Clause d’indexation : imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et portée de la sanction

La clause d’échelle mobile, dénommée également clause d’indexation, qui consiste pour les parties au bail à s’accorder sur la variation automatique du loyer à des échéances déterminées et en fonction de la seule variation d’un indice de référence choisi (C. mon. fin., art. L. 112-1 s. ; Civ. 3e, 5 févr. 1992, n° 89-20.378 ; 28 oct. 1987, n° 84-10.371), est valable (Civ. 3e, 2 juin 1977, n° 76-13.199 ; 16 oct. 2013, n° 12-16.335, Dalloz actualité, 25 oct. 2013, obs. Y. Rouquet ; D. 2013. 2464, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2014. 1000, chron. A.-L. Collomp, A. Pic, V. Georget et V. Guillaudier ; AJDI 2014. 36 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 1, point de vue J.-P. Blatter  ; JCP E 2014. 1108, note H. Kenfack). Néanmoins, la révision pourra être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, le loyer variera de plus du quart par rapport au prix fixé précédemment contractuellement ou par décision judiciaire (C. com., art. L. 145-39).

Si la clause d’indexation est valable dans son principe, cette clause est toutefois au cœur d’un contentieux florissant en raison de la présence fréquente de ces clauses dans les baux commerciaux. L’un des débats porte sur la licéité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

Alors que plusieurs cours d’appel avaient confirmé la validité des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse (Amiens, 22 mars 1961, Gaz. Pal. 1961. I. 403 ; Douai, 21 janv. 2010, n° 08/08568, Dalloz actualité, 19 févr. 2010, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2010. 552 , obs. Y. Rouquet  ; Gaz. Pal. 2010. 1. 936, obs. P.-H. Brault ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n° 11/06632, AJDI 2013. 517 , obs. F. Planckeel ; Loyers et copr. 2013, n° 5, comm. 145, obs. E. Chavance), la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, a mis un terme à la jurisprudence des cours d’appel en affirmant que « le propre d’une clause d’échelle mobile [est] de faire varier le loyer à la hausse [comme] à la baisse ». Elle pose en conséquence le principe selon lequel « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputée non écrite (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger  ; Loyers et copr. 2016. Comm. 66, note P.-H. Brault ; Rev. loyers 2016. 184, obs. J. Prigent).

La portée de cette sanction a suscité des interrogations au regard des conséquences financières particulièrement sévères qui peuvent en résulter, à savoir la restitution intégrale des sommes résultant de l’indexation versées indûment lorsque la clause d’indexation est réputée non écrite en son entier (Versailles, 5 nov. 2020, n° 19/01229).

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 novembre 2018, a apporté une première réponse en posant le principe selon lequel « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, n° 17-23.058, D. 2018. 2359 ; ibid. 2019. 1358, chron. A.-L. Collomp, C. Corbel, L. Jariel et V. Georget ; AJDI 2019. 531 , obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2019. 1167, n° 33, obs. S. Regnault ; 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet), sauf si la disposition irrégulière présente pour les parties un caractère « essentiel » (Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-17.139, AJDI 2021. 276 , obs. D. Lipman-W. Boccara ; AJ contrat 2020. 581, obs. S. Regnault  ; Gaz. Pal. 2020. 3426, obs. H. Barbier).

L’arrêt rapporté est une parfaite illustration de l’état de la jurisprudence en matière de clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

La société bailleresse a donné à bail des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009. Le bail comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse.

Le 23 septembre 2016, la locataire a assigné la bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamnée à lui restituer une certaine somme sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.

La cour d’appel de Reims a, dans l’arrêt rendu le 9 juillet 2019, déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble. La société bailleresse s’est pourvue en cassation, sollicitant à cette occasion dans un premier temps, l’irrecevabilité de l’action engagée par la locataire en ce que la sanction applicable à la clause d’indexation, qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, est une nullité et non le réputé non écrit. Dès lors, l’action en nullité se prescrit par cinq ans à compter du jour de la conclusion du contrat. La société bailleresse reprochait à la cour d’appel, dans le second moyen du pourvoi, d’avoir déclaré la clause d’indexation non écrite dans son ensemble.

Par un arrêt rendu le 30 juin 2021, la cour régulatrice casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Reims (Reims, 9 juill. 2019, n° 18/01648).

Sur la prescription de l’action tendant à voir déclarée non écrite la clause d’indexation

Afin de se prononcer sur la recevabilité de l’action en réputé non écrit de la clause d’indexation, la Cour de cassation, dans l’arrêt rapporté, rappelle successivement les principes qu’elle a dégagés en la matière, en visant la jurisprudence antérieure.

