Clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et recours de la caution contre le cofidéjusseur

L’article L. 643-11, I, du code de commerce dispose que « le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur » (v. à ce sujet P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, nos 1276 s.). Il existe toutefois des exceptions à ce principe, l’une des plus évidentes étant celle prévue par le II du même texte qui dispose, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, que « les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s’ils ont payé à la place de celui-ci » (comp. anc. art. L. 643-11, II : « Toutefois, la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci » ; sur l’évolution de ce texte, v. J.-D. Pellier, La poursuite de la construction d’un régime des sûretés pour autrui. À propos de la modification de l’article L. 643-11 du code de commerce par l’ordonnance du 12 mars 2014, D. 2014. 1054 ). On sait en effet que la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif n’affecte pas la dette, mais seulement le droit de poursuite du créancier à l’égard du débiteur principal. Le créancier peut donc toujours poursuivre le garant (v. en ce sens Com. 8 juin 1993, n° 91-13.295 : « Mais attendu que, si, en application de l’article 169 de la loi du 25 janvier 1985, les créanciers ne recouvrent pas l’exercice individuel de leur action contre le débiteur dont la liquidation judiciaire a fait l’objet d’une clôture pour insuffisance d’actif, ils conservent, la dette n’étant pas éteinte, le droit de poursuite à l’encontre de la caution du débiteur ; qu’il en est ainsi quoique le droit, subsistant, de la caution à subrogation, ne puisse s’exercer, sauf dans les cas prévus aux articles 169, alinéa 2, et 170 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu’il s’ensuit que la cour d’appel a exactement décidé que, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de la société pour insuffisance d’actif, Mme X était tenue envers la banque en vertu du cautionnement par elle contracté ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé »). En conséquence, il est logique (et juste) de permettre au garant solvens d’exercer un recours contre le débiteur, et ce que le paiement soit intervenu antérieurement ou postérieurement à l’ouverture de la procédure collective et qu’il s’agisse d’un recours personnel ou subrogatoire (v. en ce sens Com. 28 juin 2016, n° 14-21.810, Dalloz actualité, 22 juill. 2009, obs. X. Delpech : « Mais attendu qu’ayant exactement énoncé que l’article L. 643-11, II du code de commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d’actif, ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l’ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la société Interfimo remplissait les conditions prévues par ce texte »). Comme l’a justement souligné une éminente doctrine, « il serait en effet injuste que celui-ci [le garant] supporte définitivement le poids d’une dette qui n’est pas originellement la sienne alors que le débiteur serait revenu à meilleure fortune » (P. Le Cannu et D. Robine, op. cit., n° 1290). Toutefois, le domaine de cette exception doit être strictement limité au recours que peut exercer le garant solvens à l’encontre du débiteur et de lui seul, du moins en principe, ainsi que nous l’enseigne le chambre commerciale dans un arrêt du 5 mai 2021. En l’espèce, une banque a consenti des prêts à une société civile immobilière (SCI), pour lesquels se sont rendus cautions M. et Mme R…, ainsi qu’une société. Les 14 décembre 2010 et 17 janvier 2012, la liquidation judiciaire qui avait été prononcée à l’égard d’une autre société le 26 octobre 2010 a été étendue à M. R… puis à la SCI débitrice. Après l’admission au passif de la liquidation des créances de la banque, la société caution a réglé à cette dernière la totalité des sommes garanties. Puis, à la suite de la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire étendue, la caution solvens a déposé une requête auprès du président du tribunal de la procédure pour obtenir un titre exécutoire contre M. R…, en application de l’article L. 643-11, II, du code de commerce.

