance était incompatible avec le principe d’égalité devant la loi tel qu’il ressort du second alinéa de l’article 1er de la Constitution, aux termes duquel « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ». De même, était invoqué le grief tiré d’une méconnaissance du principe de participation garanti par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

Exerçant son rôle de filtre, la Cour de cassation décide de ne pas transmettre la question formulée. Sans surprise, les magistrats commencent par observer que la question posée n’est pas nouvelle. En effet, rappelons que, dans une décision du 19 janvier 2018, le Conseil constitutionnel avait déjà statué en faveur de la conformité de la règle issue de l’article L. 2314-30, ex-article L. 2324-22-1 du code du travail, même si le Conseil avait assorti sa décision d’une réserve d’interprétation concernant la règle de l’arrondi (19 janv. 2018, décis. n° 2017-686 QPC, D. 2018. Actu. 119 ; Constitutions, 2018. 183 ; A. de Tonnac, Sur la conformité constitutionnelle de la représentativité proportionnée aux élections professionnelles, Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF, 15 mars 2018). Il reste que, dans le cas ayant donné lieu à la décision du 19 janvier 2018, l’application de la règle de l’alternance avait abouti à une situation de sous-représentation des candidats du sexe minoritaire et non pas à une surreprésentation, comme en l’espèce.

Cette situation explique sans doute la diligence dont fait preuve en l’occurrence la Cour de cassation lorsqu’elle procède à l’examen des autres conditions nécessaires à la transmission de la question au Conseil constitutionnel, alors que l’absence de nouveauté de cette question aurait suffi, à elle seule, à justifier la décision de non-renvoi. Pour appuyer encore plus cette dernière, les magistrats décident également que l’invocation du second alinéa de l’article 1er de la Constitution, en vertu duquel « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes […] aux responsabilités professionnelles et sociales », ne consacre pas de liberté ou de droit garanti par la Constitution. Allant plus loin, la chambre sociale dénie enfin tout caractère sérieux à la question posée.

Concernant l’absence de liberté ou de droit garanti par la Constitution, de prime abord, la solution n’étonne guère. En effet, la Cour de cassation reprend une décision du Conseil constitutionnel du 24 avril 2015, dans laquelle il a été jugé que le second alinéa de l’article 1er n’instituait pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit, dont la méconnaissance pourrait être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité (Cons. const., 24 avr. 2015, n° 2015-465 QPC, consid. 14, Dalloz actualité, 5 mai 2015, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2015. 836 ; ibid. 1552 , note A. Legrand ; D. 2015. 926 ; ibid. 2016. 915, obs. REGINE ; Constitutions 2015. 262, chron. O. Le Bot ). Cette même décision précisait toutefois que ceci n’interdit pas au Conseil d’en connaître, lorsqu’il examine la conciliation opérée par le législateur entre le principe d’égalité et l’objectif de parité (même décision, consid. 10). Sachant que la règle de l’alternance est un moyen permettant d’atteindre l’objectif de parité (rapport n° 2932, Ass. nat., XIVe législature de M.-C. Sirugue, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 1er juill. 2015, nouvelle lecture par l’Ass. nat. après la CMP, p. 27). La Cour de cassation aurait donc pu considérer que le principe d’égalité devant la loi était invocable à l’appui de la question prioritaire de constitutionnalité. Le fait qu’elle décide du contraire semble être un marqueur de l’importance qu’accordent les magistrats à l’objectif de parité recherché par le législateur au travers de la règle de l’alternance.

La reconnaissance prétorienne de la parité comme finalité de l’obligation d’alternance ressort d’autant plus avec l’examen du caractère sérieux de la question posée. À l’appui de l’absence d’une telle qualité, les juges rappellent qu’il est permis au législateur d’adopter des dispositions revêtant un caractère contraignant tendant à rendre effectif l’égal accès des hommes et des femmes à des responsabilités sociales et professionnelles. En creux, les juges reconnaissent la possibilité pour le législateur d’adopter des dispositions tendant à assurer la parité. Or l’obligation d’alternance des candidats de chaque sexe a été justement pensée par le législateur comme un moyen au service de la parité, compte tenu de la sous-représentation des femmes dans les instances représentatives du personnel (rapport n° 2792, Ass. nat., XIVe législature de M.-C. Sirugue, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 21 mai 2015, p. 141). En décidant que l’obligation d’alternance entre les candidats des deux sexes en début de liste est proportionnée à l’objectif de parité recherché par la loi, l’arrêt en l’espèce contribue à la reconnaissance de cette finalité qui n’est pas mentionnée à l’article L. 2314-30 du code du travail. En somme, la surreprésentation qui peut découler de l’application de la règle de l’alternance est conforme à la Constitution dès lors que cette même règle constitue un moyen approprié en vue d’atteindre la parité, seule à même de garantir l’effectivité de l’égal accès des hommes et des femmes à des responsabilités sociales et professionnelles.

Si la transaction en droit du travail a le plus souvent pour objet de régler les conséquences d’une rupture du contrat de travail, la décision du 9 octobre 2019 rappelle opportunément que la transaction définie à l’article 2048 du code civil comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître, peut avoir un domaine plus large. Le droit commun des obligations trouve à s’appliquer et doit permettre aux parties à un contrat de travail de conclure une transaction afin de mettre fin à un différend concernant l’exécution même du contrat.