Ainsi, dans la droite ligne de l’arrêt du 19 novembre 2020 visé dans sa décision, la Cour de cassation rappelle dans un premier temps que l’article L. 145-15 du code de commerce, modifié par la loi du 18 juin 2014 dite Pinel, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit. Elle réaffirme également que l’article L. 145-15, dans sa nouvelle rédaction, est d’application immédiate, c’est-à-dire qu’il est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de dudit article (Civ. 3e, 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Dalloz actualité, 4 janv. 2021, obs. A. Cayol ; D. 2020. 2342 ; ibid. 2021. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 980, chron. A.-L. Collomp, V. Georget et L. Jariel ; ibid. 1397, obs. M.-P. Dumont ; AJDI 2021. 513 , obs. J.-P. Blatter ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. E. Morgantini et P. Rubellin ; RTD civ. 2021. 124, obs. H. Barbier ; JCP E 2021. 1168, obs. J. Monéger), dans la mesure où seule la nature de la sanction est modifiée, non le contrat de bail (Paris 7 févr. 2018, n° 16/07034, AJDI 2018. 353  ; Loyers et copr. 2018. Comm. 91, obs. P.-H. Brault).

La différence de régime entre la nullité, soulevée par la société bailleresse, et le réputé non écrit réside essentiellement dans la prescription. En effet, tandis que l’action en nullité est soumise à la prescription extinctive de droit commun (C. civ., art. 2224), l’action tendant à voir réputer une clause non écrite n’est pas soumise à prescription comme le rappelle la Cour de cassation (Civ. 3e, 19 nov. 2020, préc. ; Paris, 2 juill. 2014, n° 12/14759, AJDI 2014. 787 , obs. C. Denizot et G. Trautmann ). Elle n’est en outre pas même soumise, s’agissant d’une clause d’indexation, à la prescription biennale découlant de l’article L. 145-60 du code de commerce (Douai, 7 nov. 2019, n° 18/06415). En effet, elle ne fait courir aucun délai, de sorte que l’action en réputé non écrit se distingue, comme l’énoncent les juges du fond, d’une action en nullité.

Dans la mesure où une clause d’indexation réputée non écrite est une clause qui est censée n’avoir jamais existé, « les sommes indûment versées, puisque payées en vertu d’une clause inexistante » doivent être restituées (S. Regnault, Bail commercial et clause d’indexation : suite et fin ?, Loyers et copr. 2021, n° 5, étude 4). La demande en restitution des sommes versées en exécution de l’indexation fondée sur une clause réputée non écrite est une action en répétition de l’indu (C. civ, art. 1302). Cette dernière relative aux loyers trop versés résultant de l’indexation est, quant à elle, soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, étant donné que cette action s’infère de l’action tendant à voir réputer non écrite la clause d’indexation (A. Jacquin, Gaz. Pal. 3 août 2013, n° 215 ; Aix-en-Provence, 15 mars 2013, préc. ; Paris, 7 févr. 2018, préc.). En l’espèce, les sommes concernées correspondraient aux sommes perçues indûment pour la période du 23 septembre 2011 au second trimestre 2016, soit dans la limite de la prescription quinquennale.

Après avoir évoqué que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, la Cour de cassation entérine la décision des juges d’appel d’avoir déclaré la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse réputée non écrite en rappelant, d’une part, pour constater l’illicéité de la clause d’indexation stipulée dans le bail, le principe jurisprudentiel exposé dans l’arrêt du 14 janvier 2016, selon lequel « le propre de la clause d’indexation est de faire varier le loyer à la hausse ou à la baisse », de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1, al. 2, du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation (Civ. 3e, 14 janv. 2016, préc.).

En l’espèce, les juges du fond ont relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice. Il en résulte qu’en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer. Pourtant, « une variation c’est autant à la hausse qu’à la baisse » (Versailles, 10 mars 2015, n° 13/08116, JCP E 2015, n° 20, 1231, obs. B. Brignon).

La Cour de cassation considère que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». Dès lors, comme le considèrent à juste titre les hauts magistrats, la clause d’indexation stipulée au bail, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par la locataire n’est enfermée dans aucun délai de prescription.

Toutefois, l’illicéité de la clause d’indexation n’était pas réellement discutée par la bailleresse dans l’arrêt commenté. Le débat portait essentiellement sur la sanction de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse et ses conséquences. En effet, en soutenant dans son pourvoi que la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est nulle, rejetant de la sorte la sanction du réputé non écrit, et qu’en conséquence l’action engagée contre la clause se prescrit dans les cinq années à compter du jour de la conclusion du contrat, la bailleresse a voulu mettre en exergue l’ambiguïté présente dans l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 14 janvier 2016 sur la sanction applicable à une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse. En effet, les hauts magistrats s’étaient en premier lieu prononcés sur la nullité d’une telle clause : « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse », avant de juger, que « la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite ». La clause qui écarte toute réciprocité de variation est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier, qui prévoient expressément le réputé non écrit. Elle contrevient également à l’article L. 145-39 du code de commerce aux termes duquel la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, du fait qu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer. Ainsi, en application de l’article L. 145-15 du code de commerce toute clause faisant échec au mécanisme de révision légale est réputée non écrite (Versailles, 10 mars 2015, préc.), en témoignent les nombreux arrêts susvisés rendus en la matière.