La cour d’appel d’Angers déclare cette demande irrecevable dans un arrêt du 28 janvier 2020, au motif qu’« elle ne peut soutenir agir sur le fondement de l’article L. 643-11, II, contre le cofidéjusseur qui ne constitue pas le débiteur pour qui elle a réglé en conséquence de l’engagement de caution consenti. Le fait que M. C… ait été par extension en liquidation judiciaire avec la SCI California n’a pas eu pour conséquence de faire disparaître la personnalité juridique de chacun des débiteurs et l’action fondée sur l’article L. 643-11, II, ne peut davantage être engagée à l’encontre de M. C…, qui reste distinct du seul débiteur au regard de ce texte : la SCI California » (Angers, 28 janv. 2020, n° 18/00214). Naturellement, la caution s’est pourvue en cassation, mais en vain, la cour régulatrice considérant que « l’article L. 643-11, II, du code de commerce, qui autorise les coobligés et personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie à poursuivre le débiteur après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, s’ils ont payé à la place de celui-ci, ne permet pas à la caution qui a acquitté la dette principale d’exercer dans les conditions prévues par ce texte un recours contre un cofidéjusseur, en application de l’article 2310 du code civil, à moins que le patrimoine de celui-ci soit confondu avec celui du débiteur principal, ce qui n’est pas le cas » (pt 6) et qu’en conséquence, « le moyen qui postule le contraire n’est donc pas fondé » (pt 7).

La solution repose sur une interprétation littérale de l’article L. 643-11, II, du code de commerce. Aux termes de ce texte, c’est en effet « le débiteur » que le garant solvens peut poursuivre et non son cofidéjusseur (sur cette notion, v. J. Mestre, Les cofidéjusseurs, Dr. et patr., janv. 1998, p. 66 et avr. 1998, p. 64). Il est certes fait exception à ce principe, comme le précisent les hauts magistrats, dans l’hypothèse où le patrimoine de ce dernier se confondrait avec celui du débiteur principal (sur la confusion des patrimoines, v. F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d’extension des procédures collectives, préf. P. Pétel, Litec, coll. « Bibliothèque de droit de l’entreprise », t. 74, 2007 ; v. égal. A. Bézert, Les effets de l’extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines, préf. P. Pétel, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté », t. 21, 2021). Mais tel n’était manifestement pas le cas en l’occurrence (on suppose donc que l’extension de la procédure résultait de la fictivité de la personne morale).

La solution est toutefois sévère à l’endroit du garant (qu’il s’agisse de la caution, comme en l’espèce, ou d’un autre garant, personnel ou réel). Le recours de celui-ci à l’égard du débiteur principal est en effet bien souvent illusoire (v. en ce sens P. Le Cannu et D. Robine, op. cit., n° 1290). L’empêcher de l’exercer à l’égard d’un cofidéjusseur peut dès lors paraître injuste. Au demeurant, sur le plan technique, l’argument avancé au soutien du pourvoi n’était pas dénué de pertinence, tant s’en faut. Il était soutenu « qu’indépendamment de la confusion des patrimoines, le caractère accessoire du cautionnement implique que la notion de débiteur au sens de l’article L. 643-11, II, du code de commerce, soit dans le cadre d’une poursuite engagée au terme d’une procédure de liquidation judiciaire, inclue la caution du débiteur principal ; qu’au cas présent, la cour d’appel a déclaré irrecevable la demande de paiement de la CEGC [Compagnie européenne de garanties et cautions] aux motifs qu’à défaut de démontrer la confusion des patrimoines de la société California et de M. R…, ce dernier ne pouvait être considéré comme le débiteur au sens de l’article L. 643-11 du code de commerce ; qu’en ayant exclu cette qualification en dépit du caractère accessoire du cautionnement dont il résulte une unicité de la dette, la cour d’appel a violé les articles L. 643-11 et R. 643-20 du code de commerce et l’article 2306 du code civil » (pt 5). Abstraction faite de la référence au caractère accessoire du cautionnement, qui nous semble contestable, il est en effet possible de soutenir que les cofidéjusseurs sont tenus, aux côtés du débiteur principal, de la même dette (sur l’unicité de la dette en matière de cautionnement, v. J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation. Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 539, 2012, nos 157 s.). Par conséquent, le paiement de cette dette devrait permettre au solvens d’agir non seulement contre le débiteur principal, mais également contre ses cofidéjusseurs, et ce en dépit de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Un tel recours serait d’ailleurs mesuré puisque l’article 2310 du code civil prévoit, en son alinéa 1er, que, « lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion » (comp. avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 18 décembre 2020, art. 2316 : « En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part »).