En l’espèce, une salariée employée par le syndicat CFDT a contesté son coefficient de classification et partant le salaire afférent, en se fondant sur un accord collectif d’entreprise et en comparant sa situation à celle d’une de ses collègues de travail.

Une transaction est signée en 2007 afin d’attribuer le coefficient de classification souhaité à la salariée et met fin au litige entre les parties ; le contrat de travail reprend alors son cours.

Le protocole comportait une clause de renonciation générale qui disposait : « moyennant bonne et fidèle exécution de ce qui précède, Madame [X] déclare entièrement remplie de tous ces droits, qu’elle qu’en soit la nature, nés ou à naître qu’elle pouvait tenir tant de son contrat de travail que du droit commun ou des conventions ou accords collectifs qui étaient applicables au sein de l’UIR CFDT ; Madame [X] renonce expressément à toute instance, à tout recours et ou contestation de quelque nature...

Créée par la loi du 11 février 2005, la PCH bénéficie à plus de 284 000 personnes, pour un coût d’environ 1,9 Md€. Pour autant, elle est perçue comme complexe et rigide dans sa mise en œuvre. D’où la présente proposition de loi qui vise à répondre aux questions les plus urgentes dont la suppression de la limite d’âge de 75 ans pour solliciter la prestation et la création d’un droit à vie à la PCH dès lors que le handicap n’est pas susceptible d’évoluer favorablement.

La finalité des fonds départementaux de compensation est redéfinie afin de les rendre opérationnels. Créés en 2005 pour plafonner le reste à charge des personnes handicapées, ils fonctionnent jusqu’à présent sans base réglementaire en raison des imprécisions de la loi.

Des assouplissements sont apportés aux conditions de service de la prestation : le bénéficiaire pourra recevoir des paiements ponctuels de PCH (attribuée pour une durée déterminée), par exception au principe d’un versement mensuel. Les modalités de contrôle d’effectivité exercé par le président du conseil départemental sont par ailleurs améliorées.

Enfin, les sénateurs ont souhaité créé, auprès du ministre chargé des personnes handicapées, un comité stratégique, chargé de réfléchir à une prise en charge intégrée (gestion logistique et financières) des transports des personnes handicapées. Le gouvernement, qui approuve la proposition de loi dans son principe, l’a placée en procédure accélérée.  

Susceptibles de porter atteinte au droit à la santé et au repos du salarié, les forfaits en jours font l’objet d’une réglementation stricte depuis la loi du 8 août 2016 dite « loi Travail », ayant entériné plusieurs solutions de la chambre sociale rendues en la matière depuis 2011 (v. not., Soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107 P, D. 2011. 1830, et les obs. ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011. Controverse. 474, B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid. 481, étude M.-F. Mazars, S. Laulom et C. Dejours , Dr. ouvrier 2012. 171 ; Soc. 26 sept. 2012, n° 11-14.540 P, D. 2012. 2316 ; ibid. 2013. 114, chron. F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier, P. Bailly et E. Wurtz ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2013. 273, obs. S. Amalric ; RTD eur. 2013. 292-28, obs. B. Le Baut-Ferrarese
; Soc. 14 mai 2014, n° 12-35.033 P, D. 2014. 1157 ; Dr. soc. 2014. 687, obs. P.-H. Antonmattei ). Entre autres obligations, l’employeur doit dorénavant s’assurer de manière régulière que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (C. trav., art. L. 3121-60 tel qu’issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016). Pareil suivi doit être opéré selon des modalités précisées par la convention collective servant de fondement au forfait en jours (C. trav., art. L. 3121-64). Afin de se mettre en conformité avec la loi et éviter tout nouveau contentieux, les interlocuteurs sociaux ont donc procédé à la révision de plusieurs conventions collectives, comme les y autorise d’ailleurs la loi Travail. Soucieux néanmoins de sécuriser les conventions de forfait-jours en cours, le législateur a également prévu que l’avenant de révision puisse s’appliquer automatiquement à la convention individuelle, sans demander l’accord des salariés concernés (L. préc., art. 12-I). Qu’en est-il toutefois des avenants de révision...

L’obligation de négocier tout contrat de bonne foi (C. civ., art. 1104), qui impose aux parties d’adopter un comportement loyal dans les relations précontractuelles, trouve à s’appliquer en droit du travail dans le cadre de la négociation des conventions collectives. Cette obligation de mener loyalement la négociation d’accords collectifs apparaît parfois dans le code du travail, s’agissant par exemple des accords sur les salaires effectifs (C. trav., art. L. 2242-6) ou sur la mise en place du travail de nuit (C. trav., art. L. 3122-21) ; la Cour de cassation en fait une obligation qui doit « présider à toute négociation collective » (Soc. 28 nov. 2001, n° 00-11.209 P, RJS 2/2002, n° 150 ; pour une application récente, v. Soc. 17 avr. 2019, n° 18-22.948, Dalloz actualité, 14 mai 2019, obs. H. Ciray ; D. 2019. 894 ; ibid. 1558, chron. A. David, F. Le Masne de Chermont, A. Prache et F. Salomon ; Dr. soc. 2019. 574, obs. M. Gadrat ; RDT 2019. 589, obs. C. Nicod ). Il n’est donc pas surprenant que les juges de la chambre sociale considèrent que l’employeur est tenu d’une obligation de loyauté dans le cadre de la négociation d’un accord préélectoral, qui impose qu’il fournisse « aux syndicats participant à cette négociation, et sur leur demande, les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité des listes électorales » (Soc. 6 janv. 2016, n° 15-10.975, Dalloz actualité, 1er févr. 2016, obs. J. Siro ; D. 2016. 132 ; RDT 2016. 284, obs. C. Nicod ). Si elle est rattachée depuis 2016 à l’obligation de loyauté, la reconnaissance d’une obligation d’information dans la...