Sur l’étendue de la sanction du réputé non écrit

La cour d’appel a jugé que la clause d’indexation devait être déclarée non écrite en son entier. Pourtant, elle constate que seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier du fait qu’elle exclue toute réciprocité de la variation en stipulant que l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice (en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer).

En effet, les juges du fond relèvent que l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation n’est pas prohibé. Nonobstant, les juges retiennent que cet alinéa « s’explique au vu de l’absence de réciprocité de la variation », de sorte que la clause d’indexation, telle que rédigée, forme un tout indivisible et doit être réputée non écrite intégralement. Pour les juges du fond, cet alinéa 3 semble être rattaché à la stipulation illicite et ne saurait avoir de sens en étant dissocié de la stipulation irrégulière.

L’appréciation du caractère divisible ou non de la clause, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Paris, 30 janv. 2019, n° 17/07597 ; Versailles, 10 mars 2015, préc.), n’est pas sans conséquence quant à l’étendue de la sanction du réputé non écrit. Si la clause d’indexation illicite est jugée indivisible, elle doit être réputée non écrite pour le tout ; a contrario, si elle est divisible, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, de sorte que les autres stipulations de la clause sont maintenues et produisent leurs effets.

L’évaluation du caractère divisible ou non de la clause d’indexation conduit les juges du fond à devoir apprécier souverainement le caractère essentiel ou non de la stipulation litigieuse. En effet, c’est le caractère essentiel ou non essentiel des stipulations prohibées qui détermine l’étendue du réputé non écrit.

Or l’analyse de la cour d’appel a conduit la haute juridiction à prononcer, au visa de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (désormais art. 1320), la censure de l’arrêt d’appel qui a déclaré non écrite la clause d’indexation dans son intégralité « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité ». Dès lors, la Cour de cassation rappelle à juste titre le principe jurisprudentiel aujourd’hui bien acquis selon lequel « seule la stipulation prohibée [c’est-à-dire la stipulation qui interdit la variation du loyer à la baisse] doit être réputée non écrite » (Civ. 3e, 29 nov. 2018, préc. ; 11 mars 2021, préc.).

En effet, il appartenait aux juges du fond d’établir l’indivisibilité de la clause d’indexation en appréciant souverainement le caractère essentiel de la stipulation illicite. Pour cela, il convenait à la cour d’appel de déterminer si l’exclusion de la variation à la baisse avait conditionné la soumission du loyer à l’indexation. En effet, si l’exclusion de la variation à la baisse a été déterminante dans la volonté des parties de recourir à l’indexation, la clause d’indexation, tenue pour indivisible, doit être déclarée non écrite en son entier. À l’inverse, si la stipulation irrégulière n’était pas une condition essentielle, mais une condition accessoire à la clause d’indexation, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite (Civ. 3e, 10 sept. 2020, préc. ; 14 janv. 2016, préc.).

Ainsi, l’appréciation du caractère essentiel de la clause d’indexation impose de s’attacher à la commune intention des parties lorsqu’elles ont conclu le bail. Cette commune intention peut résulter de la rédaction du contrat de bail (Civ. 3e, 11 mars 2021, n° 20-12.345, Loyers et copr. 2021, n° 6, comm. 93, obs. E. Marcet ; Paris, 19 avr. 2017, n° 15/09296), même si récemment la cour d’appel de Poitiers a jugé qu’il convenait « de rechercher dans les conventions la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (Poitiers, 29 juin 2021, n° 20/00824).

Dans l’arrêt rapporté, après avoir énoncé les modalités de la clause d’indexation, les parties ont expressément indiqué dans le bail que « la clause d’indexation constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté ». La bailleresse a donc entendu faire de l’ensemble des stipulations de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les différentes stipulations de la clause, de sorte que les diverses stipulations de la clause d’indexation, y compris celles illicites, forment un tout indivisible (en ce sens, v. Versailles, 30 avr. 2020, n° 18/08723). Du reste, la clause indiquait même que la non-application partielle de ladite clause pourrait conduire le bailleur à demander la résiliation du bail, ce qui permet de démontrer en outre que tous les termes de la clause revêtaient un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de ses stipulations. Pourtant, les juges d’appel n’ont pas adopté une telle motivation pour déclarer la clause d’indexation indivisible et la réputer non écrite en son entier.

Nonobstant les stipulations claires du bail, la bailleresse fait pourtant grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclaré non écrite dans son ensemble la clause d’indexation. Elle soutient dans les moyens annexés au pourvoi que la clause est divisible, et qu’il résulte des termes de la clause que le bailleur « se réserve le droit d’accepter une application partielle de la clause », aux fins d’échapper à la restitution intégrale des sommes indûment versées.

Quoi qu’il en soit, en l’absence d’une clause d’indexation caractérisée par les juges du fond, « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », de sorte que les autres stipulations de la clause, licites, sont maintenues.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris.