Par acte du 28 mai 2019, un appelant interjeta appel à l’encontre d’un jugement prononcé par le juge de l’exécution et remis ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, avant que l’intimé n’ait constitué avocat.

L’affaire fut fixée à bref délai par le président de la chambre devant laquelle elle avait été orientée suivant avis du 3 septembre 2019.

La caducité de la déclaration d’appel fut constatée par ordonnance du 19 septembre 2019 et confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 janvier 2020, au motif pris que l’appelant n’avait pas notifié ses conclusions à l’intimé dans le délai prévu par l’article 911 du code de procédure civile.

Selon les juges du fond, l’appelant disposait d’un délai d’un mois à compter de la remise de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019 pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat, peu important que l’avis de fixation eût été adressé postérieurement à cette date.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel, au motif qu’il résulte des articles 905, 905-2 et 911 du code de procédure civile que, « lorsque l’appel relève de plein droit d’une instruction à bref délai, l’appelant, qui a remis au greffe ses conclusions dans le délai imparti et avant que l’intimé ne constitue avocat, dispose d’un délai de deux mois suivant l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour notifier ses conclusions a l’intimé ou à l’avocat que celui-ci a constitué entre-temps ».

Les juges du quai de l’Horloge font ici une juste application de la règle issue de la combinaison des articles 911 et 905-2 du code de procédure civile.

La Cour de cassation rappelle qu’en vertu du premier de ces textes, le délai pour signifier les conclusions à une partie défaillante court à compter de l’expiration du délai pour conclure (Civ. 2e, 27 juin 2013, n° 12-20.529 P, Dalloz actualité, 15 juill. 2013, obs. M. Kebir ; D. 2013. 2058, chron. H. Adida-Canac, R. Salomon, L. Leroy-Gissinger et F. Renault-Malignac ; ibid. 2014. 795, obs. N. Fricero  ; JCP 2013. 795, obs. Gerbay ; ibid. 1225, n° 9, obs. Serinet ; ibid. 1232, n° 8, obs. Amrani-Mekki ; Gaz. Pal. 20 juill. 2013, p. 13 (1re esp.), note Piau ; Dr. et pr. 2013. 220, note Poisson).

Il ressort des dispositions du second article que le délai imparti à l’appelant pour conclure commence à courir au jour de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-25.769 P).

Ainsi, il résulte de la combinaison de ces deux articles que l’appelant dispose, à peine de caducité de sa déclaration d’appel, d’un délai de deux mois à compter de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour signifier ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué avocat.

En l’espèce, la remise par l’appelant de ses conclusions au greffe le 11 juillet 2019, antérieurement à la fixation de l’affaire à bref délai le 3 septembre 2019, n’avait pas eu pour effet de faire rétroagir le point de départ du délai à la première de ces dates.

Le délai avait, en toute hypothèse, commencé à courir au jour de l’avis de fixation du 3 septembre 2019 pour échoir deux mois plus tard, soit le 3 novembre 2019.

En l’état de l’arrêt rendu par la deuxième chambre le 22 octobre 2020 (préc.), la situation pour l’intimé sera spécifique.

En effet, en cas d’appel d’une décision relevant obligatoirement de la procédure d’appel à bref délai, l’intimé doit conclure dans le mois des conclusions de l’appelant, peu importe que l’avis de fixation ait, ou non, été notifié aux parties. Le délai pour signifier les conclusions au co-intimé défaillant commencera à courir à l’expiration de son délai pour conclure, sans qu’il soit tenu compte de la fixation, ou non, de l’affaire à bref délai.

Après avoir été victime d’un AVC, une femme, âgée de 69 ans, a dû bénéficier de l’implantation d’un stimulateur cardiaque le 15 juillet 2009. Malheureusement, peu de temps après, elle a subi un drainage péricardique entraînant des complications. La patiente a conservé, par la suite, un taux d’incapacité permanente partielle de 90 %. Elle a saisi d’une demande d’indemnisation la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, laquelle, par avis du 26 septembre 2012, a estimé que l’indemnisation des préjudices devait être mise à la charge de la solidarité nationale sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique.

 La victime est décédée le 25 février 2014. Ce sont donc ses proches qui ont poursuivi la demande en indemnisation. Ces derniers, soutenant que le décès de leur épouse et mère était consécutif à l’accident médical non fautif grave dont elle a été victime, ont assigné en indemnisation l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM).

Suivant arrêt du 23 mai 2019, la cour d’appel de Paris a condamné l’ONIAM au paiement de diverses indemnités, dont une rente viagère au titre du préjudice économique subi par le mari de la victime en raison de la privation de l’assistance fournie par son épouse, ainsi que la somme de 5 000 € au titre de son préjudice sexuel subi par ricochet.

L’ONIAM a alors formé un pourvoi en cassation, invoquant la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique au moyen notamment que la perte, par l’époux de la victime d’un accident médical, de l’assistance bénévole que lui apportait celle-ci avant son décès pour les tâches ménagères du quotidien et le préjudice sexuel par ricochet de celui-ci ne constituent pas des préjudices ouvrant droit à réparation par la solidarité nationale.

Le pourvoi invitait donc la Cour de cassation à s’interroger sur les catégories de préjudices subis par l’époux de la victime d’un accident médical indemnisables au titre de la solidarité nationale.

La Cour de cassation a rendu, le 30 juin dernier, un arrêt de cassation partielle sans renvoi. Son raisonnement se décline en deux temps. D’une part, elle énonce que la perte, pour le veuf, de l’assistance quotidienne de son épouse dans les tâches ménagères consécutive du décès de celle-ci constitue un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale. D’autre part, après avoir considéré le moyen tiré de la violation de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique en raison de l’indemnisation par les juges du fond du préjudice sexuel par ricochet recevable, car de pur droit, elle casse et annule la solution de la cour d’appel aux visas de ce même article et du principe de réparation intégrable sans perte ni profit pour la victime.

Sur l’indemnisation du préjudice économique tiré de la perte de l’assistance bénévole de l’épouse décédée

Selon le demandeur au pourvoi, l’indemnisation d’un tel préjudice ne pouvait reposer sur la solidarité nationale. En outre, celui-ci alléguait que le besoin d’assistance du veuf trouvait son origine exclusive dans l’âge et l’état de santé de ce dernier, de sorte que l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement à la résurgence de ce besoin d’assistance. La Cour de cassation balaye les deux arguments, affirmant que la défunte « assistait quotidiennement son époux pour les tâches ménagères, lequel n’était pas en mesure de les assumer, ce que ne contestait pas l’ONIAM », et qu’ainsi, « c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que la perte de cette assistance, consécutive au décès de celle-ci, constituait un préjudice économique indemnisable au titre de la solidarité nationale ».

La solution n’est pas surprenante. En effet, la perte de l’assistance bénévole d’un parent proche pour la gestion du quotidien a déjà été considérée comme un préjudice économique indemnisable (v. par ex. à propos d’une épouse ne pouvant plus compter sur l’aide de son mari, tétraplégique à la suite d’un accident du travail, pour les tâches ménagères et la prise en charge des enfants, v. Civ. 2e, 13 juin 2013, n° 12-15.632, D. 2013. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon  ; RCA 2013. Comm. 296). La Cour de cassation précise, en outre, clairement que ce préjudice économique est indemnisable au titre de la solidarité nationale. La solution est cohérente et respectueuse du principe de réparation intégrale. Par ailleurs, il peut être souligné que l’argument selon lequel l’accident médical non fautif n’avait fait que contribuer indirectement au préjudice subi n’avait que peu de chance de prospérer. En effet, si ce sont l’état de santé et l’âge de l’époux (qui avait onze ans de plus que sa femme), qui avaient rendu nécessaire son assistance au quotidien dans les tâches ménagères, c’est bien la disparition de sa femme, conséquence directe de l’accident médical, qui a fait perdre à celui-ci l’aide dont il bénéficiait jusqu’alors.

Sur l’indemnisation du préjudice sexuel

Sur ce point, la motivation de l’arrêt rendu par la Cour de cassation est plus étayée. Elle énonce, tout d’abord, que le préjudice sexuel peut être éprouvé par ricochet par le conjoint de la victime directe. Toutefois, elle distingue ensuite deux hypothèses : celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé du vivant de la victime directe et celle du préjudice sexuel par ricochet éprouvé à la suite du décès de la victime directe.

Concernant la première hypothèse, les juges de cassation rappellent que « les préjudices de la victime indirecte éprouvés du vivant de la victime directe n’ouvrent pas droit à réparation » au titre de la solidarité nationale. En effet, l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique dispose qu’un accident médical non fautif « ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale ». La formulation de cet article n’est pas des plus limpides. Si la réparation des préjudices des ayants droit de la victime directe décédée ne fait aucun doute, la question pouvait se poser de la réparation de leurs préjudices en cas de survie de la victime directe. La Cour de cassation avait, cependant, déjà eu l’occasion d’opter pour une lecture stricte du texte, refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique au motif notamment que cet article, « qui n’a pas eu pour objectif de consacrer un droit à indemnisation de tous les préjudices résultant d’accidents médicaux non fautifs, mais de permettre, sous certaines conditions, la prise en charge, par la solidarité nationale, de certains d’entre eux, en conciliant, d’une part, l’exigence d’une indemnisation équitable des patients victimes et de leurs proches et, d’autre part, l’équilibre des finances publiques et la pérennité du système, a pu réserver la faculté, pour les ayants droit de la victime principale, d’obtenir réparation de leur préjudice propre auprès de l’ONIAM à l’hypothèse où cette victime est décédée et les en priver lorsqu’elle a survécu sans méconnaître le principe d’égalité, la différence de traitement ainsi instituée étant conforme à l’intérêt général et en rapport direct avec l’objet de la loi » (Civ. 1re, 13 sept. 2011, n° 11-12.536).

Par son arrêt du 30 juin 2021, elle confirme clairement sa position. Le préjudice sexuel de la victime par ricochet n’est indemnisable qu’en cas de décès de la victime directe. Cet arrêt permet également de préciser la classification de ce préjudice aux fins de réparation. En effet, la nomenclature Dintilhac ne mentionne pas explicitement, concernant les préjudices des victimes indirectes, le préjudice sexuel. En cas de survie de la victime directe et en dehors de l’hypothèse où l’indemnisation repose sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique, le préjudice sexuel par ricochet est rattaché aux préjudices extrapatrimoniaux exceptionnels.

Toutefois, une telle catégorie n’existe pas concernant les préjudices des victimes indirectes en cas de décès de la victime directe. La Cour de cassation précise ainsi que le préjudice sexuel doit alors se rattacher au préjudice d’affection de la victime par ricochet. S’il est vrai que la nomenclature Dintilhac n’a pas valeur obligatoire, la Cour de cassation la consacre à nouveau, en creux, au sein de cette décision. Les juges du fond n’étaient donc pas fondés à indemniser, de manière autonome, le préjudice sexuel de l’époux consécutif au décès de la victime directe. L’époux ayant également obtenu une indemnisation au titre du préjudice d’affection, une telle indemnisation de son préjudice sexuel aurait fait courir le risque d’une double indemnisation contraire au principe de réparation intégrale visé par la Cour de cassation. Toutefois, l’arrêt soulève une interrogation. La Cour de cassation a décidé, conformément aux articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, de casser sans renvoi et de statuer au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Elle casse donc partiellement l’arrêt et rejette la demande d’indemnisation de l’époux au titre de son préjudice sexuel. Or, si les juges du fond avaient indemnisé le préjudice d’affection, ces derniers n’avaient pas pris en compte, pour la détermination du montant de sa réparation, le préjudice sexuel subi du fait du décès de la victime dès lors que celui-ci avait fait l’objet d’une indemnisation autonome. Le préjudice d’affection peut recouvrir plusieurs aspects qui doivent tous être pris en compte pour la fixation de son indemnisation. Aussi, il n’est pas impossible d’imaginer que la somme allouée au titre de sa réparation aurait pu être majorée par une cour d’appel de renvoi.

À l’origine de cette affaire, figure un banal conflit de voisinage. En 2010, un couple est condamné à supprimer des vues illicitement constituées depuis sa terrasse, sous astreinte courant par jour de retard. Par la suite, un juge de l’exécution est saisi d’une demande de liquidation de cette astreinte. Cependant, le demandeur décède en 2013 et l’affaire est radiée. En 2017, les héritières – à savoir les deux filles dudit créancier – assignent, à leur tour, les débiteurs à cette même fin de liquidation. L’une d’entre elles, mineure, est représentée par sa mère. Or, en avril 2018, le juge de l’exécution déclare irrecevable comme prescrite cette demande. En appel, cette solution est confirmée pour l’action de la fille majeure, par un arrêt du 19 décembre 2019. En revanche, l’action formée par la fille mineure est jugée recevable ; ce que contestent, devant la Cour de cassation, les débiteurs. Ces derniers faisant par ailleurs grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les conclusions d’intimé de leurs adversaires à l’appel incident qu’ils avaient formé aux fins de voir constater la péremption des instances introduites contre eux.

Prescription de l’action en liquidation d’une astreinte

La principale question qui se pose dans cette affaire est celle de savoir si la minorité d’une des héritières a eu pour conséquence de suspendre la prescription quinquennale (C. civ., art. 2224) de son action en liquidation de l’astreinte. La...

Le principe indemnitaire revient sur le devant de la scène contentieuse, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation arrêtant son projecteur, dans une décision du 8 juillet 2021 (pourvoi n° 20-10.575), sur le moment auquel doit être évaluée la chose assurée objet d’un sinistre.

Les assurances de dommages – ainsi que certaines garanties en assurances maladie et accident corporel – servent des prestations indemnitaires et sont soumises à ce qu’il est convenu d’appeler le principe indemnitaire. Celui-ci a « une double facette. Positivement, la prestation de l’assureur doit réparer l’intégralité du sinistre. Il s’agit de replacer l’assuré dans la situation matérielle et financière qui aurait été la sienne sans le sinistre, sous réserve des limites de garantie (franchises, plafonds, etc.). Par exemple, en assurance de responsabilité, l’indemnité due par l’assureur est égale à la dette de réparation qui incombe à l’assuré responsable, tandis qu’en assurance de choses, l’indemnité est fonction de la chose assurée. Négativement, l’indemnité ne doit réparer que le sinistre, et pas davantage, ce en quoi le principe indemnitaire joue le rôle d’un plafond. Comme l’indique l’article L. 121-1 du code des assurances, le contrat d’assurance ne doit pas être une source de gains pour l’assuré. Il s’agit de dissuader la spéculation et d’éviter que l’opération d’assurance ne soit faussée » (M. Robineau, « Le régime général des assurances de dommages », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 220).

Ainsi, la « prestation indemnitaire tend à réparer le sinistre tel qu’il a été effectivement subi par l’assuré. Le sinistre sert donc de base au calcul. L’indemnité est ainsi déterminée selon les règles du droit commun, c’est-à-dire selon celles du droit de la responsabilité civile (rappr., Cass., ass.plén., 19 déc. 2003, n° 01-10.670). Le dommage subi sera par exemple chiffré grâce à une expertise ou sur présentation d’une facture » (M. Robineau, art. préc.). Dans tous les cas, la police doit indiquer « la procédure et les principes relatifs à l’estimation des dommages en vue de la détermination du montant de l’indemnité » (C. assur., art. R. 112-1).

Cependant, du fait de la fluctuation de valeur de certains biens, la date retenue pour procéder à leur évaluation est primordiale : certains assureurs n’hésiteraient pas à sacrifier des victimes (et/ou assurés) sur l’autel du profit, en...

En l’espèce, par un jugement d’un conseil de prud’hommes du 16 janvier 2015, une société a été condamnée à payer à une ancienne salariée licenciée des dommages-intérêts. Durant l’instance d’appel, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société et le mandataire judiciaire est intervenu à l’instance. Par un arrêt du 21 janvier 2016, la cour d’appel a condamné la société à payer certaines sommes à son ancienne salariée. Celle-ci, pendant l’exécution du plan arrêté le 6 avril 2016, a fait délivrer un itératif commandement de payer aux fins de saisie-vente, en exécution de la condamnation. La société débitrice a demandé la mainlevée des mesures d’exécution et l’ancienne salariée a assigné le commissaire à l’exécution du plan en exécution forcée.

La société débitrice est déboutée de sa demande en appel et forme un pourvoi en cassation.

Pour la société demanderesse, le juge de l’exécution doit appliquer lui-même, le cas échéant, les règles de la procédure collective interdisant les mesures d’exécution. Or, en disant qu’une condamnation prononcée contre un débiteur sous procédure collective pouvait faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée, sans même rechercher si la condamnation portait sur une créance postérieure éligible au traitement préférentiel, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce.

La haute juridiction souscrit à l’argumentation et casse l’arrêt d’appel.

Au visa des articles L. 622-21, L. 622-24 et L. 625-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce que, si les créances salariales ne doivent pas être déclarées au passif de la procédure collective, elles sont...

Les arcanes de la procédure civile réservent bien des mystères, même aux initiés, la réforme de la procédure civile et les quinze décrets qui l’accompagnent ajouteront à l’épaisseur de ces mystères et la décision commentée n’en est qu’une nouvelle illustration.

L’une des questions qui occupent les processualistes est celle de parvenir à distinguer efficacement les nullités pour vice de fond des nullités pour vice de forme.

En apparence, la distinction semble pourtant aisée, puisque les dispositions du code de procédure civile devraient permettre de les distinguer aisément l’une de l’autre.

Les nullités pour vice de forme sont en effet régies par les dispositions des articles 114 et suivants du code de procédure civile, le premier de ces articles disposant qu’« aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En ce qui concerne les nullités pour vice de fond, elles sont régies par les dispositions de l’article 117 du code de procédure civile et sont expressément énumérées.

Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

Pourtant, depuis de nombreuses années, la distinction entre nullité de forme et de fond reste une difficulté récurrente du système actuel des nullités.

Cette distinction pourrait paraître anodine si leur régime ne différait pas, or, pour les nullités de forme, l’alinéa 2 de l’article 114 du code de procédure civile dispose que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».

En revanche, pour les nullités de fond les dispositions de l’article 119 du code de procédure civile disposent que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédures doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ».

Ainsi, leur régime de mise en œuvre des nullités étant...

Le droit des assurances n’échappe pas au droit de la consommation (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 8, n° 7), si bien que les deux matières peuvent se mêler et donner lieu à des affaires très intéressantes. Dans cette optique, l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 8 juillet 2021 permet de questionner les clauses abusives et le principe du contradictoire dans le contentieux des clauses d’exclusion de garantie en cas d’accident de la circulation. Les faits, assez malheureux, prennent comme point de départ une personne qui meurt à la suite d’un accident de voiture sur un chemin de montagne fermé à la circulation. L’enquête de gendarmerie entreprise démontre que la victime n’avait pas, d’une part, bouclé sa ceinture de sécurité et que cette dernière avait, d’autre part, un fort taux d’alcool dans le sang (2,79 g/L). Le véhicule que conduisait la victime était assuré par son épouse. Cette dernière se heurte au refus de l’assureur de mettre en jeu la garantie tant pour la voiture endommagée que pour la garantie corporelle conducteur. Le 5 février 2015, l’assurée assigne ainsi la compagnie d’assurance en remboursement de la valeur du véhicule et en paiement des sommes dues au titre de cette garantie corporelle. Le tribunal de grande instance de Pau déboute l’assurée. Non satisfaite de ce jugement qui lui est défavorable, l’assurée interjette alors appel. La cour d’appel de Pau confirme en toutes ses dispositions le jugement de première instance. Les juges du fond estiment que l’assureur n’avait pas à démontrer une causalité entre l’état d’alcoolémie et le sinistre puisque cette condition n’était pas prévue au contrat. Ils précisent que le taux d’alcoolémie étant régulièrement démontré par l’analyse de sang réalisée par les équipes de gendarmerie, la mise en jeu de la cause d’exclusion est régulière. Par conséquent, l’épouse du conducteur décédé ne peut pas être indemnisée eu égard à l’alcoolémie de la victime.

L’assurée se pourvoit en cassation sur deux thématiques différentes : les clauses abusives et la preuve de l’état d’alcoolémie du conducteur....

L’avis rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2021 est particulier en termes d’application de la loi dans le temps. Il est appelé à répondre, en effet, à une question qui sera bientôt l’objet d’une réforme, et ce en raison de l’abrogation pour inconstitutionnalité des textes dont il est l’objet avec report d’effet au 31 décembre 2021.

Positionnons brièvement le contexte. En matière d’hospitalisation sans consentement, il faut se rappeler que la loi pour le financement de la sécurité sociale pour 2021 avait pris de nouvelles dispositions concernant l’isolement et la contention (L. n° 2020-1576, 14 déc. 2020, de financement de la sécurité sociale pour 2021, Dalloz actualité, 12 janv. 2021, obs. C. Hélaine) après l’abrogation des textes concernés par le Conseil constitutionnel en juin 2020 (19 juin 2020, décis. n° 2020-844 QPC, Dalloz actualité, 16 juill. 2020, obs. D. Goetz ; AJDA 2020. 1265 ; D. 2020. 1559, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ; ibid. 2021. 1308, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RTD civ. 2020. 853, obs. A.-M. Leroyer ) à la suite du renvoi par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité (Civ. 1re, 5 mars 2020, n° 19-40.039, Dalloz actualité, 15 avr. 2020, obs. C. Hélaine). C’est ainsi que de nouvelles dispositions ont été prises dont on sait que le décret de publication a un peu tardé, posant son nouveau lot de questions (décr. n° 2021-537, 30 avr. 2021, JO 2 mai, Dalloz actualité, 11 mai 2021, obs. C. Hélaine). Mais voici que la Cour de cassation a de nouveau transmis une question prioritaire de constitutionnalité ayant pour objet les nouveaux textes (Civ. 1re, QPC, 1er avr. 2021, n° 21-40.001, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; RTD civ. 2021. 380, obs. A.-M. Leroyer ) laquelle conduira à une deuxième (et, espérons-le, seconde) abrogation par le Conseil constitutionnel du dispositif tout juste adopté (Cons. const. 4 juin 2021, décis. n° 2021-912/913/914 QPC, AJDA 2021. 1176 ; D. 2021. 1324, et les obs. , note K. Sferlazzo-Boubli ). Le législateur a jusqu’au 31 décembre 2021 pour prendre de nouvelles mesures afin d’assurer un meilleur contrôle du juge des libertés et de la détention pour l’isolement et la contention ; le système pris en urgence en 2020 n’étant pas suffisant pour pallier l’inconstitutionnalité. Le Parlement devra, en effet, adopter un texte faisant intervenir systématiquement le juge pour ces mesures additionnelles de l’hospitalisation sans consentement. Nous avons déjà pointé dans nos commentaires précédents la grande difficulté pratique que ceci ordonne. Le législateur devra faire avec, sans quoi les abrogations interviendront en cascade.

L’avis rendu par la première chambre civile ce 8 juillet 2021 n’en est pas pour autant inutile, loin de là. La réponse donnée pourrait être transposée au mécanisme nouveau car la question est susceptible de se poser assez régulièrement.

Pour plus de clarté, voici le libellé exact de la question posée par le tribunal de judiciaire de Versailles :

Le constat par le juge des libertés et de la détention, à l’occasion du contrôle systématique d’une mesure de soins psychiatriques sans consentement prenant la forme d’une hospitalisation complète, ou d’une demande de levée de cette mesure ou d’une saisine d’office de la juridiction, d’une irrégularité affectant une mesure d’isolement ou de contention mise en œuvre à l’occasion de cette hospitalisation peut-il être sanctionné par la levée de la mesure d’hospitalisation complète, en particulier lorsque l’isolement ou la contention n’est plus en vigueur lorsque la juridiction statue, dès lors qu’il est établi que l’irrégularité relevée a porté atteinte aux droits du patient ?

Afin de répondre à cette interrogation, la Cour de cassation se livre avec pédagogie à une explication des textes avant d’en déduire que le juge des libertés et de la détention ne peut pas prononcer une mainlevée complète de la mesure lorsqu’il constate des irrégularités sur l’isolement ou la contention seulement.

Le rappel pédagogique de l’enchevêtrement des mesures

La Cour de cassation rappelle les textes applicables à la matière de l’isolement et de la contention dont le siège est notamment à l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique. L’information du juge des libertés et de la détention est déclenchée par le dépassement de certains seuils fixés par la loi nouvelle. Rappelons, à ce titre, brièvement que les seuils issus de la loi de 2020 diffèrent selon la mesure envisagée aux alinéas 1 et 2 de l’article L. 3222-5-1 du code de la santé publique :

Dans son avis, la Cour de cassation rappelle que, même si l’isolement et la contention ne concernent que les patients hospitalisés sans consentement, ces mesures sont autonomes de l’hospitalisation sous contrainte en elle-même. Cette autonomie est à la source des différentes abrogations que le Conseil constitutionnel a pu prononcer. En raison du degré supplémentaire de privation de liberté dont il s’agit, le législateur doit veiller à faire que le juge des libertés et de la détention puisse intervenir à très bref délai. À ce titre, l’information diffère de l’intervention, et c’est précisément là où le bât blesse dans le dispositif introduit en 2020 puisque la décision QPC indique « qu’aucune disposition législative ne soumet le maintien à l’isolement ou sous contention au-delà d’une certaine durée à l’intervention systématique du juge judiciaire, conformément aux exigences de l’article 66 de la Constitution » (décis. n° 2021-912/913/914 QPC, préc., § 19, nous soulignons). Cette intervention systématique n’existe pas, en l’état actuel des textes pris dans une certaine urgence.

En somme, tout ceci pourrait être comparé à un nœud composé de plusieurs cordes, à savoir la mesure d’hospitalisation sans consentement en elle-même et l’isolement ou la contention en tant que mesures additionnelles. Tirer sur l’une des cordes permet-elle de dénouer l’ensemble du nœud ? Quand l’hospitalisation sans consentement cède pour irrégularités l’affectant, il est évident que l’isolement et la contention cèdent aussi puisqu’elles perdent tout support juridique. Mais qu’en est-il lorsque c’est l’isolement ou la contention qui présentent des irrégularités ? L’avis reste clair : il n’y a pas de possibilité pour le juge de faire ricocher ces irrégularités sur l’hospitalisation sans consentement entière.

La mainlevée spécifique de l’isolement et de la contention

Le sujet importe car bien souvent lorsque le juge des libertés et de la détention est saisi de la mesure de l’hospitalisation sous contrainte, l’isolement ou la contention a déjà pris fin. Or, en faisant rebondir l’irrégularité de l’isolement ou de la contention sur l’hospitalisation sans consentement elle-même, le risque est d’ouvrir la boîte de Pandore et d’ainsi supprimer purement et simplement des mesures pourtant utiles alors que seule la mesure additionnelle était irrégulière. Certes, l’intéressé a subi une atteinte à ses droits mais, si la mesure de soins reste utile, il n’y a pas à en prononcer la mainlevée automatiquement.

L’avis rendu permet de mettre en relief l’adage « prudence est mère de sûreté ». La Cour de cassation évite toute précipitation : si le juge des libertés et de la détention constate des irrégularités sur l’isolement et la contention, il ne peut pas mettre fin à l’intégralité de l’hospitalisation sans consentement pour cette raison. Le caractère autonome peut évidemment – comme le suggère l’avis – l’expliquer mais la question soulève diverses difficultés sur le caractère accessoire de ces mesures. Ces problèmes sont balayés assez rapidement par le rappel que l’architecture de l’hospitalisation sans consentement n’a pas de rapport direct avec l’isolement et la contention ; ces derniers s’ajoutant en dernier recours comme le prévoient les textes lorsque le patient présente un danger pour lui-même ou pour l’équipe médicale le soignant.

Voici donc un avis utile, même si les alinéas 3 et 6 l’article L. 3222-5-1, II, du code de la santé publique sont condamnés depuis l’inconstitutionnalité de la décision QPC de juin dernier. Le législateur pourra préciser, le cas échéant, que l’irrégularité de l’isolement et de la contention ne peut pas rebondir sur l’hospitalisation sans consentement en elle-même. À moins de décider purement et simplement du contraire et de permettre aux juges des libertés et de la détention de supprimer la mesure globale à cette occasion afin de sanctionner les irrégularités des mesures additionnelles de privation de liberté. Mais ce serait alors franchir le Rubicon tant un tel chemin paraît dangereux.

Une société de droit allemand publie sur son site internet un journal régional en langue allemande qui est accessible dans différents pays, dont la Pologne. Au cours de l’année 2017, elle diffusa un article relatif à une personne déportée au cours de la Seconde Guerre mondiale. Cet article précisait que sa sœur avait été « assassinée dans le camp d’extermination polonais de Treblinka ». À la suite de l’intervention du consulat de Pologne à Munich, cette formule fut supprimée et l’article, corrigé, précisa alors que cette sœur avait « été assassinée par les nazis dans le camp d’extermination nazi allemand de Treblinka, sis en Pologne occupée ».

Cette affaire eut une suite judiciaire : un ressortissant polonais résidant à Varsovie, qui avait lui-même été déporté dans le camp d’Auschwitz, saisit un tribunal polonais, en faisant valoir que l’article considéré, même s’il portait sur la situation de tiers et ne le visait pas lui-même, avait porté atteinte à ses droits de la personnalité et notamment à son identité et à sa dignité nationales, précisément eu égard à sa nationalité polonaise et à la mise en cause, selon lui, des ressortissants polonais en général par la référence au « camp d’extermination polonais de Treblinka ».

La compétence de ce juge fut alors contestée, aux motifs que le journal n’était disponible qu’en langue allemande, qu’il traitait principalement des actualités régionales et – surtout – que le demandeur n’était pas, en tant qu’individu, nommément visé par l’article.

La Cour de justice a alors été saisie de questions préjudicielles sur le fondement de l’article 7, point 2, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Celui-ci dispose qu’en matière délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

La question de l’application de ce principe en présence d’une atteinte aux droits de la personnalité d’une personne au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet n’est certes pas nouvelle (pour une synthèse de la jurisprudence, v. T. Azzi, Compétence juridictionnelle en matière de cyberdélits : l’incontestable déclin du critère de l’accessibilité, Rev. crit. DIP 2020. 695 ).

La Cour de justice a ainsi déjà jugé que, dans un tel cas, la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, soit les juridictions de l’État membre du lieu d’établissement de l’émetteur de ces contenus, soit les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts. Cette personne peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été. Celles-ci sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie (CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/1, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ; JDI 2012. 6, note G. Guiziou ; JCP 2012. 28, note S. Francq ; Europe 2011. Comm. 499, obs. L. Idot ; RLDI nov. 2011, p. 76, obs. L. Costes ; ibid. janv. 2012, p. 78, note L. Pech ; CCE 2012. Chron. 1, nos 6 et 10, obs. M.-E. Ancel). Par la suite, la Cour de justice a également énoncé que la personne qui s’estime lésée a la faculté de saisir d’une action en responsabilité, au titre de l’intégralité du dommage causé, la juridiction du lieu où se trouve le centre de ses intérêts (CJUE 17 oct. 2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan, aff. C-194/16, pt 32, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Melin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; ibid. 2020. 695, étude T. Azzi ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast  ; JCP 2017. 1293, note M. Laazouzi ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot ; CCE 2018. Chron. 1, n° 6, obs. M.-E. Ancel ; ibid. Étude 8, par M.-E. Ancel et B. Darmois ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; BJS 2018, n° 1, p. 13, note M. Menjucq ; JDI 2018. Chron. 9, n° 9, obs. L. d’Avout), ce principe s’imposant dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et non aux fins de protéger spécifiquement le demandeur (même arrêt, pt 38).

Néanmoins, dans l’affaire jugée le 17 juin 2021, il existait une spécificité importante puisqu’il s’agissait de déterminer si la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet doit être tenue pour compétente, pour connaître de l’intégralité du dommage allégué, même si ce contenu ne permet pas d’identifier, directement ou indirectement, cette personne en tant qu’individu.

Cette spécificité conduit la Cour à retenir que si une réponse positive devait être apportée à cette interrogation, il y aurait atteinte à la prévisibilité des règles de compétence et à la sécurité juridique du point de vue de l’émetteur du contenu concerné, dès lors que le plaignant n’est ni nommément mentionné ni indirectement identifié en tant qu’individu dans le contenu (arrêt, pt 37). En effet, cet émetteur ne peut pas raisonnablement prévoir qu’il sera assigné devant des juridictions d’un autre État membre, puisqu’il n’est pas, au moment où il met un contenu en ligne sur internet, en mesure de connaître les centres des intérêts de personnes qui ne sont nullement visées par ce contenu (arrêt, pt 38). Bien plus, une interprétation contraire conduirait à une multiplication des chefs de compétence potentiels (arrêt, pt 39).

La Cour en déduit que, puisque le plaignant n’était pas identifié en tant qu’individu, que ce soit directement ou indirectement, dans le contenu mis en ligne sur le site internet du journal allemand, il n’existe pas un lien particulièrement étroit entre le litige et la juridiction du lieu du centre des intérêts du demandeur, de telle sorte que cette juridiction n’est pas compétente pour connaître de ce litige au titre de l’article 7, point 2, du règlement (arrêt, pt 45).

Ainsi, au sens de cet article 7, point 2, « la juridiction du lieu où se trouve le centre des intérêts d’une personne prétendant que ses droits de la personnalité ont été violés par un contenu mis en ligne sur un site internet n’est compétente pour connaître, au titre de l’intégralité du dommage allégué, d’une action en responsabilité introduite par cette personne que si ce contenu comporte des éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier, directement ou indirectement, ladite personne en tant qu’individu ».

Il faut déduire de cette formule que dès lors que le recours à l’article 7 est écarté, la compétence doit être déterminée en application de la règle générale de l’article 4 du règlement, selon laquelle les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre.

La solution qui est ainsi consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne est convaincante. Elle permet, comme l’indique parfaitement l’arrêt, d’assurer la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions, en établissant un équilibre entre les intérêts des parties : le demandeur a bien la possibilité de saisir un juge sur le fondement de l’article 4 du règlement et donc en vertu d’une règle dont la pertinence n’a jamais été discutée ; et le défendeur échappe aux difficultés qui apparaîtraient s’il devait plaider dans l’État du lieu du centre des intérêts du demandeur, dans l’hypothèse – sans doute très rare en pratique – où il ne peut pas raisonnablement s’attendre à y être assigné faute d’avoir préalablement nommément mis en cause ce demandeur.

Placement des enfants

Les députés ont fait avancer le texte sur plusieurs points. L’hébergement d’enfants à l’hôtel, possibilité souvent utilisée pour les mineurs non accompagnés, a été source de nombreuses dérives. Cette possibilité sera limitée à deux mois, pour répondre à des situations d’urgence. Les députés ont prévu qu’un décret fixera des normes minimales de prise en charge.

L’article 2 ter du projet de loi prévoit qu’en cas de placement, les fratries ne seront plus séparées, sauf si l’intérêt d’un enfant le commande une autre solution.

L’article premier sur la remise d’une enfant à un membre de sa famille ou à un tiers a été complété, pour garantir, dans ce cas, un accompagnement systématique et permettre un dispositif de visite médiatisée. Par ailleurs, par amendement gouvernemental, l’allocation de rentrée scolaire sera directement versée aux parents en cas de mesure de placement à domicile.

Les députés se sont également penchés sur le cas des jeunes majeurs, anciennement placés. À la suite de leur sortie des dispositifs de l’aide sociale à l’enfance, de très nombreux jeunes sont dans des « situations très précaires ». Un amendement gouvernemental imposera dorénavant une prise en chargé des majeurs de moins de 21 ans, lorsqu’ils ont été confiés à l’aide sociale à l’enfance avant leur majorité et « [qu’ils] éprouvent des difficultés d’insertion sociale faute de ressources ou d’un soutien familial suffisants ». Cette prise en charge se fera à titre temporaire et sera en plus du dispositif « garantie jeunes ». Par ailleurs, les jeunes majeurs sortant du dispositif de protection de l’enfance feront partie des publics prioritaires pour bénéficier d’un logement social.

Décisions judiciaires

Le texte prévoit qu’en matière d’assistance éducative, le juge des enfants pourra demander au bâtonnier la désignation d’un avocat pour l’enfant capable de discernement lorsque son intérêt l’exige.

Le nouvel article 3 bis A vise à favoriser l’échange d’information entre services sociaux, médicaux, éducatifs et judiciaires.

Un parent privé de l’exercice de l’autorité parentale par une décision judiciaire ne recouvrera plus automatiquement ce droit en raison du décès de l’autre parent. Contre l’avis du gouvernement, un amendement adopté prévoit que la formation collégiale en matière d’assistance éducative devra être composée de trois juges des enfants.

Organisation de la protection de l’enfance

Les missions du nouveau « Groupement d’intérêt public pour la protection de l’enfance, l’adoption et l’accès aux origines personnelles » ont été précisées.

Les centres de « planification et éducation familiale » seront renommés en centres « de santé sexuelle et reproductive », une dénomination jugée moins infantilisante. Les sages-femmes pourront les diriger. Le rôle des PMI en soutien à la parentalité se voit reconnu. Les infirmières puéricultrices pourront prescrire des dispositifs médicaux de soutien à l’allaitement.

Un amendement permettra d’expérimenter la création de « maison de l’enfant et de la famille », pour regrouper différents professionnels.

Mineurs non accompagnés

Sur le contrôle des mineurs isolés, le texte a peu évolué. Toutefois, si la minorité a été constatée, il ne sera plus possible qu’un autre département la réévalue.

À noter, les dispositions pour imposer les prises d’empreinte des gardés à vue avaient été retirées en dernière minute de l’avant-projet de loi. Elles seront intégrées avec plusieurs dispositions sécuritaires dans un nouveau projet de loi Sécurité, qui sera fin juillet en conseil des ministres, avec des dispositions sur les drones et l’irresponsabilité pénale.

Un arrêt rendu le 1er juillet 2021 par la deuxième chambre civile permet de revenir sur deux questions qui ont déjà occupé la Cour de cassation : l’une est assez « traditionnelle », puisqu’elle a trait à l’oralité « classique » que l’arrêt précise encore davantage ; l’autre est « émergente », qui a suscité un arrêt le 15 avril 2021 (Civ. 2e, 15 avr. 2021, n° 20-14.106, Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry)… et en suscitera d’autres, malheureusement, mais sans surprise.

La décision est rendue à propos d’un tribunal et d’une procédure aujourd’hui disparus, la réforme Belloubet (loi, ordonnance et décret) ayant supprimé le tribunal d’instance et le tribunal de grande instance, fusionnés en tribunal judiciaire, et les actes introductifs d’instance autres que l’assignation et la requête, au 1er janvier 2020 ; la déclaration au greffe était une formule procédurale utilisable pour introduire l’instance devant le tribunal d’instance, à côté, notamment de l’assignation (à toutes fins), lorsque le montant de la demande n’excédait pas 4 000 € (v. C. pr. civ., art. 843, issu du décret n° 2010-1165, 1er oct. 2010 et abrogé par le décret n° 20219-1333, 11 déc. 2019). Cependant, les enseignements de l’arrêt du 1er juillet sont, eux, bien vivants, car transposables en droit positif.

L’affaire oppose une cliente à une entreprise de déménagement. À la suite d’échanges et démarches, restés vains, la cliente saisit un tribunal d’instance par déclaration au greffe du 27 juin 2018, de diverses demandes en paiement, d’un montant total inférieur à 4 000 €, dirigées contre le déménageur.

Des demandes de renvoi sont formulées et accordées par le tribunal. Puis les parties déposent un dossier à l’audience du 20 septembre 2019. Dans ses écritures, la demanderesse fait valoir diverses tentatives de résolutions amiables et offre de les prouver.

Le tribunal d’instance de Lyon rend un jugement, en dernier ressort, le 19 novembre 2019. Il constate que les parties ont déposé à l’audience des dossiers contenant leurs écritures respectives, mais il rejette les demandes. Plus précisément, il les déclare irrecevables pour deux raisons : d’une part, parce que les demandes ont été formulées par écrit par la demanderesse (dans le dossier remis lors de l’audience), « mais non soutenues oralement » ; d’autre part, car les demandes formulées la demanderesse, par déclaration au greffe, l’ont été « sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». Il estime donc que tant l’article 446-1 du code de procédure civile, qui régit les procédures orales, que l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, imposant une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf exception, n’ont pas été respectés.

La cliente se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation casse le jugement en toutes ses dispositions. Pour ce faire, elle relève d’office un moyen : après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, elle fait application de l’article 620, alinéa 2, du même code et reproche au tribunal d’instance une violation de l’article 446-1, alinéa 1er, du code de procédure civile. Puis, elle suit le pourvoi (quatrième branche du moyen) : elle juge que le tribunal d’instance n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 4 de la loi J21.

Oralité classique

Si la procédure orale s’attire des louanges (elle faciliterait la conciliation, serait plus simple, etc.), elle a des inconvénients tout aussi réels : elle comporte des dangers, elle tend des pièges, comme la difficulté de vérifier le respect du principe du contradictoire ; elle emporte surtout la pesante obligation de principe d’être présent à l’audience, c’est-à-dire en pratique à toutes les audiences (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation ou les évolutions en cours de l’oralité », in Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975-2015), Éd. Panthéon-Assas, 2016, p. 109 ; E. de Leiris, « Les métamorphoses des procédures orales. Le décret du 1er octobre 2010 », in C. Bléry et L. Raschel [dir.], Les métamorphoses de la procédure civile, colloque Caen, Gaz. Pal. 31 juill. 2014, p. 24 ; J.-L. Gillet, « Faut-il sauver l’oralité ? », in Justices et droit du procès. Mélanges en l’honneur de S. Guinchard, Dalloz, 2010, p. 709 s., n° 1 ; C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « , », 2020, nos 956 s.).

En effet, traditionnellement, l’oralité implique l’obligation pour le plaideur ou son représentant d’être physiquement présent à l’audience afin de présenter oralement ses prétentions et ses moyens ou, au moins, de se référer aux prétentions et aux moyens qu’il aurait formulés par écrit : c’est l’oralité classique. Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale a, en partie, changé la donne. À côté de l’oralité classique, la réforme de 2010 a institué une oralité moderne en conférant une valeur autonome aux écrits et a dispensé les parties, sous certaines conditions, de se présenter à l’audience – les questions de la dispense de présentation et du régime juridique de l’écrit étant liées. Les règles relatives à l’oralité, surtout moderne, ont par la suite été modifiées à plusieurs reprises (C. Bléry, Un juge civil toujours plus lointain… ? Réflexions sur la dispense de présentation et la procédure sans audience, Dalloz actualité, dossier, 22 déc. 2020).

Cependant, le principe de présence a été maintenu en 2010 et affirmé à l’article 446-1, alinéa 1er : « les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ». L’article 446-1, alinéa 1er, a repris l’autre aspect du principe de l’oralité classique, selon lequel « elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal ». Ces principes ont toujours suscité de la jurisprudence.

Par exemple, il a été jugé que :

• les parties doivent être présentes à l’audience… même si l’unique convocation à celle-ci a eu lieu deux ans et demi avant, « aucune disposition du code de procédure civile ne prévoyant un délai maximum entre la convocation et la date de l’audience » (Civ. 2e, 9 juill. 2015, n° 14-15.209, Dalloz actualité, 4 sept. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1548 ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ) ;

• une juridiction (d’exception) devant laquelle la procédure est orale n’est pas saisie des prétentions et moyens exposés dans des écrits. Malgré le caractère traditionnel de la règle, la Cour de cassation ne cesse de le rappeler (v. par ex. Civ. 2e, 17 oct. 2013, n° 12-26.046 P, D. 2013. 2472 ; Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, obs. C. Bléry ; 15 mai 2014, n° 12-27.035, Dalloz actualité, 26 mai 2014, obs. F. Melin ; D. 2014. 1158 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 938, obs. N. Cayrol ; JCP 2014. 840, obs. C. Bléry et J.-P. Teboul ; ou, récemment, 21 mars 2019, n° 17-27.805 P ; 24 juin 2021, n° 20-12.430 NP…) ;

• se référer aux écrits n’implique pas de reprendre oralement la totalité des demandes exposées dans ces écrits (Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 14-14.904 P, Dalloz actualité, 5 juin 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1569, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2015. 410, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2015. 587, obs. J. Hauser ; ibid. 938, obs. N. Cayrol ; et déjà Soc. 17 juill. 1997, n° 96-44.672 P : l’avocat « n’était pas tenu de développer ses conclusions déposées à la barre »), ce que semblent cependant contredire d’autres arrêts, à la formulation plus discutable, mais inédits (v. par ex. Com. 10 mars 2015, n° 13-26.443 ; Civ. 2e, 19 nov. 2015, n° 14-22.916 : « en procédure orale, hors les cas visés au second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile, le juge n’est tenu de répondre qu’aux moyens et prétentions présentés à l’audience […] » ; adde J. Héron, Droit judiciaire privé, par T. Le Bars et K. Salhi, Lextenso, 7e éd., 2019, n° 639 : « à notre sens, un simple renvoi général à ses conclusions devrait suffire, sauf au juge à demander des explications orales plus détaillées ») ;

• il y a également toute une construction jurisprudentielle sur la valeur des écrits qui ne contiennent pas de prétentions et moyens : c’est ainsi, par exemple, que des écritures transmises au greffe ont pu interrompre immédiatement une prescription ou qu’une exception de procédure a pu être valablement soulevée oralement par une partie à l’audience alors que des écritures sur le fond avaient été déposées antérieurement au greffe par cette même partie (C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation », op. cit. ; C. Gentili, L’écrit des parties dans la procédure orale, Procédures 2007. Étude 24 ; adde C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 960).