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a profondément modifié les conditions de validité des accords collectifs signés par des organisations syndicales représentatives. Pour être valable, l’article L. 2232-12 du code du travail dispose désormais que l’accord collectif doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles.

À défaut d’accord majoritaire, l’accord peut encore être conclu par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés. Mais, dans ce dernier cas, une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages peuvent solliciter la consultation des salariés afin que l’accord soit validé. Les ordonnances du 22 septembre 2017, dites Macron, n’ont pas modifié la possibilité d’exiger la validation des accords minoritaires par les salariés.

Dans ce cadre légal, l’arrêt commenté a eu à trancher deux difficultés tenant, d’une part, au rôle de l’employeur dans l’organisation de cette consultation et, d’autre part, à la définition du périmètre des salariés devant être consultés.

En l’espèce, le 5 septembre 2018, un accord collectif de substitution excluant de son champ d’application les cadres, médecins, pharmaciens et dentistes a été signé avec le syndicat non majoritaire CGT au sein de l’hôpital Joseph Ducuing. En outre, un autre accord d’établissement précédemment conclu excluait du champ d’application de l’accord substitué le personnel médical travaillant en maternité. Le 12 septembre 2018, l’employeur a informé le syndicat CFDT de la demande de la CGT d’organiser la consultation des salariés à défaut de signature d’un accord majoritaire, la CGT n’ayant pas d’elle-même informé la CFDT. Un protocole d’accord sur la consultation a été signé par la CGT et seuls les salariés qui n’étaient pas exclus du champ d’application de l’accord de substitution ont été consultés. Ainsi, l’ensemble des salariés de l’établissement au sein duquel l’accord a été signé n’a pas été consulté.

Dans ce contexte, la CFDT a saisi le tribunal d’instance de Toulouse afin d’obtenir l’annulation du protocole et des opérations de consultation.

Elle a d’abord soutenu que l’employeur ne pouvait suppléer la carence du syndicat CGT qui ne lui avait pas notifié sa demande d’organisation d’une consultation des salariés, sauf à méconnaître son obligation de neutralité. L’article D. 2232-6 du code du travail dispose à cet égard que la ou les organisations syndicales sollicitant l’organisation de la consultation notifient par écrit leur demande à l’employeur et aux autres organisations syndicales représentatives.

Le tribunal n’a pas suivi cette argumentation, qui n’a pas davantage convaincu la Cour de cassation qui a d’abord jugé que la régularité de la demande de consultation formée n’est pas subordonnée à sa notification aux autres organisations syndicales représentatives, laquelle a seulement pour effet de faire courir les délais pour conclure un accord majoritaire afin d’éviter la consultation et pour organiser, à défaut, la consultation. La Cour de cassation adopte sans surprise la même solution qu’elle avait déjà dégagée dans le cadre de l’ancien régime et du droit d’opposition à l’entrée en vigueur d’un accord minoritaire qui était reconnu aux syndicats majoritaires. La Cour de cassation avait ainsi jugé que « ni la validité d’un accord ni son applicabilité aux salariés ne sont subordonnées à sa notification aux organisations syndicales, laquelle a seulement pour effet de faire courir le délai d’opposition de celles qui n’en sont pas signataires, si elles remplissent les conditions pour l’exercer » (Soc. 13 oct. 2010, n° 09-68.151 P, Dalloz actualité, 10 nov. 2010, obs. B. Ines ; D. 2010. 2586 ).

La demande de consultation étant régulière, la Cour de cassation a ensuite jugé qu’en l’absence de notification par le syndicat à l’origine de la demande, l’information donnée par l’employeur de cette demande aux autres organisations syndicales représentatives ne constitue pas un manquement à l’obligation de neutralité. Rappelons que l’obligation de neutralité de l’employeur est définie par l’article L. 2141-7 du code du travail qui interdit seulement à l’employeur ou à ses représentants d’employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale. La violation de cette obligation est strictement admise. Méconnaît ainsi son obligation de neutralité l’employeur qui, par exemple, subventionne le seul syndicat ayant signé un accord collectif (Soc. 29 mai 2001, n° 98-23.078 P, D. 2002. 34, et les obs. , note F. Petit  ; Dr. soc. 2001. 821, note G. Borenfreund ). Or la seule transmission au syndicat CFDT de la demande de la CGT ne semblait nullement constituer une pression en faveur de la CGT ou à l’encontre de la CFDT.

Plus sérieux était le second argument de la CFDT qui faisait valoir que l’employeur ne pouvait exclure de la consultation les salariés qui n’étaient pas visés par l’accord et devait consulter tous les salariés électeurs de l’établissement au sein duquel l’accord litigieux a été conclu. L’article L. 2232-12 du code du travail précise à cet égard que « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1 ». Cette phrase prête assurément à confusion car la notion de « salariés couverts par l’accord » peut aussi bien être comprise comme visant les seuls salariés directement intéressés par l’accord (F. Petit, « Les conditions de l’organisation du référendum dans l’entreprise », Dr. soc. 2018. 417 ) ou comme visant l’ensemble des salariés de l’entreprise ou de l’établissement où sera appliqué l’accord (v. Dr. soc. 2018. 422, obs. V. Cohen-Donsimini, ). La confusion était d’autant plus permise que l’article D. 2232-2 du code du travail, dans sa version initiale, disposait que « le protocole conclu avec les organisations syndicales détermine la liste des salariés couverts par l’accord au sens du cinquième alinéa de cet article et qui, à ce titre, doivent être consultés », ce qui pouvait autoriser à penser que les salariés non concernés par l’accord pouvaient être exclus. Mais cette phrase a été annulée par le Conseil d’État par décision du 7 décembre 2017 (n° 406760), de sorte que seule la disposition légale subsiste aujourd’hui. 

Dans ce contexte, la Cour de cassation, désapprouvant la position du tribunal d’instance, a tranché en faveur de la seconde thèse : « doivent être consultés l’ensemble des salariés de l’établissement qui remplissent les conditions pour être électeurs dans l’entreprise sans préjudice de l’application, le cas échéant, des dispositions de l’article L. 2232-13 du même code ». Ainsi, sous réserve d’un accord collectif purement catégoriel, pour lequel l’article L. 2232-13 du code du travail dispose expressément que la consultation peut être réservée au collège électoral visé par l’accord, l’ensemble des salariés doivent être consultés en présence d’un accord de droit commun.

Cette solution ne peut qu’être approuvée au regard de la finalité de la loi qui, en introduisant l’approbation par les salariés d’un accord collectif minoritaire, a souhaité renforcer leur légitimité dans un contexte où les accords peuvent aujourd’hui contenir des dispositions moins favorables que les dispositions conventionnelles de branches et peuvent même de plein droit modifier les contrats de travail (C. trav., art. L. 2254-2, III).

Enfin, la portée de cette décision ne se limite pas à la consultation des salariés au sein des seules entreprises pourvues de délégués syndicaux. Rappelons qu’en l’absence de délégué syndical, en fonction de l’effectif de l’entreprise, des accords collectifs peuvent être conclus avec des salariés élus mandatés par des organisations syndicales représentatives, à défaut avec des élus non mandatés et à défaut encore avec des salariés non élus mais mandatés. Selon les situations, la loi conditionne la validité de ces accords à l’approbation des salariés (C. trav., art. L. 2232-21 à L. 2232-26). En application de l’arrêt sous examen, cette approbation doit donc être effectuée par l’ensemble des salariés de l’entreprise ou de l’établissement. Mais une difficulté subsiste dans ce dernier cas au sujet des accords collectifs purement catégoriels. Si la loi a prévu une disposition spécifique dans les entreprises pourvues de délégué syndical (C. trav., art. L. 2232-13), une telle disposition n’a pas été reprise dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Ainsi, en l’absence de texte spécifique, l’ensemble des salariés devraient être consultés avant l’entrée en vigueur d’un accord purement catégoriel conclu en l’absence de délégué syndical. Des non-cadres seraient amenés à se prononcer sur un accord visant les seuls cadres (un accord de forfait-jours, par exemple) et pourraient bloquer la mise en œuvre de cet accord. Malgré le silence des textes, il n’est pas certain dans ce cas que la Cour de cassation maintienne avec la même rigueur sa jurisprudence.

L’arrêt rendu le 9 octobre 2019 illustre la difficile conciliation entre le droit à l’information des représentants du personnel et le secret des affaires qui protège l’entreprise contre la divulgation d’informations sur ses difficultés économiques (M. Koehl, La négociation en droit des entreprises en difficultés, thèse dactyl. Paris Nanterre, 2019). En l’espèce, c’est le comité de groupe de la société Groupe Flo qui s’est heurté à la confidentialité sur la désignation d’un mandataire ad hoc.

Pourtant, aux termes de l’article L. 2332-1 du code du travail, « le comité de groupe reçoit des informations sur l’activité, la situation financière, l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent. Il reçoit communication, lorsqu’ils existent, des comptes et du bilan consolidés ainsi que du rapport du commissaire aux comptes correspondant ». L’article L. 2334-4 du même code précise même que « pour l’exercice des missions prévues par l’article L. 2332-1, le comité de groupe peut se faire assister par un expert-comptable » et que celui-ci est rémunéré par l’entreprise dominante.

C’est dans ce cadre que le comité de groupe de la société Groupe Flo avait décidé en 2016, au cours d’une réunion, de recourir à l’assistance d’un cabinet d’expertise comptable pour l’examen des comptes annuels de la société Groupe Flo pour 2015. Le même expert a vu sa mission étendue en 2017 à l’examen des comptes annuels 2016. Or, au mois de novembre 2016 un mandataire ad hoc avait été désigné par le président du tribunal compétent à la demande de la société Groupe Flo, comme l’y autorise l’article L. 611-3 du code de commerce.

Pour rappel, le mandat ad hoc est une technique de prévention des difficultés des entreprises issue de la pratique du tribunal de commerce de Paris au plus fort de la crise immobilière des années 1990. Consacré par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, le mandat ad hoc permet le traitement à l’amiable des difficultés d’une entreprise dans un cadre totalement souple. Son originalité tient notamment à l’obligation de confidentialité qui incombe « à toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance » (C. com., art. L. 611-15).

La Cour de cassation veille d’ailleurs à ce qu’une telle obligation, formalisée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises soit bel et bien respectée. Elle a ainsi jugé « que la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite » (Com. 15 déc. 2015, n° 14-11.500 P, D. 2016. 5, obs. A. Lienhard ; ibid. 1894, obs. P.-M. Le Corre et...

Mercredi 30 octobre, la cour d’appel de Paris s’est rangée à l’avis de la Cour de cassation, comme elle l’avait déjà fait le 18 septembre dernier (v. Dalloz actualité, 3 oct. 2019, art. T. Coustet ) : le barème est bien conforme aux textes internationaux. Il ne peut pas être écarté au nom des chartes européennes et de la Convention de l’organisation internationale du travail.

La juridiction était saisie d’une demande en nullité du licenciement d’un salarié de Natixis. En première instance, l’affaire ne concernait qu’une demande de réévaluation professionnelle de sa part, et pas un licenciement, mais le salarié a ensuite été licencié.

La CGT-FO et FO se sont joints à cette procédure d’appel. Les syndicats ont contesté l’application du barème tel que prévu par les ordonnances réformant le droit du travail, estimant qu’il était contraire aux engagements internationaux de la France (la Charte sociale européenne et la Convention n° 158 de l’OIT).

La cour d’appel de Paris a passé en revue leurs arguments et estimé que le barème ne posait pas de difficulté. Les juges ont retenu que ce barème permettait « de garantir au salarié “une indemnité adéquate ou une réparation appropriée”, le juge français dans le cadre des montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise gardant une marge d’appréciation ».

Sentiment de cacophonie

N’en reste pas moins un sentiment de grande cacophonie. Au niveau des cours d’appel déjà. Le 25 septembre, celle de Reims avait rendu un arrêt plus nuancé (v. Dalloz actualité, 25 sept. 2019, art. T. Coustet ). Le barème prud’homal y est certes jugé conforme aux conventions internationales signées par la France, mais il peut être écarté si le juge constate, à la demande du salarié, une atteinte disproportionnée à la situation personnelle de ce dernier.

À l’échelon prud’homal ensuite, où la résistance se poursuit. Certains conseils prud’homaux continuent d’invoquer la contrariété aux normes internationales pour écarter le barème, alors qu’il a été déclaré conforme par les deux seules cours d’appel saisies. Ce fut le cas, par exemple, à Troyes en juillet (v. Dalloz actualité, 3 sept. 2019, art. T. Coustet ), ou à Limoges en septembre.

En juillet dernier, la Cour de cassation s’était réunie en formation plénière pour délibérer sur l’avis qui peine aujourd’hui à s’imposer aux juridictions du fond. Elle avait jugé le barème « conforme » aux engagements internationaux de la France (v. Dalloz actualité, 26 juill. 2019, art. T. Coustet ). 

Reconnue comme prioritaire le 14 août 2008, Mme A. n’a été relogée qu’en novembre 2015. Le tribunal administratif a rejeté la demande de condamnation de l’État à l’indemniser du préjudice résultant pour elle de son absence de relogement, en y incluant notamment, les frais de stockage de ses affaires personnelles (11 080,74 €) et des frais d’hôtel (1 788,60 €).

Le Conseil d’État rappelle que la responsabilité de l’État est engagée à l’égard du seul demandeur (CE 13 juill. 2016, n° 382872, Lebon ; AJDA 2016. 1998 , concl. L. Marion ), que celui-ci ait ou non saisi le juge d’une demande d’injonction (CE, 19 juill. 2017, n° 402172, Lebon ; AJDA 2017. 1531 ). Les troubles dans les conditions d’existence « doivent être appréciés en fonction des conditions de logement qui ont perduré du fait de la carence de l’État, de la durée de cette carence et du nombre de personnes composant le foyer du demandeur pendant la période de responsabilité de l’État » (v. CE 16 déc. 2016, n° 383111, Lebon ; AJDA...

Le titre Ier, qui contient un article unique, vise à favoriser le recours au congé de proche aidant. Les partenaires sociaux sont ainsi invités à négocier pour concilier la vie de l’aidant avec les contraintes de l’entreprise. En revanche, le texte a été amputé des...

