Les libertés individuelles à l’épreuve de la sortie de crise sanitaire

Par deux lois des 31 mai (v. AJDA 2021. 1068 ) et 5 août 2021 (v. AJDA 2021. 1588 ), le gouvernement a organisé la gestion de la sortie de crise sanitaire. Mais pour enrayer la propagation du virus et de ses variants, il a prévu des outils contraignants, comme le passe sanitaire, la vaccination obligatoire ou l’obligation de se placer à l’isolement en cas de contamination à la covid-19.

Vivement critiqué en raison des atteintes aux libertés individuelles qu’il emporte, le passe sanitaire a pourtant été validé, le 5 août, pour la seconde fois (la première fois, v. AJDA 2021. 1121 ) par le Conseil constitutionnel. Depuis le 9 août et jusqu’au 15 novembre, toute personne souhaitant accéder à certains loisirs, aux grands magasins et centres commerciaux, aux cafés et restaurants, y compris en terrasse – à l’exception des restaurants d’entreprise –, mais aussi pour les trajets de longue distance en transport en commun, doit présenter un passe sanitaire (preuve d’un examen de dépistage par test PCR, test antigénique ou autotest, de l’administration d’un vaccin ou du rétablissement de la personne à la suite d’une contamination). En limitant l’accès à certains lieux, le passe sanitaire porte atteinte à la liberté d’aller et venir, reconnaît le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 5 août. Mais les garanties qui l’entourent participent de la poursuite de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Son utilisation est limitée dans le temps. Les activités concernées présentent, par leur nature même, un risque particulier de diffusion du virus (pour une liste complète, v. le décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021). Le contrôle de la détention du passe sanitaire est certes une charge supplémentaire pour les exploitants et les professionnels, mais la vérification peut être mise en œuvre en un temps bref, estiment les juges de la rue de Montpensier. De plus, si les exploitants ne jouent pas le jeu, ils s’exposent à une amende forfaitaire dont le montant est fixé, pour les exploitants de service de transport, par le décret n° 2021-1056 du 7 août 2021.

Violation du principe d’égalité

La présentation d’un passe sanitaire est également exigée des salariés travaillant dans certains lieux ou établissements afin de limiter la propagation du virus. Qu’ils soient en contrat à durée indéterminée, en contrat à durée déterminée ou en mission, les salariés sont tous exposés au même risque de contamination au virus. Dès lors, en prévoyant, dans la loi du 5 août, que le défaut de présentation du passe sanitaire constitue une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi et violé le principe d’égalité.

Atteinte à la liberté individuelle

Toute personne qui se voit communiquer un résultat positif à un test de dépistage à la covid-19 doit se placer à l’isolement pour une période de dix jours, sans qu’aucune appréciation ne soit portée sur sa situation personnelle. « Bien que la personne placée en isolement puisse solliciter a posteriori un aménagement des conditions de son placement en isolement auprès du représentant de l’Etat dans le département ou solliciter sa mainlevée devant le juge des libertés et de la détention, les dispositions contestées ne garantissent pas que la mesure privative de liberté qu’elles instituent soit nécessaire, adaptée et proportionnée », juge le Conseil constitutionnel.

Pas de méconnaissance du droit à l’emploi

En revanche, les juges de la rue de Montpensier ont considéré que les conditions dans lesquelles les personnes soumises à une obligation vaccinale (les personnels au contact direct des personnes les plus vulnérable à travers leur lieu de travail et leur profession) peuvent continuer d’exercer leur activité jusqu’au 14 septembre 2021 ne portent aucune atteinte au droit à l’emploi ou à la liberté d’entreprendre. En effet, la loi a prévu une entrée en vigueur progressive de cette obligation. Les professionnels concernés peuvent, jusqu’à cette date, continuer d’exercer leur activité sous réserve de présenter soit un certificat de statut vaccinal, soit un certificat de rétablissement, soit un certificat médical de contre-indication à la vaccination, ou à défaut, un justificatif de l’administration des doses de vaccin requises par voie réglementaire ou un résultat de test de dépistage virologique négatif. Comme pour les exploitants de service de transport, le décret n° 2021-1056 fixe le montant de l’amende forfaitaire à laquelle s’expose l’employeur en l’absence de contrôle de l’obligation vaccinale. De plus, le décret n° 2021-1059 du 7 août définit les cas de contre-indication faisant obstacle à la vaccination.

Le sort des agents publics de l’État

Dans une circulaire du 10 août (NOR : TFPF2124744C), la directrice générale de l’administration et de la fonction publique présente les dispositifs de passe sanitaire et d’obligation vaccinale applicables aux agents publics de l’État, et notamment les agents concernés par l’obligation de présentation d’un passe sanitaire (agents dont les activités se déroulent aux heures et dans les espaces accessibles au public, à l’exclusion de ceux chargés de missions de contrôle) et par l’obligation vaccinale. Le document comprend des recommandations à l’égard des employeurs publics dans la mise en œuvre de ces dispositifs et rappelle également les dispositifs mis en place dans la fonction publique pour faciliter la vaccination des agents.