L’arrêt du 1er juillet 2021 s’inscrit donc dans cette jurisprudence relative à l’oralité classique. Il apporte une précision sur la notion de « référence aux écrits » : « en l’absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, satisfait aux prévisions de ce texte, la partie qui, hors le cas d’un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée ». La Cour de cassation pose donc un principe : déposer un dossier au cours de l’audience des débats vaut présence et référence aux écritures ; c’est logique puisque le plaideur ou son représentant est bel et bien sur place et s’il dépose le dossier, cela veut dire qu’il entend faire usage de son contenu – prétentions et moyens. Elle assortit cette règle de bon sens de deux limites : premièrement, si une règle spéciale prévoit un formalisme tout aussi spécial, il faut alors le respecter – ce n’est que l’application de specialia generalibus derogant ; deuxièmement, si la juridiction a refusé le dépôt de dossier, alors passer outre au refus exposerait à priver de valeur le dépôt du dossier et donc le contenu du dossier. De fait, l’article 440 du code de procédure civile confère au président le pouvoir de diriger les débats.

L’hypothèse n’est pas d’école puisqu’elle a donné lieu à un arrêt (Civ. 2e, 15 mai 2014, n° 12-27.035, préc.) assez sévère. Sur appel d’un jugement d’un tribunal des affaires de sécurité sociale, le conseil de l’appelant s’était présenté à l’audience de la cour, avait attendu l’appel des causes et, sitôt cet appel effectué, avait souhaité déposer son dossier, ce que la cour lui avait refusé ; malgré ce refus, il avait remis son dossier au greffier et quitté les lieux avant que l’affaire ne soit appelée pour plaider. La Cour de cassation avait rejeté le pourvoi au motif que : « attendu, d’une part, que selon les articles 440 et 446-3 du code de procédure civile, le président dirige les débats et peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige ; que, d’autre part, la procédure sans représentation obligatoire applicable au contentieux général de la sécurité sociale étant orale, seules les conclusions écrites, réitérées verbalement à l’audience des débats, saisissent valablement le juge ». La Cour de cassation rejetait ainsi l’argument selon lequel la simple présence en début d’audience suffirait à assurer le respect du principe de l’oralité et affirmait que seule la réitération verbale des écrits à l’audience des débats saisit le juge, sous la réserve d’une éventuelle dispense par ce dernier de soutien oral lors des débats. La même chambre réaffirme donc la règle posée en 2014, sous forme de limite à la solution énoncée en 2021…

L’arrêt du 1er juillet 2021 apporte finalement une précision bienvenue, sur la compréhension de l’article 446-1, alinéa 1er, in fine, sans révolutionner la matière. Cela aurait dû « aller sans le dire », mais l’arrêt atteste que parfois « ça va mieux en le disant ». Il statue également sur la question émergente du « MARD préalable obligatoire ».

MARD préalable obligatoire

Comme l’arrêt du 15 avril 2021 précité, l’arrêt du 1er juillet « est intéressant en ce qu’il se prononce sur la notion récente de “démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige” » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, obs. C. Bléry, préc.), spécialement sur la preuve de ces démarches.

Après avoir prévu un système incitatif et inefficace, le législateur a en effet prévu un système plus coercitif. « La loi J21 n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle […] a instauré une véritable sanction dans son article 4, à savoir une fin de non-recevoir que le juge pouvait prononcer d’office. L’hypothèse visée était assez limitée, celle d’une procédure introduite par déclaration au greffe du tribunal d’instance, non précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf trois exceptions (rappelées par la Cour de cassation dans notre arrêt) : « 1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime » (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.).

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (art. 3, II) a repris le système mais en élargissant les cas de recours à l’amiable qui peuvent être entrepris au choix des parties et en modifiant quelque peu les exceptions (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., nos 1600 et 1601 ; Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.). Il est complété par l’article 750-1 du code de procédure civile, qui ne concerne actuellement que des cas relevant de la procédure orale ordinaire (et non de la procédure écrite) devant le tribunal judiciaire.

Or le cas de dispense en cause dans l’arrêt du 1er juillet 2021, comme dans celui du 15 avril 2021 (2°), n’est plus mentionné en l’état dans l’article 4 de la loi J21 modifié par la loi Belloubet ; il ne l’est pas davantage dans l’article 750-1 du code de procédure civile issu du décret Belloubet. Pour autant, on peut penser que l’ancien 2° se « coule » dans le nouveau 3° de l’article 4 de la loi et de l’article 750-1 : ce 3° dispose ainsi que « si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ». Il faut cependant pour ce faire considérer que l’existence de « pourparlers » antérieurs et vains constitue un motif légitime (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc., et les réf.).

L’arrêt du 1er juillet 2021 nous conforte dans l’idée qu’il faut admettre cette interprétation (qui nous semble être de bon sens : « MARD sur MARD ne vaut ! ») et que l’analyse de la Cour de cassation n’est pas déjà seulement de l’histoire du droit.

Le tribunal d’instance avait (mal) jugé « qu’en l’espèce, Mme D… opère un dépôt de dossier qui ne contient pas la preuve d’un respect du formalisme requis, que le moyen noté dans ses écritures, de ce qu’elle aurait été empêchée de recourir à un médiateur par le comportement de son contradicteur, étant inopérant sur le respect de cette obligation légale opposable à toute saisine du tribunal réalisée par voie de déclaration au greffe, la demanderesse ne faisant état, dans ses écritures, que d’un « médiateur de la consommation », qu’en conséquence, il appert que les demandes formulées par Mme D…, par déclaration au greffe, sans justification de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sont irrecevables ». L’arrêt apporte donc une précision, à savoir que la preuve des diligences n’a pas à respecter un formalisme particulier.

Comme en avril, il faut constater – et c’est heureux pour les justiciables à défaut de l’être pour les juges – que les juges doivent analyser concrètement les éléments apportés par le demandeur, les examiner pour vérifier si le demandeur justifie de démarches en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, sans s’abriter derrière un formalisme (lequel ?) non prévu aux textes… tâche qui prend évidemment du temps, que l’« on » espérait économiser en instituant des obstacles à la saisine du juge. Ces indications données par la haute juridiction nous semblent transposables au 3° de l’article 4 de la loi J21, tel qu’issu de la loi Belloubet…

Au risque de nous répéter, nous terminerons en constatant une nouvelle fois (Dalloz actualité, 10 mai 2021, préc.) qu’« à l’image des nombreuses décisions relatives aux clauses de conciliation ou médiation préalable obligatoire, l’arrêt illustre le paradoxe de l’évolution de notre procédure : les plaideurs sont de plus en plus obligés de recourir aux modes amiables de résolution des différends (MARD, sur lesquels, v. not. N. Fricero et al., Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., LexisNexis, 2017) préalablement à la saisine d’un juge ; or l’« amiable » devient lui-même objet de contentieux, car ses contours ne sont pas nets et qu’il faut donc les définir ». Il y a fort à (tristement) parier que plus d’un arrêt sera nécessaire pour les définir…

Le site de la Cour de cassation présente son dernier rapport en date comme « la concrétisation de la volonté de la première présidente et du procureur général d’organiser une large réflexion sur l’avenir de la Cour de cassation ». Pari réussi pour la haute juridiction qui livre un texte long de 93 pages, plusieurs vidéos explicatives, un résumé schématique et plusieurs articles explicatifs de la méthode employée en amont avec 223 pages d’annexes diverses. Le rapport proposé présente une densité riche et extrêmement nourrie même si certaines propositions resteront peut-être à l’état de projet seulement, eu égard à des questions budgétaires dont l’arbitrage échappe parfois à la Cour de cassation. Il faut constater que l’élaboration du rapport a été plutôt rapide puisque la commission de réflexion a été installée par madame la première présidente Chantal Arens et monsieur le procureur général François Molins le 6 juillet 2020. La lettre de mission prévoyait une remise du rapport en septembre 2021. Le résultat définitif sera, finalement, en avance de deux mois sur la date prévue. La commission était présidée par monsieur André Potocki, magistrat honoraire à la Cour de cassation ayant eu des fonctions au tribunal de première instance de l’Union européenne et de juge élu au titre de la France à la Cour européenne des droits de l’homme. Le but de ce travail était de mener une réflexion prospective tournée vers un objectif, celui de repenser « l’identité et le positionnement de la Cour de cassation, dans son environnement juridique, institutionnel et international » d’après le site de la haute juridiction. Trente-sept propositions ont été formulées et il conviendra aux chefs de la Cour de savoir lesquelles nécessiteront ou non des réformes en fonction du budget alloué au ministère de la Justice, notamment. Du point de vue méthodologique, le travail est remarquable tant les entretiens pluridisciplinaires ont été multipliés. La composition de la commission témoigne de cet effort méthodologique grâce à sa pluralité de magistrats, d’universitaires et d’avocats.

Afin de revenir sur ce rapport, nous examinerons successivement les trois axes majeurs du document : l’adhésion, l’expertise et la communication de la Cour de cassation.

Renforcer l’adhésion : l’intérêt d’un auditoire élargi

La première partie du rapport décrit un monde sous tensions et notamment la réduction des espaces de débat démocratique (p. 24), la densification des sources du droit, notamment supralégislatives (p. 26), et la multiplication des méthodologies possibles (p. 31). Or cette première partie, vierge de toute recommandation, pose les jalons qui permettront de formuler plusieurs propositions importantes dans la suite du rapport destinées à augmenter l’adhésion du public à la Cour de cassation. Mais de quel public parle-t-on ? De la lecture de la page 46, on comprend que le public visé n’est pas seulement celui des juristes mais de l’ensemble des justiciables. Ceci se confirme par l’usage de l’expression « l’auditoire universel », formule chère aux théoriciens du droit grâce aux travaux de Chaïm Perelman. Ainsi, sur des affaires dites « phares » serait organisé un débat exceptionnel. Celui-ci prendrait le nom de « procédure interactive ouverte » dans un but de renforcement de la légitimité de la Cour de cassation pour des affaires particulièrement médiatisées. Ainsi seraient filmées et diffusées les séances préparatoires publiques et les audiences de ces affaires emblématiques. La difficulté se concentrera ici surtout sur l’isolement des pourvois pertinents pour ces procédures interactives mais également sur l’accompagnement et les explications nécessaires pour qu’un justiciable puisse se saisir de la retransmission.

Autre grande proposition, peut-être l’une des plus originales, la possibilité d’intégrer une opinion minoritaire ou séparée, exportation à la française des célèbres opinions dissidentes anglo-saxonnes. Mais quelques originalités sont proposées pour éviter un caractère disruptif : l’opinion minoritaire ou séparée serait rendue anonyme et sa publicité ne serait possible qu’avec l’accord de la majorité. On sait que les opinions dissidentes sont au cœur d’une vaste discussion qui oppose la doctrine, les uns défendant l’intérêt de telles opinions (J.-P. Ancel, « Une opinion dissidente », in La création du droit jurisprudentiel. Mélanges en l’honneur de Jacques Boré, Dalloz, p. 1 s.), les autres refusant plus ou moins catégoriquement leur introduction (J. Boré et L. Boré, Rép. pr. civ, v° Pourvoi en cassation, n° 737 : « il nous semble pourtant préférable que les magistrats de la Cour consacrent leur temps à motiver les décisions de celle-ci plutôt qu’à en dire du mal ». Dans son audition pour l’élaboration du rapport commenté, M. Alain Supiot a indiqué qu’il était favorable à l’expression des opinions dissidentes (p. 193 de l’annexe du rapport). Le document final avance à pas feutrés sur la question tant il faudra ménager les intérêts en présence.

L’élargissement de l’auditoire vise également à renforcer les liens avec le monde de la recherche (p. 49). Le rapport souhaite solliciter plus régulièrement aux fins d’expertise ou d’organisation des universitaires en s’appuyant notamment sur des réseaux interdisciplinaires. On ne peut que louer une telle volonté afin que des réflexions prospectives puissent être menées, par exemple en termes de revirement de jurisprudence. Ce lien entre magistrats et universitaires permettrait notamment de mieux concevoir la fonction normative de la Cour dont on sait qu’elle est de plus en plus exprimée dans les arrêts récents (Cass., ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1164, et les obs. , note B. Haftel ; AJ fam. 2021. 312, obs. J. Houssier ). L’ensemble a pour but d’augmenter la légitimité répondant ainsi au « monde sous tensions » mis en exergue page 20 du rapport, dans sa première partie. Ceci existe déjà, à dire vrai, notamment à travers la mission de recherche Droit et Justice qui sera, au 1er janvier 2022, englobée par un futur groupement d’intérêt public la mêlant avec l’institut des hautes études sur la justice. Le but serait ainsi de parachever davantage que d’innover entièrement.

Cette adhésion renforcée se traduit également par une expertise accrue.

Renforcer l’expertise de la Cour de cassation : l’exigence du collectif

La plaquette de présentation du rapport parle, à ce sujet, d’une « démarche d’intelligence collective ». Cette expertise passe, d’une part, par un dialogue des juges accru et, d’autre part, par des pistes visant à créer de nouvelles dynamiques autour des magistrats de la Cour de cassation.

Un dialogue des juges renforcé

On comprend aisément que le fameux dialogue des juges est au cœur du débat. Il faut noter l’importance de la sémantique : le vocable « dialogue » apparaît cinquante fois dans le rapport commenté. Ceci montre très clairement la volonté de ses rédacteurs de replacer la Cour de cassation non dans une seule position d’autorité mais dans un véritable lieu de discussion afin de rendre la meilleure décision possible pour chaque pourvoi. Pas moins d’une dizaine de propositions sont ancrées dans cette troisième partie du rapport dont on peut en résumer les principaux apports en deux temps concernant le dialogue des juges.

• D’une part, le rapport entend proposer une meilleure structure du dialogue international. La discussion est, en effet, devenue importante avec les questions préjudicielles qui occupent une actualité récurrente. Mais sur ce point, on note que le rapport ne verse pas dans une originalité extrême, les propositions restant générales : meilleure synthèse des positions de la Cour de cassation avant une question préjudicielle, promotion du dialogue proactif, etc. Une proposition particulière se démarque toutefois, page 54 du rapport, la possibilité pour des juges étrangers de siéger avec voix consultative. L’idée paraît séduisante mais elle semble délicate à mettre en œuvre, les difficultés méthodologiques du droit comparé rendant l’avis de magistrats étrangers parfois complexe à mettre en musique avec une solution seulement conforme au droit positif français. Il faudra également déterminer, par le biais de traités multilatéraux, les conditions pour que les juges puissent siéger sereinement même avec seulement une voix consultative.

• D’autre part, le rapport examine le dialogue interne des juges. On comprend que sur ce plan les difficultés se sont accumulées ces dernières années notamment avec un accroissement des pourvois et des solutions rendues brouillant parfois les lignes directrices de la Cour de cassation. Le rapport entend ainsi renforcer les échanges entre juridictions (p. 55) et notamment permettre une possibilité d’alternance entre les fonctions à la Cour de cassation et au sein des juridictions du fond (proposition n° 16). C’est une idée extrêmement intéressante quand on sait que les magistrats ayant des fonctions à la haute juridiction ne restent souvent qu’un temps limité à la Cour de cassation en début de carrière (en tant que conseillers référendaires) avant de revenir en fin de carrière en tant que conseillers (p. 65 du rapport). La solution envisagée risque d’être difficile à moduler et il faudra probablement attendre une réforme d’ampleur pour concrétiser ce vœu fort intéressant. Dans ce contexte, il faut noter le caractère plus aisé à mettre en place des réunions de travail annuelles entre chaque chambre de la Cour et des magistrats de cours d’appel (proposition n° 15) qui permettraient d’assurer une harmonisation plus simple de la jurisprudence. Les propositions visant à améliorer les moyens informatiques et à créer un « service central de documentation judiciaire » concourent également à cet objectif essentiel de communication entre les juges du fond et de cassation. On note également une volonté d’accroître les compétences du Tribunal des conflits pour « éviter les divergences de jurisprudence » (J.-M. Pastor, Quelle Cour de cassation demain ?, AJDA 2021. 1420 ). Mais ici, encore faut-il rappeler que le rapport invite à une réforme d’ampleur du Tribunal des conflits notamment sur sa composition (p. 55). Les discussions doivent être également accentuées, selon le document, entre le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation.

Des réflexions autour de la mise en œuvre du droit

La démarche collective s’inscrit également dans la possibilité de constituer autour des magistrats une véritable équipe. Ceci s’illustre par l’idée d’un recrutement assez important de « juristes-assistants de haut niveau », soit de docteurs en droit ayant une expertise des matières du contentieux concerné selon la chambre de leur affectation. Bien évidemment, le recrutement de juristes assistants dont le rôle est de prêter main-forte aux magistrats ne peut remplacer des postes supplémentaires de fonctionnaires, mais là n’est pas la question. Le but reste surtout d’assurer « un vivier de compétences » (p. 66) permettant, sous le contrôle des auditeurs (c’est-à-dire les magistrats de la Cour chargés des travaux de recherche et d’aide à la décision) et sous l’autorité de la première présidente, de recentrer le magistrat sur son rôle juridictionnel. Il faudra déterminer si les budgets de l’État permettent de tels recrutements de contractuels de catégorie A à haut niveau d’expertise, puisque c’est le public de docteurs en droit qui est visé pour ces postes. L’annexe 1.12 (p. 64 des annexes du rapport) décrit plusieurs pistes possibles et indique le potentiel « exceptionnel » de ce travail d’équipe autour du magistrat.

On notera que la Cour de cassation hésite toujours à publier de manière systématique les documents entourant l’élaboration d’un arrêt, c’est-à-dire le rapport du conseiller rapporteur et l’avis de l’avocat général. Timide avancée, la proposition n° 22 invite à « rendre progressivement plus fréquente » leur publication. Ce serait, en effet, un outil particulièrement intéressant pour mieux comprendre les décisions de la Cour. Même hésitation latente autour du parquet général lequel fait l’objet de l’un des plus longs développements pour une seule recommandation formulée de manière très générale – la proposition n° 20 – mentionnant la reconnaissance de son apport et la nécessité d’adapter ses tâches et son mode de fonctionnement. Le rapport préconise une spécialisation plus poussée du parquet général qui a déjà débuté (p. 63 du rapport). Le chantier est ici très vaste et cette proposition sera nécessairement un des fils d’Ariane des réformes successives tant son importance est capitale.

Madame la première présidente a noté le grand intérêt qu’elle porte à la gestion de l’urgence à la Cour de cassation et notamment aux développements à ce sujet en fin de rapport (v. la vidéo de remise du rapport de juillet 2021). Le document témoigne de l’hésitation du rapport à proposer la possibilité d’une nouvelle voie de recours qui ressemblerait au référé liberté de l’ordre administratif « qu’on pourrait appeler “pourvoi liberté” ou “référé de cassation” ». Mais la proposition n’a pas été formulée eu égard aux difficultés pratiques insurmontables en l’état actuel des choses (diversité des rapports de droit, nombre de décisions, détermination des parties à l’instance). Sur l’urgence, il faudra donc se contenter d’une proposition générale pour appréhender cette gestion particulière. Le but reste évidemment de permettre au justiciable d’obtenir plus rapidement une décision définitive ; ce qui passe également par l’utilisation plus importante des cassations sans renvoi quand plus rien ne reste à juger (c’est par exemple le cas très fréquemment dans le contentieux de l’hospitalisation sous contrainte). Ceci assurerait que le pourvoi en cassation « soit pleinement une voie d’achèvement » (proposition n° 17 ; S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 1023, n° 1407).

À l’expertise renforcée répond une communication améliorée pour maintenir le lien avec la justiciable.

Renforcer la communication de la Cour : la modernité de la justice

Une quatrième partie – substantiellement plus courte que la troisième – invite à rendre la Cour de cassation « visible, intelligible, accessible ». Ce rythme ternaire s’oriente évidemment vers la communication de la haute juridiction. Pour ce faire, la commission propose un meilleur dialogue avec les journalistes et une découverte par les justiciables de la Cour en tant qu’institution. La proposition 36 envisage une « web TV » qui parachèverait les efforts de publicité des colloques de la Cour de cassation déjà retransmis. On retrouve le leitmotiv de l’open data qui constitue un défi selon le paragraphe 3.3.6 du rapport avec notamment une réflexion sur l’intelligence artificielle dont le document met en garde sur « la rigidité de la jurisprudence, le profilage des juges, les tentatives peu sérieuses d’anticipation des décisions » (p. 76). Ce profilage intrigue évidemment mais il conviendra alors de se référer à des travaux faisant autorité en la matière en croisant les points de vue pour déterminer la réalité de ces dangers parfois illusoires (pour une étude d’ampleur, v. S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2020, préf. H. Barbier, spéc. p. 311, n° 328).

On retrouve sur le point de la communication des propositions qui sont la continuité des trois premières parties. Aux affaires-phares retransmises sur le site internet de la Cour de cassation, on retrouverait une « stratégie proactive de communication ». Tout ceci fait écho à la fonction de porte-parole de la Cour de cassation, rôle qui serait confié à un magistrat doté de « compétences, d’appétences pour la communication, spécialement formé à cette fin » (p. 86 du rapport). Cette proposition forte aiderait évidemment à accentuer la communication de la Cour par une voix représentant l’institution. Mais on retrouve la difficulté à laquelle chacun pensera naturellement, celle des moyens alloués. Tout ceci doit s’accompagner d’un « accroissement très substantiel des moyens dévolus à la communication », ce qui nécessitera là encore des arbitrages pécuniaires inévitables…

Conclusion

La densité exceptionnelle du rapport pourrait être l’occasion – et sera sans doute le prélude – d’études détaillées de la doctrine sur chaque proposition. Mais il faut bien avouer que l’analyse rapide que nous venons de mener doit faire ressortir plusieurs propositions-phares : les opinions minoritaires, un meilleur dialogue des juges, un rôle du parquet général adapté à son apport important, l’urgence mieux maîtrisée à travers des circuits nouveaux, etc. Il ne reste plus qu’à savoir quelles propositions seront immédiatement mises en place mais s’ouvre alors un nouveau chapitre, celui des concessions et des discussions en fonction des deniers disponibles pour améliorer le mode de fonctionnement de la Cour. Tout ceci se fera sur du court, du moyen et du long terme entre 2020 et 2030 à la veille des états généraux de la justice. En ce sens, ce rapport est une véritable fenêtre sur le monde judiciaire de demain.

Le 31 janvier 2018, le tribunal de commerce de Bobigny prononce la clôture de la liquidation judiciaire d’une société. Opposition est formée contre ce jugement par la société et son gérant.

À cette occasion, une requête en récusation de trois juges du tribunal est formée par la société et le gérant, avec demande de renvoi devant une autre juridiction.

Cette requête est rejetée par le premier président de la cour d’appel.

Sur pourvoi, l’ordonnance présidentielle est cassée (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-15.836), avec renvoi devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Le 22 janvier 2020, la société et son gérant déposent à nouveau une requête en récusation et demandent de renvoi devant la juridiction de renvoi, sans régulariser une déclaration de saisine. Sur cette requête, le 10 mars 2020, le premier président rend une ordonnance rejetant la demande de récusation et de renvoi.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, en relevant d’office le moyen tiré de l’absence de saisine valable de la juridiction de renvoi, les parties ayant déposé une requête sans avoir régularisé une déclaration de saisine.

Une déclaration de saisine en tout état de cause au greffe de la juridiction de renvoi…

Aux termes de l’article 1032 du code procédure civile, qui concerne les dispositions particulières aux juridictions de renvoi après cassation, « la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au greffe de cette juridiction ».

Cette disposition s’applique en tout état de cause, quelle que soit la juridiction de renvoi, qu’elle soit de première instance ou d’appel.

Et il n’est pas davantage distingué, si le renvoi est fait devant une cour d’appel, si la procédure est avec ou sans représentation obligatoire, écrite ou orale, si elle relevait du circuit ordinaire avec ou sans désignation d’un conseiller de la mise en état, de la procédure à jour fixe ou même d’une procédure sur renvoi de cassation.

En tout état de cause, et sauf disposition contraire, la partie qui a intérêt à saisir la juridiction devant laquelle la Cour de cassation a renvoyé après cassation devra nécessairement procéder par une déclaration de saisine qui constitue l’unique acte de saisine pour toutes juridictions.

En revanche, cette déclaration de saisine pourra avoir un contenu différent puisque l’article 1033 prévoit que « la déclaration contient les mentions exigées pour l’acte introductif d’instance devant cette juridiction ».

De même, les modalités de remise de l’acte pourront être différentes, la communication électronique s’imposant lorsque la représentation est obligatoire devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 930-1), et étant (désormais) facultative si la représentation est sans représentation obligatoire.

Peu importe en conséquence que la décision cassée émane d’une juridiction devant laquelle il n’y a pas de représentation obligatoire, comme c’était le cas en l’espèce s’agissant du premier président.

Dès lors qu’il n’existe pas de textes dérogatoires en matière de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime, la juridiction de renvoi, qui en l’espèce est le premier président, devait en tout état de cause être saisie par une déclaration de saisine et seulement par une déclaration de saisine.

C’est déjà en ce sens que la Cour de cassation s’était prononcée en matière électorale (Civ. 2e, 23 mai 2001, n° 01-60.516 P, D. 2001. 1848 ), de sorte que cet arrêt ne fait que confirmer la solution déjà donnée.

Il s’agit d’un opportun rappel.

La Cour de cassation fait preuve d’une exigence formelle, et il est tentant de rapprocher cet arrêt d’un précédent arrêt pour lequel la Cour de cassation avait fait preuve de plus de souplesse (Civ. 2e, 19 oct. 2017, n° 16-11.266 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 2157  ; Procédures 2018, n° 2, note Croze ; Gaz. Pal. 6 févr. 2018, p. 46, obs. C. Bléry).

Mais la différence dans cette dernière espèce est que l’avocat, même s’il avait effectué un acte très curieux, avait tout de même eu la volonté de saisir la cour d’appel de renvoi.

Rien de tel ici. Les demandeurs ne se sont même pas posé la question de la saisine de la juridiction, ont estimé n’avoir aucune formalité particulière à effectuer pour saisir la juridiction de renvoi et se sont contentés de remettre leur requête au premier président.

… même s’il s’agit de saisir le premier président

En l’espèce, la Cour de cassation avait cassé une ordonnance du premier président et renvoyé les parties devant le premier président de la cour d’appel de Versailles.

Il appartenait donc à la société et à son gérant non de saisir la cour d’appel de Versailles, puis de remettre une requête au premier président, mais de remettre l’acte de saisine au greffe du premier président.

En effet, à aucun moment la cour d’appel n’avait eu à connaître de cette affaire, étant rappelé à cet égard que le premier président n’est pas la cour d’appel. C’est d’ailleurs parce que le premier président est une juridiction à distinguer de la cour d’appel que la Cour de cassation avait refusé de lui étendre la communication électronique, la Cour de cassation considérant que l’arrêté technique du 5 mai 2010 ne s’appliquait qu’aux cours d’appel, à l’exclusion du premier président (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-20.047, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336 P, Bull. civ. II, n° 227 ; Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2017. 2542 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ). Et ce n’est que depuis le 1er septembre 2020, et l’arrêté du 20 mai 2020 (arr. du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel, JO 21 mai 2020), que cette communication électronique a été étendue à cette juridiction qu’est le premier président.

En l’espèce, surtout, le premier président avait été saisi dans le cadre d’une demande de récusation à l’occasion de la procédure d’opposition, devant le tribunal de commerce, contre le jugement ordonnant la clôture de la liquidation.

L’instance devant le premier juge est toujours en cours, dans l’attente de ce qui devait être décidé par le premier président sur la demande de récusation.

En conséquence, c’est une déclaration de saisine du premier président qui devait être régularisée.

Notons cependant que si la cour d’appel et le premier président de la cour d’appel sont des juridictions distinctes, les articles 966 et suivants situés dans le chapitre « le greffe » ne font pas de distinction quant à eux. Et le greffe dont il est question aux articles 966 et suivants est autant celui de la cour d’appel que celui du premier président.

En pratique, donc, la déclaration de saisine sera remise au même greffe, mais l’acte de saisine devra indiquer la juridiction de renvoi, à savoir le premier président.

La Cour de cassation a l’occasion de statuer sur un contentieux assez abondant autour de la notion des contrats conclus hors établissement, notion qui a été préférée au démarchage depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). C’est dans ce contexte qu’a été posée une question prioritaire de constitutionnalité autour de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Cet article prévoit que les règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entrent pas dans le champ de l’activité du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés ne dépasse pas cinq. Dans son ouvrage, M. Pellier indique au sujet de cette disposition qu’elle est « l’une des illustrations de l’idée selon laquelle la protection prévue par le code de la consommation ne s’adresse pas exclusivement aux consommateurs, ce qui contribue à troubler un peu plus encore le domaine du droit de la consommation » (J-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 177, n° 133). La disposition concernée suit une logique, en effet, particulière puisqu’elle vient inclure des opérations qui ne devraient pas relever du code de la consommation. Le point posant difficulté réside dans la détermination de la sphère de l’activité principale du professionnel, nécessairement sujette à interprétation. C’est précisément sur ce point que la question prioritaire de constitutionnalité a tenté de jouer.

Les faits ayant donné lieu à cette question sont très classiques. Une ergothérapeute conclut hors établissement deux contrats de licence d’exploitation et de location financière d’un site internet pour une durée de quarante-huit mois. L’ergothérapeute ne peut pas utiliser son droit de rétractation, les sociétés lui refusant. Par acte introductif d’instance du 9 juin 2020, ce dernier assigne ses deux cocontractants en nullité des contrats devant le tribunal judiciaire de Lille. Au cours de la procédure, l’une des deux sociétés décide de poser une question prioritaire de constitutionnalité qui sera transmise à la Cour de cassation par le tribunal judiciaire.

Voici le sujet de la question pour...

Les demandes d’inscription ou de réinscription sur les listes des experts dressées par les cours d’appel génèrent un certain contentieux (v. réc., Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013, Dalloz actualité, 9 juin 2021, obs. F. Mélin). Deux arrêts du 17 juin 2021 fournissent des précisions en ce domaine.

Dans les deux cas, un expert avait demandé sa réinscription et s’était vu opposer un refus de la part de l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour, dans les conditions définies par les articles 10 et suivants du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires. Rappelons que les demandes de réinscription sont envoyées avant le 1er mars de chaque année au procureur de la République près le tribunal judiciaire dans le ressort duquel le candidat exerce son activité professionnelle ou possède sa résidence (art. 10) ; que le procureur instruit la demande de réinscription et transmet la candidature à une commission composée de différentes magistrats du siège et du parquet, de membres des juridictions commerciales et conseils de prud’hommes, et d’experts (art. 11 et 12) ; que cette commission examine la situation de chaque candidat, qu’elle peut...

Le droit de la consommation déroge au droit commun de la prescription en prévoyant que l’action des professionnels envers les consommateurs pour les biens ou services qu’ils fournissent se prescrit par deux ans sur le fondement de l’article L. 218-2 du code de la consommation issu de la loi du 17 juin 2008 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10ème éd., 2020, p. 681, n°639). Voici une forte asymétrie caractéristique du droit de la consommation puisque le consommateur dispose du délai de droit commun de l’article 2224 du code civil pour agir contre le professionnel, soit cinq ans (J-D. Pellier, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, 3ème éd. p. 164, n°124). Mais ce raccourcissement du délai ne joue pas pour des personnes qui agiraient dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole et ce eu égard à l’article liminaire du code de la consommation. C’est précisément ce que vient rappeler la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 30 juin 2021. Les faits trouvent comme support des honoraires d’architecte datant du 14 avril 2011 et du 28 septembre de la même année, dans le cadre d’un projet de construction immobilière. Sur une somme totale de 139.214 euros, seuls 11.786,58 euros ont été payés. Les relances successives de l’architecte envers son client sont ensuite, en effet, restées vaines. Le 12 novembre 2015, l’architecte assigne donc...

Une personne demande sa réinscription sur la liste des experts judiciaires d’une cour d’appel.

L’assemblée générale des magistrats du siège de cette cour rejette sa demande, en considération de faits contraires à l’honneur et à la probité.

La décision de cette assemblée est annulée par un arrêt de la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 6 juin 2019 (n° 19-60.065), aux motifs que les faits imputés à l’expert ne constituent pas en eux mêmes des faits contraires à l’honneur et à la probité et que l’assemblée a dès lors commis une erreur manifeste d’appréciation (sur cet arrêt, O. Salati et P. Matet, in T. Moussa (dir.), Dalloz Action Droit de l’expertise 2021-2022, n° 122.12). Rappelons en effet que l’article R 411-5 du code de l’organisation judiciaire dispose que « la Cour de cassation connaît des recours formés contre les décisions prises par les autorités chargées de l’établissement des listes d’experts (…) » et que l’article 20 du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires précise quant à lui que « les décisions d’inscription ou de réinscription et de refus d’inscription ou de réinscription prises par l’autorité chargée de l’établissement des listes ainsi que les décisions de retrait prises par le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation peuvent donner lieu à un recours devant la Cour de cassation ».

Par la suite, la même assemblée générale des magistrats rejette de nouveau la demande de réinscription de l’expert, en s’appuyant sur les mêmes faits que ceux qui avaient motivé la première décision de rejet.

Saisie d’un autre recours, la Deuxième chambre civile annule la seconde décision de l’assemblée générale. Son arrêt du 17 juin 2021 est prononcé au visa, notamment, de l’article 1355 du code civil, selon lequel « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».

L’arrêt énonce que l’autorité de chose jugée qui, en vertu de cet article 1355, s’attache à l’arrêt par lequel la Cour de cassation, statuant sur le recours formé « contre une décision prise en matière d’inscription ou de réinscription d’un expert judiciaire par l’autorité chargée de l’établissement des listes, annule cette décision pour erreur manifeste d’appréciation, fait obstacle à ce que, en l’absence de modification de la situation de droit ou de fait, cette autorité reprenne la même décision pour un motif identique à celui qui a ainsi été censuré ».

Pour bien percevoir la portée de cette solution, qui est énoncée, semble-t-il, pour la première fois, il est utile d’effectuer deux précisions.

D’une part, le recours en annulation dont la Cour de cassation connaît en ce domaine est organisé par des textes spéciaux et a donc une nature originale par rapport au mécanisme habituel de la cassation. En outre, lorsqu’elle dresse la liste des experts judiciaires, l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel intervient comme autorité administrative (Civ. 2e, 27 mai 2021, n° 21-60.013 : Dalloz Actualité 9 juin 2021, obs. F. Mélin), ce qui conduit à dire que l’on est en réalité en présence d’un recours pouvant être assimilé à un recours pour excès de pouvoir (J. et L. Boré, Dalloz Action La cassation en matière civile 2015-2016, n° 24.101).

D’autre part, dans le domaine de l’inscription et de la réinscription sur les listes d’experts, la Cour de cassation exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (pour des illustrations, Civ. 2e, 10 avr. 2014, no 14-60.004 : Gaz. Pal. 28 juin 2014, p. 9, note M. Richeveaux ; Civ. 2e, 25 juin 2015, n° 15-60.088 : Dalloz Actualité 7 juil. 2015, obs. F. Mélin ; Civ. 2e, 2 juin 2016, no 15-60.308 : LPA 11 juill. 2016, p. 21, note M. Richeveaux ; V., pour une présentation plus générale, Didier Cholet, in S. Guinchard, dir., Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile 2021-2022, n° 452.252).

Ces particularités expliquent la solution énoncée par l’arrêt du 17 juin 2021, qui recourt de manière inhabituelle à la notion d’autorité de la chose jugée à propos d’une décision de la Cour de cassation. Si en présence d’un pourvoi en cassation classique, la juridiction de renvoi est libre de son appréciation, l’objectif est ici à l’évidence que l’assemblée générale se plie à l’appréciation de l’arrêt de la Cour, afin d’éviter qu’une simple demande d’inscription ou de réinscription sur une liste d’experts ne conduise à un long contentieux.

Cet arrêt ne manquera pas de retenir l’attention des processualistes, qui s’interrogent sur la liste des décisions susceptibles de bénéficier de l’autorité de la chose jugée (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2013, 2ème éd., n ° 266 s.) et qui trouveront, avec cette hypothèse très spécifique, une illustration nouvelle.

« Pendant longtemps, la détermination de la portée de la cassation qui avait été prononcée a été une question particulièrement délicate. Certains arrêts de cassation ne précisaient pas, dans leur dispositif quelle était l’étendue de celle-ci ou les chefs de dispositif concernés. Et, lorsqu’ils le faisaient, la Cour de cassation refusait de s’en tenir à une conception purement formelle et jugeait parfois que l’annulation d’une décision, si généraux et absolus que soient les termes dans lesquels elle a été prononcée, était limitée à la portée du moyen qui lui avait servi de base et laissait subsister comme passées en force de chose jugée toutes les autres parties de la décision qui n’avaient pas été attaquées par le pourvoi » (Rép. pr. civ., v° Pourvoi en cassation, par J. et L. Boré, n° 903 ; v. égal. sur le sujet J. Voulet, L’étendue de la cassation matière civile, JCP 1997. I. 2877).

Bien que les règles soient plus claires depuis quelques années, juge du fond et juges du droit ne sont pas toujours d’accord sur la portée et l’étendue de la cassation, ce que montre l’arrêt du 17 juin 2021.

En l’espèce, le conducteur d’une motocyclette a été blessé, le 9 juin 2010, lors d’une collision avec un autre véhicule. Après expertise, l’assureur du conducteur de l’autre véhicule l’a assigné pour que son droit à indemnisation soit limité en raison de ses fautes. Le conducteur victime a sollicité l’indemnisation intégrale de son préjudice.

Un arrêt d’appel du 23 mai 2017 avait jugé que ce dernier avait commis une faute de nature à limiter son droit à indemnisation et avait fixé son préjudice total en fonction. Il a été cassé par un arrêt de cassation rendu le 13 septembre 2018 (Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-22.427).

Devant la cour d’appel de renvoi, la victime avait sollicité que son indemnisation soit fixée, pour tous ses postes de préjudice, à des sommes supérieures à celles retenues par le jugement. L’assureur du conducteur avait fait valoir que la cassation n’ayant porté que sur le poste de tierce personne temporaire, il n’y avait pas lieu de discuter à nouveau les autres postes.

La cour d’appel de renvoi, par un premier arrêt partiellement avant dire droit du 19 septembre 2019, a fixé le montant de l’indemnisation de la victime de ce seul chef, en ordonnant, s’agissant de la fixation du préjudice global de la victime et des demandes de condamnations, la réouverture des débats pour que les parties s’expliquent sur une erreur matérielle affectant l’arrêt du 23 mai 2017. La cour d’appel avait toutefois précisé, dans ses motifs, qu’il lui appartenait de ne juger que la demande relative à l’indemnisation du poste de préjudice d’assistance temporaire par une tierce personne, dès lors que tous les chefs de jugement supplémentaires avaient été définitivement jugés en l’absence de cassation, et énonçant, dans son dispositif, qu’elle statuait dans les limites de la cassation.

Par un second arrêt rendu le 30 juin 2020, la cour d’appel de renvoi a fixé le préjudice total de la victime ainsi que la part d’indemnité lui revenant, après imputation de la créance du tiers payeur et celle incombant à l’assureur, et condamné ce dernier à une certaine somme, sans examiner, dans ses motifs, l’ensemble des chefs de préjudice invoqués par la victime.

La victime a formé un pourvoi contre ces deux arrêts. Elle reprochait à la cour d’appel de renvoi...

On connaît la célèbre affaire des prêts libellés en francs suisses (Helvet immo), à propos de laquelle la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie et a rendu une solution favorable aux consommateurs (v. CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19, Dalloz actualité, 25 juin 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano : « L’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses »). Dans un arrêt du même jour (CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, D. 2021. 1181 ; JCP 2021. 689, obs. D. Berlin ; LEDC juill. 2021, n° 200f2, p. 1, obs. G. Cattalano), la Cour de Luxembourg, tout en adoptant la même solution, nous livre également d’utiles précisions en ce qui concerne la prescription. Il lui était demandé de se prononcer sur le point de savoir si la directive 93/13, lue à la lumière du principe d’effectivité, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur ou aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de clauses abusives au sens de cette directive, à un délai de prescription de cinq ans qui commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt. À cette double question, les juges européens apportent une réponse très favorable aux consommateurs : « L’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lus à la lumière du principe d’effectivité, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur :

– aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur à un délai de prescription ;

– aux fins de la restitution de sommes indûment versées, sur le fondement de telles clauses abusives, à un délai de prescription de cinq ans, dès lors que ce délai commence à courir à la date de l’acceptation de l’offre de prêt de telle sorte que le consommateur a pu, à ce moment-là, ignorer l’ensemble de ses droits découlant de cette directive. »

L’intérêt de cette solution est double : en premier lieu, elle permet de prendre conscience que l’action en constatation du caractère abusif d’une clause n’obéit à aucun délai de prescription (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français est fondamentalement conforme à la jurisprudence européenne, la première chambre civile de la Cour de cassation ayant jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale » (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; v. égal. Com. 8 avr. 2021, n° 19-17.997, pt 27 : « La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s’analyse pas en une demande d’annulation, n’est pas soumise à la prescription. » ; comp. Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, ayant considéré qu’une cour d’appel avait retenu à bon droit qu’une clause abusive « devait être déclarée nulle et de nul effet », Dalloz actualité, 14 févr. 2016, obs. F. Garcia ; D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ). Se trouve ainsi reconnue la spécificité du réputé non écrit, conformément aux vœux d’une éminente doctrine (S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Economica, 2006 ; J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. 59  ; comp. H. Barbier, L’action en réputé non écrit est-elle imprescriptible ?, RTD civ. 2019. 334 ). On observera toutefois qu’il serait préférable de raisonner en termes de nullité, car le réputé non écrit présuppose qu’une action en justice n’est pas une nécessité (même si la considération est quelque peu théorique). Or il est délicat de se passer d’une appréciation judiciaire en matière de clauses abusives, du moins pour les clauses ne figurant pas sur la liste noire prévue par l’article R. 212-1 du code de la consommation (v. à ce sujet C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, 2018, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », nos 339 s.). C’est donc seulement en présence d’une telle clause qu’il est possible d’évincer l’appréciation du juge (v., en ce sens, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 112). Une action en nullité devrait donc être nécessaire (celle-ci est d’ailleurs incontournable dans le cadre d’une action collective, v. C. consom., art. L. 621-8). Mais il conviendrait de la déclarer imprescriptible en matière de clauses abusives afin de se conformer au droit de l’Union européenne (comme c’est le cas, par exemple, le droit roumain, v. CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, Dalloz actualité, 3 sept. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ).

En second lieu, si la demande tendant à la constatation du caractère abusif d’une clause n’est pas soumise à une quelconque prescription, il n’en va pas de même de l’action en restitution des sommes versées en exécution d’une telle clause. Mais il est alors nécessaire de consacrer un point de départ suffisamment protecteur des intérêts du consommateur, ce qui suppose qu’il ne soit pas fixé à la date de l’acceptation de l’offre de prêt (v. déjà CJUE 9 juill. 2020, aff. C-698/18 et C-699/18, D. 2020. 1456 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 449, obs. V. Legrand ). À cet égard, le droit français pourrait ne pas être en accord avec cette solution dans la mesure où l’article 2224 du Code civil prévoit que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il ne faudrait pas qu’un juge considère que le consommateur aurait dû connaître le caractère abusif de la clause dès la conclusion du contrat…

La règle, ici rappelée au visa des articles 1401 et 1404, alinéa 1er, du code civil, est désormais bien établie : « il résulte de ces textes que les indemnités allouées à un époux entrent en communauté, à l’exception de celles qui sont exclusivement attachées à la personne du créancier ».

La solution est aisée à comprendre : sous le régime de la communauté légale, les gains et salaires sont réputés communs, et ce dès leur origine (Civ. 1re, 8 févr. 1978, n° 75-15.731, Guichaux, D. 1978. 238, obs. D. Martin ; RTD civ. 1979. 592, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi ; JCP N 1981. II. 114, obs. H. Thuillier ; Defrénois 1978. 879, obs. G. Champenois). Ce qui, sans confondre règles de « qualification » et règles de « pouvoir », n’empêche pas que chaque époux en ait la libre disposition (C. civ., art. 223) ; du moins jusqu’à ce que ces gains et salaires se transforment en économies soumises à la cogestion (Civ. 1re, 20 nov. 2019, n° 16-15.867, D. 2019. 2246 ; ibid. 2020. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2020. 193, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2020. 173, obs. M. Nicod ; JCP 2020. Doctr. 11, obs. N. Peterka ; JCP N 2020, n° 7-8, 1054, obs. C. Hélaine ; Dr. fam. 2020. Comm. 27, obs. A. Tani. Déjà, Civ. 1re, 29 févr. 1984, n° 82-15.712, JCP 1985. II. 20443, obs. R. Le Guidec ; D. 1984. 601, obs. D. Martin ; Defrénois 1984. 1074, obs. G. Champenois ; RTD civ. 1985. 721, obs. J. Rubellin-Devichi).