Les ordonnances dites Macron ont pour la première fois défini légalement la notion d’établissement distinct dans le cadre de la mise en place du nouveau comité social et économique et ont fixé une procédure précise permettant la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Selon le nouvel article L. 2313-4 du code du travail, en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3, le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés par l’employeur compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

Après avoir interprété cette nouvelle définition légale (Soc. 19 déc. 2018, n° 18-23.655, D. actualité, 16 janv. 2019, obs. H. Ciray ; D. 2019. 19 ; RDT 2019. 119, obs. C. Wolmark ), la Cour de cassation, à travers l’arrêt sous examen, vient de mettre un terme à un questionnement doctrinal quant à l’articulation entre la négociation collective et la décision unilatérale de l’employeur dans la fixation des établissements...

L’employeur fixe en principe librement la date, l’heure et le lieu des réunions du comité d’entreprise puisque la convocation aux réunions du comité constitue une prérogative légalement attribuée au seul employeur (C. trav., art. L. 2325-14 ancien).

Mais ce pouvoir n’est pas absolu comme le rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.

En l’espèce, la société Sancellemoz disposait de deux cliniques situées en Haute-Savoie et les réunions du comité d’entreprise étaient organisées sur le site du plateau d’Assy. À la suite du rachat de la société par le groupe Orpea, les réunions du comité d’entreprise ont été délocalisées au siège administratif du groupe situé à Puteaux (92). En raison des contraintes résultant du changement de lieu des réunions du comité d’entreprise, le comité d’entreprise a, le 29 décembre 2015, assigné la société devant le tribunal de grande instance aux fins...

Par un arrêt du 17 avril 2019 destiné à être publié, la chambre sociale se prononce sur la nature de la rupture résultant du refus par le salarié d’une modification du lieu d’exécution de son travail. L’affaire aurait peu suscité l’intérêt si cette modification ne faisait pas suite à un transfert partiel d’activité et si elle n’avait pas été proposée par le nouvel employeur, autrement dit l’entreprise cessionnaire. De plus, cette dernière avait jugé bon de licencier le salarié récalcitrant sur la base d’un motif personnel.

En l’espèce, une société implantée à Orléans avait repris une activité de vente et de commercialisation de fleurs par internet jusqu’alors exercée sur un lieu de production situé dans la région de Nantes. Cette reprise ayant entraîné une modification de la situation juridique de l’employeur, l’article L. 1224-1 entrait alors en jeu. Dans ce cadre, le cessionnaire était donc tenu de reprendre les contrats de travail des salariées affectées à l’entité transférée. Cependant, le repreneur voulait rapatrier à Orléans leur poste de travail, ce que les salariées ont toutefois refusé, comme cela leur est permis lorsque l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur. Dans ce cas, il appartient au cessionnaire, s’il n’est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement (Soc. 30 mars 2010, n° 08-44.227 P, D. 2010. 968 ; Dr. soc. 2010. 856, obs. A. Mazeaud ; RJS 06/2010, n° 489 ; JCP S 2010. 1297, obs. P. Morvan).

Toutefois, le licenciement aurait dû être prononcé selon les modalités d’un licenciement économique dès lors qu’il est lié à une modification et à un transfert auxquels la personne du salarié est étrangère. En effet, la rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail, imposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique (Soc. 14 mai 1997, n° 94-43.712 P, Dr. soc. 1997. 740, obs. F. Favennec et G. Couturier ). Or ce qui suscitait le débat en l’espèce était l’invocation par le nouvel employeur, au soutien du licenciement des salariées ayant refusé leur nouvelle affectation, d’un motif personnel en décalage avec le contenu des lettres de licenciement. Leur lecture révèle, en effet, que la fermeture du site d’origine et le déménagement à Orléans répondaient à des considérations purement économiques. Reproduites en partie dans les moyens annexés à l’arrêt, les lettres énoncent ainsi que la modification du lieu de travail avait été décidée « afin de pérenniser et de développer l’activité internet précédemment exploitée ». En ce sens, le cessionnaire a fait le choix de « mutualiser sur un seul lieu de production les moyens humains et techniques ». La décision d’affecter les salariées à Orléans a été dès lors interprétée par les juges du fond puis par la Cour de cassation, comme une manifestation de volonté de la part du repreneur de « réaliser des économies ». Partant, « le motif réel du licenciement résultait […] de la réorganisation de la société cessionnaire ». Confirmant les appréciations de la cour d’appel, la Cour de cassation en déduit que le transfert des postes de travail à Orléans était motivé par des raisons étrangères à la personne des salariées. Le licenciement prononcé pour motif personnel, alors qu’il avait la nature juridique d’un licenciement économique, était donc injustifié. Il en va ainsi alors même que le contrat de travail des salariées contenait une clause de mobilité en vertu de laquelle elles s’étaient engagées à accepter un déplacement de leur lieu de travail au nouveau siège social de l’entreprise. En effet, dès lors que l’employeur faisait référence dans les lettres de licenciement aux enjeux économiques de la modification proposée, le motif personnel ne pouvait qu’être écarté. D’où l’importance pour l’employeur de bien rédiger la lettre afin de ne pas suggérer un décalage entre son contenu et la qualification du licenciement.

De bon sens, cette solution semble prendre le contrepied d’un arrêt antérieur rendu le 1er juin 2016 (Soc. 1er juin 2016, n° 14-21.143 P, Dalloz actualité, 17 juin 2016, obs. M. Roussel ; D. 2016. 1259 ; Dr. soc. 2016. 775, obs. J. Mouly ; RJS 08/2016, n° 553 ; JSL 2016, n° 414, p. 25 ; SSL 2016, n° 1728, obs. P. Bailly ; Dr. ouvrier 2016. 667, obs. D. Baugard). La Cour de cassation y avait admis que le transfert partiel d’une entité économique, en l’espèce une « activité de gestion tiers payant », de La Seyne-sur-Mer, dans le Var, à Lyon « avait entraîné par lui-même » la modification du contrat de travail d’une salariée. Rejetant la demande de celle-ci de juger la rupture injustifiée en raison de son refus, la Cour de cassation avait décidé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse du seul fait qu’elle avait refusé le transfert de son poste de travail à Lyon. Plus encore, c’est le caractère automatique d’un tel refus sur la légitimité du licenciement qui avait suscité la polémique. D’aucuns s’interrogeaient même sur le fait de savoir si la Cour de cassation n’avait pas oublié « l’esprit du transfert d’entreprise » (P. Bailly, L’esprit du transfert d’entreprise serait-il oublié ?, SSL 2016, n° 1728, préc.). Et pour cause : classiquement, en matière de transfert, la seule « modification » qui s’impose au salarié est « le changement d’employeur ». Si l’opération impacte un autre élément du contrat, le salarié peut en principe légitimement la refuser.

Compte tenu de la similarité des deux affaires, il n’est guère étonnant que le cessionnaire ait repris dans son argumentation la solution de l’arrêt du 1er juin 2016. En effet, celui-ci soutenait entre autres, à l’appui de son pourvoi, que « le transfert à la société Bloom Trade, située à Orléans, de l’activité de vente et de commercialisation de fleurs exploitée jusque-là par la société Le Bouquet nantais, avait par lui-même entraîné une modification des contrats de travail des salariés transférés à la société Bloom Trade, cette société ne pouvant maintenir les conditions antérieures de travail de ces salariés […], si bien que les refus de ces salariés de poursuivre l’exécution de leur contrat de travail à Orléans constituaient, pour la société Bloom Trade, une cause réelle et sérieuse de licenciement ne relevant pas des dispositions relatives au licenciement économique ». Pourtant, dans l’arrêt rendu le 1er juin 2016, la haute juridiction ne se prononçait pas sur la nature juridique du licenciement consécutif au refus de la modification du contrat de travail du fait du transfert. L’argumentation du repreneur en l’espèce ne pouvait donc pas s’appuyer complètement sur l’arrêt du 1er juin 2016 qui laissait en suspens la question de la qualification du licenciement. L’arrêt du 17 avril 2019 constitue ainsi un début de réponse de la Cour de cassation à cette interrogation. Plus encore, le fait de confirmer, à la suite de la cour d’appel, que le licenciement avait une nature économique pourrait marquer la volonté de la chambre sociale de s’éloigner de l’arrêt du 1er juin 2016.

Malgré les éclaircissements sur la nature du licenciement consécutif au refus des salariés transférés d’accepter la modification de leur contrat de travail, il faudra sans doute attendre d’autres arrêts de la Cour de cassation pour confirmer la solution de l’arrêt du 17 avril 2019. Dans l’attente, le repreneur qui projette de licencier les salariés transférés ayant refusé la modification de leur contrat de travail est incité à notifier des licenciements économiques. Il s’ensuit que ces salariés-là doivent bénéficier du régime correspondant, l’employeur devant procéder alors à leur reclassement ou même établir le cas échéant, un plan de sauvegarde de l’emploi. À tout le moins, l’arrêt invite l’employeur à faire preuve de prudence dans la rédaction de la lettre de licenciement afin de ne pas créer de décalage entre son contenu et le motif invoqué.

Dans la première affaire (requête n° 419242), le Conseil d’État était saisi par La Ligue nationale pour la liberté des vaccinations d’un recours contre le décret du 25 janvier 2018, pris en application de la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, qui rendait obligatoires, sauf contre-indication médicale reconnue, onze vaccins. Pour la requérante, cette extension de la liste des vaccins obligatoires porte atteinte au droit à l’intégrité physique. Dans sa décision, la haute juridiction reconnaît qu’une « vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit ». Toutefois, elle peut être admise « si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter ».

Le Conseil d’État relève qu’il s’agit « d’infections graves », « très contagieuses », « susceptibles de complications graves, […] pouvant entraîner la mort et […] crée[r] pour la femme enceinte un risque élevé de décès ou de malformations congénitales graves du fœtus ». Or « la couverture vaccinale constatée à la date des dispositions critiquées restait insuffisante pour créer une immunité de groupe, seule à même d’éviter de nouvelles épidémies et de protéger les personnes qui ne peuvent être vaccinées ». Les onze vaccins obligatoires présentent un niveau d’efficacité compris entre 85 et 90 %, voire égal à 100 % pour quatre d’entre eux. Dans ces conditions, estime le Conseil d’État, les dispositions critiquées « ont apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l’objectif poursuivi d’amélioration de la couverture vaccinale pour, en particulier, atteindre le seuil nécessaire à une immunité de groupe au bénéfice de l’ensemble de la population, et proportionnée à ce but ».