Puisque les gains et salaires sont communs, toutes les sommes qui constituent des substituts à ces salaires, traitements ou toutes formes de revenus sont, elles aussi, communes ; par application d’un mécanisme subrogatoire (F. Terré et P. Simler, Régimes matrimoniaux et statut patrimonial des couples non mariés, 8e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, spéc. n° 280). Tel est le cas des indemnités allouées au titre d’une assurance perte d’emploi (Civ. 1re, 3 févr. 2010, n° 08-21.054, D. 2010. 504 ; ibid. 2392, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2010. 139, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2010. 611, obs. B. Vareille ; ibid. 612, obs. B. Vareille ; Dr. fam. 2010. Comm. 43, obs. B. Beignier), d’une prestation versée au titre d’une prévoyance retraite obligatoire (Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 08-15.832, D. 2010. 766 ; ibid. 2392, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2010. 241, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2010. 806, obs. B. Vareille ; JCP 2010. 487, obs. A. Tisserand-Martin), d’une indemnité octroyée pour rupture d’un CDD (Paris, 17 sept. 1998, JCP 1999. II. 10031, obs. M.-C. Psaume), des sommes perçues en réparation d’une incapacité temporaire ou permanente de travail (Civ. 1re, 5 avr. 2005, n° 02-13.402, D. 2005. 1247 ; ibid. 2114, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2005. 279, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2005. 819, obs. B. Vareille ; JCP 2005. 163, obs. P. Simler ; Defrénois 2005. 1517, obs. G. Champenois ; 23 oct. 1990, n° 89-14.448, JCP N 1991. II. 61, obs. P. Simler ; Agen, 22 févr. 1994, JCP 1995. I. 3821, obs. P. Simler) ou encore de celles perçues en compensation d’une baisse des commissionnements (Civ. 1re, 17 avr. 2019, n° 18-15.486, D. 2019. 1695 , note B. Chaffois ; ibid. 2020. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2019. 347, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2019. 643, obs. M. Nicod ; Dr. fam. 2019. Comm. 128, obs. S. Torricelli-Chrifi)…

En revanche, demeurent propres les indemnités exclusivement attachées à la personne de l’époux qui en est créancier. Il en va ainsi des dommages-intérêts alloués en réparation d’un préjudice corporel ou moral (Civ. 1re, 12 mai 1981, n° 80-10.125, Defrénois 1981. 1314, obs. G. Champenois ; 28 févr. 2006, n° 03-11.767, D. 2006. 882 ; ibid. 2066, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2006. 293, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 364, obs. B. Vareille , P. Hilt ; LPA 9 oct. 2006, obs. G. Yildirim) ou des indemnités d’assurance réparant une atteinte à l’intégrité physique (Civ. 1re, 17 nov. 2010, n° 09-72.316, D. 2010. 2836 ; ibid. 2011. 1926, obs. H. Groutel ; ibid. 2624, obs. C. Bourdaire-Mignot, V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2011. 112, obs. P. Hilt ; Defrénois 2011. 380, obs. G. Champenois ; JCP 2011. 340, obs. P. Pierre ; Dr. fam. 2011. Comm. 8, obs. B. Beignier ; 26 sept. 2007, n° 06-13.827, D. 2007. 2612 ; AJ fam. 2007. 437, obs. P. Hilt ; 6 juin 1990, n° 87-19.492, Defrénois 1991. 36, obs. X. Savatier).

Partant, il faut soigneusement distinguer les indemnités réparant un « préjudice professionnel » de celles réparant un « préjudice personnel » : les premières sont communes (elles compensent la perte d’emploi et se substituent aux revenus du travail) ; les secondes restent propres (elles réparent un préjudice corporel ou moral et sont exclusivement attachées à la personne de l’époux...

Peu à peu, par la loi Justice du 21e siècle du 18 novembre 2016, la loi de programmation pour la réforme de la Justice du 23 mars 2019, et tout récemment le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire1, le législateur installe profondément et durablement les modes amiables de règlements des différends dans le paysage juridique et judiciaire français.

À l’automne dernier, le groupe de travail « médiation devant la Cour de cassation », composé de magistrats du siège, de magistrats du parquet général, de la directrice de greffe de la Cour de cassation ainsi que de l’Ordre des avocats aux Conseils, était installé afin de réfléchir à l’opportunité et à la faisabilité de développer la médiation devant la Cour de cassation. Cette question n’est en effet dépourvue d’intérêt ni pratique ni théorique.
La médiation, qui se développe désormais depuis une quinzaine d’années aux côtés d’autres modes de règlements amiables des litiges, est un outil permettant au juge d’assurer sa mission de conciliation des parties, dans un contexte de judiciarisation croissante de la société.

L’intérêt de mettre en place une mesure de médiation au stade de la cassation est évident dans la mesure où un pourvoi en cassation s’inscrit dans un temps judiciaire long qui peut conduire à une forme de lassitude des parties, à plus forte raison dans la perspective d’une éventuelle cassation avec renvoi de l’affaire devant le juge du fond. En outre, les contradictions possibles entre les motifs du jugement et ceux de l’arrêt d’appel peuvent être source de confusion dans l’esprit du justiciable, qui pourra souhaiter se tourner vers une autre voie de règlement de son litige.

Le groupe de travail, prenant ainsi la mesure de la pertinence de la mise en œuvre de la médiation devant la Cour de cassation, a cherché à répondre à plusieurs questions pratiques pour en faire une mesure applicable, efficace et attractive.

Il est ainsi apparu, assez naturellement, qu’à droit constant, la médiation pouvait être mise en œuvre au stade de la cassation. Néanmoins, les réflexions menées ont conduit à considérer, que sur certains points, des réformes de nature réglementaire étaient souhaitables, voire nécessaires afin de rendre la médiation devant la Cour de cassation efficace et pérenne.

La possibilité de recourir à la médiation au stade du pourvoi en cassation

De prime abord, il peut sembler que la Cour de cassation n’est pas la juridiction au sein de laquelle il est possible de proposer la médiation. La Cour de cassation juge en effet en droit et veille à l’harmonisation de la jurisprudence sur l’ensemble du territoire afin d’assurer une égale application de la loi. Le magistrat a certes pour rôle premier de trancher un litige mais aussi d’apaiser les relations sociales et de contribuer ainsi au vivre-ensemble. Or, parfois, trancher un litige n’est pas vecteur de paix sociale, quand la médiation entre les parties permet de rétablir un dialogue jusqu’alors rompu.

Aucune définition de la médiation n’est donnée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, qui a consacré la médiation. L’article 22 de ladite loi, concernant l’ensemble des juridictions, dispose que « le juge peut désigner un médiateur judiciaire pour procéder à une médiation en tout état de la procédure, y compris en référé ». La jurisprudence, quant à elle, a présenté la médiation comme « une modalité d’application de l’article 21 du nouveau code de procédure civile tendant au règlement amiable des litiges »2. Or, cet article 21, selon lequel « il entre dans la mission du juge de concilier les parties », figure parmi le Livre Ier du code de procédure civile, relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions, de sorte que cet article est applicable à la Cour de cassation.

Selon Madame Natalie Fricero, professeure de droit privé et sciences criminelles à l’université de Nice-Côte d’Azur, entendue par le groupe de travail, la désignation d’un médiateur suppose d’apprécier l’opportunité d’une situation et, par conséquent, de procéder à un examen factuel. Or, l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire dispose que la Cour de cassation peut « statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie ». Ainsi, la nécessité de procéder à un examen factuel pour apprécier l’opportunité de recourir à la médiation ne constitue pas un obstacle.

Aucune disposition ne restreint le recours à la médiation à la première instance, de sorte que le développement de la médiation au stade de la cassation semble envisageable à droit constant. Toutefois, l’ensemble des membres du groupe de travail ont estimé opportun d’affirmer dans les textes la possibilité de recourir à la médiation à ce stade afin de normaliser et pérenniser le recours à ce mode de règlement amiable devant la Cour de cassation.

Si le recours à la médiation est possible devant la Cour de cassation, les spécificités de la procédure devant la Haute juridiction supposent d’examiner les modalités de mise en œuvre d’un tel mode de règlement des différends à ce stade.

La médiation devant la Cour de cassation : comment ?

Le développement de la médiation au stade du pourvoi en cassation suppose de prendre en considération les spécificités de la procédure devant la Haute juridiction. La Cour de cassation se distingue en de nombreux points des juridictions du fond, d’abord parce que le juge de cassation statue en droit, mais également parce que les avocats qui plaident devant elle sont les avocats aux Conseil d’État et à la Cour de cassation, regroupés au sein d’un ordre spécifique, et disposant de la qualité d’officier ministériel. Ces spécificités inhérentes à la Cour de cassation invitent à penser les modalités propres à la mise en œuvre de la médiation devant la Cour de cassation. Ce sont ainsi les questions relatives aux litiges susceptibles de faire l’objet d’une médiation, aux acteurs de la médiation, mais encore aux délais de la médiation proposée au stade de la cassation qui ont été abordées par le groupe de réflexion.

Quels litiges ?

Il est évident que tous les litiges ne peuvent faire l’objet d’une médiation et ce plus encore que la Cour de cassation dispose, en statuant, d’un véritable pouvoir créateur. Ainsi, il est certain que la médiation ne peut être mise en place que dans un litige au sein duquel elle a une chance d’aboutir, sans priver la Cour de l’opportunité de se prononcer sur une question de droit présentant un caractère nouveau ou sérieux, pour laquelle la décision à intervenir est susceptible de revêtir une véritable portée normative. Trois méthodes d’identification des litiges ont été présentées par le groupe de travail : l’identification des litiges par matière – certaines matières étant propices à la médiation, telles que le droit social, le droit commercial ou encore le droit des contrats, quand d’autres en sont exclues, notamment celles relevant de l’ordre public, comme le droit pénal et certains pans du droit de la famille –, par critères (ex : risque élevé de cassation) ou encore selon le circuit procédural emprunté (circuit court ou intermédiaire)3. Quelque soit le critère choisi, le groupe du travail a souligné tout l’intérêt de préserver la souplesse dans le processus de médiation, condition indispensable de son succès.

Cette identification de l’affaire propice à la médiation peut être effectuée par une diversité d’acteurs, qui, en raison de la connaissance qu’ils ont des dossiers, sont particulièrement qualifiés pour repérer les affaires susceptibles d’être soumises à une médiation. Ainsi, les conseillers pré-orientateurs4, les conseillers rapporteurs, le parquet général ainsi que les avocats aux Conseils peuvent proposer cette mesure.

Le groupe de travail a également abordé la question de la désignation du médiateur.

En ce sens, la décision ordonnant ou renouvelant la médiation étant une mesure d’administration judiciaire, le rapport propose que le président de la formation à laquelle l’affaire est distribuée soit compétent pour ordonner la médiation.

Quel médiateur ?

Un soin tout particulier devra bien sûr être apporté dans le choix du médiateur. À ce titre, les avocats aux Conseils apparaissent tels des candidats privilégiés à la fonction de médiateur. Par le regard neuf qu’ils portent sur l’affaire, ils disposent du recul suffisant pour accompagner les parties dans le cadre d’une médiation. En outre, ils sont à la fois avocats et officiers ministériels, de sorte qu’ils présentent l’avantage de fournir des garanties fortes en matière de déontologie.

Le choix des médiateurs ne peut être le fruit du hasard, aussi le rapport a-t-il proposé de suivre le modèle qui a été celui des cours d’appel, formulant ainsi une proposition de décret relatif à la liste des médiateurs devant la Cour de cassation. En tout état de cause, le rapport retient une condition qui devrait être satisfaite par les médiateurs devant la Cour de cassation, celle de la nécessité de justifier d’une inscription sur une liste dressée par une cour d’appel depuis au moins trois ans. Cette proposition permettrait de favoriser la constitution d’une liste comprenant des médiateurs locaux sur l’ensemble du territoire, géographiquement proches des parties.
La question des délais a également été source de riches débats. Alors que certaines procédures peuvent s’étendre sur dix ans, il ne s’agissait évidemment pas d’augmenter le temps judiciaire. Une attention singulière a dès lors été portée sur la détermination du moment idoine pour proposer la médiation mise en œuvre au stade du pourvoi en cassation. À ce titre, le dépôt des mémoires, ampliatif et en défense est considéré comme éminemment opportun. Ce n’est en effet qu’après avoir déposé les mémoires que les avocats aux Conseils sont à même à prendre position sur le risque de cassation et partant sur l’opportunité de recourir à une médiation. C’est ainsi parfaitement éclairées et conseillées que les parties accepteront de soumettre l’affaire à la médiation.

Le délai s’écoulant entre le dépôt des mémoires et l’audience se révèle de plus suffisamment long pour mettre en œuvre une médiation – d’une durée moyenne de 6,9 mois5 – sans entrainer de retard dans le traitement de l’affaire ni empêcher le pourvoi de poursuivre le circuit de procédure classique. La mesure ne présente ainsi pas l’inconvénient de rallonger la procédure, et permet au justiciable d’envisager sereinement d’y recourir. En outre, il demeurera toujours possible de recourir à la médiation en cas de cassation avec renvoi devant une juridiction du fond, laquelle est invitée à rappeler aux parties la possibilité de régler amiablement le différend qui les oppose, lorsque les circonstances s’y prêtent.

Enfin, la réflexion menée sur la mise en œuvre de la « médiation à la Cour de cassation » a été l’opportunité de proposer à la chancellerie de compléter les dispositions réglementaires relatives à la médiation. Aussi, il apparait nécessaire de clarifier le régime applicable à la médiation. En ce sens, une proposition est émise, visant à préciser que la consignation de la provision – inhérente à la médiation – s’effectue entre les mains du médiateur ou au greffe de la régie. Semblablement, il est proposé de spécifier le point de départ de la durée de la mission de médiation, à savoir de le fixer au jour où le médiateur est informé par le greffe de la consignation ou au jour où la provision est consignée entre ses mains, selon les circonstances de dépôt de ladite consignation. Encore, il est judicieux, dans un même objectif de clarification, de réaffirmer la possibilité qu’ont les parties, quel que soit le stade de la procédure auquel il est fait recours à la médiation, de se faire assister par un avocat ou toute personne habilitée à les représenter devant la juridiction ayant désigné un médiateur. Une dernière proposition est exposée, relative à l’homologation par le juge de l’accord intervenu entre les parties. Si cette homologation a expressément vocation à rendre exécutoire l’accord conclu au terme de la médiation, elle constitue également, de fait, un instrument de contrôle de non-contrariété à l’ordre public d’un tel accord. C’est ce rôle que le groupe de travail propose de clarifier et d’inscrire dans le marbre de la loi.

La volonté du groupe de travail « médiation devant la Cour de cassation » aura été d’inscrire la Cour de cassation dans la dynamique de promotion de la médiation que connaissent déjà les juridictions du fond, en en structurant le procédure, sans la rigidifier, au risque de s’éloigner de ce qui la caractérise en premier lieu : la souplesse. Formons le vœu que les propositions pratiques et concrètes formulées par le groupe de travail assurent un développement pérenne de la médiation au niveau de la cassation et participe ainsi à la promotion des modes amiables de règlement des différends. 

1. Le projet de loi prévoit la mise en place d’un Conseil national de la médiation, chargé notamment de rendre des avis dans le domaine de la médiation et de proposer aux pouvoirs publics toutes mesures propres à l’améliorer.
2. Civ. 2e, 16 juin 1993, n° 91-15.332.

Dans une édition de 1994, le quotidien belge Le Soir publia un article qui relatait un accident de voiture ayant causé la mort de deux personnes et blessé trois autres et qui mentionnait le nom complet du conducteur responsable. Ce dernier fut poursuivi et condamné pour ces faits en 2000, il purgea sa peine puis bénéficia d’une décision de réhabilitation en 2006. En 2008, le journal mit en ligne une version électronique de ses archives, accessibles gratuitement. En 2010, le conducteur demanda au journal la suppression de l’article mentionnant son nom, du moins son anonymisation. Le journal refusa de procéder à la suppression de l’article mais demanda à Google de déréférencer celui-ci pour qu’il n’apparaisse plus dans les listes de résultats du moteur de recherche. En 2012, le conducteur assigna en justice l’éditeur du journal pour obtenir l’anonymisation de l’article litigieux, qu’il obtint des juridictions civiles belges. S’estimant victime d’une atteinte à la liberté d’expression, l’éditeur saisit la Cour européenne des droits de l’homme d’une requête fondée sur la violation de l’article 10 de la Convention.

Constatant une ingérence dans le droit à la liberté d’expression de l’éditeur, la Cour de Strasbourg recherche si celle-ci était bien prévue par la loi, motivée par un but légitime et nécessaire dans une société démocratique, conformément aux conditions de légitimation d’une atteinte à ce droit prévues au paragraphe 2 de l’article 10.

Sur la légalité de l’ingérence, le requérant soutenait que sa condamnation, fondée sur l’article 1282 du code civil belge, qui constitue le droit commun de la responsabilité civile, n’était pas prévisible. La Cour juge au contraire que l’interprétation qui a été faite par les juridictions nationales des dispositions relatives à la protection de la vie privée pour conclure à une atteinte au droit à l’oubli par la reproduction numérique d’un article ancien n’a été ni arbitraire ni manifestement déraisonnable. Rappelant qu’elle a déjà, dans d’autres affaires mettant en jeu l’article 10, considéré comme une base légale suffisamment prévisible une disposition constituant le droit commun de la responsabilité civile (pour l’art. 1382, C. civ. belge, v. not. CEDH 24 févr. 1997, De Haes et Gijsels c. Belgique, n° 19983/92, Rec. CEDH 1997‑I ; AJDA 1998. 37, chron. J.-F. Flauss ; RSC 1998. 389, obs. R. Koering-Joulin ), elle conclut que l’ingérence était bien prévue par la loi.

L’existence d’un but légitime était évidente et non contestée puisqu’était en cause la protection de la réputation et des droits d’autrui (ici le droit au respect de la vie privée), telle que visée à l’article 10, § 2.

Sur la nécessité de l’ingérence, la Cour devait arbitrer la mise en balance entre, d’une part, le droit du requérant de communiquer des informations au public et, d’autre part, le droit au respect de la vie privée de la personne nommément visée dans l’article. Plusieurs critères trouvaient à s’appliquer, conformément à la jurisprudence européenne : la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée et l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le mode d’obtention des informations et leur véracité, le contenu, la forme et les répercussions de la publication ainsi que la gravité de la mesure imposée (v. not. CEDH, gr. ch., 7 févr. 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, n° 39954/08, Dalloz actualité, 23 févr. 2012, obs. S. Lavric ; Légipresse 2012. 143 et les obs. ; ibid. 243, comm. G. Loiseau ; Constitutions 2012. 645, obs. D. de Bellescize ; RTD civ. 2012. 279, obs. J.-P. Marguénaud  ; gr. ch., 10 nov. 2015, Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. France, n° 40454/07, Dalloz actualité, 27 nov. 2015, obs. J. Gaté ; AJDA 2016. 143, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2016. 116, et les obs. , note J.-F. Renucci ; Constitutions 2016. 476, chron. D. de Bellescize ; RTD civ. 2016. 81, obs. J. Hauser ; ibid. 297, obs. J.-P. Marguénaud ; gr. ch., 29 mars 2016, Bédat c. Suisse, n° 56925/08, Légipresse 2016. 206 et les obs. ; RSC 2016. 592, obs. J.-P. Marguénaud ) ; ainsi que plusieurs principes : la nécessité de caractériser un besoin social impérieux à la restriction à la liberté d’expression, ce qui suppose des motifs pertinents et suffisants de la part des juridictions nationales et une atteinte proportionnée au but légitime poursuivi (CEDH 26 avr. 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni [n° 1], n° 6538/74, série A n° 30). En sachant qu’il appartient d’abord aux juridictions nationales d’opérer la mise en balance, la Cour ne substituant son avis à celui de ces dernières qu’en cas de « raisons sérieuses ». Soulignant la spécificité de la mise à disposition d’archives numériques sur internet, qui contribue à la préservation et à l’accessibilité de l’actualité et des informations et constitue une source précieuse pour l’enseignement et les recherches historiques (CEDH 10 mars 2009, Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03 ; 19 oct. 2017, Fuchsmann c. Allemagne, n° 71233/13, Dalloz actualité, 3 nov. 2017, obs. S. Lavric ; ibid. 9 nov. 2017, obs. T. Soudain ; 28 juin 2018, M.L. et W.W. c. Allemagne, nos 60798/10 et 65599/10, D. 2019. 1673, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; AJ pénal 2018. 462, note L. François ; Dalloz IP/IT 2018. 704, obs. E. Derieux ; RSC 2018. 735, obs. J.-P. Marguénaud ), elle précise néanmoins que le droit de maintenir des archives en ligne à la disposition du public n’est pas absolu et qu’il doit lui-même être mis en balance avec les autres droits en présence.

Appliquant ces éléments d’appréciation, la Cour estime à six voix contre une qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 dans les circonstances de l’espèce. Les motifs avancés par les juridictions nationales, tenant principalement à l’importance particulière du préjudice subi par l’intéressé du fait de la mise en ligne de l’article quatorze ans après sa première publication et au caractère mesuré de l’anonymisation prescrite au regard de la liberté d’informer (l’anonymisation ne portant pas atteinte à l’intégrité des archives), lui paraissent pertinents et suffisants. Elle valide ainsi la mise en balance opérée par ces dernières et la protection conférée en l’espèce au droit à l’oubli d’une personne qui a été impliquée dans un fait d’actualité par le passé, tout en précisant que la présente solution n’implique pas une obligation générale pour les médias de vérifier systématiquement leurs archives (qui s’inscrirait à contre-courant de la jurisprudence européenne en matière de droit à l’oubli numérique) mais celle de « procéder à une vérification et donc à une mise en balance des droits en jeu […] en cas de demande expresse à cet effet » (§ 134). La solution consacre donc une possible reconnaissance du droit à l’oubli numérique dans de telles circonstances dès lors que l’écoulement du temps a fait disparaître la contribution à un débat d’intérêt général et que l’intéressé (dépourvu de toute notoriété et toujours resté à l’écart des médias) en a fait la demande expresse (évoquant l’émergence d’un tel critère, v. AJ pénal 2018. 462, obs. L. François , à propos de l’arrêt M.L. et W.W. c. Allemagne, préc.).

Le propriétaire d’un immeuble traversé par des canalisations des eaux usées au profit d’un autre immeuble avait assigné son voisin pour leur suppression. La cour d’appel avait rejeté cette demande, estimant que la servitude d’écoulement des eaux usées, qui s’exerçait au moyen de ces canalisations, avait été acquise par la prescription trentenaire. Un pourvoi en cassation fut formé contre cet arrêt, soutenant qu’« une servitude d’écoulement des eaux usées […] a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ». La question posée était donc celle de savoir si la servitude d’écoulement des eaux usées a un caractère discontinu.

La Cour de cassation répond par l’affirmative : « la servitude d’écoulement des eaux usées, dont l’exercice exige le fait de l’homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ».

Réaffirmation d’une solution constante

Il s’agit d’une simple réaffirmation d’une solution constante sur la servitude d’écoulement des eaux usées : cette servitude a un caractère discontinu, ce qui s’oppose à son acquisition par prescription (Civ. 3e, 8 déc. 2004, n° 03-17.225, Bull. civ. III, n° 234 ; RDI 2005. 213, obs. E. Gavin-Millan-Oosterlynck ; 15 févr. 1995, n° 93-13.093, Bull. civ. III, n° 54 ; 9 juin 2015, n° 14-11.400, D. 2015. 1863, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2015. 628 ; 2 mai 2012, n° 11-18.455 ; 29 avr. 2002, n° 00-15.629). Le fait que les canalisations servent à évacuer les eaux usées et les eaux de pluie est indifférent (Civ. 3e, 21 juin 2000, n° 97-22.064, Bull. civ. III, n° 127 ; D. 2000. 207 ; 21 janv. 2021, n° 19-16.993, AJDI 2021. 304 ; RTD civ. 2021. 445, obs. W. Dross ; 10 nov. 2009, n° 08-20.446, RDI 2010. 206, obs. E. Gavin-Millan-Oosterlynck ).

Cette réaffirmation est l’occasion de rappeler quelques distinctions à faire, car la lettre de l’article 688 du code civil peut causer au moins trois confusions.

Distinction entre la servitude et l’ouvrage constituant son moyen d’exercice

La lettre de ce texte peut d’abord entraîner la confusion entre la servitude elle-même et l’ouvrage par lequel elle peut se manifester et s’exercer. Les exemples qu’il donne facilitent cette confusion. Si, comme l’affirme l’article 688 du code civil, les conduites d’eau et les égouts sont des servitudes continues, la tentation est grande de confondre la servitude d’écoulement des eaux usées avec les canalisations qui peuvent la manifester et qui lui servent de moyen d’exercice. C’est ce qu’ont fait les juges du fond en l’espèce.

Or la servitude est « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire » (C. civ., art. 637). La servitude d’écoulement des eaux usées consiste donc, pour le fonds servant à subir l’écoulement des eaux usées provenant du fonds voisin, et corrélativement, pour le fonds dominant à faire écouler ses eaux usées par le fonds...

Le groupe sculpté Le Baiser de Constantin Brancusi et son socle formant une stèle constituent, avec la tombe, un « immeuble par nature » au sens de la loi, ce qui permet à l’État de l’inscrire aux monuments historiques sans recueillir l’accord de ses propriétaires.

Tania Rachewskaïa est née en 1887 en Russie puis a émigré en France où elle poursuivait des études de médecine. Elle s’est suicidée le 5 décembre 1910, à l’âge de vingt-trois ans, par amour, dit-on, pour son professeur et amant. Elle a été inhumée dans le cimetière du Montparnasse dans une concession funéraire acquise à titre perpétuel par son père. Son professeur était un ami du sculpteur Constantin Brancusi et, à son initiative ou par son intermédiaire, a été installé sur la tombe de la jeune femme un groupe sculpté, Le Baiser. Les descendants de la défunte ont fait valoir leurs droits sur la concession perpétuelle en 2005 et entrepris des démarches pour déposer et exporter la sculpture. L’État s’y est opposé en élevant Le Baiser au rang de...

Un individu a été victime, le 26 octobre 2004, d’une agression. Sa mère avait souscrit un contrat d’assurance garantissant, à elle et ses enfants majeurs à charge, la prise en charge d’accidents.

La victime, représentée par sa mère, a saisi une commission d’indemnisation des victimes d’infractions pénales (CIVI) aux fins d’expertise et indemnisation. Un accord entre le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) et la victime a été trouvé et a été homologué par la Commission. Ce dernier a fixé l’indemnisation de son préjudice à hauteur de 503 294,44 €.

La victime a, ensuite, assigné l’assureur pour que le juge ordonne la tenue d’une expertise visant à lui permettre d’obtenir une provision de 10 000 €.

À la suite du décès de la victime et de son représentant légal, le frère de la victime a assigné l’assureur en intervention forcée à l’instance d’appel.

La cour d’appel a confirmé le jugement du 9 décembre 2013 qui donnait acte au FGTI de ce qu’il avait déjà versé la somme 503 294,44 € et condamnait l’assureur à payer à la victime une provision de 10 000 €. Les juges du fond ont surtout confirmé la décision de première instance en ce qu’elle jugeait que l’indemnisation accordée par le FGTI à la victime ne faisait pas obstacle aux demandes dirigées par cette dernière représentée par sa mère contre l’assureur.

L’assureur forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation dont seul le premier moyen est reproduit dans la décision.

Dans la première branche du moyen, l’assureur fait valoir que l’accord intervenu entre le FGTI et la victime – et homologué par la CIVI – privait la victime de tout intérêt et qualité à agir contre l’assureur. Ce dernier explique que le FGTI avait déjà indemnisé la victime et avait été subrogé jusqu’à concurrence de cette indemnité dans ses droits et actions contre les personnes tenues d’assurer la réparation totale ou partielle du préjudice souffert. Dit autrement, la subrogation qui s’est opérée rendait, selon l’assureur, sans effet et sans intérêt la formation d’une action nouvelle de la part du subrogeant.

Dans la deuxième branche du moyen, l’assureur remet en cause le raisonnement de la cour d’appel selon lequel l’indemnisation par le FGTI et celle demandée en application du contrat d’assurance ne reposaient pas sur les mêmes fondements si bien que l’homologation obtenue auprès de la CIVI n’avait pas autorité de la chose jugée dans les rapports entre la victime et l’assureur. Selon ce dernier, ce raisonnement est inopérant, car la subrogation légale a un effet translatif et prive donc de jure la possibilité pour la victime d’intenter une nouvelle action.

Dans la troisième branche du moyen, l’assureur explique que l’action en répétition offerte par l’article 706-11 du code de procédure pénale au bénéfice du FGTI à l’encontre de la CIVI ne concerne que le cas dans lequel la victime a déjà obtenu le paiement de son indemnité par le FGTI et qu’elle obtient, auprès d’un autre organisme, une seconde indemnité relative au chef de préjudice ayant déjà fait l’objet d’une indemnisation. L’assureur tentait de montrer qu’il ne s’agissait pas de ce cas-là mais d’une nouvelle action du subrogeant – la victime – à l’encontre de l’assureur et non, comme cela aurait dû être une action du subrogé – le FGTI –, à l’encontre du tiers débiteur.

La question posée à la Cour de cassation consistait à déterminer si la victime était fondée à intenter une nouvelle action à l’encontre de son assureur pour obtenir une indemnisation dont le principe a déjà été validé par le FGTI et l’accord, homologué par la CIVI.

L’enjeu de la question consistait ainsi à déterminer s’il était possible, pour l’ayant droit, de solliciter auprès de son assureur une indemnisation supplémentaire alors qu’une convention est intervenue concernant un préjudice déjà réparé.

La Cour de cassation effectue un contrôle lourd de l’arrêt d’appel et juge le moyen mal fondé. Elle rappelle, tout d’abord, que le régime de responsabilité des articles 706-3 et suivants du code de procédure pénale est un régime autonome répondant à des règles qui lui sont propres. Elle juge ensuite que la cour d’appel a exactement retenu que la victime avait eu le droit d’agir contre son assureur nonobstant sa qualité de subrogeant. Il en résulte que le FGTI aura la possibilité de demander à la CIVI que la victime rembourse les sommes déjà versées.

Le plus souvent, lorsqu’une personne est victime d’un dommage, et que les conditions de l’article 706-3 du code de procédure pénale sont remplies, elle obtient réparation auprès du FGTI. Le FGTI est alors subrogé, en application de l’article 706-11 du code de procédure pénale, dans les droits de la victime, ce qui lui permet d’être titulaire d’un recours envers le responsable ou envers toute personne tenue à un titre quelconque d’en assurer la réparation.

Ici, la victime a obtenu réparation de son préjudice à hauteur de 503 294,44 € à la suite d’un accord intervenu entre l’ayant droit de la victime et la FGTI, accord homologué par la CIVI. Puisqu’il s’agit d’un accord, il est possible que l’indemnisation n’ait pas été complète même si elle censée être totale (v. C. pr. pén., art. 706-3 ; v. aussi, R. Bigot, Les sommes déductibles du versement par le FGTI, note ss Civ. 2e, 7 mars 2019, n° 17-27.139, Dalloz actualité, 27 mars 2019). La question se posait donc de savoir si, sur le fondement contractuel, l’ayant droit avait la possibilité de demander des sommes supplémentaires, en l’occurrence, une provision de 10 000 €.

Il est vrai qu’en matière de subrogation, le subrogeant se trouve désintéressé par le paiement qui lui a été octroyé. L’ayant droit de la victime a déjà obtenu une somme de la part du FGTI et cette somme faisait l’objet d’un accord homologué par la CIVI. Il est donc légitime de se demander ce qui fondait l’ayant droit à demander une provision de 10 000 € à l’encontre de l’assureur. Puisque le FGTI est subrogé dans ses droits, il deviendrait titulaire de son action et de tous ses accessoires (Civ. 1re, 29 oct. 2002, n° 00-12.703, D. 2003. 1092 , obs. V. Avena-Robardet ; RDI 2003. 340, obs. H. Heugas-Darraspen ), ce qui aurait pour effet de désintéresser la victime ou son ayant droit. Pour répondre, la Cour de cassation fait bien la distinction entre le fondement contractuel, d’une part, matérialisé par le contrat d’assurance et ses spécificités, et le régime de l’article 706-3 du code de procédure pénale, d’autre part, qui est un régime autonome de responsabilité pour lequel elle rappelle régulièrement qu’il répond à des règles qui lui sont propres (Civ. 2e, 18 juin 1986, n° 84-17.283, Bull. civ. II, n° 93 ; 1er juill. 1992, n° 91-19.918, Bull. civ. II., n° 181 ; RCA 1992. Comm. 407 ; Dr. pénal 1992. Comm. 247, note A. Maron ; 13 oct. 1993, n° 91-21.540, Bull. civ. II, n° 285 ; RCA 1994. Comm. 7 ; 8 déc. 1993, Bull. civ. II, n° 359 ; RCA 1994. Comm. 47 ; Dr. pénal 1994. Comm. 77, note A. Maron ; jur. cités in H. Groutel, J.-Cl., fasc. 20, n° 88).

Dès lors, deux situations peuvent se présenter : si le FGTI est mis en cause dans l’action de l’ayant droit à l’encontre de l’assureur, le Fonds bénéficiera d’une action subrogatoire à l’encontre de la victime pour récupérer les sommes versées afin que cette dernière ne bénéficie pas d’une double indemnisation.

Dans le deuxième cas de figure, si le FGTI n’est pas mis en cause dans l’action de l’ayant droit à l’encontre de l’assureur, le Fonds bénéficiera d’une action en répétition, sur le fondement de l’article 706-10 du code de procédure pénale, qui lui permettra là encore de récupérer les sommes déjà versées à la victime.

Ainsi, les premiers juges ont considéré que le recours contractuel de la victime ne constituait pas une atteinte au principe de réparation sans perte ni profit, car la loi a justement prévu un recours spécifique – l’action en répétition de l’indemnité –, qui permet au FGTI d’obtenir le remboursement de toutes les sommes qui auraient éventuellement déjà été versées. S’il s’agit d’un surplus d’indemnisation, la victime peut la conserver, mais s’il s’agit d’une demande d’indemnisation qui correspond à une somme déjà allouée, le FGTI pourra la récupérer.

Il faut aussi rappeler que le FGTI n’agit pas à titre subsidiaire ce qui justifie que la victime puisse s’adresser à l’un quelconque de ses débiteurs pour demander une indemnisation sans que l’un d’entre eux soit privilégié (Civ. 2e, 23 juin 1993, n° 91-19.791, Bull. civ. II, n° 224 ; 6 nov. 1996, n° 94-17.970, Bull. civ. II, n° 243 ; D. 1996. 268 ; RCA 1997. Chron. 1, obs H. Groutel). Ainsi, le FGTI ne peut renvoyer la demande de la victime ou de son ayant droit sous prétexte qu’il existe un autre débiteur.

Même quand le FGTI exerce son recours subrogatoire sur le fondement de l’article 706-11 du code de procédure pénale, la victime ou son ayant droit est en mesure de saisir le juge pour obtenir une indemnité complémentaire. Cela s’explique par le fait que les deux modes de réparation sont strictement autonomes. La question de l’intérêt et de la qualité à agir n’était pas un obstacle car la Cour de cassation juge que « l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action et que l’existence du préjudice invoqué par le demandeur n’est pas une condition de recevabilité de l’action mais de son succès » (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-19.827 ; Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-21.535). Appliqué en l’espèce, cela signifie que la victime avait intérêt à agir sur le fondement contractuel, la question de la double indemnisation du préjudice ne pouvant se poser que dans un second temps et il appartiendra alors au FGTI de justifier de l’opportunité de son recours.

C’est aussi l’autonomie du régime, rappelée dans l’incipit de l’attendu de l’arrêt commenté, qui justifie l’exclusion des règles de l’ancien article 1251, 3e, du code civil sur la subrogation et son effet translatif. Le FGTI est un fonds visant à garantir à tous le droit à une indemnisation au nom de la solidarité nationale. À cet égard, il n’est pas tenu avec l’assureur du payement de la dette et n’a pas la qualité de coobligé à une dette commune.

Les deux chambres sont tombées d’accord. Députés et sénateurs ont choisi de lever l’incertitude sur la compétence du tribunal pour les contentieux fondés sur le devoir de vigilance, en votant, dans le cadre de l’examen du projet de loi Climat et résilience, en faveur de l’ajout au code de l’organisation judiciaire d’un article qui prévoit qu’« un ou plusieurs tribunaux judiciaires spécialement désignés connaissent des actions relatives au devoir de vigilance fondées sur les articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 du code de commerce ».

Introduites dans le texte par les députés, en accord avec le cabinet du ministre de la Justice, ces dispositions figurent également, à l’identique, à l’article 34 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire (en cours d’examen). Il y a donc peu de doute quant à leur adoption définitive, même si le lobbying des grandes entreprises, plus favorables à la compétence du tribunal de commerce en la matière, parvenait à les faire disparaître d’un des deux textes.

Clarification de la compétence du tribunal

« Il existe aujourd’hui une...

1. Covid-19 : le confinement général n’était pas une privation de liberté au sens de l’aricle 5, § 1er, de la Convention européenne

La jurisprudence covid de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’est enrichie, avec la décision Terhes c. Roumanie du 20 mai 2021 (req. n° 49933/10), d’une pièce importante qui n’a peut-être pas l’éclat auquel on aurait pu s’attendre. Il s’agit, en effet, d’une simple décision d’irrecevabilité de la requête d’un député roumain alléguant que la mesure de confinement général qu’il avait dû lui aussi subir du 14 avril au 14 mai 2020 avait constitué une privation de liberté contraire aux exigences de l’article 5, § 1er, de la Convention européenne. La CEDH, constatant qu’en Roumanie, comme en France à la même époque, le confiné pouvait se rendre à différents endroits au moment de la journée où cela était nécessaire et n’était l’objet d’aucune surveillance individuelle de la part des autorités, a refusé d’assimiler le confinement à une assignation à résidence. Dès lors, il ne s’agissait pas d’une privation de liberté qui est la seule à entrer dans le champ d’application de l’article 5, § 1er. Ainsi, on voit se confirmer l’hypothèse, que laissait clairement entrevoir les arrêts de grande chambre Z.A. c. Russie (req. n° 61411/15, AJDA 2020. 160, chron. L. Burgorgue-Larsen ; RTD civ. 2020. 329, obs. J.-P. Marguénaud ) et Ilias Ahmed c. Hongrie (req. n° 47287/15, AJDA 2020. 160, chron. L. Burgorgue-Larsen ; RTD civ. 2020. 329, obs. J.-P. Marguénaud ) du 21 novembre 2019 relatifs à la situation des étrangers dans les zones de transit, suivant laquelle l’article qui consacre le droit à la liberté et à la sûreté, n’est pas le bon instrument conventionnel pour contrecarrer les conséquences du confinement sanitaire. D’autres pistes restent cependant à explorer : celle de l’article 8 consacrant le droit au respect de la vie privée et familiale et surtout celle de l’article 2 du protocole n° 4 garantissant le droit des personnes se trouvant en situation régulière sur le territoire d’un État d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence que, au grand étonnement de la Cour européenne, le requérant n’avait pas invoqué en l’espèce.

2. L’encadrement de l’interception en masse des communications

Face à la sophistication et au développement des capacités technologiques qui accroissent fortement le volume des communications transitant par internet dans le monde entier et qui accentuent chaque jour un peu plus les menaces de terrorisme international et de criminalité transfrontalière, la surveillance stratégique de masse des communications revêt pour les États une importance déterminante pour la protection de la société démocratique.Cette interception en masse des communications qui se distingue des interceptions ciblées en ce qu’elles sont utilisées non pas dans le cadre d’une enquête pénale interne mais au titre du renseignement extérieur, autrement dit des services secrets, pour détecter de nouvelles menaces provenant d’acteurs connus ou inconnus, recèle à l’évidence un potentiel considérable d’abus susceptibles de porter atteinte au droit des individus au respect de leur vie privée. Dans un premier temps, les États ont obtenu de la Cour de Strasbourg, qui tente de conjurer ces abus spécifiques, de leur laisser en la matière une marge d’appréciation que commanderait la gravité des enjeux. La décision Weber et Saravia c. Allemagne du 29 juin 2006 (req. n° 54934/00) et l’arrêt Liberty c. Royaume-Uni du 1er juillet 2008 (req. n° 58243/00) sont particulièrement représentatifs de cette approche favorable aux États qui subordonne les interceptions en masse des communications à six garanties minimales. Or, constatant qu’à l’évidence, il n’est pas aisé d’appliquer à un régime d’interception en masse les deux premières des six « garanties minimales », à savoir la nature des infractions susceptibles de donner lieu à un mandat d’interception et la définition des catégories de personnes dont les communications sont susceptibles d’être interceptées, la Cour a ressenti la nécessité de préciser l’approche à adopter dans les affaires relatives à l’interception en masse. Elle l’a fait par deux arrêts de grande chambre du 25 mai Big Brother Watch c. Royaume-Uni (req. n° 58170/13, Dalloz actualité, 28 mai 2021, obs. M.-C. de Montecler ; D. 2018. 1916, obs. S. Lavric ; ibid. 2019. 151, obs. J.-F. Renucci ; ibid. 1673, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; AJ pénal 2018. 529, obs. A. Taleb-Karlsson ) et Centrum För Rättvisa c. Suède (n° 35252/08). Ils doivent être tenus pour les plus importants de la série mai-juin 2021 eu égard, tout d’abord, à la gravité et à l’ampleur des enjeux de la question qu’ils abordent et surtout parce qu’ils témoignent idéalement des efforts constants de la Cour de Strasbourg pour adapter la protection des droits de l’homme aux évolutions technologiques. En l’occurrence, elle tente d’y parvenir en justifiant des constats de violation de l’article 8 par cette affirmation majeure : afin de réduire autant que possible le risque d’abus du pouvoir d’interception en masse, le processus doit être encadré par des « garanties de bout en bout », c’est-à-dire qu’au niveau national, la nécessité et la proportionnalité des mesures prises devraient être appréciées à chaque étape du processus, que les activités d’interception en masse devraient être soumises à l’autorisation d’une autorité indépendante dès le départ – dès la définition de l’objet et de l’étendue de l’opération – et que les opérations devraient faire l’objet d’une supervision et d’un contrôle indépendant opéré a posteriori. Ces facteurs étant, de l’avis de la Cour, des garanties fondamentales, qui constituent la pierre angulaire de tout régime d’interception en masse conforme aux exigences de l’article 8 (§ 350 de l’arrêt Big Brother Watch et § 264 de l’arrêt Centrum). L’arrêt Big Brother Watch, qui constitue, en quelque sorte, l’épilogue européen des révélations par Edward Snowden, en 2013, sur les méthodes d’interception de masse utilisées par le service britannique de renseignement électronique, vérifie également au regard des exigences de l’article 8, les opérations de réception de renseignements provenant de services étrangers.

3. Clarification des principes généraux applicables aux violences domestiques

2021 sera peut-être l’année du renforcement de la protection des personnes vulnérables et plus particulièrement de celle des enfants. On se souvient sans doute de l’importance de l’arrêt de grande chambre X et autres c. Belgique du 2 février qui mobilise la Convention de Lazarotte sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels. Cette fois, un autre arrêt de grande chambre, Kurt c. Autriche du 15 juin (req. n° 62903/15), a accordé un intérêt soutenu aux violences domestiques, qui ne sont pas seulement d’ordre sexuel, dont ils sont les premières victimes. Dans la mesure où elles font peser les plus graves menaces sur leur droit à la vie, elles relèvent des principes généraux dégagés depuis longtemps par l’arrêt Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998 (req. n° 23452/94, RSC 1999. 384, obs. R. Koering-Joulin ; RTD civ. 1999. 498, obs. J.-P. Marguénaud ) pour déterminer, au regard de l’article 2 de la Convention, l’ampleur et le contenu de l’obligation positive de prendre les mesures nécessaires à la protection des personnes dont la vie est menacée qui pèse sur l’État. Pour que pareille obligation positive entre en jeu, il doit être établi, selon ce qu’il est convenu d’appeler le « critère Osman », que les autorités savaient ou auraient dû savoir sur le moment qu’il existait un risque réel et immédiat pour la vie d’un individu donné du fait des actes criminels d’un tiers et qu’elles n’ont pas pris, dans le cadre de leurs pouvoirs, les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elles pour parer ce risque. Or, pour la première fois, la Cour de Strasbourg a estimé dans l’arrêt Kurt qu’il était devenu nécessaire de clarifier ce qu’implique la prise en compte du contexte particulier et de la dynamique des violences domestiques sous l’angle du critère Osman et plus particulièrement au regard du standard de l’immédiateté sur lequel il repose. Ses réflexions interprétatives n’ont pas conduit à dresser, en l’espèce, un constat de violation de l’article 2. Elles n’en ont pas moins débouché sur d’importantes précisions qu’elle a tenu à résumer de cette manière : les autorités doivent apporter une réponse immédiate aux allégations de violences domestiques ; elles doivent rechercher s’il existe un risque réel et immédiat pour la vie de la ou des victimes qui ont été identifiées et elles doivent pour cela mener une évaluation du risque qui soit autonome, proactive et exhaustive ; elles doivent apprécier le caractère réel et immédiat du risque en tenant dûment compte du contexte particulier qui est celui des affaires de violences domestiques ; s’il ressort de l’évaluation du risque qu’il existe un risque réel et immédiat pour la vie d’autrui, l’obligation de prendre des mesures opérationnelles préventives entre en jeu pour les autorités. Ces mesures doivent alors être adéquates et proportionnées au niveau de risque décelé.

4. Lutte contre les peines et les traitements inhumains ou dégradants

La Cour de Strasbourg étoffe ou consolide régulièrement sa jurisprudence qui mobilise l’article 3 pour lutter contre les formes les plus brutales et les plus insidieuses de traitements inhumains ou dégradants. Ainsi, au cours des cinquième et sixième mois de l’année 2021, elle l’a utilisé pour stigmatiser des États qui n’avaient pas protégé une fille contre les violences sexuelles exercées par son père (22 juin 2021, R.B. c. Estonie, n° 22597/16) ; qui s’étaient révélés incapables de fournir à un condamné des soins adaptés à sa déficience mentale légère (11 mai 2021, req. n° 7373/17, Epure c. Roumanie) ; qui se préparaient à procéder à une extradition sans examen préalable de la santé d’un condamné victime d’un accident vasculaire cérébral (n° 59687/17, Khachaturov c. Arménie) ; qui avaient prononcé des condamnations à des peines perpétuelles sans possibilité de libération conditionnelle (17 juin 2021, req. n° 39734/15, Sandor Varga c. Hongrie). On remarquera aussi, sans grande surprise, une nouvelle application de l’article 3 dans un cas de brutalités policières (Ilevi et Ganvhevi c. Bulgarie du 8 juin, n° 69154/11 et 69163/11). Une place particulière doit être accordée à l’arrêt Adzhigitova c. Russie du 22 juin (req. n° 40165/07) relatif à une opération militaire qui a aussi donné lieu à un constat de violation rarissime de l’article 38 de la Convention parce que les autorités russes n’avaient pas fourni à la Cour toutes les facilités nécessaires pour mener une enquête efficace sur les circonstances de l’affaire.

5. La mise en balance du droit à l’oubli et du droit à la liberté d’expression

Avec les fulgurants développements de la numérisation est venue s’ajouter au rôle principal de la presse une fonction accessoire qui consiste à constituer des archives à partir d’informations déjà publiées et à les mettre à la disposition du public sur internet. Ces archives numériques constituent une source d’autant plus précieuse pour l’enseignement et les recherches historiques qu’elles sont immédiatement accessibles au public et généralement gratuites. C’est ce que la Cour de Strasbourg reconnaît depuis son arrêt Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni du 11 mars 2009 (req. n° 3002/03). La mise à disposition du public des archives numériques de la presse expose évidemment de nombreux condamnés à un risque perpétuel de confrontation avec un passé qu’ils ont le plus grand intérêt à oublier et à faire oublier pour pouvoir se réinsérer après avoir payé leur dette envers la société ou un créancier particulier. Aussi en appelle-t-on à la reconnaissance et à la protection d’un droit à l’oubli numérique, également appelé droit à l’effacement, nouvel aspect du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour, qui a pris l’habitude de fournir des critères pour guider vers la meilleure manière de résoudre de tels conflits de droits (v. 7 février 2012, Von Hannover n° 2 c. Allemagne, req. n° 40660/08, Dalloz actualité, 23 févr. 2012, obs. S. Lavric ; AJDA 2012. 1726, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2012. 1040 , note J.-F. Renucci ; ibid. 2013. 457, obs. E. Dreyer ; Légipresse 2012. 142 et les obs. ; ibid. 243, comm. G. Loiseau ; RTD civ. 2012. 279, obs. J.-P. Marguénaud ), n’a fait aucune difficulté pour admettre qu’il fallait également chercher à concilier le droit à la liberté d’expression avec cette nouvelle ramification du droit au respect de la vie privée. Seulement, par son arrêt M.L. et W.W. c. Allemagne du 28 juin 2018 (req. n° 60798/10, D. 2019. 1673, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; AJ pénal 2018. 462, note L. François ; Dalloz IP/IT 2018. 704, obs. E. Derieux ; RSC 2018. 735, obs. J.-P. Marguénaud ), elle avait pu donner l’impression de vouloir étouffer le droit à l’oubli dans l’œuf en refusant, en toute indifférence aux difficultés de réinsertion des condamnés qui ont purgé leur peine, de constater une violation du droit au respect de la vie privée de deux demi-frères à qui l’on avait refusé l’anonymisation des données continuant de faire apparaître qu’ils étaient les assassins d’un acteur célèbre. Le retour à un véritable l’équilibre semble avoir été réalisé par un arrêt Hurbain c. Belgique du 22 juin (req. n° 57292/16) suivant lequel la condamnation du plus grand quotidien belge à anonymiser, au non du droit à l’oubli, l’identité d’un condamné réhabilité ne violait pas le droit à la liberté d’expression. La Cour a d’ailleurs eu à cœur de clarifier la question en précisant expressément que la conclusion à laquelle elle était parvenue en l’espèce ne saurait être interprétée comme impliquant une obligation pour les médias de vérifier leurs archives de manière systématique et permanente : sans préjudice de leur devoir de respecter la vie privée lors de la publication initiale d’un article, il s’agit pour eux, en ce qui concerne l’archivage de l’article, de procéder à une vérification et donc à une mise en balance des droits en jeu seulement en cas de demande expresse à cet effet.

6. Le printemps du principe de non-discrimination

Depuis le début de l’année 2021, d’importantes applications du principe de non-discrimination procédant à de courageuses combinaisons de l’article 14 avec d’autres articles de la Convention ont été remarquées. Au cours de la période mai-juin, d’autres sont venues s’ajouter pour aider à balayer encore quelques archaïsmes et à repousser quelques phobies. Il s’agit de l’arrêt Yocheva et Ganeva c. Bulgarie du 11 mai (req. n° 18592/15) qui vient au soutien d’un certain type de famille monoparentale en stigmatisant les autorités nationales pour avoir opéré une discrimination à l’égard des familles dans lesquelles l’un des parents est inconnu en décidant qu’une formule prévoyant le versement d’allocations aux familles dans lesquelles il y a un seul parent vivant visait exclusivement celles dans lesquelles un parent est décédé.

Il s’agit aussi de l’arrêt Association ACCEPT c. Roumanie du 1er juin 2021 (n° 19237/16) où la Cour européenne dresse un double constat de violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 et avec l’article 11 parce que les autorités n’avaient pas empêché l’invasion par l’extrême droite d’une salle de cinéma où était projeté un film gay.

L’avancée la plus marquante du principe de non-discrimination aura cependant été réalisée par un arrêt où, dans un souci d’économiser son temps et des moyens, la CEDH ne s’est pas donné la peine d’examiner la question d’une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 tellement les raisons de dresser un constat de violation du seul article 8 étaient flagrantes. Dans l’arrêt J.L. c. Italie du 27 mai (n° 5671/16), elle a en effet dû déplorer que, pour acquitter sept hommes poursuivis pour violences sexuelles commises en réunion, des juges se soient permis des commentaires sur la vie privée de la plaignante qui véhiculent des préjugés sur le rôle de la femme dans la société italienne et qui sont susceptibles de faire obstacle à une protection effective des droits des victimes de violence de genre. Elle saisit opportunément cette étonnante occasion pour affirmer qu’il est essentiel que les autorités judiciaires évitent de reproduire des stéréotypes sexistes dans les décisions de justice, de minimiser les violences contre le genre et d’exposer les femmes, par l’utilisation de propos culpabilisants et moralisateurs, à une victimisation secondaire. Ce n’est pas la première fois, en 2021, que la CEDH s’appuie sur ce concept dont il faudra suivre attentivement les développements de la carrière jurisprudentielle naissante.

7. Confirmation de l’importance du contentieux relatif au droit à la liberté d’expression

Dans chaque chronique bimestrielle, il faut réserver un paragraphe au contentieux de la liberté d’expression qui n’est probablement pas le plus abondant mais qui, porté par les développements technologiques et les habitudes qui se prennent sur les réseaux sociaux est, actuellement, le plus significatif. Pour la période mai-juin 2021 on relève à nouveau des arrêts qui rappellent le caractère relatif du droit garanti par l’article 10. C’est ainsi que les arrêts Kilin c. Russie du 11 mai (req. n° 10271/12) et Milosavljevic c. Serbie du 25 mai (n° 57574/14) ont respectivement refusé d’en assurer le bénéfice à un requérant condamné en raison d’appels au racisme et au nazisme sur un réseau social en ligne très populaire et à un journaliste coupable d’avoir publié un article insinuant qu’un policier finalement acquitté avait violé une jeune fille rom.

Les arrêts qui constatent des violations du droit à la liberté d’expression des journalistes (11 mai 2021, req. n° 44561/11, Rid et Zao c. Russie ; 18 mai 2021, req. n° 42201/17, Ögreten et Kannat c. Turquie ; 8 juin 2021, n° 48329/19, Bulac c. Turquie) ; de parlementaires (4 mai 2021, req. n° 68136, Kerestecioglu Demir c. Turquie) ; de militants politiques (22 juin 2021, req. n° 5869/17, Erkizia Almandoz c. Espagne) ou de simples employés se laissant aller à « liker » certains contenus de Facebook (15 juin 2021, req. n° 35786/19, Melike c. Turquie), sont cependant les plus nombreux. En raison de leur portée plus générale, on attirera surtout l’attention sur l’arrêt Akdeniz et autres c. Turquie du 4 mai (req. n° 41139/15), rendu à la requête d’une journaliste et de deux universitaires et utilisateurs populaires des plateformes des médias sociaux, qui stigmatise une injonction provisoire ordonnée par les juridictions nationales interdisant la diffusion et la publication par tous moyens de communication d’ informations relatives à une enquête parlementaire ; l’arrêt OOO Informatsionoye Agentstvo c. Russie du 18 mai (req. n° 43351/12) qui prend des allures d’arrêt quasi pilote pour encourager la réforme de la législation des médias de façon à leur assurer la liberté et l’indépendance pendant les campagnes électorales et l’arrêt Ömur Cagdas Ersoy c. Turquie du 15 juin (req. n° 19165/15) soulignant avec une particulière insistance que l’esprit de la Convention est d’élargir la liberté d’expression pour faciliter la critique des responsables politiques.

8. L’intensification de l’influence des droits de l’homme sur le droit du sport

Comme on le sait, le mouvement sportif est très attaché à la construction d’un ordre juridique à part, reposant sur la lex sportiva jalousement appliquée par des instances qui n’entendent rendre de comptes à personne, pas même aux juges des droits de l’homme. Jusqu’ici, il avait à peu près réussi à échapper à l’emprise des droits de l’homme substantiels. En revanche, depuis les arrêts Mutu et Pechstein c. Suisse du 2 octobre 2018 (req. nos 40575/10 et 67474/10, Dalloz actualité, 16 oct. 2018, obs. N. Nalepa ; D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 850, obs. J.-P. Marguénaud ) qui ont admis que la responsabilité de l’État où le tribunal arbitral du sport a son siège peut être engagée lorsqu’il en approuve formellement ou tacitement les décisions, il est rapidement rattrapé par les droits procéduraux. La mutation procédurale s’est considérablement amplifiée avec l’arrêt Ali Riza et autres c. Turquie du 28 janvier 2020 (req. n° 30226/10). Il s’agit, en effet, d’un arrêt pilote par lequel la Cour européenne détectant un problème systémique touchant le règlement des litiges dans le milieu du football en Turquie indique à l’État, sur le fondement de l’article 46 de la Convention européenne, qu’il doit prendre des mesures visant à assurer l’indépendance structurelle de la commission d’arbitrage. Or les conséquences de cet arrêt viennent d’être prolongées par trois autres arrêts rendus le 18 mai contre la Turquie : Sedat Dogan (req. n° 48909/14) ; Naki (req. n° 48924/14) ; Ibrahim Tomak (req. n° 54540/16). Ils ne se sont pas contentés de constater de nouvelles violations de l’article 6, § 1er, parce que l’indépendance de la commission d’arbitrage n’était toujours pas assurée. Ils ont aussi et surtout saisi l’occasion offerte par ce dysfonctionnement récurrent pour constater des violations d’un droit substantiel de l’homme sportif, en l’occurrence le droit à la liberté d’expression entravé par des sanctions infligées en raison de messages diffusés sur internet par un arbitre et des joueurs, notamment, dans un cas, pour rendre hommage à Nelson Mandela.

9. Contentieux électoral

L’article 3 du Protocole n° 1 qui consacre le droit à des élections libres n’est pas celui qui réclame le plus souvent l’attention de la Cour. Il ne faut donc pas négliger la décision et les deux arrêts qu’elle vient de lui consacrer. La décision Galan c. Italie (req. n° 63772/16) et l’arrêt Miniscalo c. Italie (req. n° 55093/13) du 17 juin 2021, qui refusent d’en dresser des constats de violation dans des affaires de déchéance de mandats et d’interdiction de se présenter à des élections, sont surtout remarquables parce qu’elles ont permis à la Cour d’affirmer que de telles sanctions ne sont pas des peines au sens de l’article 7 lequel n’ est par conséquent d’aucun secours quand elles sont rétroactives. Quant à l’arrêt Caamano Valle c. Espagne du 11 mai (req. n° 43564/12), il se livre à un inhabituel rappel des principes d’interprétation de la Convention pour mieux pouvoir décider que la privation du droit de vote imposée à une femme handicapée mentale était proportionnée et conforme à l’article 3 du Protocole n° 1. Il y aurait donc des tendances régressives dans le travail interprétatif de la Cour européenne des droits de l’homme…

10. Les arrêts régressifs

L’arrêt de grande chambre Denis et Irvine c. Belgique du 1er juin (req. n° 62819/17, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. H. Diaz) a admis qu’il n’y avait pas de violations de l’article 5, § 1er, et 5, § 4, dans des cas de refus de mettre en liberté des aliénés internés dans un hôpital psychiatrique parce que leurs troubles mentaux persistaient. Or la légalité du maintien de la mesure privative de liberté pouvait faire question dans la mesure où il avait été décidé sans tenir compte de deux conditions supplémentaires ajoutée par la loi depuis la décision initiale d’internement. Autrement dit, selon une interprétation large qui sert le mieux les objectifs de la Convention et qui est généralement adoptée par la Cour, le constat de la persistance des troubles mentaux aurait pu ne pas suffire pour justifier le maintien de l’internement au regard de l’article 5. En retenant une interprétation stricte dénoncée par plusieurs juges dissidents, la Cour semble donc s’être engagée sur une voie régressive parce que la plus hostile au droit à la liberté.

La même tendance régressive se retrouve, au regard de l’article 10, dans l’arrêt Halet c. Luxembourg du 11 mai 2021 (n° 21884/18, Dalloz actualité, 21 mai 2021, obs. S. Lavric ; D. 2021. 960, et les obs. ) qui, dans la célèbre affaire Luxleaks, retient une approche restrictive de la protection des lanceurs d’alerte auxquels l’arrêt de grande chambre Guja c. Moldova (n° 14277/04, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss ) du 12 février 2008 et Heinisch c. Allemagne (req. n° 28274/08) du 21 juillet 2011 avaient pu laisser entrevoir de meilleures chances de succès.

11. Prolongements de sillons jurisprudentiels

Dans ce paragraphe qui sert un peu de camion-balai, on fera entrer les arrêts M.K. c. Luxembourg (req. n° 51746/18) et Valdis Fjölnisdotir c. Islande (req. n° 71552/17, Dalloz actualité, 17 juin 2021, obs. A. Panet ; AJ fam. 2021. 320, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) du 18 mai 2021 concluant respectivement à des non-violations de l’article 8 dans une affaire de placement sous curatelle et de refus de reconnaître un couple d’homosexuelles comme les parents d’un enfant né par GPA ; l’arrêt Jessica Marchi c. Italie du 27 mai 2021 (req. n° 54978/17) adoptant la même solution dans un cas de placement d’un enfant accueilli provisoirement ; l’arrêt Nechay c. Russie du 25 mai 2021 (req. n° 40639/17) qui, lui, constate une violation de l’article 8 parce que les contacts entre un père et sa fille avaient été limités à dix heures par an ; l’arrêt S.W. c. Royaume-Uni du 22 juin 2021 constatant une violation du droit au respect de la vie privée d’une assistante sociale appelée comme témoin parce que le juge avait proféré contre elle des accusations de faute professionnelle ; l’arrêt Atima limited c. Ukraine du 20 mai 2021 (req. n° 56714/11) ; l’arrêt Bisar Ayhan c. Turquie du 18 mai (req. n° 42329/12) constatant que le droit à la vie avait été violé au cours d’opérations militaires et le troublant arrêt du 29 juin A.O. Falun Dafa c. Moldova (req. n° 29458/15) concluant aux violations des articles 9 et 11 dans une affaire de dissolution d’une organisation dont le symbole rappelait une croix gammée.

Pour mieux en faire ressortir leur originalité, on évoquera en conclusion l’arrêt Norwegian Confederation of Trade Unions c. Norvège du 10 juin (req. n° 45487) considérant qu’il n’y avait pas de violation de l’article 11 dans une affaire où le boycott d’une compagnie maritime qui employait des dockers en dehors de la convention collective avait été déclaré illégal et l’arrêt Stetsov c. Ukraine du 11 mai (req. n° 5170/15) constatant une violation de l’article 2 du Protocole n° 4 qui consacre la liberté de circulation en raison d’une interdiction de quitter le territoire jusqu’au paiement intégral d’une dette contractuelle.

Cet arrêt de rejet se situe au confluent du droit fiscal, du droit des successions et du droit du handicap, mais également du droit de la preuve. Les faits méritent d’être connus. Il est question d’une fratrie composée de deux frère et sœur. La sœur décède en 2010. Son frère, handicapé, en est le légataire. Pour la détermination des droits de succession dont il était redevable, il est fait application de l’abattement prévu par l’article 779, II, du code général des impôts en faveur des personnes handicapées. L’administration fiscale ayant remis en cause cet abattement, il l’a assignée en décharge du rappel de droits mis en recouvrement. La cour d’appel de Versailles confirme la solution, déboutant le frère de ses demandes d’annulation de la décision implicite de rejet de sa réclamation contentieuse formée le 10 février 2014, d’annulation de l’avis de mise en recouvrement n° 3926 du 7 juin 2013 et de remboursement de la somme de 88 821 € correspondant aux droits de mutation. L’intéressé forme alors un pourvoi en cassation.

Le texte précité est rédigé en ces termes : « Pour la perception des droits de mutation à titre gratuit, il est effectué un abattement de 159 325 € sur la part de tout héritier, légataire ou donataire, incapable de travailler dans des conditions normales de rentabilité, en raison d’une infirmité physique ou mentale, congénitale ou acquise ». Il est complété par l’article 294 de l’annexe II du code général des impôts : « L’héritier, légataire ou donataire, qui invoque son infirmité, doit justifier que celle-ci l’empêche soit de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à toute activité professionnelle, soit, s’il est âgé de moins de 18 ans, d’acquérir une instruction ou une formation professionnelle d’un niveau normal. Il peut justifier de son état par tous éléments de preuve […] ».

Le Conseil d’État avait eu l’occasion de retenir une interprétation somme toute libérale de ce dispositif, précisant que l’héritier, légataire ou donataire, a droit au bénéfice de l’abattement sur les droits de mutation à titre gratuit « à la seule condition qu’il établisse que son infirmité ne lui permet pas de travailler dans des conditions normales de rentabilité, sans qu’y fasse obstacle le fait qu’il parviendrait néanmoins à satisfaire les besoins de son existence » (CE 5 janv. 2005, n° 261049, Defrénois 2005. 878, note F. Douet). Dès lors bénéficie de l’abattement le légataire en retraite ayant subi une infirmité au cours de sa vie active lorsque cette infirmité l’a empêché de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à une activité professionnelle et, par conséquent, lorsqu’elle a eu une incidence sur le montant de la retraite qu’il percevait au jour de l’ouverture de la succession (Com. 17 juill. 2001, n° 98-13.651, D. 2001. 2724 ). En bénéficie tout autant la personne reconnue invalide à 80 %, dont l’état a eu pour conséquence une mise à la retraite anticipée pour invalidité, de telle sorte que, si elle avait pu poursuivre son activité jusqu’à l’âge légal de la retraite, elle aurait perçu une pension d’un montant plus élevé que celle qu’elle perçoit en réalité (Com. 9 juin 2004, n° 01-16.807).

Le pourvoi prétendait que le frère légataire atteint d’un handicap était bien éligible à l’abattement, car le handicap dont il se prévalait – une nucléation de l’œil gauche – a limité son activité professionnelle, car son avancement a été bloqué ; il est vrai qu’il était demeuré, pendant vingt-six ans, au même poste, au sein de la même entreprise. Le pourvoi ajoute qu’il est présumé avoir été empêché, par son infirmité, de travailler dans des conditions normales de rentabilité. La cour d’appel, pour sa part, a refusé de retenir que le lien de causalité entre la situation de handicap du frère et les limites et blocages professionnels qu’il démontrait avoir rencontrés était présumé. Elle a tout simplement fait application du droit commun de la preuve, laquelle incombe au demandeur. Si l’on comprend bien l’arrêt d’appel, cette preuve est double en réalité. Elle porte à la fois sur la situation de handicap et sur le lien de causalité entre cette situation de handicap et l’empêchement professionnel subi. Cette analyse est pleinement confirmée par la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi par un raisonnement en deux temps.

D’une part, selon l’article 294 de l’annexe II du code général des impôts, le légataire qui revendique l’abattement institué en matière de droits de mutation à titre gratuit par l’article 779, II, du même code en faveur des personnes handicapées doit justifier que son infirmité l’empêche de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à toute activité professionnelle. Il en résulte que, pour bénéficier dudit abattement, le redevable doit « prouver le lien de causalité entre sa situation de handicap et le fait que son activité professionnelle a été limitée et son avancement retardé ou bloqué ».

D’autre part, « après avoir constaté que la situation de handicap [du frère] n’était pas discutée, l’arrêt [d’appel] relève que ce dernier justifie d’une carrière stable d’une durée de vingt-six années, comme dessinateur, au sein de la même entreprise, cependant qu’il n’apporte aucun élément établissant qu’il aurait été dans l’impossibilité de poursuivre des études supérieures ou aurait subi une limitation de son activité professionnelle ou un blocage de son avancement en lien avec son état de santé ». L’arrêt d’appel relève encore que l’intéressé « a bénéficié d’un plan de départ en retraite à l’âge de 55 ans, plan qui était propre à l’entreprise et dont il n’a pas communiqué les conditions financières, n’apporte pas la preuve de ce qu’un tel départ, qui, selon lui, aurait nécessairement été anticipé du fait de son infirmité, aurait eu un impact négatif sur ses revenus ». Enfin, s’il « n’a pu, en raison de son handicap, embrasser une carrière dans la marine nationale, il ne démontre pas qu’une telle carrière lui aurait offert des perspectives économiques plus favorables durant sa vie active et sa retraite ». Dès lors, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’en avoir déduit que le frère « ne démontrait pas que son activité professionnelle ne s’était pas déroulée dans des conditions normales de rentabilité et qu’il ne pouvait, dès lors, bénéficier de l’abattement prévu par l’article 779, II, du code général des impôts ».

La déchéance du terme est l’occasion pour le prêteur de réclamer à l’emprunteur certaines sommes à titre de pénalité (v. à ce sujet D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 353 et 356). C’est la raison pour laquelle le législateur prend bien souvent la peine de poser des limites. Tel est notamment le cas en droit slovaque, comme en témoigne un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en date du 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C-192/20, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin). En l’espèce, Le 17 juin 2016, une personne a conclu un contrat de prêt à la consommation auprès de Prima banka Slovensko pour un montant de 5 700 € à un taux d’intérêt de 7,90 %, ce prêt étant remboursable en 96 mensualités. L’emprunteur n’ayant plus procédé au versement des mensualités de remboursement partir du mois de septembre 2017, la banque slovaque a déclaré la déchéance anticipée du terme du prêt, le 28 décembre 2017, et exigé le remboursement immédiat de 5 083,79 € au titre du capital restant dû. En outre, elle a réclamé, sur le fondement des stipulations du contrat de prêt, notamment, le versement d’intérêts moratoires de 5 %, tant sur le principal du prêt que sur les intérêts dus, et ce pour la période allant de la déclaration de déchéance du terme du prêt jusqu’au remboursement effectif de la totalité du capital emprunté, ainsi que le versement des intérêts ordinaires de 7,90 % pour cette période.

Le tribunal de district de Kežmarok a, par jugement du 20 septembre 2019, accueilli le recours de la banque visant à la condamnation de l’emprunteur au versement des intérêts moratoires jusqu’au remboursement complet du capital emprunté. En revanche, il a rejeté ce recours en tant qu’il visait une condamnation au versement des intérêts ordinaires pour cette période, au motif que le droit slovaque ne permettait pas un tel cumul des intérêts. De plus, la juridiction a indiqué qu’une clause d’un contrat de prêt qui prévoit le cumul des intérêts moratoires et ordinaires a déjà été qualifiée d’« abusive » par les juridictions slovaques. La banque a interjeté appel de ce jugement, en faisant valoir qu’il résulte de la jurisprudence européenne que l’emprunteur qui n’a pas honoré ses obligations contractuelles est tenu, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt qu’il a contracté, non seulement au versement des intérêts moratoires, mais également à celui des intérêts ordinaires jusqu’au remboursement du capital emprunté (CJUE 7 août 2018, aff. C-96/16 et C-94/17, D. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). La cour régionale de Prešov, saisie de cet appel, considère qu’en vertu des dispositions du droit national, le retard de paiement d’une dette devenue exigible emporte un droit au profit du créancier au versement d’intérêts moratoires, à la réparation du préjudice réellement subi et à l’éventuel versement de pénalités contractuelles. Mais ce droit est toutefois limité dans les contrats conclus par un consommateur, l’article 54, paragraphe 1, l’article 517, paragraphe 2, et l’article 519 du code civil fixant à cet égard un plafond pour le montant de l’ensemble des sanctions applicables et faisant ainsi obstacle à ce que les stipulations du contrat mettent à la charge du consommateur des obligations allant au-delà de la réparation du préjudice réellement subi par le créancier. Or, en l’occurrence, la juridiction de renvoi constate que l’application cumulée des intérêts ordinaires et des intérêts moratoires pour la période allant de la déclaration de déchéance anticipée du terme du prêt jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté entraînerait un dépassement du plafond fixé par la loi et conduirait nécessairement à une aggravation de la situation du consommateur.

C’est dans ce contexte que fut saisie la Cour de Luxembourg, à laquelle il est demandé, en substance, si l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13, tels qu’interprétés par la CJUE dans l’arrêt Banco Santander et Escobedo Cortés (préc.), doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale en vertu de laquelle le consommateur qui a conclu avec un professionnel un contrat de prêt ne peut être tenu, sur le fondement des stipulations de ce contrat, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt, à verser au professionnel les intérêts ordinaires pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté, dès lors que le versement des intérêts moratoires et des autres pénalités contractuelles dues aux termes de ce contrat permet l’indemnisation du préjudice réel subi par le professionnel. Au terme de son raisonnement, la Cour de justice de l’Union européenne affirme qu’« à la différence de ce que semble suggérer Prima banka Slovensko, il ne résulte pas de l’arrêt Banco Santander et Escobedo Cortés que les dispositions de la directive 93/13 devraient être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une législation nationale ne permettant pas au professionnel ayant conclu un contrat de prêt avec un consommateur d’exiger, en cas de déchéance anticipée du terme de ce prêt et sur le fondement des stipulations de celui-ci, le paiement d’intérêts ordinaires, en sus des intérêts moratoires, pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement complet du capital emprunté » (pt 41). Cela lui permet de répondre ainsi à la question posée : « Sous réserve des vérifications qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’effectuer, la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle n’est pas applicable à des dispositions nationales en vertu desquelles le consommateur qui a conclu avec un professionnel un contrat de prêt ne peut être tenu, sur le fondement des stipulations de ce contrat, en cas de déchéance anticipée du terme du prêt, à verser au professionnel les intérêts ordinaires pour la période allant de la déclaration de cette déchéance jusqu’au remboursement effectif du capital emprunté, dès lors que le versement des intérêts moratoires et des autres pénalités contractuelles dues en vertu dudit contrat permet l’indemnisation du préjudice réel subi par le professionnel ».

La solution peut sembler justifiée si l’on raisonne en termes de préjudice : dès lors que le préjudice réel subi par le professionnel est pleinement réparé par le paiement des intérêts moratoires et des autres pénalités prévues par le contrat, il paraît logique de ne pas mettre à la charge du consommateur les intérêts ordinaires. Toutefois, ainsi que l’avait jugé la Cour de justice dans l’arrêt sur lequel la banque s’est appuyée, « les intérêts moratoires visent à sanctionner l’inexécution par le débiteur de son obligation d’effectuer les remboursements du prêt aux échéances contractuellement convenues, à dissuader ce débiteur de prendre du retard dans l’exécution de ses obligations et, le cas échéant, à indemniser le prêteur du préjudice subi du fait d’un retard de paiement. En revanche, les intérêts ordinaires ont une fonction de rétribution de la mise à disposition d’une somme d’argent par le prêteur jusqu’au remboursement de celle-ci » (CJUE 7 août 2018, préc., pt 76). Les intérêts moratoires ont donc une fonction différente de celle des intérêts ordinaires. Dès lors, leur cumul ne semble pas rationnellement impossible. D’ailleurs, on peut considérer que le droit français permet d’aboutir, dans une certaine mesure, à un tel résultat, l’article L. 312-39 du code de la consommation prévoyant à cet égard qu’« en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt. En outre, le prêteur peut demander à l’emprunteur défaillant une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1231-5 du code civil, est fixée suivant un barème déterminé par décret ». Il est vrai, cependant, que le montant de l’indemnité que le prêteur peut réclamer est plafonné à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance en vertu de l’article D. 312-16 du même code (v. à ce sujet G. Cattalano, in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz action, 2020, nos 323.121 s. ; J. Lasserre Capdeville, Le droit du crédit à la consommation. 10 ans après la loi Lagarde, LGDJ, coll. « Les intégrales », 2021, nos 306 s. ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 1792 s.).

Le statut des baux commerciaux issu du décret du 30 septembre 1953, aujourd’hui codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, a pour finalité de protéger le locataire dans son activité. Afin de renforcer cette protection, les dispositions essentielles du statut sont d’ordre public. Ces dispositions impératives sont visées aux articles L. 145-15, L. 145-16 et L. 145-45 du code de commerce. Néanmoins, dans l’intérêt du locataire, la Cour de cassation a parfois étendu l’ordre public à certaines dispositions du statut non visées par les articles sus-évoqués (v. not. Cass., ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11.664, D. 2003. 333 , note S. Becqué-Ickowicz ; ibid. 2002. 2053, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2002. 525 , obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2003. 85, obs. J. Mestre et B. Fages ). Toujours dans un souci d’accroître la protection du locataire, notamment au regard des évolutions du commerce, le statut des baux commerciaux a connu quelques modifications. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, aux commerces et aux très petites entreprises, dite « loi Pinel », est venue le compléter, dans le dessein de mieux réguler les rapports locatifs entre bailleur et locataire, en y intégrant entre autres de nouvelles dispositions impératives.

À l’exception de ces dispositions impératives, la liberté contractuelle est très présente dans la conclusion d’un bail commercial, particulièrement dans la fixation du loyer. En effet, les baux commerciaux restent l’effet de la volonté des parties, qui fixent elles-mêmes et librement le contenu ainsi que les limites de leurs engagements, même si le statut reste, tout au moins en partie, régulateur de cette liberté contractuelle dont il jugule les excès ou contrarie l’expression (V. Delaporte, La liberté contractuelle et le statut des baux commerciaux, JCP N 1978. I. 169).

L’arrêt rapporté est l’occasion de revenir sur le contenu d’un bail commercial réunissant dispositions impératives et stipulations contractuelles.

Une société civile immobilière (SCI), propriétaire d’un local situé dans un centre commercial donné à bail, a signifié à son locataire un congé avec offre de renouvellement à effet du 1er avril 2014.

Le locataire a accepté le principe du renouvellement du bail, mais a contesté le montant du loyer proposé.

La bailleresse a saisi le juge des loyers en fixation judiciaire du loyer minimum garanti.

La cour d’appel de Paris a retenu dans un arrêt du 27 novembre 2019 que la clause du bail commercial, selon laquelle « les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé, sera fixé d’un commun accord entre elles » et, « à défaut d’accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative », n’instaurait pas de procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge susceptible de faire l’objet d’une fin de non-recevoir. En effet, les juges du fond ont constaté que la clause se bornait à préciser que le montant du loyer de renouvellement sera fixé judiciairement en l’absence d’accord amiable entre les parties.

Les juges d’appel ont retenu également que « les dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de l’article 6 du décret du 3 novembre 2014, sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la publication dudit décret, soit le 5 novembre 2014 » et qu’en conséquence, les dispositions impératives issues de la loi Pinel relatives à la répartition des charges « ne s’appliquent pas à un bail renouvelé à compter du 1er avril 2014 ».

Le locataire s’est pourvu en cassation reprochant à la cour d’appel de Paris, dans le premier moyen, d’avoir rejeté la fin de non-recevoir qu’elle a soulevée tenant au non-respect de l’obligation faite par les dispositions de l’article 35 du bail relatif au renouvellement du contrat de bail de rechercher une solution amiable préalable. En effet, l’auteur du pourvoi soutenait que l’article 35 du bail stipulait expressément que les parties devaient rechercher un accord amiable avant la saisine du juge et que l’échange des mémoires intervenus avant la saisine du juge, lequel s’inscrit dans la procédure légale de fixation des loyers, ne constituait aucunement la phase de négociation amiable préalable visée par ladite clause.

La locataire reprochait également à la cour d’appel, dans un troisième moyen, d’avoir rejeté sa demande tendant à voir déclarer non écrites les clauses du bail contraires à la loi du 18 juin 2014, dite « loi Pinel ». Le locataire soutenait que la loi Pinel « est applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 » ; et que le bail ne pouvait être considéré comme renouvelé avant que le loyer ne fût définitivement fixé par les parties ou par le juge. En conséquence, selon l’auteur du pourvoi, les dispositions relatives à la répartition des charges et au coût des travaux issues de la loi Pinel étaient applicables, de sorte que les clauses du bail, contraires à ladite loi, devaient être réputées non écrites.

Pourtant, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 17 juin 2021, rejette le pourvoi du locataire.

Sur la fin de non-recevoir

La Cour de cassation constate que la cour d’appel a retenu, « sans dénaturation, que l’article 35 du bail commercial, selon lequel “les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé, sera fixé d’un commun accord entre elles” et, “à défaut accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative”, se borne à préciser que le montant du loyer de renouvellement sera fixé judiciairement en l’absence d’accord amiable entre les parties, sans instaurer une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge ».

En matière de renouvellement de bail commercial, le principe du renouvellement et la fixation du loyer du bail renouvelé sont dissociés (Civ. 3e, 20 mai 1992, n° 90-20.291, Rev. loyers 1992. 325, note S. Duplan-Miellet ; 15 mai 1996, Loyers et copr. 1996, n° 96, obs. C. Denizot), de façon telle que l’acceptation peut ne porter que sur le principe du renouvellement (comme en témoigne l’arrêt rapporté), et non sur le montant du nouveau loyer qui pourra être fixé ultérieurement à l’amiable (v. not. C. com., art. L. 145-11) ou, à défaut d’accord, par la voie judiciaire (Civ. 3e, 15 avr. 2021, n° 19-24.231, Dalloz actualité, 7 mai 2021, obs. S. Andjechaïri-Tribillac ; D. 2021. 798 ), ce que prescrivent en l’espèce les stipulations du bail commercial.

Par principe, l’action en fixation du loyer renouvelé ne peut être introduite qu’en l’absence d’accord des parties sur le montant du loyer renouvellement, comme le précisent les dispositions de l’article L. 145-33 du code de commerce. Néanmoins, il n’est pas interdit aux parties d’établir conventionnellement les modalités de fixation du loyer du bail renouvelé (l’article L. 145-33 n’étant pas d’ordre public), comme en l’espèce, voire d’insérer à cet égard une clause de conciliation préalable, par laquelle les parties ont une obligation de moyens de parvenir à résoudre à l’amiable leur différend, reconnue comme étant valide par la Cour de cassation (Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423, D. 2003. 1386, et les obs. , note P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs. R. Perrot ). Dans l’arrêt rapporté, le loyer de renouvellement est binaire. La convention des parties énonce que le loyer de renouvellement se compose de deux composantes : un loyer de base égal à la valeur locative du local considéré à la date d’effet du renouvellement du bail et un loyer variable complémentaire fixé au taux convenu aux conditions particulières du bail.

S’agissant du loyer de base, la clause du bail stipule que « les parties conviennent que le montant du loyer de base du bail ainsi renouvelé sera fixé d’un commun accord entre elles » et, « à défaut accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative ». Il ressort explicitement des termes de la clause que les parties sont convenues que le montant du loyer de base du bail renouvelé devait, dans un premier temps, être fixé d’un commun accord entre les parties ; et que ce n’était qu’à défaut d’accord amiable que le montant du loyer de renouvellement serait fixé judiciairement.

La clause, parfaitement claire et précise, n’instaure aucune procédure de conciliation obligatoire préalable dont le non-respect caractériserait une fin de non-recevoir (C. pr. civ., art. 122 ; Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, préc.). La haute juridiction a très justement constaté qu’il n’était pas permis de considérer que la référence dans le bail d’une fixation amiable du loyer de base du bail renouvelé à la valeur locative exigeait le recours à un mode alternatif de règlement des différends avant la saisine du juge. En effet, selon les termes du bail, les parties n’ont pas contractuellement décidé de faire appel à un tiers pour tenter de régler leur différend. Il est vrai qu’en ce sens la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait jugé qu’instituait une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la violation constituait dès lors une fin de non-recevoir, la clause qui stipule que « pour tous les litiges pouvant survenir dans l’application du présent contrat, les parties s’engagent à solliciter l’avis d’un arbitre choisi d’un commun accord avant tout recours à une autre juridiction » (Civ. 3e, 19 mai 2016, n° 15-14.464, Dalloz actualité, 3 juin 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 2377 , note V. Mazeaud ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 422, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2016. 621, obs. H. Barbier ). La chambre commerciale, plus sévère, avait jugé, quant à elle, que la clause, selon laquelle, « en cas de litige, les parties s’engagent à trouver un accord amiable avec l’arbitrage de la FEDIMAG. À défaut d’accord amiable, compétence est attribuée au tribunal de commerce de Bobigny nonobstant pluralité de parties », instituait une procédure de conciliation obligatoire et préalable dont le défaut de mise en œuvre constituait une fin de non-recevoir (Com. 30 mai 2018, nos 16-26.403 et 16-27.691, Dalloz actualité, 20 juin 201, obs. M. Kebir ; D. 2018. 1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier  ; Gaz. Pal. 31 juill. 2018, n° 319, p. 52, obs. S. Amrani-Mekki).

Il ressort donc de l’ensemble des décisions rendues en la matière que la qualification de la clause de conciliation obligatoire et préalable repose notamment sur la désignation d’un tiers habilité par les parties à rechercher une solution amiable au différend qui les oppose (V. Mazeaud, art. préc.) ou au moins, selon la chambre commerciale, sur des modalités de désignation prévues (Com. 30 mai 2018, préc. ; 19 juin 2019, n° 17-28.804, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2019. 578, obs. H. Barbier ). Néanmoins, la clause qui prévoit le recours préalable à un conciliateur ne doit pas être « rédigée de manière elliptique, en des termes très généraux au risque d’être qualifiée de “clause de style” n’instituant pas une procédure de conciliation préalable et obligatoire » (Civ. 3e, 11 juill. 2019, n° 18-13.460, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; AJDI 2019. 919 ).

Dans l’arrêt sous étude, l’article 35 du bail ne peut recevoir la qualification de « clause de conciliation préalable et obligatoire ». En effet, les stipulations du bail ne prévoient pas d’obligation pour les parties de trouver une solution amiable, en se faisant aider par un tiers désigné, avant toute saisine du juge. La clause incitait seulement les parties à un arrangement amiable.

Cependant, il faut admettre que les évolutions en matière de règlement des conflits tendent à l’instauration d’un préalable avant toute saisine du juge. À cet égard, la loi exige de plus en plus des parties qu’elles aient recours à un mode alternatif de règlement des litiges avant de saisir le tribunal ou le juge pour régler leur différend (v. par ex. C. pr. civ., art. 750-1, qui impose une tentative obligatoire de règlement amiable pour les litiges inférieurs à 5 000 € à peine d’irrecevabilité).

Si le rejet de la fin de non-recevoir soulevée par le locataire doit être approuvé en l’espèce, il est cependant permis de penser que la solution aurait été différente si la cour régulatrice avait retenu que la clause du bail devait s’interpréter comme une obligation des parties de recourir à une procédure de conciliation obligatoire. Dans cette hypothèse, le non-respect d’un préalable avant la saisine du juge aurait caractérisé une fin de non-recevoir et la saisine du juge aurait été irrecevable. Les parties auraient alors été contraintes de recourir à une procédure de conciliation obligatoire préalable avant de saisir à nouveau le juge, sous réserve d’une éventuelle prescription.

Il faut donc se montrer particulièrement attentif à l’existence d’une clause relative aux modalités de fixation amiable du loyer du bail renouvelé.

Quoi qu’il en soit, afin de préserver les relations entre bailleur et locataire, il reste préférable pour les parties de tenter une négociation préalable avant toute saisine du juge, et ce même en l’absence de clause de conciliation obligatoire et préalable stipulée dans le bail.

Sur l’application des dispositions de la loi dite « Pinel » au bail renouvelé

Avant la loi Pinel du 18 juin 2014, la répartition des charges et travaux était librement déterminée par les parties dans le contrat de bail, en ce qu’aucun texte ne prévoyait la façon dont les charges, travaux, impôts, taxes et redevances devaient être répartis entre les parties à un bail commercial. Dans un souci de protection du locataire, la loi Pinel a réglementé le domaine des charges locatives et du coût des travaux. Pour ce faire, elle a inséré un nouvel article L. 145-40-2 dans le code de commerce, lequel est d’ordre public. Selon cet article, « tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôt, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire ». Le décret d’application du 3 novembre 2014 est venu compléter les dispositions de l’article L. 145-40-2 en créant les articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce, lesquels précisent la liste des charges, travaux, impôts, taxes et redevances qui ne peuvent plus être imputés au locataire.

Mais l’application dans le temps de la loi Pinel a suscité de vives interrogations. En effet, certaines dispositions de cette loi étaient applicables immédiatement au 20 juin 2014, date de son entrée en vigueur (par ex. C. com., art. L. 145-40-1), d’autres sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 (par ex. C. com., art. L. 145-40-2), d’autres encore ne sont applicables qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter de la publication du décret du 3 novembre 2014 au journal officiel, soit le 5 novembre 2014. Les dispositions relatives aux charges, travaux, impôts, taxes et redevances font partie de ces dispositions applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014. Il en résulte dès lors que les baux conclus avant cette date et non encore renouvelés sont soumis à l’ancien régime selon lequel le bailleur est en droit de demander le règlement d’une charge imputable au locataire par une clause expresse du bail commercial.

Dans la mesure où les dispositions de la loi Pinel n’ont pas vocation à s’appliquer aux baux conclus ou renouvelés antérieurement à leur entrée en vigueur, il était important que la Cour de cassation identifie les règles issues du dispositif Pinel sur lesquelles portent le litige afin qu’elle puisse rappeler la date d’entrée en vigueur de ces dispositions et statuer sur la demande du locataire tendant à voir déclarer non écrites les clauses du bail contraires à la loi.

Après avoir identifié que les dispositions contestées étaient celles relatives à la répartition des charges et du coût des travaux, la Cour de cassation a très justement rappelé que les dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, et non comme l’a soutenu le locataire aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre.

Dans un bail renouvelé, la date à prendre en compte est la date d’effet du bail renouvelé (C. com., art. L. 145-12) et non la date de signature du bail renouvelé (J.-P. Blatter, Persiste et signe, AJDI 2015. 477 ), lequel souvent peut être signé plusieurs mois après la date de renouvellement mais prend effet rétroactivement, ou la date de fixation définitive du loyer comme semblait le soutenir le locataire, dans la mesure où le nouveau loyer fixé par le juge prendra effet, rétroactivement, à la date d’effet du renouvellement du bail (en ce sens, v. C. com., art. L. 145-57).

Dans l’arrêt du 17 juin 2021 rapporté, le bail a été renouvelé à compter du 1er avril 2014, date qui n’a pas été contestée par les parties. La haute juridiction constate dès lors que la date d’effet du contrat renouvelé est antérieure à l’entrée en vigueur des dispositions des articles R. 145-35 à R. 145-37 du code de commerce issues de loi du 18 juin 2014, de sorte que les dispositions créées par la loi Pinel et son décret d’application n’ont pas vocation à s’appliquer, et ce même si une procédure de fixation du montant du loyer renouvelé est en cours. La cour d’appel a donc exactement déduit que la demande tendant à voir déclarer non écrites les clauses de transfert de charges et travaux contraires à l’article L. 145-40-2 du code de commerce doit être rejetée.

On connaît le célèbre triptyque auquel doivent bien souvent satisfaire les sanctions du droit de la consommation au regard de l’Union européenne : celles-ci doivent être effectives, proportionnées et dissuasives (v. à ce sujet, M. Leroux-Campello et C. Dubois in D. Fenouillet [dir.], Droit de la consommation. Droit interne et européen, Dalloz Action, 2020, n° 423.264). Le droit du crédit à la consommation n’échappe pas à cette exigence, l’article 23 de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs prévoyant à cet égard que « Les États membres définissent le régime de sanctions applicables en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive, et prennent toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte qu’elles soient appliquées. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives ». Mais l’appréciation de ce triple caractère doit-elle être faite à la lumière de la disposition spécifiquement adoptée afin de transposer cette directive ou faut-il prendre en considération l’ensemble des sanctions du droit national ? C’est à cette question qu’a répondu la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt du 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C‑303/20, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin).

Dans le cadre d’un litige relatif à un crédit à la consommation souscrit en Pologne, l’emprunteur reprochait au professionnel de ne pas avoir, avant la conclusion du contrat, vérifié sa situation patrimoniale, dans la mesure où, au cours de l’entretien préalable à la conclusion dudit contrat, aucune question n’avait été posée au sujet de cette situation, pas plus qu’en ce qui concerne le montant des revenus et des dettes de son ménage. Le tribunal d’arrondissement d’Opatów, en Pologne, a considéré que le droit polonais en vigueur ne garantissait pas le respect...

« Le principe du contradictoire est l’âme du procès au point qu’il est dit de droit processuel. Il est, par essence, commun à toutes les procédures » (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie du procès, 2e éd., PUF, 2013, n° 173). Ce principe ne s’impose pas qu’aux relations entre les parties au procès. Comme le rappelle l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2021 (n° 19-22.710), il s’applique également au juge lorsqu’il entend relever d’office un moyen de droit (J. Landel, Le non-respect du principe de contradiction : encore un arrêt sanctionné, Éd. législatives, 18 juin 2021).

En l’espèce, des époux s’absentent de leur domicile du 14 au 16 février 2015. Profitant de leur absence, des cambrioleurs visitent leur maison d’habitation et forcent leur coffre-fort. Le couple avait souscrit un contrat d’assurance contre le vol auprès de la compagnie Groupama (ci-après l’assureur). Cette dernière refuse cependant de prendre en charge le sinistre. Elle considère que les assurés n’avaient pas mis en œuvre les moyens de protection prescrits en cas d’absence de plus de 24 heures : les volets et persiennes n’avaient pas été fermés, facilitant ainsi l’entrée des voleurs, lesquels avaient pu se contenter de briser la porte-fenêtre du premier étage (sur la distinction des clauses de condition de garantie et d’exclusion de garantie, v. A. Cayol, Le principe de détermination conventionnelle des garanties, in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 118).

Les époux assignent donc l’assureur en réparation de leurs préjudices. Par un arrêt du 3 juillet 2019, la cour d’appel de Rennes le condamne à prendre en charge, dans le cadre de sa garantie vol, le préjudice subi par les époux (Rennes, 3 juill. 2019), aux motifs que les conditions générales de la police d’assurance précisaient que « ne sont pas garantis les vols ou détériorations survenus alors que les mesures de prévention n’ont pas été observées, sauf en cas de force majeure ou si le non-respect de ces mesures n’a pu avoir d’incidence sur la réalisation des dommages ». Or, les juges du fond retiennent que, « au regard de la détermination du ou des auteurs du cambriolage, caractérisée par le mode opératoire, dont le forcement du...

Comment celui qui sollicite du juge que soit ordonnée une mesure sur requête doit-il caractériser la nécessité de déroger au principe de la contradiction ? L’arrêt rendu le 10 juin 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation apporte quelques éléments de réponse à cette question devenue classique.

Deux époux s’étaient engagés, aux termes d’un protocole d’accord transactionnel, à verser une certaine somme à une société. Suspectant ses débiteurs d’organiser frauduleusement leur insolvabilité pour échapper au paiement de la dette, la société créancière a saisi le président du tribunal judiciaire afin qu’il ordonne une mesure d’investigation. Le président du tribunal judiciaire a fait droit à cette demande et a ensuite rejeté la demande de rétractation formée par les débiteurs. La cour d’appel a cependant infirmé l’ordonnance du président du tribunal judiciaire : constatant que la société créancière avait déjà recueilli un certain nombre de documents relatifs notamment aux liens entre une société et les opérations réalisées par les époux débiteurs, elle a estimé qu’elle ne parvenait pas à démontrer qu’il y avait lieu d’ordonner une mesure d’instruction sans appeler les parties adverses.

L’arrêt a été censuré par la Cour de cassation au double visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile au motif que « [la société créancière] avait exposé de façon détaillée dans sa requête un contexte laissant craindre une intention frauduleuse de la part [des époux débiteurs] afin d’organiser leur insolvabilité en fraude aux droits de leurs créancier, qui ne pouvait ressortir des seuls éléments déjà recueillis auprès de sources légales, et que le risque de dissimulation des preuves recherchées et la nécessité de ménager un effet de surprise étaient motivés par référence à ce contexte ».

Chacun sait qu’il ne faut pas se laisser abuser par les termes de l’article 145 du code de procédure civile lorsqu’il prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures...

Faute d’avancée possible avec l’Assemblée, le Sénat a même adopté une question préalable pour la dernière lecture du projet de loi de bioéthique, ce qui revient à rejeter le texte en abrégeant les débats. La clause de revoyure n’a pas échappé aux dissensions. Depuis 2004, les lois bioéthiques sont révisées tous les sept ans.

Durant les débats, la clause a été ramenée à cinq ans avant de repasser à… sept ans. La mesure phare du texte, la procréation médicalement assistée (PMA) pour toutes les femmes, a éclipsé le reste du texte. Les sénateurs s’y sont eux-mêmes perdus. Alors qu’en premier lecture, ils avaient adopté la PMA pour toutes mais en limitant son remboursement par la sécurité sociale aux seuls cas d’infertilité. En seconde lecture, après des tensions autour de la PMA post-mortem, ils ont finalement rejeté...

Quand on parle de trésor, le lecteur est immédiatement transporté dans de grandes aventures et de vives urgences où les protagonistes affrontent mille périls et reviennent couverts d’or après maintes recherches. Se succèdent alors les images de pirates et de corsaires, celles qu’Hergé a croqué dans Le Trésor de Rackham le rouge (Casterman, 1945), de trésors qui permettent de nourrir des vengeances comme dans Le Comte de Monte Cristo, de chasseurs de trésor comme Indiana Jones ou Sydney Fox ou plus près de nous, du mythe du trésor caché de l’abbé Saunière à Rennes-le-Château (Aude). Mais il n’y a pas que la littérature, le cinéma et l’histoire qui ont à connaître de trésors. Le code civil connaît aussi des trésors ! Ainsi, l’article 716, alinéa 2, définit le trésor comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ». Et le texte, dans son premier alinéa, de prévoir que « la propriété d’un trésor appartient à celui qui le trouve dans son propre fonds ; si le trésor est trouvé dans le fonds d’autrui, il appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fonds ». Certes, nous sommes loin des belles images d’aventure mais c’est de cette découverte – invention – de trésor dont il est question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation.

Dans cette affaire, il est donc question de trésor et plus précisément de détermination de son inventeur. Le 21 juillet 2015, au cours de travaux de rénovation immobilière réalisés par une société de rénovation sur un site appartenant au groupement foncier et rural du domaine de Failly (le propriétaire du site), trente-quatre lingots d’or ont été découverts fortuitement. Une semaine plus tard, un accord intitulé « accord transactionnel » est conclu et organise le partage des trente-quatre lingots entre le propriétaire du site obtenant dix-neuf lingots, messieurs T…, N… et Q…, salariés de la société qui effectuaient les travaux, en qualité de coinventeurs, 30,86 % chacun du prix de vente des quinze autres lingots et messieurs S…, Z… et J… respectivement en leur qualité d’employeur, directeur technique et chef d’équipe, chacun un tiers des 7,41 % restants. Cet accord a fait l’objet d’un enregistrement auprès de l’administration fiscale le 5 août 2015. Le 16 septembre 2015, la vente des lingots intervient pour un montant total, hors commission et droits fixes et de partage, de 1 002 376 €. Tenant compte des termes de l’accord transactionnel, le partage est opéré le 3 novembre 2015. C’est alors que monsieur Q…, invoquant qu’il était le seul coinventeur du trésor avec monsieur T…, conteste l’accord. Monsieur Q… assigne en paiement les cosignataires de l’accord. Il soutient à l’appui de sa demande que l’accord transactionnel ne remplissait pas les conditions de l’article 2044 du code civil et qu’en l’absence de concessions réciproques, l’accord devait être écarté au profit des règles de l’article 716 du code civil. Dans le cadre du litige, monsieur T… a sollicité reconventionnellement la nullité de l’accord et le paiement de différentes sommes en soutenant être le seul inventeur du trésor.

Au fond, deux points posaient problème dans cette affaire du trésor. La première visait l’accord transactionnel conclu entre les différents opérateurs de l’affaire. Cet accord aboutissant à une répartition surprenante au vu de l’article 716 du code civil et dont deux des inventeurs visés par elle ont remis la validité en question, ayant le sentiment d’avoir été abusés. La seconde portait sur la question de déterminer qui, parmi les ouvriers, pouvait prétendre au statut d’inventeur du trésor avec le propriétaire du site. La cour d’appel (Orléans, 1er juill. 2019, n° 17/03292) décide alors de déclarer l’accord transactionnel nul et que le trésor, en vertu de l’article 716 du code civil, serait attribué pour moitié au propriétaire du site et pour moitié à celui des ouvriers qui avait découvert le trésor, à savoir monsieur T… (alias La Pelle). Elle souligne que monsieur T… n’avait fait appel à monsieur Q… (alias La Pioche) que pour l’aider à perforer la dalle et à monsieur N… (alias Le Seau) que pour extraire les gravats. Se focalisant sur l’occulis, et sensible à l’argumentaire de l’avocat de monsieur T…, selon lequel le texte ne prévoit pas la possibilité d’une invention collective, la cour d’appel condamne le propriétaire du site et les autres bénéficiaires du pacte de transaction à restituer des sommes à monsieur T… considéré comme seul coinventeur et bénéficiant de la moitié du prix des lingots. Au vu des sommes en jeu, il n’est pas surprenant que le propriétaire du site comme les autres protagonistes aient formé un pourvoi contre la décision.

C’est à la première chambre civile de la Cour de cassation qu’est donc échue la tâche de trancher les débats, tant sur l’annulation de l’accord transactionnel que sur l’exclusivité de la qualification d’inventeur du trésor au profit de monsieur T…. La haute juridiction accueille partiellement le pourvoi – formé par monsieur Q… – et censure la décision de la cour d’appel mais uniquement sur la question de la pluralité d’inventeurs considérant que les juges du fond avaient retenu à bon droit la nullité de l’accord transactionnel.

La Cour de cassation est alors invitée à se prononcer sur la validité de l’accord transactionnel, en premier lieu. Les requérants (messieurs J…, S…, Z…, le propriétaire du site et monsieur N…) considèrent que la cour d’appel ne pouvait pas relever d’office la nullité de l’accord transactionnel et les condamner à verser différentes sommes à monsieur T…. Pour aboutir à cette solution, la cour d’appel avait considéré que la stipulation contenue dans l’accord transactionnel « selon laquelle celui-ci avait été conclu, “après information complète sur les faits, les lois règlements, et jurisprudence et après discussions et concessions réciproques” », constituait une formulation dont la portée était trop générale, voire inexacte, et ne permettait pas de s’assurer de la qualité du consentement de l’inventeur du trésor (notons qu’en l’espèce, le propriétaire du site, lequel était avocat par ailleurs et qui s’était réservé la moitié du trésor plus deux lingots « pour l’organisation », était l’auteur de l’acte litigieux). Elle avait, en outre, relevé que l’acte que les parties avaient elles-mêmes qualifié d’accord transactionnel ne contenait aucune concession réciproque et que la renonciation au bénéfice des dispositions de l’article 716, alinéa 1er, du code civil par l’inventeur ne semblait pas satisfaire aux exigences d’un consentement libre et éclairé. Face à ces deux points, les requérants considéraient que la cour d’appel avait outrepassé sa mission en relevant d’office la nullité du contrat pour vice du consentement en dehors de toute demande en ce sens et de preuve d’un tel vice. Ils invoquent également que l’exigence de concessions réciproques dans une transaction constituait un élément de qualification et non une condition de sa validité. L’argumentaire pourtant abondant n’emporte pourtant pas l’adhésion de la première chambre civile. Dans sa réponse, la Cour de cassation relève que la cour d’appel avait « énoncé à bon droit, par motifs propres et adoptés, qu’il peut être dérogé par convention aux dispositions de l’article 716 du code civil relatives à la propriété du trésor, mais que la validité d’une transaction est conditionnée par l’existence de concessions réciproques » (§ 7). Elle souligne que les juges du fond avaient mis en évidence que l’accord conclu constituait une transaction et que celle-ci ne contenait pas de concessions réciproques. En effet, l’ouvrier par cet accord a renoncé à une grande partie de la valeur marchande du trésor qu’il avait découvert, et ce sans contrepartie puisque le propriétaire du site se trouvait mieux loti que par le jeu de l’article 716 et les autres parties bénéficiaient d’une part quand elles ne pouvaient prétendre à rien en vertu du texte précité. Aussi, la première chambre civile rejette le pourvoi considérant qu’il ne peut être reconnu à cet accord transactionnel de force obligatoire, conformément à l’article 2052 du code civil. L’accord transactionnel annulé, c’est alors l’article 716 du code civil qui trouve à s’appliquer. Encore faut-il savoir entre quels protagonistes !

C’est donc sur la détermination de l’auteur de l’invention que la Cour de cassation se prononce, en second lieu. Monsieur Q… (alias La Pioche) fait alors grief à la cour d’appel de lui nier sa qualité de coinventeur du trésor avec monsieur T… et donc de le condamner au même titre que les autres à lui reverser les sommes qu’il a perçues à la suite de la vente des lingots. Le requérant souligne que lorsque la découverte du trésor procède directement d’une action collective de plusieurs ouvriers, l’article 716 du code civil permet que chacun d’eux puisse être qualifié d’inventeur. Or la cour d’appel avait pour sa part considéré que « l’article 716 figure dans les dispositions générales du livre III de ce code relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété et que, de la même manière que le [groupement foncier] tient ses droits sur ce bien meuble incorporé au fonds dont il est propriétaire par accession, l’inventeur doit être qualifié de tel lorsqu’il a permis à ce bien d’en être dissocié et par conséquent, rendu visible en donnant naissance, ce faisant, à ce droit d’accession ». Elle avait donc retenu pour identifier l’inventeur du trésor la théorie de l’occulis selon laquelle l’inventeur est celui qui découvre le trésor est « celui qui le premier a fait apparaître le trésor, l’a rendu visible, et non pas nécessairement celui qui, le premier, a vu le trésor ou l’a concrètement appréhendé […]. Pour être inventeur, il n’est donc pas nécessaire d’avoir appréhendé concrètement le trésor, ni même de savoir que l’objet mis au jour en était un » (Rép. civ., v° Trésor, par P. Berchon, nos 68 s.). D’ailleurs, dans une ancienne affaire où les faits étaient assez similaires, un tribunal civil avait refusé la qualité de coinventeurs à des ouvriers qui y prétendaient au motif que les travaux étaient faits en commun (T. civ. Villefranche-sur-Saône, 11 févr. 1954, D. 1954. Somm. 60 ; Gaz. Pal. 1954. 1. 401).

La Cour de cassation opère une lecture différente du texte. La première chambre civile rappelle d’abord que selon l’article 714 du code civil, « le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard et s’il est trouvé dans le fonds d’autrui, il appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fonds » (§ 11). Mais elle continue en expliquant qu’il résulte de ce texte que « l’inventeur d’un trésor s’entend de celui ou de ceux qui, par le pur effet du hasard, mettent le trésor à découvert en le rendant visible et que, lorsque la découverte du trésor procède directement d’une action de plusieurs personnes, chacune d’elles doit être qualifiée d’inventeur » (§ 12). La haute juridiction met alors en avant que pour retenir que monsieur T… était l’unique inventeur du trésor, alors qu’il avait fait appel à monsieur Q… pour perforer la dalle derrière laquelle se trouvait le trésor, la cour d’appel avait considéré que l’article 716 du code civil excluait la possibilité d’une pluralité d’inventeurs. Cette lecture restrictive de la lettre de l’article 716 conduit alors la première chambre civile à censurer la décision rendue par la cour d’appel pour violation du texte et à renvoyer l’affaire devant une autre cour d’appel. Ainsi, la Cour de cassation nous offre une lecture de l’article 716 du code civil que les auteurs de l’exégèse, tel Demolombe abondamment cité par l’avocat de monsieur T… devant la cour d’appel, n’avaient pas crue possible. Cependant, une telle interprétation nous semble répondre à une certaine idée de la justice. Les opportunistes mis hors-jeu de l’attribution du trésor avec la nullité de l’accord transactionnel, il restait à statuer pour ne pas léser celui des ouvriers qui, par son concours actif et nécessaire, a permis de découvrir le trésor. Si l’union fait la force, l’union fait également la qualité de coinventeurs !

Les mesures d’instruction préventives, ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, continuent de générer un contentieux abondant, comme en témoigne l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 juin 2021.

Parce qu’elle se plaignait de faits de concurrence déloyale et de dénigrement sur internet, une société a saisi le président du tribunal de commerce de Lyon afin que celui-ci ordonne des mesures d’instruction qui devaient se dérouler au siège social de diverses sociétés. Mais le requérant n’a pas choisi la simplicité et, plutôt que de rédiger une unique requête visant l’ensemble des sociétés dans les locaux desquelles les mesures d’instruction devaient être exécutées, a déposé pas moins de sept requêtes. Le président du tribunal de commerce a fait droit à ces requêtes en rendant non pas sept mais deux ordonnances aux termes desquelles il a pris le soin de préciser que l’huissier de justice désigné serait constitué séquestre des documents appréhendés et qu’il ne pourrait être mis fin au séquestre qu’après le prononcé d’une décision contradictoire. Les mesures d’instruction ayant été exécutées, a été exercé un référé rétractation qui a été rejeté par le président du tribunal de commerce, puis par la cour d’appel, d’où un pourvoi en cassation qui a soulevé plusieurs difficultés.

La compétence territoriale pour ordonner une mesure d’instruction sur requête

La première difficulté concernait la compétence territoriale du président du tribunal de commerce pour statuer sur l’intégralité des requêtes alors que certaines des sociétés n’étaient pas domiciliées dans le ressort du tribunal auquel il appartenait.

Opportunément, le pourvoi soulignait qu’avaient été introduites plusieurs instances distinctes et autant de procédures, de sorte que la compétence territoriale du juge devait être appréciée au regard de chacune des sociétés visées. Cette analyse pouvait se trouver renforcée par l’article 42 du code de procédure civile : si, en cas de pluralité de défendeurs, le demandeur saisit à son choix la juridiction où demeure l’un d’eux, rien ne paraît lui interdire de morceler le contentieux en introduisant l’instance devant plusieurs juridictions, quitte à ce que les instances ainsi ouvertes soient ultérieurement réunies.

Cette argumentation est cependant écartée par la Cour de cassation qui porte le regard sur le contenu des actes de procédure. Parce qu’il s’agissait de « requêtes identiques », le juge était compétent pour en connaître dès lors que trois conditions étaient réunies : l’une des sociétés visées dans les différentes requêtes devait être domiciliée dans le ressort du tribunal, les mesures sollicitées devaient être destinées à conserver ou à établir la preuve de faits similaires dont aurait pu dépendre la solution d’un même litige et la juridiction à laquelle appartenait le juge devait être susceptible de connaître l’instance au fond.

Que la Cour de cassation ait exigé que les mesures d’instruction soient destinées à établir la preuve de faits similaires dont aurait pu dépendre la solution d’un même litige paraît parfaitement fondé. Il s’agit de vérifier l’existence d’un lien entre les mesures d’instruction ou leur « connexité » pour reprendre le terme employé dans un précédent arrêt (Civ. 2e, 5 mai 2011, n° 10-20.435, Bull. civ. II, n° 104 ; Dalloz actualité, 8 juin 2011, obs. C. Tahri ; ).

En revanche, qu’il soit nécessaire que l’une des sociétés soit domiciliée dans le ressort du tribunal auquel appartient le juge des requêtes saisi et que ce tribunal soit susceptible de connaître du fond du litige soulève davantage de difficultés. Certes, dans un arrêt, la Cour de cassation avait déjà pu juger que « le président d’un tribunal de commerce saisi, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de requêtes tendant à ce que soient ordonnées des mesures devant être exécutées dans le ressort de plusieurs tribunaux, n’est compétent pour ordonner les mesures sollicitées qu’à la double condition que l’une d’entre elles doive être exécutée dans le ressort de ce tribunal et que celui-ci soit compétent pour connaître de l’éventuelle instance au fond » (Com. 14 févr. 2012, n° 10-25.665 NP ; v. impl. Civ. 2e, 5 mai 2011, n° 10-20.435, préc. ; 30 avr. 2009, n° 08-15.421, Bull. civ. II, n° 105 ; D. 2009. 2321 , note S. Pierre-Maurice ; ibid. 2714, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). Mais des arrêts plus récents avaient laissé entendre que ces conditions n’étaient pas cumulatives, mais bien alternatives, de sorte que « le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées » (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-14.849 P, D. 2020. 2122 ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Rev. prat. rec. 2021. 7, chron. O. Cousin, F. Kieffer et Rudy Laher  ; 2 juill. 2020, n° 19-21.012 P, Dalloz actualité, 15 sept. 2020, obs. M. Kebir ; D. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès  ; Com. 13 sept. 2017, n° 16-12.196, Bull. civ. IV, n° 113 ; Dalloz actualité, 20 sept. 2017, obs. L. Dargent ; D. 2017. 1767 ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ contrat 2017. 540, obs. E. Duminy ; Rev. sociétés 2018. 19, note J. Heinich  ; Civ. 2e, 15 oct. 2015, nos 14-17.564 et 14-25.654, Bull. civ. II, n° 233 ; Dalloz actualité, 30 oct. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 2133 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ). Cette dernière solution était d’ailleurs pleinement justifiée : lorsque les mesures ne doivent pas être exécutées au lieu où demeure le défendeur potentiel (par exemple chez un tiers), il est possible que le juge appartenant au tribunal appelé à connaître du fond ne soit pas le même que celui attaché au tribunal dans le ressort duquel les mesures doivent être exécutées.

L’arrêt commenté semble donc opérer une volte-face ! Pour éviter d’y voir la source d’une nouvelle querelle quant à la compétence territoriale du juge en matière de requêtes, il est tentant de s’attacher à la circonstance particulière qu’avaient été déposées plusieurs « requêtes identiques » visant plusieurs sociétés qui n’étaient pas domiciliées dans le ressort du même tribunal. À dire vrai, cela n’aurait pourtant rien dû changer à l’affaire. Car le seul constat que le tribunal fût susceptible de connaître du fond du litige aurait dû permettre au juge de statuer sur l’ensemble des requêtes. L’arrêt commenté est donc la source de nouvelles incertitudes.

L’étendue des mesures pouvant être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile

La seconde question portait sur l’étendue des mesures qui peuvent être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Chacun sait que l’article 145 du code de procédure civile est un peu elliptique : il se borne à souligner que le juge ne peut ordonner que les mesures d’instruction « légalement admissibles » sans davantage en circonscrire l’étendue.

La Cour de cassation dans le présent arrêt rappelle que l’étendue des mesures d’instruction est enfermée entre deux bornes. En premier lieu, parce que les mesures d’instruction ne doivent pas tourner à la « perquisition » (R. Perrot, obs. ss Civ. 2e, 16 mai 2012, RTD civ. 2012. 769 ), les seules mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet ». Cela n’a rien d’une nouveauté (Civ. 2e, 21 mars 2019, n° 18-14.705 NP, D. 2019. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra (CDEDEA n° 4216)  ; 11 mai 2017, n° 16-16.966 NP ; 6 janv. 2011, n° 09-72.841 NP). Cela étant dit, il ne faut pas croire qu’il suffit que les mesures d’instruction soient circonscrites pour être légalement admissibles ; encore faut-il qu’elles le soient « suffisamment ». En second lieu, les mesures d’instruction ordonnées doivent être « proportionnées à l’objectif poursuivi » (v. déjà Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-14.309 P, Dalloz actualité, 14 avr. 2021, obs. T. Goujon-Bethan ; ).

Ces deux bornes étant fixées, la Cour de cassation en déduit la conduite que doit tenir le juge : il lui appartient de « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (v. déjà Civ. 2e, 25 mars 2021, préc.). En somme, le temps et l’objet de la mesure doivent être appréciés au regard de la nécessité de ne pas porter une atteinte excessive aux droits d’autrui.

Dans la présente affaire, la cour d’appel avait bien relevé que les mesures d’instruction ne ciblaient ni des documents personnels ni des documents couverts par un secret d’ordre professionnel ou médical et que les fichiers qui devaient être appréhendés étaient identifiés au moyen de mots-clés. Ce faisant, les mesures d’instruction étaient effectivement circonscrites. Cependant, et c’est ce qui est relevé par la Cour de cassation, les mots-clés étaient constitués de « termes génériques » ainsi que des prénoms, noms et appellations des personnes contre lesquelles les mesures d’instruction avaient été sollicitées. Il était donc à craindre que l’exécution des mesures conduise à appréhender bien d’autres fichiers que ceux nécessaires à la preuve des faits de concurrence déloyale et de dénigrement et, plus particulièrement, des documents couverts par le secret des affaires. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation censure l’arrêt pour défaut de base légale : la cour d’appel aurait dû rechercher si les mesures d’instruction étaient « suffisamment » circonscrites et si « l’atteinte portée au secret des affaires était limitée aux nécessités de la recherche des preuves en lien avec le litige et n’était pas disproportionnée au regard du but poursuivi ».

La cour d’appel de renvoi devra rechercher si des mesures d’instruction dont l’objet aurait été davantage restreint et le temps plus limité n’auraient pas été suffisantes pour assurer l’exercice du droit à la preuve. Deux éléments plaident en faveur d’une réponse affirmative. D’une part, les mesures ne paraissaient pas cibler les seuls documents établis concomitamment aux faits de dénigrement ou de concurrence déloyale. D’autre part, les mots-clés utilisés étaient « génériques » (Google, accord, entente, salarié, avis, Linkedin) : peut-être que l’ajout du nom de la société victime des faits de dénigrement et de concurrence déloyale aurait permis de circonscrire davantage la mesure sans lui faire perdre toute son efficacité. En revanche, il faut noter que l’huissier devait demeurer séquestre des documents saisis jusqu’à ce qu’intervienne une décision de justice contradictoire. Cela n’est pas très différent du mécanisme de placement sous séquestre provisoire institué par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 (qui n’était pas encore entré en vigueur dans la présente affaire). De la sorte, il est permis de se demander si la mission de l’huissier de justice n’était pas d’opérer un premier tri avant qu’il soit discuté des éléments devant effectivement être remis à la société requérante, ce qui tempérait l’atteinte au secret des affaires et, plus largement, aux droits des sociétés visées par les requêtes (rappr. Com. 17 janv. 2018, n° 15-29.114 NP).

La conciliation du droit à la preuve et du secret des affaires

Dans quelle mesure le droit à la preuve, qui est exercé au travers des mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, peut-il porter atteinte au secret des affaires ?

Cette dernière question n’appelle pas de réponse tranchée. Certes, il est acquis que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle au prononcé d’une mesure d’instruction préventive (Com. 18 oct. 2017, nos 16-15.891 et 16-15.903 NP ; Civ. 2e, 23 juin 2016, n° 15-19.671, Bull. civ. II, n° 170 ; Dalloz actualité, 8 juill. 2016, obs. M. Kebir ; RTD civ. 2017. 482, obs. N. Cayrol ; ibid. 487, obs. N. Cayrol ; Com. 19 mars 2013, n° 12-13.880 NP ; Civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 95-21.934, Bull. civ. II, n° 4 ; D. 1999. 34 ), à l’instar du respect de la vie personnelle (Soc. 7 déc. 2016, n° 14-28.391 ; 19 déc. 2012, n° 10-20.526 et 10-20.528, Bull. civ. V, n° 341 ; Dalloz actualité, 18 janv. 2013, obs. M. Peyronnet ; D. 2013. 92 ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; 23 mai 2017, n° 05-17.818, Bull. civ. V, n° 84 ; D. 2007. 1590 , obs. A. Fabre ; Dr. soc. 2007. 951, chron. J.-E. Ray ; RTD civ. 2007. 637, obs. R. Perrot ) ; il en découle que le juge ne saurait rejeter la demande de mesure d’instruction en se bornant à constater qu’elle se heurte au secret des affaires.

Pour autant, le droit à la preuve n’accorde pas un blanc-seing à celui qui prétend l’exercer. La Cour européenne des droits de l’homme a esquissé les principes applicables en la matière lorsqu’il a été argué devant elle qu’un juge s’était fondé sur des éléments portant atteinte à la vie privée. Et elle a raisonné en s’appuyant sur la lettre de l’article 8, § 2, de la Convention européenne des droits de l’homme dont chacun sait qu’elle autorise des ingérences dans le droit dû au respect de la vie privée : elle a ainsi jugé que l’exercice du droit à la preuve, en ce qu’il tend à la protection des droits et libertés d’autrui, poursuit un but légitime permettant de porter atteinte au respect dû à la vie privée ; mais encore faut-il que l’atteinte qui en résulte soit proportionnée au but poursuivi et, partant, nécessaire (CEDH 10 oct. 2006, L.L. c. France, req. n° 7508/02, § 46, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ).

C’est une méthode analogue qu’utilise la Cour de cassation pour concilier le droit à la preuve avec un certain nombre de droits au secret (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-14.309, préc. ; Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491 P, Dalloz actualité, 17 juin 2019, obs. M. Kebir ; D. 2019. 1595 , note H. Michelin-Brachet ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 170, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Soc. 16 nov. 2016, n° 15-17.163 NP ; Civ. 1re, 25 févr. 2016, n° 15-12.403, Bull. civ. I, n° 48 ; Dalloz actualité, 14 mars 2016, obs. N. Kilgus ; D. 2016. 884 , note J.-C. Saint-Pau ; ibid. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ pénal 2016. 326, obs. D. Aubert ; RTD civ. 2016. 320, obs. J. Hauser ; ibid. 371, obs. H. Barbier ). Dans l’arrêt commenté, elle en fait application pour concilier le droit à la preuve et le secret des affaires : « si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, c’est à la condition que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi ». Sur ce point encore, l’arrêt rendu par la cour d’appel est censuré pour défaut de base légale. Certes, elle avait bien affirmé qu’il n’y avait aucune atteinte disproportionnée au secret des affaires ; mais elle ne l’avait pas véritablement justifié, sinon en soulignant que les documents couverts par le secret professionnel n’étaient pas visés par la mesure d’instruction ! C’était trop peu et une recherche plus approfondie s’imposait.

Une ressortissante bulgare domiciliée à Sofia fournit, en qualité de prestataire, des services liés à l’activité, en Espagne, du consulat général de Bulgarie à Valence, les prestations concernant la réception de documents dans des dossiers ouverts au consulat par des ressortissants bulgares ainsi que la gestion de ces dossiers.

Elle saisit une juridiction bulgare en vue d’obtenir la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, en application du droit bulgare.

La compétence de cette juridiction est toutefois contestée. La Cour de justice est alors saisie d’une question préjudicielle relative à la mise en œuvre du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette question comporte deux aspects.

En premier lieu, elle conduit à déterminer si le règlement est bien applicable, alors qu’il s’applique en matière civile et commerciale et non aux actes commis dans l’exercice de la puissance publique (art. 1)....

Deux avocats ayant un différend concernant une rétrocession d’honoraires saisirent le bâtonnier du barreau auprès duquel ils étaient inscrits (Décr. n° 91-1197 du 27 nov. 1991 organisant la profession d’avocat, art. 179-1). Un appel fut ensuite formé par l’un d’eux contre la décision du bâtonnier (Décr. n° 91-1197, art. 152 et 179-6) puis un pourvoi en cassation.

Deux critiques, peu banales, furent alors soulevées au regard de la composition de la chambre de la cour d’appel ayant statué.

1° En premier lieu, le demandeur au pourvoi fit valoir que la décision avait été rendue par une chambre de la cour d’appel mais que la formation comportait deux magistrats appartenant à une autre chambre, dont la présidente, alors que les parties n’avaient pas été informées de l’empêchement du président de la première chambre et qu’il n’avait pas été justifié de la régularité de son remplacement.

La branche du moyen est sèchement écartée, au motif que « l’affaire pouvait être délibérée par (cette présidente) sans qu’il soit nécessaire de justifier des raisons pour lesquelles elle faisait partie de la composition en remplacement d’un autre magistrat ».

L’arrêt du 10 juin 2021 s’explique aisément, au regard des dispositions du code de l’organisation judiciaire. L’article L. 121-3 dispose que le premier président de la cour d’appel répartit les juges dans les différents pôles, chambres et services de la juridiction. Selon l’article R. 121-1, cette répartition s’effectue par ordonnance, qui peut être modifiée en cours d’année, pour prendre en compte un changement dans la composition de la juridiction ou pour prévoir un service allégé pendant la période au cours de laquelle les magistrats, les fonctionnaires et les auxiliaires de justice bénéficient de leurs congés annuels. Enfin, l’article R. 312-3 ajoute que les présidents de chambre sont, en cas d’absence ou d’empêchement, remplacés pour le service de l’audience par un magistrat du siège désigné conformément à l’article L. 121-3 ou, à défaut, par le magistrat du siège présent dont le rang est le plus élevé. En cas d’absence ou d’empêchement d’un conseiller, celui-ci est remplacé par un autre conseiller de la cour.

Il ne résulte pas en effet de ces dispositions qu’il soit nécessaire d’informer les parties des empêchements des magistrats ni des conditions des remplacements des magistrats absents, et ce d’autant plus que l’ordonnance dite de roulement, prise en application de l’article L. 121-3, prévoit habituellement, de manière générale, qu’un magistrat absent ou empêché peut être remplacé par tout magistrat du siège de la cour considérée.

2° En second lieu, le demandeur au pourvoi souleva une autre critique, liée au fait que l’audience avait été tenue, selon l’expression habituelle, à juge rapporteur. On sait en effet que l’article 945-1 du code de procédure civile dispose que « le magistrat chargé d’instruire l’affaire peut, si les parties ne s’y opposent pas, tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries » et qu’« il en rend compte à la cour dans son délibéré ».

Cet article 945-1 est d’application habituelle. Cependant, sa mise en œuvre était ici à l’origine d’une difficulté car si les parties avaient eu connaissance avant l’audience du nom du juge rapporteur, elles n’avaient connu les noms des deux autres magistrats que postérieurement à l’ouverture des débats. Or, cette connaissance différée des noms des magistrats composant la formation était, selon le moyen, problématique car elle n’aurait pas permis d’exercer, le cas échéant, le droit de récusation en temps utile.

Ce moyen est toutefois rejeté en application de l’article 430 du code de procédure civile qui retient que la juridiction est composée, à peine de nullité, conformément aux règles relatives à l’organisation judiciaire (al. 1) et que les contestations afférentes à sa régularité doivent être présentées, à peine d’irrecevabilité, dès l’ouverture des débats ou dès la révélation de l’irrégularité si celle-ci survient postérieurement, faute de quoi aucune nullité ne pourra être ultérieurement prononcée de ce chef, même d’office (al. 2). Il résulte en effet de ces dispositions que si une partie représentée à l’audience a eu connaissance de la composition de la formation de la cour d’appel dès l’ouverture des débats, elle doit la contester devant les juges du fond (par ex. Com. 27 sept. 2017, n° 15-27.369 ; v., sur l’ensemble de la question, N. Fricero, in S. Guinchard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2021/2022, n° 511.53). En revanche, les contestations demeurent possibles devant la Cour de cassation si la révélation de l’irrégularité a été tardive (par ex. Civ. 2e, 4 janv. 1984, n° 82-12.435, Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 156, obs. S. Guinchard, à propos d’une décision d’appel rendue par une formation composée de deux magistrats, en violation de la règle de l’imparité). C’est que ce qui conduit l’arrêt du 10 juin 2021 à énoncer que « la partie dont l’affaire est examinée par un juge rapporteur et qui n’a pas été mise en mesure de connaître la composition de la juridiction appelée à statuer, au plus tard au moment de l’ouverture des débats, peut (…) invoquer devant la Cour de cassation le défaut d’impartialité des magistrats autres que le rapporteur ». Encore faut-il évidemment que la contestation soit fondée, ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque le demandeur au pourvoi faisait état d’une atteinte à l’impartialité sans l’établir.

L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 10 juin 2021 permet de rappeler l’importance du dispositif. Cela est vrai, comme nous allons le voir, tant pour la rédaction du dispositif des arrêts d’appel – les juges du fond devant se garder de faire l’économie d’un dispositif précis et détaillé – que pour la compréhension de l’étendue des arrêts de cassation.

Les faits à l’origine de l’affaire sont les suivants. En 1986, une femme a été victime d’un accident de la circulation. L’assureur du véhicule impliqué a indemnisé ses préjudices en vertu d’une transaction conclue en 1992. Malheureusement, la victime a subi, en 2006, des complications cardiaques entraînant une dégradation de sa santé. Attribuant l’aggravation de son état physique à son accident, elle a alors décidé d’assigner l’assureur en indemnisation de ce préjudice.

La cour d’appel de Grenoble, par un arrêt du 13 septembre 2016, a indemnisé la perte des gains professionnels futurs de la victime sur la base d’une rente viagère tout en lui accordant également une somme au titre de l’indemnisation du préjudice d’incidence professionnelle.

Sur pourvoi formé par la société d’assurance, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a, le 13 septembre 2018 (n° 17-26.011, Dalloz actualité, 27 sept. 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1807 ; ibid. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; RTD civ. 2019. 114, obs. P. Jourdain ), cassé et annulé partiellement l’arrêt rendu par les juges du fond sur le fondement du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. En effet, le cumul de l’indemnisation de la perte de gains professionnels futurs et de l’incidence professionnelle peut entraîner une double indemnisation notamment lorsque la victime ne...

La saga des prêts libellés en francs suisses trouvera-t-elle enfin un épilogue heureux pour les consommateurs ? Il est permis de le penser à la suite de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 10 juin 2021 (CJUE 10 juin 2021, aff. C-609/19 ; v. égal. CJUE 10 juin 2021, aff. C-776/19 à C-782/19, JCP 2021. 689, obs. D. Berlin).

En l’espèce, par acte notarié du 10 mars 2009, un couple d’emprunteurs avait acquis un bien immobilier et souscrit à cet effet auprès de BNP Paribas Personal Finance un contrat de prêt hypothécaire libellé en devise étrangère et dénommé « Helvet Immo ». Ce contrat prévoyait la souscription d’un prêt à un taux de 4,95 %, remboursable, en principe, en 276 échéances fixes, libellé en francs suisses et remboursable en euros, étant précisé qu’au jour de la conclusion dudit contrat, le montant de ce prêt s’élevait à 143 421,53 €, soit à 216 566,51 francs suisses. Ce même contrat prévoyait le remboursement des mensualités à échéances fixes en euros et la conversion de celles-ci en francs suisses afin de contribuer au paiement des intérêts et à l’amortissement du capital, les frais associés au crédit, tels que l’assurance, étant facturés en euros. Il était également prévu que la durée du crédit serait allongée de cinq années, les échéances prévues en euros étant imputées en priorité sur les intérêts lorsque l’évolution des parités augmente le coût du crédit pour l’emprunteur et que si le maintien du montant des règlements en euros ne permettait pas de régler la totalité du solde du compte sur la durée résiduelle initiale majorée de cinq années, le montant des mensualités serait augmenté. À la suite de mensualités impayées, la déchéance du terme a été prononcée et le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Libourne (France) a ordonné, le 16 janvier 2015, la vente forcée du bien immobilier concerné. S’ensuivit un litige ayant conduit le tribunal d’instance de Lagny-sur-Marne à poser aux juges européens une série de questions préjudicielles portant sur le point de savoir si les clauses litigieuses concernaient l’objet principal du contrat et si elles étaient suffisamment claires.

La Cour de Luxembourg considère, en premier lieu, que « l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que les clauses du contrat de prêt qui stipulent que les remboursements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités relèvent de cette disposition dans le cas où ces clauses fixent un élément essentiel caractérisant ledit contrat ». Sur ce premier point, la Cour de justice respecte à la lettre les termes de l’article 4, § 2, de la directive de 1993, qui prévoit que « l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » (v. égal. C. consom., art. L. 212-1, al. 3). On sait en effet que seules les clauses litigieuses ne portant pas sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation entre le prix et la rémunération peuvent en principe faire l’objet d’un contrôle (v. à ce sujet J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, n° 100). Or l’une des difficultés du contentieux des prêts en devises réside précisément dans le fait que les clauses litigieuses portent bien souvent sur l’objet principal du contrat (v. CJUE 20 sept. 2017, aff. C-186/16, D. 2017. 2401 , note J. Lasserre Capdeville ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 208 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 484, obs. B. Brignon  ; comp. CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, D. 2014. 1038 ; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles ; ibid. 724, obs. C. Aubert de Vincelles  ; v. égal. Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau ; Civ. 1re, 20 févr. 2019, nos 17-31.065 et 17-31.067, Dalloz actualité, 5 mars 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 428 ; AJDI 2019. 708 , obs. O. Poindron et J. Moreau ; Rev. prat. rec. 2020. 23, chron. R. Bouniol ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2020. 768, obs. A. Jeauneau  ; 12 déc. 2018, n° 17-18.491, RTD eur. 2019. 410, obs. A. Jeauneau  ; 3 mai 2018, n° 17-13.593, Dalloz actualité, 17 mai 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1355 , note D. Mazeaud ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 871 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2018. 284, obs. B. Brignon ; RTD com. 2018. 432, obs. D. Legeais ; RTD eur. 2019. 410, obs. A. Jeauneau  ; comp. Civ. 1re, 29 mars 2017, nos 16-13.050 et 15-27.231, Dalloz actualité, 28 avr. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 1893 , note C. Kleiner ; ibid. 1859, chron. S. Canas, C. Barel, V. Le Gall, I. Kloda, S. Vitse, J. Mouty-Tardieu, R. Le Cotty, C. Roth et S. Gargoullaud ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 278 , obs. B. Brignon ; RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ; RTD com. 2017. 409, obs. D. Legeais ), même si la thèse inverse a été brillamment défendue (G. Cattalano, Prêts en francs suisses : peu d’espoir pour les emprunteurs, Defrénois, 15 nov. 2018, p. 27, considérant que « l’objet principal du contrat est la mise à disposition des fonds et non la manière dont sont calculées et payées les mensualités de remboursement »).

Toutefois, même dans le cas où la clause porte sur l’objet principal du contrat, il y a toujours une place pour un contrôle de l’abus dans l’hypothèse où ladite clause ne serait pas rédigée de manière claire et compréhensible, hypothèse que le texte précité réserve. À cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne estime, en second lieu, que « l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que, dans le cadre d’un contrat de prêt libellé en devise étrangère, l’exigence de transparence des clauses de ce contrat qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, l’allongement de la durée dudit contrat et l’augmentation du montant des mensualités, est satisfaite lorsque le professionnel a fourni au consommateur des informations suffisantes et exactes permettant à un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de comprendre le fonctionnement concret du mécanisme financier en cause et d’évaluer ainsi le risque des conséquences économiques négatives, potentiellement significatives, de telles clauses sur ses obligations financières pendant toute la durée de ce même contrat » (v. déjà CJUE 20 sept. 2018, aff. C-51/17, Dalloz actualité, 26 sept. 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1861 ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ contrat 2018. 431, obs. E. Bazin ). Elle considère également que « l’article 3, paragraphe l, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses d’un contrat de prêt qui stipulent que les paiements à échéances fixes sont imputés prioritairement sur les intérêts et qui prévoient, afin de payer le solde du compte, lequel peut augmenter de manière significative à la suite des variations de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de paiement, l’allongement de la durée de ce contrat et l’augmentation du montant des mensualités, sont susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur, dès lors que le professionnel ne pouvait raisonnablement s’attendre, en respectant l’exigence de transparence à l’égard du consommateur, à ce que ce dernier accepte, à la suite d’une négociation individuelle, un risque disproportionné de change qui résulte de telles clauses ».

Voilà qui apporte un singulier démenti à la jurisprudence de la Cour de cassation (v. les arrêts préc.), qui devrait sans doute désormais évoluer en faveur des consommateurs. Il est vrai que ces derniers avaient obtenu gain de cause sur le terrain pénal l’année dernière, la banque ayant été reconnue coupable à leur égard de pratiques commerciales trompeuses (T. corr. Paris, 13e ch. corr., 26 févr. 2020, n° 12290076010 ; v. à ce sujet G. Cattalano, Nouvel épisode dans l’affaire Helvet Immo : la banque jugée coupable de pratique commerciale trompeuse, RDC n° 2020/3, p. 90). Dès lors, il serait difficilement acceptable qu’ils ne puissent finalement triompher sur le plan civil.

À l’occasion d’un litige concernant un bail à construction, un jugement du 19 septembre 2007 prononce la résiliation du bail avec une expulsion sous astreinte. Le jugement, signifié le 1er octobre 2007, n’était pas revêtu de l’exécution provisoire.

Un appel (suspensif) est formé, le 24 septembre 2007, par le preneur.

Au cours de l’instance d’appel, les parties se rapprochent pour trouver un accord et demandent en conséquence un retrait du rôle, qui est ordonné par ordonnance de mise en état du 5 décembre 2008.

Finalement, aucun accord ne sera trouvé et la commune, bailleresse, assigne le preneur le 16 décembre 2016 devant le juge de l’exécution en liquidation de l’astreinte qui aurait couru depuis le 5 décembre 2008.

Parallèlement, la commune se prévaut devant la cour d’appel, toujours saisie de l’appel du jugement du 19 septembre 2007, de la péremption de l’instance pour défaut de diligence.

Le 20 juillet 2017, le juge de l’exécution rejette la demande de liquidation. La commune fait appel de ce jugement devant la cour d’appel.

Le 3 avril 2018, le conseiller de la mise en état constate la péremption de l’instance, celle-ci étant acquise depuis le 5 décembre 2010, aucune diligence n’étant intervenue depuis le retrait du rôle.

Sur appel du jugement du juge de l’exécution, la cour d’appel liquide l’astreinte, retenant que le jugement, non revêtu de l’exécution provisoire, du 19 septembre 2007, qui a ordonné l’astreinte, est « définitif » depuis le 5 décembre 2010, c’est-à-dire dans le délai de deux ans du retrait du rôle.

L’arrêt du 22 février 2019 est cassé, la Cour de cassation estimant quant à elle que la date à laquelle le jugement a eu force de chose jugée ne pouvait être celle à laquelle la péremption était acquise.

Un jugement devenu définitif ?

Pour la cour d’appel, « dès lors que le conseiller de la mise en état a constaté la péremption de l’instance dans sa dernière ordonnance rendue le 3 avril 2018 motif pris qu’aucune partie n’avait accompli des actes de procédure depuis le 5 décembre 2008, date de l’ordonnance de retrait du rôle, il est constant que le jugement du 19 septembre 2007 signifié le 1er octobre 2007 est définitif depuis le 5 décembre 2010 » (Saint-Denis de la Réunion, ch. civ. TGI, 22 févr. 2019, n° 17/01316).

Tout d’abord, le terme « définitif » est inapproprié. Le jugement définitif est, par opposition au jugement provisoire, celui qui tranche le principal (Procédures d’appel, Dalloz, coll. « Delmas express », n° 107). Bien souvent, il est dit à tort qu’un jugement est définitif lorsqu’il est irrévocable, c’est-à-dire qu’il n’est plus susceptible d’un quelconque recours, suspensif ou non (v. aussi Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 02-15.893 P, Bull. civ. II, n° 352 ; RTD civ. 2004. 775, obs. R. Perrot ). Ici, nous pouvons nous interroger si la cour d’appel le prend au sens de jugement irrévocable ou de jugement ayant force de chose jugée. Quoi qu’il en soit, le terme « définitif » ne signifie ni l’un ni l’autre.

Les juges d’appel considèrent qu’à la date du 5 décembre 2010, le jugement avait force de chose jugée, voire force irrévocable, le point de départ du délai de péremption étant le 5 décembre 2008.

À cet égard, afin qu’il n’y ait pas de méprise, ce n’est pas l’ordonnance de retrait du rôle de l’affaire qui constituait le point de départ du délai de péremption. En effet, l’acte interruptif de péremption doit être une diligence de la partie (Civ. 2e, 6 oct. 2005, n° 03-17.680 P, Bull. civ. II, n° 239 ; 26 juin 1991, n° 90-14.084 P, Bull. civ. II, n° 196 ; 21 janv. 1987, n° 85-12.689 P, Bull. civ. II, n° 20 ; 28 nov. 1984, n° 83-14.230 P, Bull. civ. II, n° 182 ; 5 avr. 1993, n° 91-19.976 P, Bull. civ. II, n° 147), de nature à faire progresser l’affaire (Civ. 2e, 17 mars 1982, n° 79-12.686 P, Bull. civ. II, n° 46 ; 28 juin 2006, n° 04-18.226 P, Bull. civ. II, n° 176 ; D. 2006. 1990 ).

Ce n’est pas l’ordonnance de retrait du rôle mais la demande de retrait du rôle qui constitue la dernière diligence des parties (Civ. 2e, 24 sept. 2015, n° 14-20.299, Bull. civ. II, n° 836 ; 28 juin 2006, n° 04-18.226, Bull. civ. II, n° 176 ; D. 2006. 1990 ). Cette demande de retrait du rôle, à l’instar de la demande en sursis à statuer (Civ. 2e, 17 oct. 2019, n° 18-19.235), est de nature à faire avancer l’affaire, même si l’on peut s’étonner que manifeste une volonté de poursuivre l’instance celui qui en demande la suspension.

Si l’ordonnance de mise en état constatant cette péremption est du 3 avril 2018, cette péremption était acquise à l’issue du délai de deux ans de la demande de retrait du rôle, soit après le 5 décembre 2010. C’est donc, pour la cour d’appel, à cette date que le jugement ayant prononcé l’expulsion sous astreinte était « définitif », ou plus exactement qu’avait pris fin l’effet suspensif de l’appel. C’est la force de chose jugée du jugement.

Force de chose jugée et autorité de chose jugée

On comprend tout l’intérêt, en l’espèce, de déterminer le moment où le jugement passe en force de chose jugée.

En effet, cette force de chose jugée produit des effets, et notamment elle fait échapper le jugement à tout effet suspensif. L’astreinte pouvait commencer à courir.

Notons au passage que cette force de chose jugée permet en outre au jugement d’acquérir la force exécutoire qui suppose, à défaut d’acquiescement, une notification (C. pr. civ., art. 504). C’est cette force exécutoire qui fera courir les intérêts majorés de l’article L. 313-3 du code monétaire et financier, la force de chose jugée n’ayant pas cet effet. Ainsi, les intérêts majorés sur les condamnations de l’arrêt d’appel – lequel arrêt a force de chose jugée dès son prononcé, le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif (C. pr. civ., art. 579) sauf exception (C. pr. civ., art. 1086, 1087) – courront deux mois après la signification du titre exécutoire.

En application de l’article 390, la péremption en appel confère la force de chose jugée au jugement dont appel, même en l’absence de notification.

La péremption étant acquise le 5 décembre 2010, la cour d’appel retient en conséquence que c’est à cette date que le jugement du 19 septembre 2007 avait acquis force de chose jugée, et que l’astreinte avait commencé à courir. Dans son assignation de 2016, la commune pouvait donc faire courir l’astreinte à compter du 5 décembre 2010, et demander la liquidation en prenant cette date comme point de départ.

A priori, le raisonnement semblait conforme à l’article 390, la péremption étant constatée, et non prononcée, par le conseiller de la mise en état.

Toutefois, le raisonnement ne convient pas à la Cour de cassation.

En effet, même s’il est exact que la péremption était acquise à l’issue du délai de deux ans de la dernière diligence interruptive, la date à laquelle est constatée la péremption n’est pas sans conséquence.

Pour la Cour de cassation, cette force de chose jugée conférée au jugement ne pouvait être acquise qu’autant que la décision qui constatait la péremption, donnant force de chose jugée, avait elle-même acquis autorité de chose jugée. Et cette autorité de chose jugée, le jugement l’acquiert dès son prononcé, comme le précise l’article 480 du code de procédure civile, mais pas avant.

C’est donc au moment du prononcé de l’ordonnance de mise en état ayant constaté la péremption, soit le 3 avril 2018, que l’article 390 produit ses effets et donne force de chose jugée au jugement. Il était donc demandé au juge de l’exécution de liquider une astreinte qui n’avait pas commencé à courir.

En conséquence, si une partie peut se prévaloir d’une péremption et souhaite conférer au jugement force de chose jugée, il est conseillé de ne pas attendre avant de demander au juge de constater cette péremption. Plus la partie tardera, plus tard le jugement dont appel sera revêtu de cette force de chose jugée, nécessaire préalable à toute exécution, même si le principe de l’exécution provisoire de droit ôtera une partie de l’intérêt de cette force de chose jugée conférée par la péremption.

Il ressort de cet arrêt de cassation qu’il importe peu que cette péremption soit constatée.

Nous pouvons faire le rapprochement avec la caducité, qui est acquise si la partie n’accomplit pas, dans un délai déterminé, la diligence attendue pour consolider l’acte de procédure. Tant qu’un jugement n’a pas constaté cette caducité, pourtant acquise, la partie est irrecevable pour défaut d’intérêt à réitérer un second acte d’appel (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-18.397 NP, D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; ibid. 555, obs. N. Fricero  ; 27 sept. 2018, n° 17-25.857 NP, D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; ibid. 555, obs. N. Fricero  ; 11 mai 2017, n° 16-18.464 P, Bull. civ. II, n° 94 ; Dalloz actualité, 7 juin 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1053 ). Et, lorsque le jugement qui constate la caducité a autorité de la chose jugée, alors l’article 911-1 trouve à s’appliquer pour sanctionner par l’irrecevabilité la partie ayant essuyé une caducité de son appel.

Même s’il s’agit de constater un état existant, ce n’est que le jugement constatant cet état qui aura autorité de chose jugée et qui produira les effets attachés à ce constat.

Avec un raisonnement similaire, il a aussi été considéré que les effets du commandement de payer visant la clause résolutoire, dont l’acquisition doit être constatée, sont suspendus par l’effet du jugement ouvrant la liquidation judiciaire du locataire dès lors qu’aucune décision passée en force de chose jugée n’a constaté l’acquisition de cette clause avant la liquidation (Civ. 3e, 9 janv. 2008, n° 06-21.499, Bull. civ. III, n° 1 ; Dalloz actualité, 21 janv. 2008, obs. A. Lienhard ; D. 2008. 291, et les obs. ; AJDI 2008. 288 , obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTD com. 2009. 81, obs. F. Kendérian ).

Cet arrêt de cassation aura été l’occasion de s’attarder un instant sur quelques notions procédurales proches mais distinctes, parfois confondues, que sont le jugement définitif, provisoire ou irrévocable, l’autorité de chose jugée, la force de chose jugée et la force exécutoire. Est définitif le jugement qui n’est pas provisoire et tranche le principal. A force exécutoire le jugement qui est déjà revêtu de la force de chose jugée, lequel doit lui-même avoir autorité de chose jugée. Et le stade ultime du jugement sera la force irrévocable de la chose jugée. Ces rappels sont toujours opportuns.

Le contentieux des professions médicales et paramédicales ne peut occulter les difficultés qui peuvent se poser lors de la formation des futurs professionnels de santé. Comme partout, il arrive que certains candidats ayant passé avec succès les étapes pour intégrer une formation sélective fassent l’objet d’une procédure disciplinaire pouvant aboutir à leur éventuelle exclusion. Mais ici comme ailleurs, ces procédures obéissent à des règles qui conduisent parfois à l’irrégularité de la sanction prononcée et, ce faisant, à l’annulation de l’exclusion. C’est précisément dans cette optique que se situe l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 juin 2021 lequel s’intéresse à la formation des infirmiers. Rappelons rapidement les faits pour mieux comprendre la solution.

Une personne est admise à l’Institut de formation en soins infirmiers de Montreuil-sous-Bois administré par la Fondation Œuvre de la Croix Saint-Simon. L’étudiante suit la formation à partir de 2009 jusqu’en troisième année. La directrice de l’institut la convoque en mai 2012 et lui indique qu’un conseil de discipline se réunira le 25 mai 2012. L’étudiante régulièrement convoquée par lettre recommandée est exclue à la suite de ce conseil...

S’il est légitime de rechercher les avantages d’un testament « conseillé », sans les inconvénients supposés du testament « notarié », il faut bien garder à l’esprit qu’en ayant recours à la forme « olographe » avec l’intention de singer la forme « authentique », on court le risque d’en faire une sorte d’ersatz, qui n’est d’ailleurs pas sans danger pour celui qui le conseille (v. B. Beignier et A. Tani, Le notaire et le testament olographe. Modèle fourni et conservation assurée. Possible responsabilité ? Prudence…, Dr. fam. 2018. Étude 12). Bien qu’on loue fréquemment le testament olographe pour sa simplicité et sa gratuité, il ne peut jamais égaler complètement les avantages d’un testament authentique, si injustement délaissé pour son coût (mais n’est-ce pas le prix de la qualité ?) et sa lourdeur (laquelle n’est pas insurmontable). En la cause, l’utilisation d’un testament authentique aurait permis d’éviter bien des déconvenues.

Quelques mois après son installation en France, un Allemand qui ne comprenait pas le français rédigea dans cette langue un testament olographe pour instituer sa sœur légataire universelle ; le tout en prenant soin de respecter les prescriptions de l’article 970 du code civil (écrit, date et signature). Pour pallier sa mauvaise maîtrise de la langue de Molière, il fut jugé utile (sur les conseils de qui ? L’arrêt ne le précise pas, mais on peut imaginer que le testateur, parfaitement étranger aux subtilités du droit français, n’a pas agi de la sorte tout seul…) de mettre à sa disposition un autre écrit, daté du même jour, rédigé cette fois en allemand, et intitulé « traduction du testament ». À son décès, ses trois enfants héritiers réservataires contestaient la validité de l’acte, obligeant sa sœur à les assigner en délivrance du legs universel et en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage.

Le testament rédigé dans une langue que ne maîtrise pas le testateur est-il valable, quand bien même il respecterait les prévisions de l’article 970 du code civil ?

La cour d’appel saisie de l’affaire (Chambéry, 25 juin 2019) avait cru pouvoir déclarer valable le testament litigieux en ce qu’il était écrit, daté et signé de la main du testateur. Au contraire, les héritiers réservataires estimaient à l’appui de leur pourvoi qu’il ne pouvait point en être ainsi puisque le testateur ne maîtrisait pas la langue dans laquelle le testament avait été rédigé. La censure de cette décision paraissait difficilement évitable : l’arrêt d’appel avait probablement accordé trop d’importance au second document faisant office de traduction du testament. Premièrement, les juges chambériens l’utilisèrent pour dépasser le fait que le testateur ne parlait pas le français en retenant que, bien que ce second document ne fût pas de sa main, il lui avait été présenté « pour comprendre le sens du testament ». Deuxièmement, ils s’en servirent pour minimiser les approximations de la traduction liées aux absences d’équivalents linguistiques en affirmant que « les expressions quotité disponible et patrimoine disponible employées ont le même sens, de sorte que les deux écrits ne s’opposent pas, le premier étant simplement plus complet et juridique, sans contredire le second ». L’arrêt d’appel allait même jusqu’à considérer que la seule différence relative à la désignation de la sœur comme exécuteur testamentaire au lieu de légataire universel « n’a pas d’incidence sur l’étendue des droits dévolus à cette dernière » pour mieux en déduire que « le consentement [du testateur] n’a point été vicié ». La Cour de cassation semble s’être bien moins intéressée à ce document auquel il ne fallait à l’évidence pas prêter trop de valeur juridique.

Dans sa réponse, la Cour de cassation s’emploie à rappeler au visa de l’article 970 du code civil que « le testament olographe ne sera point valable s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n’est assujetti à aucune autre forme », pour en conclure que, sitôt que le testateur « avait rédigé le testament dans une langue qu’il ne comprenait pas, […] l’acte ne pouvait être considéré comme l’expression de sa volonté ».

Cette solution invite à formuler au moins deux remarques :

• d’abord, on peut constater que l’arrêt ne fait pas particulièrement état de la résolution d’un quelconque conflit de lois que la présence d’un élément d’extranéité aurait pourtant pu justifier : ainsi, la portée de cette décision est davantage à rechercher dans le droit civil que sous l’angle du droit international privé ;

• ensuite, on pourrait se dire qu’il s’agissait moins ici d’une question de forme que d’un problème de fond. Or il ne faut pas oublier qu’en matière de testament (comme ailleurs), les deux sont étroitement liés puisque la forme est souvent au service du fond, en ce qu’elle participe de la protection de la volonté libérale. Tel était d’ailleurs l’argumentation que faisait justement valoir le pourvoi : « la forme a pour objet de s’assurer que le testament est l’expression authentique de la volonté personnelle de son auteur ».

Si l’élaboration d’un testament olographe est des plus aisées et si la jurisprudence fait désormais montre de souplesse dans l’appréciation de ses conditions (D. Guével, « Remarques sur l’évolution des conditions de forme des testaments olographes (Dix ans de jurisprudences de la Cour de cassation) », in Ruptures, mouvements et continuité du droit. Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 449), il ne faut pas perdre de vue que ces règles de forme ont pour vocation d’assurer l’intégrité du consentement de celui qui dispose pour le temps où il ne sera plus (M. Nicod, Le formalisme en droit des libéralités, La Baule : Imprimerie La Mouette, coll. « Doctorat et Notariat », 2000). On retrouve là ce qui fonde la préférence aujourd’hui donnée à un formalisme « raisonné » et « protecteur », dont le non-respect ne peut pas entraîner une sanction absolue et automatique ; attestant de ce que, très tôt, Josserand avait décrit comme une « désolennisation du testament » (DH 1932. Chron. 73). C’est cette primauté d’un formalisme « de bon sens » sur un formalisme « au pied de la lettre » qui rejaillit dans l’appréciation moderne de chacune des conditions de forme du testament olographe :

1. La signature : celle-ci est comme on le sait très libre (paraphe, nom et prénom, initiales, surnom, etc.), pourvu qu’elle soit nécessairement apposée « à la suite de l’acte » (Civ. 1re, 17 juin 2009, n° 08-12.896, D. 2009. 2058, chron. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton ; ibid. 2508, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel  ; 22 mars 2005, n° 03-19.907, AJ fam. 2005. 366 ) et « postérieurement à sa rédaction » (Civ. 1re, 24 févr. 1998, n° 96-12.336, Dr. fam. 1998. Comm. 144, note B. Beignier), afin d’attester de l’identité de l’auteur et de marquer son approbation personnelle et définitive du contenu ainsi que sa volonté de s’en approprier les termes (ce faisant, peu importe s’il ne s’agisse pas de la signature habituelle, v. Civ. 1re, 22 juin 2004, n° 01-14.031, D. 2004. 2953 , note M. Nicod ; AJ fam. 2004. 405, obs. F. Bicheron ; RTD civ. 2005. 397, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP 2005. I. 187, obs. R. Le Guidec ; RJPF 2004. 51, obs. J. Casey).

2. La date : elle a pour fonction de vérifier que le testateur était sain d’esprit au moment de la rédaction de l’acte et de permettre de l’articuler avec un éventuel testament contradictoire, de sorte que la jurisprudence admet depuis longtemps que l’on puisse reconstituer une date incomplète ou absente, voire restituer la date véritable lorsque celle-ci était erronée (sur tout ceci, v. les nombreuses références sous C. civ., art. 970).

3. L’écriture : elle se révèle elle aussi assez largement entendue (quant au support, aux moyens d’écriture, aux formules employées, etc.) ; elle doit simplement être manuscrite, et non dactylographiée (ce qui exclut au demeurant le texto, v. TGI Metz, 17 août 2018, n° 17/01794, AJ fam. 2018. 484, obs. I. Corpart ), pour témoigner de la parfaite compréhension du testateur quant à ce qu’il rédige. C’est au fond l’idée qui guide tous les textes exigeant en droit positif l’apposition de mentions manuscrites, notamment en matière de cautionnement : écrire quelque chose de sa main, pour mieux en prendre conscience, s’en approprier les termes et en mesurer la portée.

C’est donc sans ajouter une règle de forme supplémentaire à l’article 970 du code civil – lequel, comme le rappelle opportunément la Cour de cassation, n’est assujetti « à aucune autre forme » – qu’il fallait retenir ici que le testament rédigé dans une langue que son auteur ne comprenait pas ne pouvait en aucune manière constituer l’expression de sa volonté (v. déjà, Paris, 3 mai 2002, n° 2000/20421). Écrire dans une langue qui échappe au scripteur n’est point écrire au sens du formalisme testamentaire ; comme d’ailleurs écrire un texte dont le sens le dépasse par sa trop grande technicité par exemple n’est pas davantage écrire.

C’est au demeurant ce qui explique l’état d’une jurisprudence, aussi constante qu’ancienne, sur la question de la rédaction d’un testament à partir d’un modèle proposé par un tiers ou, comme c’est de plus en plus souvent le cas, chiné sur internet (avec plus ou moins de profit selon les sites consultés). Si l’on admet qu’un testament soit rédigé sur la base d’un modèle (Lyon, 25 mars 1975, D. 1978. 263, obs. B. Dufour ; 4 mars 1970), c’est à la condition stricte que le testateur ait parfaitement conscience de ce qu’il écrit. A contrario est assurément nul le testament élaboré à partir d’un modèle recopié servilement, car il n’est pas l’œuvre intellectuelle de son scripteur et ne peut faire état d’un quelconque animus testandi (nullité du testament d’un illettré surlignant au stylo un texte préécrit par un autre au crayon de papier, v. Civ. 1re, 9 janv. 2008, n° 07-10.599, AJ fam. 2008. 81, obs. L. Pécaut-Rivolier ).

À la différence du testament authentique (acte public) qui doit nécessairement être rédigé dans la langue officielle de la République (Constit., art. 2), rien n’interdit en droit français qu’un testament olographe (acte privé) soit rédigé dans une autre langue, pourvu que le testateur la comprenne. Le testament étant le message que le mort adresse aux vivants (C. Bahurel, Les volontés des morts : vouloir pour le temps où l’on ne sera plus, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2014, t. 557, préf. M. Grimaldi), comment celui-ci pourrait-il s’exprimer d’outre-tombe, dans une langue qu’il ne parlait pas lorsque la vie l’habitait encore ? La langue du « testament olographe » ne peut être que celle que son auteur comprend… C’est toute la différence avec le testament authentique qui est rédigé par le notaire, et donc dans la langue dans laquelle il officie (nécessairement le français), sous la dictée du testateur, lequel peut très bien ne pas parler la même langue que lui. Dans cette situation, l’article 972 du code civil prévoit que la dictée et la lecture seront accomplies par un interprète qui veillera à l’exactitude de la traduction ou par le notaire si lui-même et, selon les cas, l’autre notaire ou les témoins parlent cette autre langue. Tel est d’ailleurs le modus operandi qui aurait mérité d’être privilégié dans cette affaire : le recours à un notaire pour rédiger un testament par acte authentique aurait très facilement permis d’anticiper toutes contestations au moment du décès. Si le français est la langue officielle de la République (expliquant, sans interdire la promotion des langues régionales, qu’elle ne puisse pas être marginalisée, v. Cons. const. 21 mai 2021, n° 2021-818 DC, Dalloz actualité, 26 mai 2021, obs. S. Sydoryk ; JCP A 2021, n° 24, 2195, obs. S. Hul), il n’y a évidemment pas d’incompatibilité de principe entre le droit français et les langues régionales ou étrangères…

L’arrêt commenté aujourd’hui exigera une certaine attention dans les mois à venir, renvoi préjudiciel oblige. Le point central de la discussion touche aux clauses abusives dont on sait que le cœur de la réglementation européenne a été la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, notamment ses articles 3 et 4 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 167, p. 184). En droit français, l’article L. 132-1 devenu L. 212-1 du code de la consommation dispose que, « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 juin 2021 a pour objectif d’unifier la jurisprudence française sur les clauses de déchéance du terme dont on sait qu’elles peuvent être des clauses abusives lorsqu’elles sont mal rédigées dans des prêts immobiliers. L’objectif de ce renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) est donc de clarifier la réglementation applicable. Un bref rappel des faits est important pour comprendre tout l’enjeu de ce renvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Un établissement bancaire consent par acte notarié du 17 mai 2006 un emprunt de 209 109 € remboursable sur vingt ans à une personne physique afin que ce dernier puisse acquérir un immeuble. Le contrat prévoyait des « conditions générales » dans lesquelles un article 16-1 précisait que « les sommes dues seraient de plein droit et immédiatement exigibles, sans formalité ni mise en demeure, dans le cas d’un retard de plus de trente jours dans le paiement d’un terme en principal, intérêts ou accessoires » (nous soulignons). L’échéance exigible au 10 décembre 2012 (904,50 €) n’est pas réglée, pas plus que la suivante de janvier 2013. L’établissement bancaire prononce alors la déchéance du terme le 29 janvier 2013 sans mise en demeure préalable conformément à l’article 16-1 précité du contrat. La banque fait ensuite procéder à une saisie-vente chez l’emprunteur une année plus tard. L’emprunteur saisit alors le juge de l’exécution en octobre 2015 en annulation de la procédure soutenant que le procès-verbal de saisie-vente comportait des irrégularités.

Après un premier arrêt de la Cour de cassation portant sur le point de départ du délai biennal de prescription de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation (Civ. 1re, 26 sept. 2018, n° 17-21.533, AJDI 2019. 379 , obs. J. Moreau ), l’affaire revient devant la cour d’appel de Versailles. À ce stade, s’ouvre à nouveau le débat du caractère abusif ou non de ladite clause prévoyant l’absence d’une mise en demeure préalable. La cour d’appel refuse de considérer la clause comme abusive si bien que l’emprunteur décide de se pourvoir en cassation en confrontant la jurisprudence française à une décision de la CJUE sur la déchéance du terme, le fameux arrêt Banco Primus (CJUE 26 janv. 2017, aff. C-421/14, D. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 525 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron ). La dispense de mise en demeure décidée conventionnellement serait, pour le plaideur, une clause abusive dans le contrat litigieux eu égard aux critères dégagés par cet arrêt.

La Cour de cassation décide de surseoir à statuer afin de poser plusieurs questions à la Cour de justice de l’Union européenne. Pour faciliter la lecture, nous reproduisons ci-dessous les cinq questions posées à la CJUE :

1. Les articles 3, paragraphe 1, et 4 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, dans les contrats conclus avec les consommateurs, à une dispense conventionnelle de mise en demeure, même si elle est prévue de manière expresse et non équivoque au contrat ?

2. L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 26 janvier 2017, Banco Primus (C-421/14), doit-il être interprété en ce sens qu’un retard de plus de trente jours dans le paiement d’un seul terme en principal, intérêts ou accessoires peut caractériser une inexécution suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt et de l’équilibre global des relations contractuelles ?

3. Les articles 3, paragraphe 1, et 4 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une clause prévoyant que la déchéance du terme peut être prononcée en cas de retard de paiement de plus de trente jours lorsque le droit national, qui impose l’envoi d’une mise en demeure préalable au prononcé de la déchéance du terme, admet qu’il y soit dérogé par les parties en exigeant alors le respect d’un préavis raisonnable ?

4. Les quatre critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 26 janvier 2017, Banco Primus (C-421/14), pour l’appréciation par une juridiction nationale de l’éventuel caractère abusif de la clause relative à la déchéance du terme en raison de manquements du débiteur à ses obligations pendant une période limitée sont-ils cumulatifs ou alternatifs ?

5. Si ces critères sont cumulatifs, le caractère abusif de la clause peut-il néanmoins être exclu au regard de l’importance relative de tel ou tel critère ?

Les données du problème : la déchéance du terme et la mise en demeure

La Cour de cassation commence par distinguer le cadre européen du cadre interne concernant la législation des clauses abusives (nos 5 à 7 de l’arrêt). Il faut louer l’effort de pédagogie déployé ici par la haute juridiction qui entend continuer son œuvre de motivation « enrichie » des arrêts, notamment lorsqu’ils risquent de précéder un important revirement de jurisprudence en fonction de la réponse de la CJUE au renvoi préjudiciel.

Le point névralgique repose sur l’article 16-1 du contrat litigieux dispensant de mise en demeure l’établissement bancaire pour prononcer la déchéance du terme dès le premier impayé en trente jours. On sait qu’eu égard aux articles 1134, 1147 et 1184 anciens – alors applicables à la cause car antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 –, la mise en demeure est un processus étape pour la mise en jeu, par exemple, de la résolution du contrat. Ce mécanisme a pour principale fonction de permettre l’exécution du contrat par le débiteur défaillant (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 866, n° 805). C’est un sursaut d’exécution provoqué par le spectre d’une sanction. Or, ici, la déchéance du terme pouvait être prononcée avant même toute possibilité de régularisation impulsée par une mise en demeure. C’est ici que l’emprunteur s’arc-boute en postulant que l’article 16-1 de la convention est une clause abusive. Le raisonnement peut tout à fait séduire car ladite clause peut créer un déséquilibre significatif entre le consommateur et son cocontractant professionnel.

La jurisprudence de la Cour de cassation permet toutefois de contractualiser la mise en demeure et la haute juridiction entend bien le rappeler dans l’arrêt commenté au n° 9 (Civ. 1re, 3 févr. 2004, n° 01-02.020, Bull. civ. I, n° 27 ; 3 juin 2015, n° 14-15.655, Bull. civ. I, n° 131 ; D. 2015. 1677 , note G. Poissonnier ; RTD civ. 2015. 875, obs. H. Barbier ; 22 juin 2017, n° 16-18.418, Bull. civ. I, n° 151 ; D. 2017. 1356 ; AJDI 2017. 859 , obs. L. Lang, J. Moreau et O. Poindron ; AJ contrat 2017. 386, obs. J. Lasserre Capdeville ). La solution admise par le droit français reste centrée sur une certaine liberté contractuelle puisque les parties peuvent renoncer à la mise en demeure préalable à la condition que le consommateur comprenne l’enjeu de la clause laquelle doit être claire, expresse et non équivoque, d’une part, et permettant, d’autre part, d’informer le consommateur des conséquences que peut avoir l’inexécution de ses obligations. Mais il faut bien avouer que l’exception que constitue cette possibilité tend à devenir le principe dans ce type de contrats où la mise en demeure peut être un frein pour l’exigibilité du solde restant dû d’un débiteur défaillant peut-être définitivement.

La Cour de justice a pu s’intéresser aux clauses de déchéance du terme à travers l’arrêt du 26 janvier 2017 Banco Primus SA, précité. Dans cet arrêt, la CJUE a pu avancer, au numéro 67, quatre critères pour vérifier le caractère éventuellement abusif des clauses de déchéance du terme. En voici un bref résumé :

1. La mise en jeu de la déchéance du terme dépend de l’inexécution d’une obligation présentant un caractère essentiel dans le rapport contractuel.

2. L’inexécution en elle-même doit présenter un caractère suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt.

3. La faculté déroge au droit commun des contrats en la matière en l’absence de dispositions contractuelles spécifiques.

4. Le droit national prévoit des moyens adéquats et efficaces permettant au consommateur soumis à l’application d’une telle clause de remédier à l’exigibilité du prêt.

Or la question de la renonciation à la mise en demeure préalable à la déchéance du terme vient questionner cette jurisprudence. L’intérêt du renvoi préjudiciel apparaît alors très nettement.

Les solutions au problème : l’intérêt du sursis à statuer

Le sursis à statuer repose donc sur une certaine volonté d’harmonisation les jurisprudences (n° 18 de l’arrêt commenté) entre la Cour de cassation et la Cour de justice de l’Union européenne. Deux grandes difficultés apparaissent alors pour cette unification.

D’une part, la première difficulté tient à la contractualisation même de la mise en demeure, laquelle est un des éléments permettant au débiteur de s’exécuter non spontanément mais sous la menace des mécanismes de l’inexécution dont la déchéance du terme n’est qu’une variété. C’est ainsi la première des questions posées à la Cour de justice, peut-être d’ailleurs la plus originale et la plus importante des cinq. L’arrêt Banco Primus ne s’était pas positionné précisément sur ce point. La réponse semble très nuancée. Nous ne nous risquerons pas à proposer une ébauche de solution. Toutefois, on voit mal comment les parties ne pourraient pas renoncer à un mécanisme protecteur si le consommateur comprend le risque de procéder ainsi ; d’autant plus s’il retire de ce sacrifice un avantage particulier. Plus que la réponse, il faudra sonder sa teneur pour réadapter une pratique qui n’hésite pas à se passer des mises en demeure par le recours de ces clauses de renoncement dont l’article 16-1 du contrat litigieux n’est qu’un exemple parmi d’autres.

D’autre part, la seconde difficulté consiste à mieux comprendre la jurisprudence Banco Primus et ces critères précités. Les quatre critères dégagés dans cet arrêt sont-ils cumulatifs ou alternatifs ? Il s’agit d’une vraie question de méthodologie pour que le juge national puisse vérifier dans les clauses de déchéance du terme si une difficulté supplémentaire vient interférer et rendre la clause abusive. Un critère pourrait être plus important qu’un autre si ceux-ci sont simplement alternatifs. C’est ici que l’on peut raisonner factuellement sur la gravité de l’inexécution, à savoir seulement deux échéances avant la déchéance du terme par l’établissement bancaire sans mise en demeure préalable. Le critère de gravité pourrait donc être étayé.

Aux réponses qu’apportera la Cour de justice viendront se poser de nouvelles interrogations eu égard à l’introduction en droit commun des contrats du déséquilibre significatif à travers l’article 1171 nouveau du code civil (G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 385, nos 440 s.). Il faudra alors composer probablement avec une double partition, celle du droit commun et celle du droit spécial, c’est-à-dire le droit de la consommation. Voici donc bien des choses à suivre en perspective : d’une part, la réponse donnée à ce renvoi préjudiciel et, d’autre part, ses effets possibles sur la jurisprudence en droit commun des contrats.

« Il n’y a aucun mal à changer d’avis, pourvu que ce soit dans le bon sens », disait Winston Churchill. La première chambre civile de la Cour de cassation fait montre de la même bienveillance dans cet arrêt rendu le 9 juin 2021 en matière de règlement des intérêts patrimoniaux des jeunes divorcés.

Deux époux qui s’étaient mariés en 2003 sans contrat de mariage envisageaient de divorcer et avaient formalisé leur entente sur la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux dans un acte notarié le 7 mai 2016. Alors que l’instance en divorce touchait au but, l’épouse prit conscience, à la faveur d’un changement de conseil, que la convention ne préservait pas suffisamment ses intérêts. La convention en effet n’était pas exempte de critiques : la date de la jouissance divise retenue dans l’acte était trop éloignée du partage et la privait d’une partie de l’indemnité d’occupation ; le compte d’indivision intégrait les dépenses de la vie courante exposées par son mari ; l’actif de communauté était incomplet, etc.

Ainsi revenue à bonne raison juridique, l’épouse tenta de conclure à la non-homologation de l’acte notarié mais ses dernières conclusions furent jugées irrecevables car signifiées postérieurement à l’ordonnance de clôture. Un jugement du 21 juillet 2017 prononça le divorce et homologua l’acte authentique.

L’épouse interjeta appel et, dans un arrêt du 11 octobre 2018, la cour d’appel de Versailles dit n’y avoir pas lieu à homologation de l’acte notarié du 7 mai 2016 et ordonna la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des parties. L’ex-époux intimé, contrarié par ce revirement de situation, forma un pourvoi en cassation. Dans son moyen unique, il contesta, en vain, la recevabilité et le bien-fondé de l’appel.

La recevabilité de l’appel

Dans la première branche du moyen, le demandeur contestait la recevabilité de l’appel. L’argument semblait imparable : les premiers juges ayant fait droit aux demandes de l’épouse, celle-ci n’avait aucun intérêt à interjeter appel. La cour d’appel aurait ainsi violé les articles 31, 122 et 546 du code de procédure civile (§ 4).

Il est vrai que formellement l’appelante avait obtenu gain de cause, mais sur des demandes adressées avant qu’elle ne change d’avis. La première chambre prit vite la mesure de ce paradoxe et tenta de trouver le moyen de justifier la recevabilité de l’appel. Elle chercha d’abord à privilégier une appréciation globale de l’intérêt à agir et sollicita en ces termes l’avis de la deuxième chambre civile : « Dans le cas d’un appel formé avant le 1er septembre 2017, date d’entrée en vigueur du [décret n° 2017-891 du 6 mai 2017], et limité à certains chefs du jugement critiqué, l’un d’entre eux étant conforme aux prétentions de première instance de l’appelant, les autres ne lui ayant pas donné entière satisfaction, l’intérêt à agir de la partie qui a formé appel doit-il être apprécié globalement, à l’instar de ce qui a été jugé en présence d’un appel général ou séparément chaque chef de jugement critiqué ? » (Civ. 2e, 4 févr. 2021, n° 19-10.550, D. 2021. 1133 ).

La deuxième chambre civile répondit qu’« il résulte de la combinaison des articles 32, 122 et 546, alinéa 1, du code de procédure civile que l’intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance ». Dès lors, « la recevabilité de l’appel limité doit être appréciée en fonction de l’intérêt à interjeter appel pour chacun des chefs de jugement attaqués ». Ainsi, « en cas d’appel limité en application de l’article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, sauf indivisibilité de l’objet du litige, l’appel ne défère à la cour d’appel que la connaissance des chefs du jugement attaqué, à l’égard desquels l’appel a été déclaré recevable, et de ceux qui en dépendent » (Civ. 2e, 4 févr. 2021, préc.).

La première chambre civile ne pouvait donc compter sur une appréciation globale de l’intérêt à agir. Elle semblait contrainte de suivre l’avis de la deuxième chambre civile et de constater que, l’appelante qui ne succombait pas étant dépourvue d’intérêt à agir, son appel était irrecevable. Tel est de prime abord la direction prise dans cet arrêt du 9 juin 2021 qui reprend in extenso les motifs de l’avis du 4 février 2021 (§ 5, 6 et 7).

Le salut vint de l’article 954 du code de procédure civile. Selon ce texte, la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Or, en l’espèce, l’intimé n’avait pas saisi la cour d’appel d’une fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions. La cour d’appel n’ayant jamais statué sur la recevabilité de l’appel (§ 9), le moyen ne peut être accueilli (§ 10). En d’autres termes, malgré l’absence d’intérêt à agir, la recevabilité de l’appel ne pouvait (plus) être contestée devant la Cour de cassation.

Le bien-fondé de l’appel

La cinquième branche du moyen contestait le bien-fondé de l’appel. Le demandeur au pourvoi reprochait à l’arrêt d’appel d’avoir refusé d’homologuer la convention « sans rechercher ni expliquer en quoi l’équilibre entre les intérêts des parties n’y était pas préservé » (§ 11).

Il est vrai que la motivation de la cour d’appel de Versailles paraissait assez légère puisqu’elle s’était bornée à reprendre les moyens des parties pour affirmer que les éléments qu’ils contiennent « sont de nature à affecter l’équilibre de la convention et les intérêts des parties » (§ 11). Le demandeur n’hésita pas à enfoncer le clou, rappelant que la convention de liquidation et partage avait été négociée avec l’assistance d’un avocat et signée devant notaire. Il en résulterait une violation de l’article 268 du code civil selon lequel « les époux peuvent, pendant l’instance, soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce ».

Le pourvoi est pourtant rejeté. La Cour de cassation rappelle dans un attendu de principe l’interprétation qu’elle réalise désormais de l’article 268 du code civil : « le juge ne peut prononcer l’homologation d’une convention portant règlement de tout ou partie des conséquences du divorce qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens » (§ 12). L’appelante faisant ici valoir que l’acte ne préservait pas suffisamment ses intérêts, « ledit acte ne reflète plus la commune intention des intéressés » (§ 13).

Une telle interprétation est à la fois contraignante et souple. Elle est contraignante pour le juge de l’homologation auquel il est fait interdiction de prononcer l’homologation en l’absence de concordance des conclusions. Elle est souple pour les parties puisqu’il leur suffit de changer d’avis et de solliciter le rejet de la demande d’homologation pour faire obstacle à la convention qu’ils ont pourtant négociée et signée.

Mieux : les raisons de ce revirement importent peu et la partie qui change d’avis n’a pas à se justifier. La Cour de cassation l’affirme très clairement : les seuls motifs tenant à la présence de conclusions discordantes suffisent à justifier le refus d’homologation, abstraction faite des autres motifs, qui paraissent surabondants (§ 14). En d’autres termes, le juge doit procéder successivement à deux vérifications : d’abord s’assurer que les conclusions des parties sont concordantes, ensuite et seulement si tel est bien le cas, contrôler que la convention préserve suffisamment les intérêts des parties. Bref, il suffit aux parties de changer d’avis.

Cette lecture de l’article 268 du code civil avait déjà été énoncée en principe par un arrêt rendu le 12 février 2020, selon lequel la demande d’homologation d’une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce présenté par un époux seul est recevable mais il appartient au juge de tirer les conséquences de l’absence d’accord de l’autre époux sur cette demande (Civ. 1re, 12 févr. 2020, n° 19-10.088, Dalloz actualité, 3 mars 2020, obs. A. Bolze ; D. 2020. 389 ; ibid. 2190, chron. S. Robin-Raschel, X. Serrier, V. Champ, S. Vitse, C. Azar, E. Buat-Ménard, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2021. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2020. 307, obs. J. Casey ; RTD civ. 2020. 353, obs. A.-M. Leroyer  ; Gaz. Pal. 28 juill. 2020, n° 383h7, p. 70, obs. M. Bruggeman ; Dr. fam. 2020, n° 68, note A. Boulanger ; LEFP avr. 2020, p. 5, obs. J.-J. Lemouland ; ibid. mars 2020, p. 5, note L. Mauger-Vielpeau). La Cour énonçait alors déjà en attendu de principe que « le juge ne peut prononcer l’homologation d’une convention portant règlement de tout ou partie des conséquences du divorce qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens ».

La nécessité de conclusions concordantes est donc le corollaire de la recevabilité d’une demande d’homologation présentée par un seul époux. Dans l’arrêt du 12 février 2020, cette condition apparaissait donc dans une dimension processuelle : peu importe qu’un seul époux sollicite l’homologation si l’autre conclut dans le même sens. Le dépôt d’une conclusion concordante apparaissait alors comme nécessaire pour s’assurer d’une manifestation procédurale suffisante, afin d’être certain que celui qui n’a pas pris l’initiative de l’homologation ne s’est pas totalement désintéressé de la question. Le présent arrêt confirme que la concordance est aussi et surtout une condition substantielle : le consentement des parties doit perdurer après la signature de l’acte, jusqu’au jour où le juge statue (comme en matière de changement de régime matrimonial, v. Civ. 1re, 14 avr. 2010, n° 09-11.218, Bull. civ. I, n° 97 ; D. 2010. 1087 ; ibid. 2011. 1107, obs. M. Douchy-Oudot ). L’homologation est donc « un véritable élément de formation de la convention » (Y. Puyo, Étude comparative des conventions de divorce, Dr. fam. 2015. Étude 19, spéc. n° 6).

Il en résulte un véritable droit de changer d’avis et une préservation renforcée des intérêts des ex-époux. On ne peut s’empêcher d’y voir aussi une méfiance à l’égard du règlement conventionnel des effets du divorce, au risque d’obliger les parties et le juge à tout reprendre à zéro. Où l’on voit aussi que, pour assurer l’équilibre du contenu conventionnel, le consentement des parties, les conseils des avocats et l’intervention du notaire ne suffisent pas : le juge a le dernier mot et il est parfois impossible de faire entrer une situation contentieuse dans le moule de la matière gracieuse. L’article 268 du code civil est bien un « garde-fou contre le “tout conventionnel” en matière de divorce », d’autant plus nécessaire que « le droit de la famille est, par nature, un droit de personnes inégales, fragiles, où la violence latente est réelle, ce qui impose de conserver un point d’équilibre entre liberté et contrôle judiciaire » (J. Casey, obs. préc.). À l’heure où le législateur accélère la déjudiciarisation, la Cour de cassation utilise le frein moteur.

La directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, prévoit que le « producteur est responsable du dommage causé par le défaut de son produit » (art. 1) et précise qu’un « produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances et notamment a) de la présentation du produit ; b) de l’usage du produit qui peut être raisonnablement attendu » (art. 6).

Cette directive, entrée en vigueur le 30 juillet 1985, a été transposée en droit interne par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 (C. civ., art. 1386-1 à 1386-18, devenus 1245 à 1245-17).

Le dispositif mis en place transcende la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle et s’impose, de la même façon, aux juges judiciaire et administratif. Il s’agit d’une responsabilité objective qui ne repose pas sur la faute mais sur le défaut du produit. Elle incombe au fabricant du produit ou à l’importateur et, subsidiairement, au fournisseur s’il n’indique pas l’identité du producteur ou si ce dernier est introuvable (C. civ., art. 1245-5 et 1245-6).

La victime peut agir directement contre le producteur, sans qu’elle ait besoin de passer par une hypothétique chaîne de contrats ni besoin de démontrer une faute de celui-ci. En revanche, elle est tenue de prouver l’existence d’un dommage causé par un produit, le défaut dudit produit et le lien de causalité entre ce défaut et le dommage (C. civ., art. 1245-8). Par facilité pour la victime, les présomptions sont admises, à la condition qu’elles soient graves, précises et concordantes.

Néanmoins, le législateur a prévu un certain nombre de causes d’exonération au bénéfice du producteur. À ce titre, l’article 1386-13, devenu 1245-12 du code civil précise que « la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ou d’une personne dont la victime est responsable ».

L’article 1245-12 du code civil n’a pas été repris par le projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017. Il n’est fait aucune référence à la faute exonératoire de la victime. Toutefois, il est précisé que l’article 1254 – qui, en droit commun, limite cet effet exonératoire en cas de dommage corporel à la faute lourde – n’est pas applicable en la matière.

C’est précisément sur l’effet exonératoire de la faute de la victime sur la responsabilité du producteur qu’était invitée à se prononcer la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2021.

Le 26 février 2012, un incendie a détruit la maison d’habitation d’un couple de propriétaires. Par acte du 31 décembre 2014, après avoir obtenu en référé la désignation d’un expert judiciaire pour déterminer les causes du sinistre, les victimes de l’incendie et leur assureur ont assigné en responsabilité et en indemnisation la société ERDF, devenue la société Enedis. Cette dernière a été déclarée responsable de cet incendie sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Pour autant, la réparation accordée aux victimes n’a pas été intégrale dans la mesure où les juges du fond ont retenu une faute de leur part qui aurait contribué au dommage. Les propriétaires avaient installé un « réenclencheur » dans les locaux sinistrés, ce qui aurait aggravé le sinistre sans pour autant qu’il soit à l’origine de l’incendie.

Les victimes se sont pourvues en cassation, reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu une faute de leur part qui limitait la responsabilité du producteur à 60 % des dommages alors « qu’une circonstance ayant pu aggraver un dommage à la faveur d’un incendie n’en constitue pas pour autant la cause, seul l’événement ayant déclenché l’incendie étant à l’origine première et déterminante des entiers dommages ». Les juges du fond auraient violé l’article 1245-12 du Code civil.

Le pourvoi interroge alors la faute exonératoire de la victime en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Il invite concrètement à se prononcer sur l’appréciation du lien de causalité entre cette faute et la survenance du dommage.

Au visa de l’article 1386-13, devenu 1245-12 du Code civil, la deuxième chambre civile casse l’arrêt d’appel.

Elle rappelle que, selon ce texte, la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime. En matière de responsabilité du fait des produits défectueux, l’incidence de la faute de la victime sur l’étendue du droit à réparation est la même qu’en droit commun de la responsabilité. Si la faute a contribué à la réalisation du dommage, la victime doit supporter une partie de ce dommage. 

Pour réduire la responsabilité de la société Enedis à hauteur de 60 % du dommage, après avoir retenu que l’élément déclencheur de l’incendie était une surtension survenue sur le réseau électrique imputable à celle-ci, l’arrêt d’appel relève, en se fondant sur le rapport d’expertise, que le couple propriétaire a commis une faute en faisant installer sur son réseau privatif un réenclencheur ne répondant pas aux normes et considéré comme dangereux, dont la présence a été un facteur « aggravant » du sinistre.

En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la faute imputée aux propriétaires de l’habitation n’avait pas causé le dommage et l’avait seulement aggravé, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Autrement dit, selon la Cour de cassation, la faute de la victime n’a d’incidence sur le droit à réparation que si elle a contribué effectivement à causer le dommage, qu’elle a participé à sa survenance. Dans le cas où elle a aggravé le dommage une fois celui-ci survenu par le biais d’une autre cause, en l’occurrence un produit défectueux, elle est indifférente.

En l’espèce, une surtension survenue sur le réseau électrique a rendu l’électricité impropre à son utilisation normale. L’électricité livrée par la société Enedis était donc défectueuse.

Le dommage dont les demandeurs sollicitent la réparation a été intégralement causé par l’incendie de l’immeuble qu’ils occupaient. C’est donc la défectuosité de l’« électricité » livrée par la société Enedis qui est à l’origine de l’incendie puisque, sans elle, il n’y aurait pas eu d’incendie.

La faute imputée aux victimes, consistant en l’installation d’un dispositif non conforme sur le réseau privé, n’a pas été à l’origine de l’incendie. Sans elle, l’incendie se serait produit de la même façon. Elle a simplement aggravé ses conséquences a posteriori, ce qui ne serait pas arrivé sans le problème d’électricité initial. Il y a bien une faute de la victime mais dépourvue de lien de causalité avec la survenance du dommage. 

Contrairement à l’avis des juges d’appel, un rôle aggravant n’est pas un rôle causal pour la Cour de cassation. 

La question est intéressante notamment parce qu’elle invite à se replonger dans les affres de la causalité (P. Esmein, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964. Chron. 805). L’appréciation du lien causal entre la faute de la victime et la réalisation du dommage est une question complexe, comme toute question en matière de causalité.

On le sait, deux théories causalistes, lesquelles n’ont pas manqué d’animer la doctrine, sont appliquées par le juge judiciaire et le juge administratif sans qu’aucune n’ait été érigée en principe : l’équivalence des conditions et la causalité adéquate.

L’équivalence des conditions invite à retenir toute cause à l’origine de l’intégralité du dommage. Tous les événements sans lesquels le dommage ne se serait pas produit sont considérés comme en étant la cause. Le juge ne hiérarchise pas les événements.

Au contraire, la théorie de la causalité adéquate implique l’identification de la cause qui a provoqué le dommage parce qu’elle le portait normalement en elle. Il s’agit là de ne retenir que la ou les causes efficientes du dommage. Le juge doit donc opérer un tri plus important que lorsqu’il est fait application de la théorie de l’équivalence des conditions.

Quelle que soit la théorie appliquée, qu’il est d’ailleurs difficile d’identifier expressément dans les décisions judiciaires, le rapport de causalité doit être certain et direct. Les juges du fond disposent d’un grand pouvoir d’appréciation, notamment en matière de preuves. Cependant, en tant que notion juridique, le lien de causalité est soumis au contrôle de la Cour de cassation (Civ. 2e, 16 déc. 1970, n° 69-13.893, Bull. civ. II, n° 348 ; 9 juill. 1997, n° 95-20.799).

La faute de la victime, pour être une cause d’exonération, doit être une véritable faute et non un simple fait et doit être rattachée au dommage par un lien de causalité. Autrement dit, même si la victime n’engage pas sa responsabilité envers elle-même, il incombe tout de même au défendeur de prouver les conditions classiques de la responsabilité pour faute pour obtenir une exonération partielle ou totale (sur la faute de la victime et ses conséquences sur le droit à réparation v. J. Moreau, L’influence de la situation et du comportement de la victime sur la responsabilité administrative, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1957 ; C. Lapoyade-Deschamps, La responsabilité de la victime, thèse, Bordeaux, 1977 ; A. Dumery, La faute de la victime en droit de la responsabilité civile, préf. R. Bout, L’Harmattan, coll. « Droit, Société et Risque », 2011 ; J. Fossereau, L’incidence de la faute de la victime, RTD civ. 1963. 7 ; F. Chabas, Fait ou faute de la victime ?, D. 1973. Chron. 207 ; M. Eloi, C. de Jacobet de Nombel, M. Rayssac et J. Sourd, « La faute de la victime dans la responsabilité extra-contractuelle », in Mélanges C. Lapoyade-Deschamps, PU Bordeaux, 2003, p. 47).

En pratique, la faute de la victime est souvent constituée par la méconnaissance des mises en garde formulées par le producteur (Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 08-17.313, RCA sept. 2009. Comm. 254) à condition qu’elle ait bien eu accès aux documents contenant les avertissements (Civ. 1re, 21 juin 2005, D. 2005. IR 1663). Toutefois, il arrive fréquemment que le caractère exonératoire ne soit pas retenu par le juge, soit que la faute de la victime ne soit pas caractérisée (Civ. 1re, 7 nov. 2006, n° 05-11.604, Bull. civ. I, n° 467 ; D. 2006. 2950 ; RDI 2007. 94, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 139, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2007. 438, obs. B. Bouloc  ; 4 févr. 2015, n° 13-19.781, Bull. civ. I, n° 31 ; D. 2015. 375  ; 24 sept. 2009, n° 08-16.569), soit que le lien de causalité entre la faute et le dommage ne soit pas démontré (Civ. 1re, 21 oct. 2020, n° 19-18.689, Dalloz actualité, 25 nov. 2020, obs. A. Hacene-Kebir ; D. 2020. 2064 ; ibid. 2021. 46, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet ; RTD civ. 2021. 155, obs. P. Jourdain ).

En l’espèce, il apparaît que, pour les juges d’appel, un simple rôle aggravant peut s’analyser en un véritable rôle causal puisque tout en constatant l’aggravation du dommage par la faute de la victime, ils ont retenu malgré tout, son caractère exonératoire au profit du producteur.

Pourtant, à bien y regarder, la position de la Cour de cassation semble nettement plus conforme aux règles en la matière. Elle s’inscrit dans le sens des dispositions de l’article 1245-12 du code civil qui imposent, pour que le caractère exonératoire de la faute de la victime puisse être retenu, une conception plutôt stricte du lien de causalité entre cette faute et le dommage.

Cette exigence se retrouve dans les finalités de la directive du 25 juillet 1985 dont l’objectif est de renforcer la protection des victimes de ces produits au sein de l’Union européenne en mettant à la charge du producteur une responsabilité de plein droit détachée de l’idée de faute.

Cette conception stricte du lien de causalité se trouve également dans la rédaction même de l’article 1245-12 qui dispose explicitement que « la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ». L’adverbe « conjointement » renvoie à la simultanéité. En ce sens, la défectuosité du produit et la faute de la victime doivent avoir l’une comme l’autre provoqué le dommage. Ce qui signifie, en l’occurrence, que défectuosité et faute devraient être à l’origine de l’incendie.

Or les constatations de la cour d’appel établissent le contraire en ce que la défectuosité de l’électricité est la seule cause de l’incendie, dont la faute de la victime a seulement aggravé les conséquences. Même sans cette faute, le dommage se serait réalisé.

Il n’est donc pas établi que la faute de la victime a été la cause efficiente du dommage au même titre que la défectuosité du produit. Par conséquent, elle ne peut avoir d’effet exonératoire sur la responsabilité du producteur. 

Une partie de la doctrine regrette d’ailleurs l’introduction dans le dispositif du caractère exonératoire de la faute de la victime dont l’effet est le même qu’en droit commun malgré la spécificité du régime (v. J. Julien, « Causes exonératoires », in Droits de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021- 2022, n° 2144.111 ; P. Le Tourneau, Droits de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2021-2022, n° 0112.14). Il y aurait là un paradoxe. Le maintien de l’effet exonératoire de la faute dans certains régimes de responsabilités objectives montre la difficulté à se détacher totalement de la faute et de la conception morale qui l’accompagne en droit de la réparation, en dépit du fort mouvement d’objectivation en la matière.

« Les promesses n’engagent que ceux qui les écoutent. » À la lecture de l’arrêt rapporté, il y a tout lieu de se demander si la Cour de cassation n’a pas souhaité trouver une illustration juridique à la triste plaisanterie d’Henri Queuille.

En l’espèce, deux propriétaires avaient confié en 2003 des travaux de réfection d’une terrasse à la société M3 construction. Des désordres étaient toutefois apparus en 2011, lesquels se manifestaient par un écoulement d’eau de ruissellement à partir de la terrasse sur les enduits inférieurs.

Les maîtres d’ouvrage ont alors contacté l’entreprise qui, au gré d’un protocole d’accord signé en 2011, a accepté de procéder aux travaux de reprise nécessaires à la réparation du désordre. Si l’entreprise s’est exécutée, les travaux qu’elle a réalisés n’ont toutefois pas suffi à résorber le problème. Les désordres sont réapparus à compter de 2014, obligeant les demandeurs à assigner l’entreprise en référé expertise.

Sur la foi du rapport déposé en 2015, les requérants ont logiquement assigné la société M3 construction par acte extrajudiciaire du 6 juin 2016 avant que cette dernière n’appelle à la cause la société AXA, son assureur.

Le tribunal d’instance, puis la cour d’appel de Toulouse ont condamné l’entreprise à réparation, considérant également que l’assureur lui devait sa garantie. Ce faisant, les juges du fond rejetaient la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action soulevée devant eux : certes, l’action en responsabilité contractuelle intentée contre l’entreprise et son assureur avait été introduite plus de dix années après la réception des travaux, mais le délai d’action avait été interrompu par la reconnaissance de responsabilité de l’entreprise intervenue en 2011, reconnaissance faisant naître un nouveau délai de même durée.

La Cour de cassation était donc interrogée sur une question inédite : la reconnaissance de responsabilité du débiteur est-elle de nature à interrompre le délai décennal de l’article 1792-4-3 du code civil ?

Les magistrats du quai de l’Horloge répondent par la négative, cela à la faveur d’une jurisprudence innovante dont les conséquences, plus ou moins certaines, pourraient néanmoins s’avérer importantes.

L’innovation

La Cour de cassation profite de cet arrêt pour prendre position sur un débat doctrinal bien connu : celui de la nature du délai décennal posé à l’article 1792-4-3 du code civil.

Il est aujourd’hui acquis que les garanties légales offertes au maître d’ouvrage constituent des délais de forclusion, qu’il s’agisse de la responsabilité décennale, de la garantie biennale ou de la garantie de parfait achèvement. Une telle qualification est également retenue s’agissant de la garantie des vices et défauts de conformité apparents dont est débiteur le vendeur en l’état futur d’achèvement. Toutefois, la Cour n’avait jamais encore été invitée à déterminer la nature du délai dans lequel sont enfermées les actions en responsabilité du maître d’ouvrage à l’encontre des constructeurs ou de leurs sous-traitants lorsque cette action ne relève pas des garanties légales, notamment en cas de mise en jeu de la responsabilité contractuelle du constructeur au titre de désordres dits « intermédiaires » (considérant que l’art. 1792-4-3 C. civ. n’est applicable qu’aux actions du maître d’ouvrage si bien que les recours entre constructeurs restent soumis au droit commun de l’art. 2224, v. Civ. 3e, 16 janv. 2020, n° 18-25.915, Dalloz actualité, 10 févr. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 466 , note N. Rias ; RDI 2020. 120, étude C. Charbonneau ).

Dès après l’adoption de la loi de 2008, deux thèses s’étaient opposées : certains devaient considérer que l’action en responsabilité contractuelle avant réception étant enfermée dans le délai de prescription de droit commun de l’article 2224 du code civil, il n’était pas de raison valable que le délai applicable à l’action en responsabilité contractuelle post-réception soit qualifié de délai de forclusion. À l’inverse, d’autres ne manquaient pas de relever que l’article 1792-4-3 du même code a été inséré à l’occasion de la réforme de 2008 pour aligner le régime de cette action sur celui de la garantie décennale… or, une telle garantie étant enfermée dans un délai de forclusion, il y avait lieu de considérer une telle qualification comme évidente.

Entre ces deux thèses, la Cour de cassation opère donc un choix assumé, « en alignant, quant à la durée et au point de départ du délai, le régime de responsabilité contractuelle de droit commun des constructeurs sur celui de la garantie décennale, dont le délai est un délai d’épreuve (Civ. 3e, 12 nov. 2020, n° 19-22.376 P, Dalloz actualité, 23 déc. 2020, obs. C. Dreveau ; D. 2020. 2290 ; RDI 2021. 164, obs. M. Faure-Abbad ), le législateur a entendu harmoniser ces deux régimes de responsabilité. Il en résulte que le délai de dix ans pour agir contre les constructeurs sur le fondement de l’article 1792-4-3 du code civil est un délai de forclusion ».

Au-delà de ce choix dont il faudra, plus tard, apprécier l’opportunité, on relèvera la tristesse de constater qu’après des siècles de rationalisation et de simplification, il existe encore des distinctions juridiques auxquelles nul n’est en mesure d’apporter la moindre justification. La motivation de la Cour de cassation, fondée sur une analogie de circonstance, témoigne de l’absence de consistance de cette distinction maintes fois décriée entre les délais de prescription, d’une part, et les délais de forclusion, d’autre part. Le débat est ancien. Tout a sans doute déjà été dit. La prescription et la forclusion ne sont pas deux notions distinctes justifiant l’application de régimes juridiques différenciés, mais bien plutôt deux alibis permettant au législateur ou au juge de choisir de manière discrétionnaire un régime de computation des délais plus ou moins rigoureux.

Le rapport Catala avait préconisé, par principe, la suppression de cette distinction. On sait ce qu’il est advenu de cette proposition : le législateur a fait tout l’inverse, gravant dans le marbre de l’article 2220 du code civil une distinction pourtant contre-intuitive.

La Cour de cassation avait donc ici les coudées franches pour qualifier le délai de l’action en responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage contre le constructeur. C’est chose faite : il s’agit d’un délai de forclusion. Il reste à apprécier les conséquences de cette qualification.

Les implications

La qualification retenue par la Cour de cassation emporte une conséquence immédiate dont, ici, les maîtres d’ouvrage subiront de plein fouet les conséquences : l’absence de suspension et d’interruption du délai. Mais au-delà, cette qualification pourrait également emporter d’autres effets, plus latents, plus profonds et, ce faisant, plus dévastateurs.

Les conséquences immédiates

La conséquence immédiate de la qualification retenue pas la Cour de cassation est bien connue : le délai de l’article 1792-4-3 du code civil échappe à toutes les causes de report du point de départ, de suspension ou d’interruption du délai de prescription posées aux articles 2233 à 2246 du même code.

En effet, les règles régissant la suspension et l’interruption sont prescrites par les dispositions du titre XX du code civil, dispositions qui, « sauf dispositions contraires prévues par la loi », ne régissent pas les délais de forclusion (C. civ., art. 2220).

Dans l’affaire en cause, les demandeurs font directement les frais de cette nouvelle qualification : si le protocole d’accord signé en 2011 constitue une reconnaissance de responsabilité de la part du débiteur, il reste que cette reconnaissance est insusceptible d’interrompre le délai de forclusion décennal applicable à l’action en responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage contre l’entreprise. En agissant pour la première fois en justice en 2014, alors que la réception des travaux datait de 2003, les maîtres d’ouvrage ont fait preuve d’une inertie dont ils doivent payer les conséquences.

Une autre illustration des conséquences de cette qualification peut être avancée : en cas de référé expertise, l’assignation aura un effet interruptif du délai de forclusion. Toutefois, un nouveau délai recommencera à courir à compter de l’ordonnance désignant l’expert sans que ce délai soit suspendu durant les opérations d’expertise. Les avocats n’oublieront donc pas d’assigner au fond et de demander le sursis à statuer, les diligences accomplies dans le cadre de l’expertise ordonnée en référé n’étant pas de nature à interrompre le délai de péremption de l’instance au fond (Civ. 2e, 11 avr. 2019, n° 18-14.223, Dalloz actualité, 7 mai 2019, obs. A. Bolze ; D. 2019. 823 ; ibid. 2020. 576, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2020. 460, obs. N. Cayrol ). Certes, la durée du délai devrait généralement éviter toute mauvaise surprise, mais il arrive aussi, parfois, que l’expertise s’éternise…

Les interrogations légitimes

Si l’arrêt commenté témoigne d’une rigueur juridique incritiquable, il reste que la solution posée n’est pas sans inconvénient.

On remarquera, par exemple, que la méconnaissance de tout effet interruptif à une reconnaissance de responsabilité est de nature à inciter naturellement au contentieux. En effet, le maître d’ouvrage dont le délai d’action arrive à échéance se gardera d’accepter une reprise volontaire de l’entreprise et préservera ses droits en assignant cette dernière en référé expertise, quitte à « protocoler » durant ou après l’achèvement de la mission de l’expert.

Cette situation est aussi paradoxale qu’elle est symptomatique d’un droit désincarné, attaché à la rigueur textuelle plutôt qu’au sentiment de justice.

La justice, justement, ne serait-elle pas d’accorder le bénéfice d’agir à celui qui, attachant une certaine valeur à l’engagement pris par son débiteur, ne croit pas nécessaire d’agir contre lui en justice pour préserver ses droits ?

D’ailleurs, indépendamment de savoir si l’entreprise a reconnu sa responsabilité et, ce faisant, interrompu le délai d’action courant contre elle, l’engagement de réparer qu’elle a formalisé par la rédaction du protocole ne devrait-il pas donner lieu à exécution forcée dans les conditions du droit commun ?

On sait que la Cour de cassation a succombé à l’argument, mais dans un arrêt de 2003 (Civ. 3e, 29 oct. 2003, n° 00-21.597, D. 2003. 2802 ; RDI 2004. 57, obs. P. Dessuet ) antérieur à la réforme de la prescription.

Mais les juridictions du fond sont encore séduites par l’argument, quand bien même pourrait-il venir contrarier la volonté du législateur de 2008 de mettre fin à toute interversion des prescriptions (pour une illustration postérieure à la réforme, v. Paris, pôle 4, ch. 6, 2 juin 2017, n° 15/18711).

Sans doute est-ce là une marque de la justice quotidienne qui, au-delà de la rigueur des textes, cherche toujours à rappeler qu’en droit, les promesses doivent engager aussi ceux qui les formulent.

Après une période « foisonnante » en matière de communication par voie électronique (CPVE), la jurisprudence est plus calme, mais pas inexistante – ainsi qu’en atteste l’arrêt rendu le 10 juin 2021 par la deuxième chambre civile. Sans être révolutionnaire – il n’est d’ailleurs destiné qu’à une « modeste » diffusion –, il contribue à la construction jurisprudentielle relative à la cause étrangère : la panne (informatique) n’est pas seulement un « coup » ni le « coup de grâce » d’une procédure particulièrement longue est tortueuse… mais bien un obstacle à la CPVE (sur la CPVE, v. C. Bléry, Droit et pratique de la procédure civile, Droits interne et de l’Union européenne 2021/2022, 10e éd., S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 2020, nos 273 s. ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, nov. 2018 [actu. déc. 2019] ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., LexisNexis, 2018, nos 485 s. ; M. Dochy, La dématérialisation des actes du procès civil, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », 2021).

C’est un bail à usage commercial qui est l’origine du litige et du procès, émaillé de pas moins de deux pourvois, deux cassations et deux renvois… C’est la saisine de la seconde cour d’appel de renvoi qui fait difficulté. Le bailleur a en effet remis sa déclaration de saisine sur support papier, le 22 mars 2018, en raison d’une cause étrangère.

La cour d’appel déclare cet acte irrecevable, faute que soit établie l’impossibilité, pour l’avocat du bailleur, d’avoir accès au réseau « professionnel » [privé] virtuel des avocats : en effet, « il n’est fait état d’aucune panne affectant sa clé RPVA, laquelle pouvait être utilisée sur tout autre poste informatique disposant d’un accès internet, notamment à l’ordre des avocats ou dans un cabinet d’un de ses confrères qu’il ne prétend pas même avoir sollicités ». Dans le même temps, la cour d’appel constate de la justification par l’avocat du bailleur, de l’intervention d’une société d’informatique « Xtronique Micro Sud » « durant trois jours, du 19 au 23 mars 2018, aux fins de rechercher la panne touchant son matériel informatique, laquelle rendait impossible la navigation sur internet et avait pour origine la défectuosité du câble RJ 11 de la Livebox ».

Le bailleur se pourvoit, invoquant la violation de l’article 930-1 du code de procédure civile par la cour d’appel, ensemble l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme : bien qu’une cause étrangère faisant obstacle au dépôt de la déclaration d’appel par voie électronique indépendante de la volonté ou du fait du conseil de l’exposante ait été constatée, la cour d’appel n’a pas admis le retour au papier…

La Cour de cassation casse au visa du seul article 930-1 du code de procédure civile, en rappelant sa teneur (v. chapô). La cour d’appel a violé le texte en refusant d’admettre l’existence d’une cause étrangère alors qu’elle a constaté l’intervention d’un informaticien pendant trois jours au cabinet de l’avocat.

Dans notre arrêt, l’avocat du bailleur devait remettre sa déclaration de saisine par voie électronique. En effet, la Cour de cassation a estimé que certaines transmissions, non visées par l’arrêté technique du 30 mars 2011 – alors en vigueur –, pris pour l’application de l’article 930-1, dans la procédure d’appel lorsque la représentation est obligatoire, devaient être accomplies par voie électronique : il en est ainsi, justement, de la saisine de la cour par voie électronique en cas de renvoi après cassation (Civ. 2e, 1er déc. 2016, n° 15-25.972 P, Dalloz actualité, 14 déc. 2016, obs. C. Bléry ; D. 2016. 2523 ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; D. avocats 2017. 28, obs. C. Lhermitte  ; 17 mai 2018, n° 17-15.319 NP).

Notons qu’il en serait de même aujourd’hui avec l’arrêté du 20 mai 2020 (Dalloz actualité, 2 juin 2020), qui a abrogé l’arrêté de 2011 (ainsi que celui du 5 mai 2010 pour les procédures sans représentation obligatoire), a fortiori – le nouvel arrêté étant mieux rédigé et général.

Or l’avocat n’a pas fait usage du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), mais a remis au greffe sa déclaration sur support papier… remède à un dysfonctionnement qu’il invoquait : la cause étrangère.

Rappelons (v. Dalloz Action préc., n° 273.122 et les réf.) que la notion de cause étrangère en matière de communication par voie électronique a été créée par le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009. Ce décret l’a, d’une part, inséré à l’article 748-7 du code de procédure civile, qui a complété le régime général de la communication par voie électronique issu du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, d’autre part à l’article 930-1, pour les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel. Les deux envisagent un dysfonctionnement de la communication par voie électronique et un remède. Celui de l’article 748-7 est la prorogation du délai au premier jour ouvrable suivant. Celui de l’article 930-1 est le retour au papier : l’acte est remis sur un tel support ou, par permission du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, adressé par LRAR.

Remarquons au passage que l’article 850 du code de procédure civile, issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, prévoit le même remède en procédure écrite ordinaire et à jour fixe devant les tribunaux judiciaires depuis le 1er janvier 2020 : la CPVE est obligatoire, sauf pour les requêtes de l’article 840 ; le texte fait d’ailleurs suite à l’article 796-1, II, issu du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, applicable du 1er septembre 2019 au 31 décembre 2019 devant les tribunaux de grande instance, lorsque la communication par voie électronique y est devenue obligatoire.

Rappelons aussi que, pour heureuse que soit la prévision de la cause étrangère, elle ne résout pas toutes les difficultés, car le code est muet sur le contenu de la notion (v. S. Grayot-Dirx, La cause étrangère et l’usage des nouvelles technologies dans le procès civil, Procédures 2013. Étude 2 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, op. cit., nos 503 s. ; P. Gerbay et N. Gerbay, Guide du procès en appel, LexisNexis, 2020, nos 789 s.). La Cour de cassation a nécessairement eu à se prononcer sur la cause étrangère – ce qu’elle est ou ce qu’elle n’est pas –, le plus souvent au visa de l’article 930-1, comme dans l’arrêt du 10 juin 2021 : ainsi, notamment :

• la deuxième chambre civile a jugé que le retard dans l’installation du raccordement du cabinet de l’avocat au RPVA, par la faute de e-barreau, est constitutif d’une telle cause (Civ. 2e, 15 mai 2014, n° 13-16.132 NP). De même, la territorialité dématérialisée technique du RPVA est une cause étrangère (Civ. 2e, 6 sept. 2018, n° 17-18.698 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 73, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-18.728 NP, Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 75, obs. V. Orif) : actuellement, le RPVA permet seulement aux avocats du ressort d’une cour d’appel de remettre des actes par voie électronique à son greffe, de telle sorte qu’un avocat extérieur ne peut utiliser le RPVA pour ce faire alors même qu’il n’y a pas de territorialité de la postulation en matière prud’homale (Cass., avis, 5 mai 2017, n° 17-70.005 P, Dallloz actualité, 9 mai 2017, art. A. Portmann ; ibid. 10 mai 2017, obs. C. Bléry). Le « poids des fichiers » est également une cause étrangère (Civ. 2e, 16 nov. 2017, n° 16-24.864 P, Dalloz actualité, 22 nov. 2017, obs. C. Bléry ; D. 2018. 52 , note C. Bléry ; ibid. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; AJ fam. 2017. 618, obs. M. Jean ; D. avocats 2018. 32, chron. C. Lhermitte ; Dalloz IP/IT 2018. 196, obs. L. de Gaulle et V. Ruffa ) : comme « aucune disposition n’impose aux parties de limiter la taille de leurs envois à la juridiction ou de transmettre un acte de procédure en plusieurs envois scindés », l’avocat peut remettre des actes trop lourds sur support papier…

• la même chambre a en revanche refusé – à juste titre – de voir dans la distraction de l’avocat une telle cause étrangère (Civ. 2e, 13 nov. 2014, n° 13-25.035 NP, Gaz. Pal. 8-10 mars 2015, p. 19, note C. Bléry : l’avocat avait bien préparé la déclaration d’appel mais ne l’a jamais envoyée, ce que révélait une page extraite du RPVA…). Il en est de même du défaut de raccordement, visiblement non sollicité (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 15-28.847 NP, Procédures 2017. Comm. 56, obs. H. Croze). Ne constituent pas non plus une cause étrangère des courriels du greffe concernant des procédures différentes, disant de recourir à la voie papier et alors que les plaideurs ne démontraient pas avoir tenté de saisir la cour d’appel par voie électronique (Civ. 2e, 17 mai 2018, n° 17-15.319 NP, Gaz. Pal. 31 juill. 2020, p. 69, obs. C. Bléry) : ce qui est très sévère pour les avocats qui doivent suivre l’actualité « technique » des « tuyaux » au sein du ressort de leur cour d’appel. Ou encore, la simple omission d’une diligence n’est pas une cause étrangère (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-20.930 P, Dalloz actualité, 3 oct. 2018, obs. C. Bléry : D. 2018. 1919 ; ibid. 2019. 555, obs. N. Fricero ; le défaut de restitution de la requête aux fins d’autorisation d’assigner à jour fixe par l’huissier instrumentaire n’est pas une telle cause permettant valablement à l’avocat de remettre l’assignation au greffe sur support papier sans les documents visés à l’article 920 du code de procédure civile, dans le cas d’un jour fixe imposé)…

L’arrêt du 10 juin 2021 vient donc fournir un nouvel exemple de cause étrangère. Il s’inscrit dans le courant plutôt bienveillant de la jurisprudence en matière de CPVE – ce dont on ne se plaindra évidemment pas ! Déjà en 2017, la deuxième chambre civile avait pris soin de distinguer la cause étrangère de la force majeure – cassant l’arrêt de la cour d’appel qui avait assimilé les deux notions – alors que, « si le pouvoir réglementaire avait voulu parler de force majeure, il n’aurait pas mentionné la cause étrangère, plus restrictive » (C. Bléry, notes préc. ; en ce sens, v. aussi, S. Grayot-Dirx, art. préc. n° 14 ; Rép. pr. civ., v° Communication électronique, par E. de Leiris, n° 68). Pourtant, « la question pouvait se poser de savoir si l’impossibilité de remettre les conclusions par voie électronique était bien extérieure à l’avocat. La cour d’appel estimait que non puisqu’il aurait dû les scinder en plusieurs fichiers. La deuxième chambre civile a au contraire considéré que cette obligation ajoutait aux dispositions applicables à la CPVE » (C. Bléry, notes préc.).

Dans notre affaire, la question pouvait tout autant se poser : la panne informatique – récurrente – de l’avocat lui était-elle bien extérieure ? Il lui était impossible de « naviguer sur internet » et c’était le câble de sa Livebox qui s’était avéré défectueux. La cour d’appel précisait (v. moyen annexé) : « le 23 mars 2018, lorsque la panne a été levée aux premières heures de la matinée, il n’existait aucun obstacle à l’utilisation de son propre poste informatique pour assurer la communication électronique de la déclaration de saisine.

D’autre part, la crainte qu’il mentionne, et qui s’analyse comme une préoccupation, ne caractérise pas une impossibilité d’assurer la transmission par voie électronique de la déclaration de saisine.

En effet, il n’est pas établi qu’il a été dans l’impossibilité d’avoir accès au réseau professionnel virtuel des avocats, alors qu’il ne fait état d’aucune panne affectant sa clé RPVA laquelle pouvait être utilisée sur tout autre poste informatique disposant d’un accès internet, notamment à l’ordre des avocats ou dans un cabinet d’un de ses confrères qu’il ne prétend pas même avoir sollicités.

Dans ces conditions, il ne peut être retenu que la déclaration de saisine remise au greffe sur support papier le 22 mars 2018 par le conseil de la SCI Kalam l’a été pour une cause qui [leur] était étrangère ne permettant pas la transmission par voie électronique. »

Certes, « la panne » n’était pas totalement extérieure à l’avocat : celle-ci était au contraire due à un problème de matériel utilisé par l’avocat (le câble) et non à un dysfonctionnement des tuyaux du fournisseur internet (un tiers) – il est vrai que le câble ne lui était peut-être que prêté ou loué avec la box (selon son abonnement). La Cour de cassation retient cependant que l’avocat avait fait intervenir un informaticien pour rechercher les causes de l’impossibilité de se connecter à l’internet – informaticien qui a eu besoin de trois jours pour trouver la cause de la panne… Alors, certes, l’avocat aurait pu solliciter un confrère pendant la durée de la panne, celle-ci a peut-être été détectée tôt le dernier jour du délai (détectée mais pas forcément réparée par le remplacement du câble défectueux…). En toute rigueur, la cour d’appel n’avait pas tort, mais l’appréciation de la Cour de cassation nous semble plus appropriée : l’avocat n’est pas informaticien et, dès lors qu’il justifie de difficultés techniques réelles et prouvées, il ne doit pas être soumis à des exigences excessives.

Cependant, il faut une nouvelle fois (Dalloz actualité, 31 août 2020 ; ibid. 27 nov. 2020, obs. C. Bléry) conclure de manière mitigée et appelant à la prudence : il est permis de se réjouir de la souplesse de la Cour de cassation ou de sa tolérance envers certains « péchés véniels » dans certains arrêts ; « l’ennui est que toute la construction de la Cour de cassation relative à la CPVE est loin d’être aussi tolérante et que les avocats ont toujours au-dessus de leur tête une sorte d’épée de Damoclès […] : la Cour de cassation sera-t-elle tolérante ou pas ? » (Dallloz actualité, 27 nov. 2020, préc.). En matière de cause étrangère, la Cour de cassation semble plus tolérante que les cours d’appel – les arrêts du 16 novembre 2017 et celui du 10 juin 2021 en attestent. Ce dernier, en particulier, rassure : la crainte était que, « dès lors que la communication électronique semble maîtrisée et stabilisée, les exigences quant à la démonstration de la cause étrangère [puissent] s’avérer plus strictes » (P. Gerbay et N. Gerbay, op. cit., nos 800) ; la crainte semble sans fondement. Il appartient toutefois à l’avocat de bien justifier le retour au papier s’il estime être confronté à une cause étrangère : la panne informatique ou de l’internet sera alors jugée extérieure à lui… En outre, et de manière générale, « l’avocat doit se prémunir contre les risques normaux susceptibles d’affecter la communication électronique » (J.-L. Gallet et E. de Leiris, op. cit., n° 504) : on aurait pu dire que l’avocat doit se conduire en « bon père de famille » en matière de CPVE (ente autres).

C’est en toute logique que l’on mettra en avant, dans cette chronique, l’arrêt BEG c/ Italie (CEDH 20 mai 2021, n° 5312/11). Naturellement, sa portée ne doit pas être surestimée, mais on pressent immédiatement à la lecture de la décision que la CEDH n’est pas du tout sur la même position que le juge français en matière de notoriété des faits, ce dont on peut se féliciter. On s’en réjouit d’autant plus que la présente livraison nous offre un exemple supplémentaire du caractère totalement délétère de cette exception (Paris, 25 mai 2021, n° 18/20625, BYD Auto). Il n’en demeure pas moins qu’il est inquiétant le recours contre les sentences, déjà trop long devant les juridictions françaises, puisse se poursuivre devant la CEDH. C’est la dimension négative de cette décision.

Pour le reste, il faut d’ores et déjà signaler un arrêt important de la Cour de cassation sur la tierce opposition contre la décision se prononçant sur le recours contre la sentence (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya, D. 2021. 1034 ). Enfin, on invitera le lecteur à la réflexion sur la place des règles de conflit dans le recours (Paris, 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz ; Paris, 11 mai 2021, n° 18/07442, Cevikler), la cour d’appel de Paris semblant, depuis quelque temps, en avoir réintroduit une pour ce qui concerne les règles applicables à la procédure.

I - Recours et Cour européenne des droits de l’homme

Le droit de l’arbitrage – et plus précisément les recours contre la sentence – est-il en cours de fondamentalisation ? La question est sans doute excessive. Il n’en demeure pas moins que le recours subit des mutations qui peuvent conduire à une profonde évolution – voire dénaturation de celui-ci. Le mouvement est déjà en marche, avec la très remarquée question préjudicielle posée par la cour d’appel de Paris à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) quant à l’interprétation du Traité sur la charte de l’énergie (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Komstroy, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit). Ce faisant, le recours devant les juridictions françaises peut donner lieu à de régulières saisines de la Cour de justice, notamment lorsqu’il s’agit de discuter de compétence ou d’ordre public international. Ce mouvement pourrait s’accroître avec la décision BEG c/ Italie (CEDH 20 mai 2021, n° 5312/11, préc.). À cette occasion, la CEDH connaît d’une requête formée contre l’Italie à la suite d’un recours en annulation formé devant les juridictions italiennes.

Dans un cas comme dans l’autre, ce n’est pas la première fois que la Cour de justice et la CEDH sont impliquées dans des recours contre la sentence. Rien n’interdit de n’y voir qu’un phénomène cyclique, à la portée réduite. On ne peut néanmoins pas ignorer qu’en ouvrant de telles portes – aussi étroites soient-elles – les parties, dans des litiges dont les enjeux financiers sont considérables, n’hésiteront pas à les enfoncer. La perspective de bénéficier d’un troisième degré de juridiction (cour d’appel – Cour de cassation – CJUE ou CEDH), voire d’un quatrième (une question préjudicielle n’excluant aucunement une requête à la CEDH), bénéficiant d’une surface d’examen plus ou moins large (la CJUE et la CEDH ne pouvant pas – en principe… – connaître de tous les cas d’ouverture) pourrait donner des idées aux parties. On peut évidemment considérer – c’est indiscutable – qu’il s’agit là du jeu normal de la soumission de l’ordre juridique français à ces cours et que la possibilité de les saisir n’est absolument pas nouvelle et constitue même un pilier de notre état de droit. Pour autant, on ne peut pas ignorer que le choix du siège de l’arbitrage – et par conséquent du juge de l’annulation – résulte le plus souvent d’un choix d’opportunité des parties, guidé en particulier par la qualité du droit de l’arbitrage proposé par l’État. La perspective de voir le recours échapper largement au juge français est de nature à conduire les opérateurs du commerce international à revoir leurs choix. Il suffit, pour le comprendre, de constater que dans un arbitrage opposant un État non européen à un investisseur non européen, c’est la Cour de justice ou la CEDH qui pourraient avoir le dernier mot, là où les parties ont désigné le juge français. Il y a donc une difficulté qui mérite, à tout le moins, d’être soulevée.

Reste que, tous ces recours, n’auront pas les mêmes effets. Ainsi, si la Cour de justice peut imposer son interprétation à l’issue d’une question préjudicielle, il en va différemment de la CEDH. Dans l’affaire BEG c/ Italie, la CEDH refuse d’enjoindre à l’Italie de permettre la réouverture de la procédure. Pire, elle constate l’absence de mécanisme équivalent, sans en tirer aucune conséquence. Le justiciable est à la merci d’une législation interne permettant un réexamen. En droit français, le réexamen en matière civile est possible depuis la loi du 18 novembre 2016, mais uniquement, selon l’article L. 452-1 du code de l’organisation judiciaire, « en matière d’état des personnes ». Un succès devant la CEDH n’ouvre pas le droit à un nouvel examen de la sentence. D’un point de vue pécuniaire, le succès est aussi maigre, dès lors que les prétentions financières du requérant sont largement écartées : sa demande d’indemnisation est rejetée, et les frais de procédure devant le juge italien et devant la CEDH sont compensés à hauteur de 35 000 €, là où 355 000 € sont demandés. Seul un préjudice moral – 15 000 € – est décerné à titre de médaille en chocolat. En définitive, il est évident que la victoire devant la CEDH est avant tout symbolique et ne devrait pas, procédure par procédure, entraîner un bouleversement des recours. Ce n’est donc pas tant sur des affaires individuelles qu’à l’échelle des principes que les décisions de la Cour auront un impact déterminant.

C’est en effet sur le contenu des décisions que la CEDH est susceptible d’imposer aux États de faire évoluer leur jurisprudence. Nous ne reviendrons d’ailleurs pas sur le manquement de l’arbitre à son obligation d’indépendance et d’impartialité dans cette affaire, tant il est évident et ne suscite aucun étonnement pour le juriste français. En effet, l’arbitre n’a pas révélé son lien avec l’une des parties au litige. Plus précisément, il a omis de déclarer être conseil et « Vice-Chairman and member of the Board of Directors » de la société ENEL, qui détient 100 % de la société ENELPOWER, partie au litige. Afin de se prononcer sur ces faits, la CEDH met en œuvre un test objectif d’impartialité. Elle énonce que « As to the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. This implies that, in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified » (§ 130). Pour la CEDH – et il en aurait sans doute été de même pour le juge français – les faits tels que présentés conduisent à douter de l’impartialité de l’arbitre. Rien de bien original de ce point de vue.

En revanche, ce qu’il faudra examiner très attentivement – et l’on dira même qu’il convient d’ores et déjà de s’en emparer – concerne la renonciation. En effet, le refus d’annulation de la sentence par les juridictions italiennes repose avant tout sur un mécanisme de « waiver », équivalent à notre renonciation issue de l’article 1466 du code de procédure civile. Or chacun sait la place que prend aujourd’hui cette règle en droit français. Il y a deux passages qu’il convient de mettre en lumière.

D’abord, la CEDH énonce que « The Court does not agree with the Government’s argument that the fact that the applicant had not challenged the lack of an explicit negative disclosure demonstrates a waiver of its right to have its dispute settled by an independent and impartial tribunal » (§ 138). Une telle motivation pourrait, à terme, avoir un impact colossal. Implicitement, la CEDH admet que le défaut d’indépendance et d’impartialité peut être soulevé devant le juge de l’annulation quand bien même il n’a pas été discuté pendant la procédure, notamment par la voie d’une demande en récusation. Au-delà, il peut imposer d’examiner des griefs relevant de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, notamment la contradiction, quand bien même les parties n’en ont pas fait état dans la procédure. Naturellement, il faudra voir l’impact qu’ont eu les faits d’espèce sur cette formulation – notamment parce que l’arbitre n’a jamais fait de déclaration explicite d’indépendance – mais elle donnera indiscutablement des idées aux praticiens.

Ensuite, la CEDH souligne que « The reasons advanced by the domestic courts […] and the Government are based on a presumption of knowledge which does not rest on any concrete evidence to the effect that the applicant was in fact aware of the professional activities of [the arbitrator]. The Court therefore disagrees with the Government and does not find that facts have been demonstrated from which it could infer the unequivocal waiver of the requirement of impartiality in respect of the arbitrator » (§ 140). Ce passage est beaucoup moins ambigu que le précédent. Il n’y a qu’un pas – que nous franchissons allégrement – pour y voir une potentielle remise en cause de l’exception de notoriété. Qu’est-ce donc que l’exception de notoriété, si ce n’est une présomption de connaissance (et même, en réalité, une présomption d’investigations, ce qui est encore plus fort) d’un fait non révélé ? Qu’est-ce donc que le défaut d’exercice d’une demande en récusation par une partie, si ce n’est un comportement totalement équivoque dès lors qu’il est impossible de déterminer s’il a connaissance du lien litigieux ? Très clairement, la CEDH sape les fondements de l’exception de notoriété telle qu’elle existe en droit français. Pour notre part, nous ne pouvons que saluer une telle solution que nous appelons de nos vœux à longueur de chroniques. Il faut maintenant espérer que les praticiens s’en saisiront et que les juridictions françaises seront sensibles à cette décision de la CEDH.

D’ailleurs, la jurisprudence française offre un exemple presque caricatural des excès de l’exception de notoriété (Paris, 25 mai 2021, n° 18/20625, BYD Auto, préc.), dont on espère que la décision BEG c/ Italie conduira à une remise en cause. En l’espèce, il est reproché à l’arbitre de ne pas avoir révélé être membre du « Beirat » (comité consultatif) de la société mère d’une des partenaires stratégiques d’une partie. Pour le défendeur, l’information est notoire. Comme chaque fois, la notoriété est utilisée pour déterminer le point de départ du délai pour demander la récusation de l’arbitre. L’enjeu tient dans la recevabilité du grief devant le juge de l’annulation. La cour rappelle, au titre de la notoriété, que « seules les informations publiques aisément accessibles que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre ».

Pour juger l’information notoire, la cour se fonde sur le procès-verbal établi par un huissier produit par le défendeur. Celui-ci constate que, après avoir tapé sur Google le nom de l’arbitre et le terme « automobil », il accède en première page à un site internet où il peut consulter un rapport contenant l’information recherchée. Comme l’a prédit Thomas Clay, la googlelisation tient désormais lieu de viatique au régime de l’indépendance de l’arbitre (T. Clay, obs. Civ. 1re, 3 oct. 2019, D. 2019. 2435 ). Pourtant, les lacunes d’une telle solution sont flagrantes.

Premièrement, il faut se rappeler, selon les termes de la cour, que « la notoriété d’une situation devant être appréciée à la date de sa survenance ». Or, sauf à ce que le défendeur ait pris ses dispositions en début d’arbitrage, il est absolument certain que le constat d’huissier a été réalisé une fois le recours en annulation engagé. Autrement dit, la notoriété éventuellement mise en lumière par le constat d’huissier est une notoriété plusieurs années après la révélation par l’arbitre. Comment accepter qu’un tel constat, établi a posteriori, puisse bénéficier d’une quelconque valeur ?