La seconde espèce (requête n° 415694) concernait le refus implicite de la ministre de la santé de prendre les mesures nécessaires pour imposer aux fabricants de vaccins de ne pas utiliser de sels d’aluminium comme adjuvants pour les vaccins obligatoires. Pour rejeter les requêtes, le Conseil d’État estime « qu’aucun lien de causalité n’a pu être établi, à ce jour, entre adjuvants aluminiques et maladie auto-immune » et qu’en « l’état des connaissances scientifiques, les vaccins contenant des adjuvants aluminiques ne peuvent être qualifiés de spécialités nocives ou de spécialités pour lesquelles le rapport entre les bénéfices et les risques ne serait pas favorable ».

Cette proposition de loi, déposée depuis près d’un an, contient une mesure phare : il crée un contrat d’accès à l’autonomie pour combler les lacunes du contrat jeune majeur ; le dispositif actuel tendant à considérer le contrat comme facultatif, alors que les besoins augmentent et que leur mise en place donne lieu à des divergences importantes entre les départements. C’est pourquoi, la proposition de loi rend obligatoire la prise en charge des majeurs de moins de 21 ans par les services de l’aide sociale à l’enfance lorsque ces jeunes...

Le code de la sécurité sociale institue une obligation d’affilier à un régime de retraite complémentaire les salariés « soumis à titre obligatoire à l’assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale » (CSS, art. L. 921-1). Ces régimes complémentaires sont gérés paritairement par les partenaires sociaux, qui fixent notamment par voie d’accord collectif l’assiette et le taux de cotisations, ou encore la valeur du point, indice permettant de déterminer les droits à retraite complémentaire de chaque salarié affilié.

En l’espèce, un ancien salarié ayant liquidé ses droits à la retraite le 1er juillet 2012 a constaté qu’à l’occasion de missions qu’il avait effectuées à l’étranger entre 1977 et 1986, certains trimestres de cotisation auprès de l’assurance vieillesse n’avaient pas été validés et que l’employeur ne l’avait pas affilié à l’AGIRC. Il a saisi le juge prud’homal le 5 décembre 2013 afin d’obtenir de l’employeur le paiement de diverses sommes en réparation du préjudice résultant de l’absence d’affiliation au régime général et à l’AGIRC durant son expatriation. Dans cette affaire, les débats ont principalement tourné autour de la question des délais de prescription applicable : le salarié retraité pouvait-il intenter une action contre son ex-employeur qui avait manqué à son obligation de l’affilier à un régime de retraite complémentaire, plus de 30 ans après les périodes de travail en cause ?

À défaut de dispositions légales spéciales dans le code du travail ou le code de la sécurité sociale, les délais de prescription en droit social sont ceux prévus par les...

Le directeur d’un organisme de sécurité sociale peut décerner une contrainte pour assurer le recouvrement des cotisations sociales et majorations de retard (CSS, art. L. 244-9 et R. 133-3 s.). S’il n’a pas été fait opposition à cette contrainte devant le juge du contentieux de la sécurité sociale, celle-ci aura tous les effets d’un jugement. Quant à la requête en opposition elle doit être motivée et intervenir dans un délai de quinze jours à compter de la signification de la contrainte, à défaut elle sera déclarée irrecevable.

Outre ces conditions de recevabilité du recours qui sont d’ordre public, le requérant n’est pas pour autant recevable à contester la contrainte au fond, c’est ce à quoi l’arrêt de rejet de la Cour de cassation du 4 avril 2019 aboutit.

De quoi s’agissait-il ? Une société commerciale avait fait l’objet d’un contrôle de la part de l’URSSAF portant sur plusieurs années (2007-2011), qui avait donné lieu à un redressement par lettre d’observations, puis le 14 décembre 2012 à une mise en demeure, qu’elle avait contestée devant la commission de recours amiable de l’organisme de recouvrement, laquelle par décision du 8 avril 2013 en avait réduit le montant. Aucun recours juridictionnel contre cette décision n’avait été fait. Entre-temps, le 22 janvier 2013, l’URSSAF, comme cela est parfaitement possible (Civ. 2e, 3 avr. 2014, n° 13-15.136, RDSS 2014. 583, obs. T. Tauran ) avait fait signifier une contrainte à laquelle la société s’est opposée devant le tribunal des affaires de la sécurité sociale de Paris,...

La Cour de cassation s’est d’abord prononcée sur la sanction du non-respect du délai de prévenance en cas de modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Le contrat de travail à temps partiel, qui doit être établi par écrit, doit permettre au salarié de prévoir son rythme de travail et lui permettre d’exercer éventuellement un emploi pour un autre employeur. Ainsi, le contrat doit obligatoirement fixer la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir et la nature de cette modification. Cette modification doit intervenir par ailleurs après respect d’un délai de prévenance, fixé au minimum à sept jours ouvrés à défaut de clause conventionnelle contraire (C. trav., art. L. 3123-31).

La Cour de cassation a jugé que le non-respect de ce délai entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en...