Deuxièmement, la recherche réalisée nécessite d’ajouter, en plus du nom de l’arbitre, le terme « automobil » (sans « e »). Certes, on pourra dire que dans un litige relevant du secteur automobile, il n’y a rien de complexe à cela. En attendant, comment déterminer a priori les mots clés à utiliser pour tomber sur le résultat pertinent ? Où est la limite ? Combien de recherches différentes sont nécessaires ? Ne serait-ce qu’à ce jour, on peut déjà dire qu’il faut accoler le nom de l’arbitre (i) au nom des parties, (ii) au nom des cabinets des conseils, (iii) au nom des conseils, (iv) au nom des filiales/sociétés mères des parties, (v) au nom des tiers intéressés au litige, (vi) à des termes génériques pouvant être associés à l’arbitrage. En réalité, on demande aux parties de rechercher une aiguille dans une botte de foin, sans qu’elles sachent qu’une aiguille s’y trouve.

Troisièmement, nous avons voulu reproduire la recherche mentionnée par l’arrêt. Et c’est presque là que le plus extraordinaire se produit. Le nom de l’arbitre est composé de deux prénoms et d’un nom de famille (par ex. : Jean-Pierre Dupond). Si l’on positionne les guillemets pour les deux prénoms et qu’on ne les utilise pas pour le nom de famille, on trouve effectivement le résultat mentionné par l’huissier (autrement dit, la recherche est : « Jean-Pierre » Dupond + automobil). En revanche, si on réalise la même recherche, mais en faisant figurer les guillemets autour des deux prénoms et du nom (autrement dit, la recherche est : « Jean-Pierre Dupond » + automobil), la recherche ne donne aucun résultat (il en va d’ailleurs de même d’une recherche sans les prénoms de l’arbitre…) ! Voilà à quoi tient la notoriété d’un fait : au positionnement des guillemets, séparant ou nom les prénoms du nom de famille… Dire qu’une telle conception n’est pas sérieuse est un euphémisme.

Quatrièmement, le document auquel on finit par aboutir est rédigé intégralement en allemand ! Autrement dit, il n’y a pas un seul mot compréhensible pour un non-germanophone. Or, comme le fait remarquer le requérant, la langue de l’arbitrage est l’anglais et le droit applicable le néerlandais. Comment, dans ces conditions, considérer que l’information est notoire ?

C’est, encore une fois, un très profond malaise que l’on ressent à la lecture de cette motivation sur la notoriété. Il est décidément incompréhensible que, dix ans après avoir prôné une vision ambitieuse de l’obligation de la révélation, la jurisprudence française ait tant reculé. L’arbitrage est la chose des parties, pas la chose de l’arbitre. Il ne faut pas l’oublier.

Naturellement, les effets d’une telle notoriété sont immédiats : puisque les faits sont notoires au moment de la révélation, le délai pour demander la récusation de l’arbitre est expiré depuis bien longtemps. Faute de demande en récusation, le moyen est irrecevable. Peu importe la gravité des faits… Vite, la CEDH !

II - La clause compromissoire

A - La qualification de clause compromissoire

Il faut bien convenir que le régime de la clause compromissoire est relativement complexe pour le néophyte, d’autant qu’il n’est aucunement intuitif. Toutefois, ce sont souvent les rédacteurs qui ajoutent de la complexité à la complexité. C’est le cas de la clause prévue par la norme NFP 03-001, qui est un cahier type des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés. Autant dire que son utilisation est loin d’être anecdotique. Les rédacteurs de cette norme ont eu la brillante idée d’y inclure une clause originale, qui prévoit que « Pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties contractantes doivent se consulter pour examiner l’opportunité de soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l’arbitrage ». La jurisprudence a déjà eu à connaître à deux reprises d’une clause équivalente (Lyon, 4 juin 2019, n° 19/00698, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Bordeaux, 23 janv. 2020, n° 16/02240, Hôtel Merle, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux, elle a écarté les qualifications de clause compromissoire et de clause de conciliation préalable, excluant ainsi toute sanction en cas de non-respect de la clause. Néanmoins, ce n’est pas la solution retenue par la cour d’appel de Dijon (11 mai 2021, n° 19/01580, SCAAB). Cette dernière retient pour cette clause une qualification de clause de conciliation préalable et sanctionne son non-respect par une fin de non-recevoir. À suivre la cour, la consultation prévue par la clause en vue d’un éventuel accord pour recourir à l’arbitrage est une forme de conciliation préalable. Il faut bien admettre que cela revient à en donner une interprétation particulièrement extensive. Surtout, cela conduit à donner une sanction – la fin de non-recevoir – plus élevée que les véritables clauses compromissoires – soumises à une exception de procédure. Il n’est pas certain qu’une telle solution résiste à un pourvoi devant la Cour de cassation.

B - La transmission de la clause compromissoire

La transmission de la clause compromissoire dans les chaînes de contrats constitue l’un des phénomènes les plus discutés du droit de l’arbitrage. Pour l’essentiel, le droit positif, au moins en matière internationale, est posé par l’arrêt ABS qui énonce que « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne » (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhe ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur).

Il est vrai que la solution n’est pas aussi tranchée en matière interne (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2019, n° 210). Dans une affaire soumise à la cour d’appel de Limoges (18 mai 2021, n° 20/00747), la clause compromissoire se trouve dans le contrat entre le premier vendeur et son acquéreur. Néanmoins, le litige oppose le premier acquéreur, devenu vendeur, à son propre acquéreur. Dans ce second contrat, nulle trace d’une clause compromissoire. Pour la cour d’appel, quand bien même elle cite explicitement la jurisprudence ABS, la clause est manifestement inapplicable à un litige opposant seulement les parties au second contrat. Elle va plus loin en expliquant que cette clause n’est applicable qu’au litige entre les parties au premier contrat et également à un litige entre le sous-acquéreur et le vendeur initial. D’apparence convaincant, ce raisonnement constitue en réalité une double erreur d’analyse. D’une part, si tant est qu’elle soit exacte, cette interprétation relève de l’arbitre et non du juge étatique, la clause ne pouvant être considérée comme manifestement inapplicable. D’autre part, la solution est erronée. Comme nous le rappelions dans la précédente chronique, la clause n’est pas transmise ; elle prolifère. Lors de la transmission de l’obligation, la clause compromissoire se divise en deux et lie aussi bien le cédant au cédé que le cessionnaire au cédé (dans le même sens, F.-X. Train, Arbitrage et action directe : à propos de l’arrêt ABS du 27 mars 2007, Cah. arb. 2007, n° 3, p. 6). En conséquence, la cour aurait dû renvoyer le litige aux arbitres.

III - Le juge d’appui

Le juge d’appui est sans doute l’une des innovations les plus importantes du droit français de l’arbitrage. Depuis le décret du 13 janvier 2011, il est expressément visé par le code de procédure civile et ses prérogatives sont encadrées, notamment par les articles 1451 et suivants. Le juge d’appui est également compétent en matière internationale, par renvoi de l’article 1506, 2°, du code de procédure civile et par des dispositions spécifiques de l’article 1505. Pour l’essentiel, le juge d’appui, bon samaritain de l’arbitrage (P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 838) est compétent pour aider à la constitution du tribunal arbitral. Il n’en demeure pas moins que ses prérogatives peuvent dépasser cette seule mission, notamment lorsqu’il connaît des demandes de récusation d’un arbitre ou de la prorogation les délais de l’arbitrage. Partant de ce constat, il n’est pas rare que les parties tentent d’étendre les missions du juge d’appui en le saisissant de difficultés allant au-delà de ce qui est prévu par le code. C’était par exemple le cas dans l’affaire Garoubé, où une partie a saisi le juge d’appui pour contester le retrait par la CCI de certaines de ses demandes à la suite du défaut de paiement de la provision d’arbitrage (pour l’arrêt de Cassation, Civ. 1re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Garoubé, Dalloz actualité, 16 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 18 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 39, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2017. 701, note H. Barbier ; Procédures 2018, n° 2, p. 18, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 21, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 370, note V. Chantebout ; JDI 2019. 627, note K. Mehtiyeva). La jurisprudence ne se laisse pas entraîner dans une telle voie. La Cour de cassation avait, à cette occasion, affirmé que le code de procédure civile « n’a pas investi le juge d’appui d’une compétence générale pour trancher tous les litiges survenant au cours de la procédure d’arbitrage, mais a seulement désigné un juge étatique territorialement compétent afin de pourvoir, à titre supplétif, à la constitution d’un tribunal arbitral en cas de risque de déni de justice ».

Cette ligne est à nouveau suivie par le juge d’appui du tribunal judiciaire de Paris (TJ Paris, 16 avr. 2021, n° 21/50115, Brompton). Une partie conteste l’exclusion par la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément à son règlement, de neuf des onze défendeurs à l’arbitrage. Pour écarter la demande, le juge rappelle qu’il n’a qu’une compétence subsidiaire par rapport à l’institution. En présence d’une institution choisie par les parties, il convient d’établir une carence de la part de l’institution. Tel n’est pas le cas lorsque, en application de son règlement, l’institution procède à un examen prima facie de la convention d’arbitrage. Ce faisant, le juge confirme que les prérogatives du juge d’appui doivent être limitées à celles prévues par le code et refuse toute interprétation extensive des textes.

Est-ce à dire que la décision est inattaquable ? La réponse est négative. D’une part, l’arrêt Garoubé a rappelé la faculté pour les parties de saisir les juridictions de droit commun d’une action en responsabilité contre la CCI. D’autre part, il nous semble qu’en dépit de la décision de la CCI, les arbitres ne sont pas privés de la faculté de trancher cette question. Du point de vue du juge de l’annulation, il n’y a pas grande différence à ce que la décision d’exclusion des défendeurs ait été prise par la CCI ou par les arbitres. En effet, la cour a déjà annulé des sentences arbitrales pour des faits imputables à l’institution (Paris, 17 nov. 2011, n° 09/24158, Licensing Projects c/ Pirelli, D. 2011. 3023, obs. T. Clay ; RTD com. 2012. 530, obs. E. Loquin  ; JDI 2012. 41, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet ; Cah. arb. 2012. 159, note D. Cohen ; LPA 2012, n° 142, p. 11, obs. M. de Fontmichel ; Rev. arb. 2012. 392, comm. F.-X. Train ; l’arrêt est cassé sur un autre fondement, v. Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-27.770, Pirelli c/ Licensing Projects, D. 2013. 929 ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2013. 746 [1re esp.], note F.-X. Train ; Cah. arb. 2013. 479 [1re espèce], note A. Pinna ; Procédures 2013, n° 189, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2013, n° 181-183, p. 16, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2013. 585, note P. Chevalier et C. Kaplan ; LPA 2014, n° 19, p. 9, obs. M. de Fontmichel). Dès lors, il ne doit pas y avoir de différence, au niveau du recours en annulation, sur une décision d’incompétence prise par l’institution au titre de son règlement ou par l’arbitre. On ne peut, en conséquence, qu’encourager les parties à soumettre à nouveau la demande aux arbitres.

La solution est identique à propos d’une prétention formée contre un des arbitres. Il lui est reproché une faute dans son obligation de révélation, fondant une demande de dommages et intérêts. Le juge énonce que « l’obligation de révélation pesant sur le candidat-arbitre, puis sur l’arbitre, au moment de sa désignation et pendant les opérations arbitrales, se rattache non pas au contrat d’organisation de l’arbitrage, liant les parties à l’institution d’arbitrage et régissant la constitution du tribunal arbitral, mais au contrat d’arbitre liant les parties à l’arbitre. Tout manquement allégué à cette obligation, commis tant au cours de l’exécution du contrat d’arbitre qu’à l’occasion de sa conclusion, ne peut donc donner lieu qu’à une action en responsabilité relevant de la compétence des juridictions de droit commun ». Même si le lien avec le contrat d’organisation de l’arbitrage et le contrat d’arbitre est assez flou, il est certain que l’action engagée est une action en responsabilité relevant des juridictions de droit commun.

IV - Les recours contre la sentence

A - Aspects procéduraux des voies de recours

Les aspects procéduraux du recours contre la sentence sont en train de devenir, dans les dernières années et même les derniers mois, d’une très grande complexité. Il ne s’agit plus seulement d’être spécialiste d’arbitrage pour mener à bien un tel recours. Il faut encore être très pointu en procédure civile. Il en résulte un contentieux excessivement technique, pour lequel une lecture presque quotidienne de la jurisprudence devient nécessaire.

1 - L’indication de la décision attaquée

L’article 901 du code de procédure civile énonce que « La déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité : […] l’indication de la décision attaquée ». Transposée à l’arbitrage, cette exigence implique seulement d’indiquer – pour le recours en annulation – la sentence arbitrale faisant l’objet d’un recours (pour le recours contre l’ordonnance d’exequatur, c’est l’ordonnance d’exequatur qui doit être mentionnée). En principe, il n’y a rien de complexe à cela.

Pourtant, la situation est parfois plus confuse. C’est le cas notamment lorsque le tribunal arbitral a été saisi d’une requête en interprétation et qu’il a rendu un « addendum » à la sentence finale (Paris, 11 mai 2021, n° 18/06076, Asperbras). La question est alors de savoir si la déclaration d’appel doit faire mention de cette décision, conformément à l’article 901 du code de procédure civile. Pour la cour, la réponse est positive. À défaut d’une telle mention, elle déclare le recours en annulation contre l’addendum irrecevable. La solution nous semble triplement discutable. Premièrement, un addendum n’est pas, au sens strict, une sentence arbitrale. La reddition de la sentence arbitrale a entraîné le dessaisissement des arbitres. La faculté offerte aux arbitres de rectifier une erreur matérielle ou d’interpréter la sentence est entendue restrictivement, et ne peut en aucun cas conduire à modifier le sens de la décision. En conséquence, l’addendum fait corps avec la sentence et le recours exercé contre cette dernière doit s’étendre au premier. Deuxièmement, la sanction prévue à l’article 901 du code de procédure civile est une nullité et non une irrecevabilité. Aussi, on peut douter que la solution retenue par la cour, qui est particulièrement rigoureuse, soit fondée. Troisièmement, cette décision n’est pas opportune, en ce que l’annulation de la sentence doit entraîner, par voie de conséquence, celle de l’addendum. Refuser d’y étendre le recours pose ainsi des soucis d’articulation.

Dans la présente affaire, la question ne se limite d’ailleurs pas à un addendum, mais concerne encore une autre décision, dont la qualification est discutée.

2 - La qualification de sentence

Small is (not) beautifull. Article 789 du code de procédure civile : «  Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : […] 6° Statuer sur les fins de non-recevoir. »

En ajoutant un 6°, aussi concis dans son énoncé, à l’article 789 (art. 771 anc.), les rédacteurs du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 pouvaient-ils imaginer déclencher un tel torrent de perplexité et d’interrogations ? Ils auraient dû, serait-on tenté de dire, tant son entrée en vigueur le 1er janvier 2020 était peu encadrée ! En attribuant ce nouveau pouvoir au juge de la mise en état, dont on sait qu’il est aussi partagé avec le conseiller de la mise en état par renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, les praticiens furent immédiatement confrontés à de multiples questionnements, aussitôt traduits en incidents de procédure. Mais nécessité fait loi et c’est finalement sur demande d’un conseiller de la mise en état lyonnais, porte-parole de l’ensemble des conseillers comme des avocats confrontés aux mêmes questions depuis plus d’un an, que la deuxième chambre civile a fini par se prononcer.

Less is (not) more. Bien sûr, il n’y avait pas autre chose à ajouter à ce fameux 6° de l’article 789, mais le minimalisme procédural comme architectural se conçoit s’il est accompagné et repose sur une base solide. Assurément, ce n’était pas le cas s’agissant d’un conseiller de la mise en état dont on ne savait pas à quelle date il devenait compétent pour statuer sur des fins de non-recevoir au moyen d’ordonnances contre lesquelles aucune voie de recours n’était prévue… De là à savoir qu’elles étaient exactement les fins de non-recevoir qui pouvaient ressortir de sa compétence, c’était trop demander, et il fallait trop demander pour que les solutions données soient significatives. Car disons-le d’emblée, cet avis d’une portée pratique considérable tant il rythmera le futur procédural de l’appel, ne déçoit pas. Cela tient aussi bien à la précision des questions posées qu’à la portée de solutions de nature, on le pense, à rassurer.

Quels sont les enseignements de l’avis ?

L’application du décret dans le temps

L’article 55 du décret du 11 décembre 2019 posait les principes de l’application du décret dans le temps et précisait, innocemment, que le 6° de l’article 789 était applicable aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020. Très vite, on s’aperçut que, s’il n’y avait pas de difficulté s’agissant du juge de la mise en état, devenu seul compétent pour statuer sur une fin de non-recevoir dès lors que l’exploit introductif d’instance avait été délivré après janvier 2020, plus complexe était la question de la compétence du conseiller de la mise en état. Saisis d’incident leur demandant de statuer sur une fin de non-recevoir, les conseillers ont très vite été partagés sur la notion même d’instance. Sous réserve que la fin de non-recevoir dont ils étaient saisis ressortait bien de leur attribution, il n’y avait pas de difficulté si la première instance avait été introduite après janvier 2020, mais si l’assignation avait été délivrée avant, comme dans la plupart des cas, et que l’appel avait été interjeté après, devenaient-ils compétents ? Dit autrement, l’appel formé après le 1er janvier 2020 dans une instance débutée avant introduisait-il une instance ?

La Cour de cassation apporte la réponse suivante :

« 5. L’appel engageant, au terme d’une jurisprudence constante, une nouvelle instance (Cass., ass. plén., 3 avr. 1962, pourvoi n° 61-10.142, Bull. ass. plén., n° 1), il résulte de la seconde phrase du II de l’article 55 du décret du 11 décembre 2019 que le nouveau renvoi opéré à l’article 789, 6°, par l’article 907, est applicable aux appels formés à compter du 1er janvier 2020. »

La solution doit être approuvée et c’était d’ailleurs la « tendance » générale. Certes, l’appel est une voie de recours par application des articles 543 et suivants du code de procédure civile, mais elle est aussi une instance, et une nouvelle instance qui débute comme en témoignent de nombreux articles du code de procédure civile, à commencer par l’article 561 qui dispose que « l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel » et qu’« il est statué à nouveau en fait et en droit dans les conditions et limites déterminées aux livres premier et deuxième du présent code ». Les derniers arrêts rendus en 2021 par la deuxième chambre civile rappelant, ce qui était passé souvent inaperçu ces dernières années, les règles particulières, pour ne pas dire exorbitantes, sur renvoi après cassation, précisément par ce qu’il ne s’agit pas d’une nouvelle instance mais de la poursuite de l’instance d’appel, permettaient aussi de présager d’une telle solution. Voilà en tout cas une puissante invite destinée aux avocats qui pouvaient, face à un appel formé depuis janvier 2020, encore hésiter à élever un incident relatif à une fin de non-recevoir devant le conseiller de la mise en état. Jusqu’à quand pourront-ils introduire un incident ? Si la fin de non-recevoir peut toujours être invoquée, aux termes d’un article 123 (presque) inchangé, en tout état de cause, l’article 789 précise que le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur un tel moyen jusqu’à son dessaisissement, c’est-à-dire jusqu’à l’ouverture des débats au fond. Toutefois, le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 a modifié sur ce point l’article 914 du code de procédure civile, qui mentionne les pouvoirs spéciaux du conseiller de la mise en état, en fixant, en son alinéa 1er, sa compétence jusqu’à la clôture de l’instruction. Mais si la lecture précise de l’article enseigne que ce terme ne vaut que pour les fins de non-recevoir tirées de la recevabilité de l’appel, l’inobservation des délais des articles 909 et 910 ou de l’article 930-1 du code de procédure civile, ne pourrait-on pas voir, dans cette absence de référence aux « autres fins de non-recevoir », la possibilité d’un retour à la lettre même de l’article 789 qui donnerait donc également au conseiller le pouvoir de statuer jusqu’à l’audience au fond ? Ce serait peu compréhensible (mais on a vu pire), et il faudrait sans doute tirer de l’alinéa qui suit l’éventail des sanctions visées à l’article 914 et selon lequel « les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement », une disposition générale empêchant la saisine du conseiller de la mise en état après clôture. Ne l’oublions pas, la fin de non-recevoir, c’est aussi une manière de la qualifier, débouche toujours sur une irrecevabilité.

L’application du décret dans le temps et le déféré

Le décret du 6 mai 2017 qui avait réécrit l’article 916, et notamment l’alinéa 2, offrait la possibilité d’un déféré contre les ordonnances du conseiller de la mise en état « lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l’instance, sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910, et 930-1 ». Postérieurement à l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019 applicable aux instances introduites à compter du 1er janvier suivant, il fallut pourtant attendre le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 pour que le texte prévoie que les ordonnances puissent « être déférées dans les mêmes conditions lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l’instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la caducité de l’appel ». Avec l’usage d’une terminologie générale, plus question donc de détailler les fins de non-recevoir qui pouvaient être déférées à la cour d’appel. Elles pouvaient l’être toutes.

La Cour donne sur ce point la solution suivante :

« 6. Pour autant, il résulte de ce qui est dit aux paragraphes 3 et 5 que les nouvelles attributions conférées par le décret du 11 décembre 2019 au conseiller de la mise en état s’exercent sous réserve que soit ouvert contre ses décisions un déféré devant la cour d’appel, organe juridictionnel appelé à trancher en dernier ressort les affaires dont elle est saisie. À cette fin, le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 a complété l’article 916 du code de procédure civile pour étendre le déféré aux ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur toutes fins de non-recevoir. Dans la rédaction antérieure de ce texte, le déféré n’était ouvert qu’à l’encontre des ordonnances par lesquelles ce conseiller tranchait les fins de non-recevoir tirées de l’irrecevabilité de l’appel et celles tirées de l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910 et 930-1 de ce code, dont la connaissance lui était déjà confiée par l’article 914, dans des conditions spécifiquement fixées par ce texte.

7. Ce décret du 27 novembre 2020 étant, au terme de son article 12, alinéa 2, entré en vigueur le 1er janvier 2021, pour s’appliquer aux instances d’appel en cours, le conseiller de la mise en état ne peut donc statuer sur les autres fins de non-recevoir qui lui sont soumises ou qu’il relève d’office qu’à compter de cette date. »

D’aucuns s’interrogent déjà sur l’intérêt de si longs développements relatifs au déféré s’agissant d’un avis sur les fins de non-recevoir et alors surtout que, on l’a vu, l’article 916 dispose désormais, sans ambiguïté, qu’une requête en déféré peut être introduite contre les ordonnances du conseiller de la mise en état qui statuent sur une fin de non-recevoir, et donc sur n’importe quelle fin de non-recevoir. Il ne s’agit pourtant pas de prolégomènes pour asseoir une position ultérieure mais bien de dégager une solution pour des parties et des conseillers de la mise en état confrontés à la situation dans laquelle un incident relatif à une fin de non-recevoir aura été initié dans une procédure d’appel postérieure à janvier 2020 mais antérieur à janvier 2021, c’est-à-dire sur une période pour laquelle aucune voie de recours n’était prévue… Car, si le déféré était prévu pour les fins de non-recevoir « historiques » (irrecevabilité de l’appel, des conclusions, etc.), il était impensable de ne pas prévoir de recours contre les autres fins de non-recevoir, aux conséquences parfois analogues, sans compter les ordonnances de conseillers de la mise en état statuant au lieu et place de la cour d’appel. La règle du jeu posée par la deuxième chambre civile, qui se place au jour de l’entrée en vigueur d’un décret venu rectifier l’omission fautive, est tout à fait satisfaisante, mais ne satisfera pas tout le monde. Quid en effet de la partie qui aura vu retenir une fin de non-recevoir à son encontre sans pouvoir exercer de déféré, ou qui aura exercé un déféré… qui n’existe pas ? Si la fin de non-recevoir a été écartée par l’ordonnance litigieuse, le moyen, qui peut être repris en tout état de cause, devra être conclu au fond, mais il y aura, pour les autres, un vrai sujet de déféré-nullité s’il en est encore temps (la Cour de cassation rappelant toujours qu’un recours-nullité doit être exercé dans le délai légal), voire de pourvoi et de pourvoi-nullité contre l’ordonnance du conseiller de la mise en état litigieuse.

Le pouvoir de trancher les fins de non-recevoir

The cherry on the cake. C’est bien sûr la question qui soulevait le plus d’interrogations et la deuxième chambre civile ne s’y trompe pas en énonçant sa solution aux deux derniers points (8 & 9) afin de dégager l’avis suivant : « Le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. »

La solution, qui conduit à l’avis, est tout aussi intéressante et le complète utilement :

« 8. Sous cette réserve, la détermination par l’article 907 du code de procédure civile des pouvoirs du conseiller de la mise en état par renvoi à ceux du juge de la mise en état ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les effets de l’appel et les règles de compétence définies par la loi. Seule la cour d’appel dispose, à l’exclusion du conseiller de la mise en état, du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision frappée d’appel, revêtue, dès son prononcé, de l’autorité de la chose jugée.

9. Il en résulte que le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. »

Si l’article 914, qui précise des compétences qui lui sont propres au côté d’un article 789 qu’il partage cette fois avec le juge de la mise en état pouvait laisser imaginer un conseiller de la mise en état aux pouvoirs augmentés, la limite juridique de sa compétence naît de sa position : il intervient, nécessairement, après le juge de la mise en état et le tribunal, lequel, rappelons-le, peut aussi statuer sur une fin de non-recevoir qu’il relève d’office, ou sur renvoi du juge de la mise en état si celle-ci nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond ou s’il l’estime seulement nécessaire.

Lors de l’entrée en vigueur de l’article 789, nous rappelions qu’à la différence du juge de la mise en état, la place même du conseiller de la mise en état en appel conduirait sans doute à une limite, de fait, très importante pour statuer sur les fins de non-recevoir (R. Laffly, Fins de non-recevoir : un juge de la mise en état doté de « super-pouvoirs », D. Avocats 2020. 36 ). En effet, puisqu’il était de jurisprudence constante que si le juge de la mise en état avait antérieurement statué sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance, le conseiller de la mise en état était incompétent pour statuer alors même que l’article 771 lui donnait, a priori, cette compétence (Cass, avis, 2 avr. 2007, n° 07-00.006 P, D. 2007. 1207, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2427, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2007. 641, obs. R. Perrot ), il n’y avait pas de raison pour que cela change s’agissant des fins de non-recevoir, qu’elles aient été tranchées par un juge de la mise en état ou par le tribunal. De même, si le conseiller de la mise en état est compétent pour ordonner une expertise, pouvoir qu’il tire de l’article 789,5°, c’est à condition que cette demande n’ait pas été tranchée, dans un sens ou dans l’autre, par le juge de la mise en état ou le tribunal, et il eut été inconcevable qu’il puisse en être différemment avec les fins de non-recevoir. Au-delà de la qualification du moyen ou de la demande, c’est un principe de raisonnement : le conseiller de la mise en état n’est pas juge d’appel. Admettre le contraire reviendrait à lui donner le pouvoir de statuer, à nouveau, sur de tels moyens débattus en première instance, et nécessairement à confirmer, infirmer ou annuler la décision du premier juge. C’est exactement ce qu’induit la Cour de cassation lorsqu’elle précise que le renvoi de l’article 907 à l’article 789 ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les règles de compétence définies par la loi. Seule la cour d’appel peut confirmer, infirmer ou annuler.

Le conseiller de la mise en état, cela semble évident, est donc juge des fins de non-recevoir non tranchées en première instance, et encore, avec une réserve de taille, il sera parfois incompétent si aucun juge n’a statué sur cette fin de non-recevoir en première instance ! L’avis le dit : son intervention ne doit pas avoir pour conséquence de méconnaître les effets de l’appel et les règles de compétence définies par la loi ou de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. C’est sans doute la problématique qui sera, pour les proches années à venir, la plus délicate à trancher. Deux grandes situations semblent se dégager.

Dans la première, certaines fins de non-recevoir, non tranchées en première instance et qui pourraient a priori ressortir de ses attributions, pourraient ne pas être de la compétence du conseiller de la mise en état tant elles intéressent l’action même des parties en première instance. Comme nous le rappelions, si la Cour de cassation a pu juger que le conseiller de la mise en état était juge de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à relever appel (Civ. 2e, 24 sept. 2015, n° 14-21.729, D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ), il n’est toutefois pas compétent pour statuer sur la qualité d’une partie à introduire une instance devant le Tribunal et qui n’aurait pas été discutée en première instance. Ces deux « qualités » ne doivent pas être confondues. Par exemple, le premier juge, face à un défendeur qui n’a pas comparu, est réputé avoir appliqué les dispositions de l’article 472 du code de procédure civile, c’est-à-dire qu’il a apprécié tant la recevabilité de la demande que son bien-fondé tandis que l’article 125 du code de procédure civile l’autorise à relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir. Ainsi, le défendeur condamné par un jugement réputé contradictoire qui interjette appel ne devrait pas pouvoir saisir le conseiller de la mise en état pour que soit retenu le défaut d’intérêt à agir de son adversaire. On compliquera à l’envi les choses en s’interrogeant, à l’aune des conditions posées par l’avis, sur la possibilité pour l’appelant, non-comparant en première instance, de saisir le conseiller de la mise en état d’une prescription de l’action adverse, seule fin de non-recevoir de l’article 122 qui ne peut jamais être relevée d’office…

La seconde hypothèse que l’on pourrait observer est celle d’une fin de non-recevoir qui ne relève à l’évidence pas de la première instance et à coup sûr de l’appel mais qui pourrait toucher aux pouvoirs juridictionnels de la cour. L’excès de pouvoir serait ici encouru par le conseiller qui statuerait à la place de la cour. Au-delà des fins de non-recevoir listées à un article 122 dont le caractère n’est pas limitatif (ce qui découle tant de l’article 124 que de la jurisprudence établie), de celles d’ordre public mentionnées à l’article 125, de celles expressément confiées au conseiller de la mise en état par application de l’article 914 (irrecevabilité de l’appel, des conclusions visées aux articles 909 et 910, irrecevabilité pour non-respect de la communication par voie électronique prévue à l’article 930-1), ou de celles qui peuvent naître à tout moment (absence de respect du préalable de conciliation par exemple), certaines fins de non-recevoir sont en effet spécifiques à l’appel. On pense par exemple à l’irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel (C. pr. civ., art. 564), à celle des conclusions qui ne précisent pas les mentions exigées par l’article 960 du code de procédure civile (C. pr. civ., art. 961) ou d’une assignation en intervention forcée (C. pr. civ., art. 555). C’est encore l’irrecevabilité de certains recours comme l’appel-nullité, création prétorienne, ou l’opposition (C. pr. civ., art. 571 s.), ou des voies de recours extraordinaires comme la tierce opposition (C. pr. civ., art. 582 s.) et le recours en révision (C. pr. civ., art. 593 s.). Par définition, dans ces hypothèses, le conseiller de la mise en état ne sera pas amené à trancher une question relative à la première instance, à infirmer ou confirmer la décision dont appel mais pourrait être conduit à empiéter sur le pouvoir juridictionnel de la cour d’appel. Alors, bien sûr, la procédure d’avis ne peut avoir la vertu d’un raisonnement par l’exemple et il est certain que la deuxième chambre civile aura à se prononcer plus tard sur ce qui relève ou non du pouvoir juridictionnel de la cour d’appel, mais on peut d’ores et déjà voir un frein à toutes velléités hégémoniques et omnipotentes du conseiller de la mise en état. L’avis sonne comme un avertissement : le conseiller de la mise en état ne saurait méconnaître les effets de l’appel et les règles de compétence définies par la loi (8) ni remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge (9).

Ainsi, si l’on peut imaginer que le conseiller de la mise en état puisse retenir l’irrecevabilité de conclusions qui ne préciseraient pas l’adresse d’une partie par application combinée des articles 960 et 961 du code de procédure civile tandis que cette fin de non-recevoir peut être régularisée jusqu’à ce que le juge statue conformément à l’article 126 du code de procédure civile, la limite à statuer apparaît bien plus saillante s’agissant de la recevabilité d’un appel-nullité. Comment pourrait-on admettre que le conseiller de la mise en état puisse juger de l’excès de pouvoir du premier juge (et que dire si ses collègues ont statué en formation collégiale !), se faisant juge du premier juge sur le point de savoir s’il a outrepassé les pouvoirs que la loi lui attribue ou a au contraire refusé de les appliquer. Bien sûr, il pourra juger de la fin de non-recevoir liée à la tardiveté de cet appel-nullité – et il devrait même le faire par application de l’article 125 s’agissant d’une irrecevabilité d’ordre public – mais seule la cour d’appel statuant au fond doit pouvoir qualifier cet excès de pouvoir. La Cour de cassation le dit : le conseiller de la mise en état ne saurait remettre en cause ce qui a été jugé au fond.

Autre exemple, s’il ne viendrait pas à l’idée d’un conseiller de la mise en état, saisi d’un incident d’irrecevabilité d’un recours en révision, d’apprécier les conditions de son ouverture listées à l’article 595 et qui l’amènerait à rétracter un arrêt de sa cour d’appel, pourrait-il apprécier sa recevabilité sous l’angle du délai de deux mois imparti pour délivrer la citation ? Après tout, qui d’autre est plus habitué que le conseiller de la mise en état pour sanctionner le non-respect des délais calendaires imposés aux parties en appel ? Mais ici, l’appréciation du délai de deux mois est plus qu’un calcul objectif et arithmétique, elle impose de déterminer à quelle date la partie a eu connaissance de la cause de la révision qu’elle invoque. Quiconque aura lu les arrêts des cours d’appel sur ce moyen d’irrecevabilité sans cesse soulevé comprendra que l’on ne se trouve pas très loin du fond du dossier…

De même, si le conseiller de la mise en état, qui qualifierait des demandes comme nouvelles en cause d’appel et les jugerait irrecevables, ne remettrait pas en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge, ne serait-il pas amené en revanche à méconnaître les effets de l’appel ? On le pense véritablement tant le caractère nouveau de la prétention au fond en appel implique, de facto, l’examen, par comparaison et confrontation surtout, des prétentions au fond soutenues devant le premier juge. Le lecteur averti relèvera d’ailleurs que les articles relatifs aux demandes nouvelles s’insèrent dans une section II « les effets de l’appel » (cela tombe bien, c’est le terme exact utilisé par l’avis…) et, last but not least, dans une sous-section 1 « L’effet dévolutif ». Un effet dévolutif consacré par l’article 562 du code de procédure civile au profit de la cour. Consacré aussi par la Cour de cassation, si souvent amenée à statuer ces derniers temps sur les questions des chefs de jugement critiqués sur l’acte d’appel ou l’absence de mention de la réformation ou de l’annulation du jugement au dispositif des conclusions, au profit de la seule cour d’appel…

On le voit, la révolution annoncée par l’attribution des fins de non-recevoir au juge de la mise en état ne s’étend surtout pas, compte tenu de la spécificité de l’appel, à un conseiller de la mise en état pour qui les choses ne changeront pas vraiment. Mais après tout, en astronomie, la révolution n’est-elle pas un retour au point de départ ?

Les erreurs et omissions rédactionnelles, si nombreuses depuis quelques années, ont en tout cas un seul mérite, celui de faire phosphorer la communauté des juristes. Ce serait presque stimulant s’il n’y avait pas de tels enjeux humains et financiers derrière, sans même évoquer la question de la responsabilité des avocats. Dénonçant, à propos du décret du 27 novembre 2020, un rafistolage qui succédait déjà au bricolage du décret du 11 décembre 2019, un auteur regrettait le temps où la réflexion précédait l’action (M. Barba, Nouvelles retouches de l’appel civil ou le syndrome de la réforme permanente, D. 2021. 39 ). Nous ne disions rien d’autre un an avant à la lecture du très instructif Bilan des réformes de la procédure d’appel en matière civile, commerciale et sociale, remis au garde des Sceaux le 21 novembre 2019 (les dates s’entrechoquent tristement parfois…) : « Quand voudra-t-on entendre, enfin, les acteurs du procès avant d’engager une réforme ? Il y a des matières, il y a des enjeux, pour lesquels les bilans doivent être tirés avant de réformer. Les remèdes ne sont efficaces qu’une fois le diagnostic posé » (R. Laffly, Un malade et des remèdes, D. avocats 2020. 188 ).

Il est heureux de constater surtout que, sur ces grandes questions, la deuxième chambre civile continue toujours à servir – le terme est bien celui-ci – de boussole si ce n’est de pompier de service. Maxime Barba le disait (v. supra), la Chancellerie navigue à vue en procédure civile, il n’y a plus de pilote dans l’avion. Le canadair est souvent l’arme ultime face au pyromane.

L’hypothèque pour autrui est-elle soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil ou à la prescription trentenaire de l’article 2227 du même code ? C’est à cette intéressante question qu’a dû répondre la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2021. En l’espèce, par un acte du 15 avril 1988, une banque a consenti à une société une ouverture de crédit. Par un acte notarié du 16 février 1993, M. et Mme B. se sont rendus « cautions en garantie de paiement des sommes dues par l’emprunteur à la banque » et ont consenti à cette dernière une garantie hypothécaire sur un ensemble de biens immobiliers leur appartenant, qu’ils ont renouvelée le 27 janvier 1995. Après la mise en redressement judiciaire de la société débitrice, les garants ont, par un acte du 12 novembre 2014, assigné la banque en invoquant « l’extinction des hypothèques ». La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 18 décembre 2019, a accueilli leur demande, en conséquence de l’extinction, par prescription, de l’engagement des « cautions ». Les magistrats montpellierains, pour déclarer prescrites les hypothèques litigieuses et ordonner leur radiation, relèvent que la banque n’avait entrepris aucune action à l’égard des « cautions » avant le 19 juin 2013, terme du délai pour agir contre elles en conséquence de la survenance de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. La banque se pourvut donc en cassation, à juste raison, puisque l’arrêt est censuré au visa des articles 2011, devenu 2288, 2114, devenu 2393, 2180, devenu 2488, et 2227 du code civil : la Cour régulatrice considère tout d’abord qu’« Il résulte de ces textes que, la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, elle n’est pas un cautionnement. Limitée au bien affecté en garantie, elle est soumise à la prescription trentenaire, prévue par le dernier texte pour les actions réelles immobilières, et non à la prescription quinquennale de droit commun prévue par l’article 2224 du code civil pour les actions personnelles ou mobilières » (pt 4). Elle en conclue qu’« En statuant ainsi, alors qu’ayant relevé que R. et K. B. s’étaient rendus cautions « simplement hypothécaires » de l’emprunteur, de sorte que l’affectation de leurs biens en garantie de la dette d’autrui avait la nature d’une sûreté réelle immobilière soumise à la prescription trentenaire, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 6).

La solution est tout à fait justifiée : les hauts magistrats n’ont fait que tirer une conséquence de plus de la célèbre affirmation issue de l’arrêt rendu par une chambre mixte de la Cour de cassation le 2 décembre 2005 (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210 : « Mais attendu qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du code civil n’était pas applicable au nantissement donné par M. X. », D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais ). Dès lors que l’hypothèque pour autrui ne renferme aucun engagement personnel du garant (la loi emploie cependant parfois, curieusement, l’expression de « caution hypothécaire » ; v. C. rur., art. L. 322-20 et CCH, art. L. 212-7, L. 213-8 et R. 202-8), il est logique que la sûreté soit soumise à la prescription trentenaire de l’article 2227 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, ce texte disposant que « Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (la solution n’est pas sans rappeler le mécanisme de l’usucapio libertatis, applicable au tiers détenteur en vertu de l’art. 2488, 4°, al. 3 c. civ ; v. à ce sujet, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 571). La généralité de la formule ne laisse en effet aucun doute quant à l’inclusion, en son sein, des droits réels accessoires (pour une contestation de cette qualification, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, Économica, 2015), qu’ils soient d’ailleurs constitués pour soi-même ou pour autrui (V. Rapport Béteille, n° 83, p. 40). Il est donc heureux que la chambre commerciale l’affirme clairement dans le présent arrêt (comp. Com. 1er juill. 2020, n° 18-24.979, D. 2020. 1457 ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; Rev. prat. rec. 2020. 25, chron. P. Roussel Galle et F. Reille ; RTD com. 2020. 945, obs. A. Martin-Serf ; LEDIU nov. 2020, n° 113s2, p. 6, obs. J.-D. Pellier : « Le créancier, qui n’était pas empêché d’agir contre le garant hypothécaire pendant le cours de la liquidation judiciaire, ne s’est vu privé d’aucun droit par le jugement de clôture pour insuffisance d’actif qui a seulement eu pour effet à son égard, et dès son prononcé, de mettre fin à l’interruption du délai de prescription et de faire courir un nouveau délai de prescription de cinq ans »).

L’imminente réforme du droit des sûretés n’y changera rien puisque la qualification de sûreté réelle pour autrui sera très certainement maintenue en dépit de l’application d’un certain nombre de règles relatives au cautionnement (l’art. 2325 de l’avant-projet d’ordonnance de la Chancellerie, dévoilé le 18 déc. 2020, prévoit en effet que « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2300, 2302 à 2306, 2311 à 2316 et 2319 sont alors applicables »).

La solution vaut d’ailleurs pour les autres sûretés immobilières reposant sur un droit de préférence, c’est-à-dire les privilèges immobiliers (qui seront toutefois bientôt transformés en hypothèques légales à la faveur de l’imminente réforme du droit des suretés), ainsi que le gage immobilier (ex-antichrèse) et peut-être même pour les propriétés-sûretés, à savoir la fiducie-sûreté immobilière et la réserve de propriété immobilière (sur les mérites de cette dernière, v. L. Andreu, Les attraits de la clause de réserve de propriété immobilière, JCP N mars 2016. 1105), encore qu’un doute puisse être nourri à cet égard du fait de l’imprescriptibilité du droit de propriété proclamée par l’article 2227 in limine (mais l’action en revendication n’est peut-être pas, elle, imprescriptible. Sur cette discussion, b. J.-L. Bergel, S. Cimamonti, J.-M. Roux et L. Tranchant, Les biens. Traité de droit civil, dir. J. Ghestin, 3e éd., LGDJ, 2019, n° 105. V. cep., Civ. 3e, 10 sept. 2020, n° 19-13.120, au sujet de l’action en expulsion : « l’action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre, fondée sur le droit de propriété, constitue une action en revendication qui n’est pas susceptible de prescription ». V. égal. en ce sens, Civ. 3e, 25 mars 2021, n° 20-10.947, D. 2021. 695 ; ibid. 1048, obs. N. Damas ; RDI 2021. 348, obs. J.-L. Bergel ; v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Retour sur la nature de l’expulsion, LPA 4 févr. 2021, p. 12).

Quoi qu’il en soit, l’on observera que l’hypothèse dans laquelle la prescription trentenaire pourrait jouer est probablement d’école et ce, en raison de la vocation de la sûreté réelle à s’éteindre consécutivement à la prescription de la créance garantie du fait de son caractère accessoire (rappr. Rép. civ., v° Prescription extinctive, par A. Hontebeyrie, n° 88 : « la prescription trentenaire est ici essentiellement théorique car, du fait de leur caractère accessoire, ces droits réels s’éteignent en même temps que les créances qu’ils garantissent (C. civ., art. 2488) »), réserve faite des sûretés rechargeables (Civ. 3e, 12 mai 2021, n° 19-16.514 et 19-16.515, note J.-D. Pellier à paraître au Recueil ; JCP 2021. Doctr. 623, n° 12, obs. G. Loiseau ; M. Mignot, RLDC, à paraître : « la prescription, qu’elle concerne l’obligation principale ou l’action en paiement emporte, par voie de conséquence, l’extinction de l’hypothèque ou du privilège »). Il y a en effet de fortes chances pour que la créance soit prescrite bien avant l’écoulement du délai de trente ans, surtout eu égard au délai vicennal de l’article 2232 du code civil (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Retour sur le délai butoir de l’article 2232 du code civil, D. 2018. 2148 ), qui n’est toutefois « pas applicable à une situation où le droit est né avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 » (Civ. 3e, 1er oct. 2020, n° 19-16.986, D. 2020. 2157 , note P.-Y. Gautier ; ibid. 2154, avis P. Brun ; ibid. 2021. 186, point de vue L. Andreu ; ibid. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; JCP 2020. 1168, note J.-D. Pellier) et qui est au demeurant exclu dans un certain nombre de cas (C. civ., art. 2232, al. 2). Cette prescription devrait pouvoir être invoquée par le tiers constituant (ainsi que d’ailleurs que par le tiers détenteur), en vertu de l’article 2253 du code civil, qui dispose que « Les créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l’opposer ou l’invoquer lors même que le débiteur y renonce » (comp. en matière de cautionnement, Civ. 1re, 11 déc. 2019, n° 18-16.147, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, ob. J.-D. Pellier : la première chambre civile ayant considéré qu’une « cour d’appel a exactement retenu qu’en ce qu’elle constitue une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service, la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution » ; D. 2020. 523 , note M. Nicolle ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 101, obs. D. Houtcieff ; Rev. prat. rec. 2020. 14, obs. M. Aressy, M.-P. Mourre-Schreiber et U. Schreiber ; ibid. 15, chron. F. Rocheteau ; RTD civ. 2020. 161, obs. C. Gijsbers . V. égal., s’agissant du tiers détenteur, Civ. 2e, 19 févr. 2015, n° 13-27.691 : « en application de l’article 2463 du code civil, le tiers détenteur qui ne remplit pas les formalités pour purger sa propriété est tenu, ou de payer, ou de délaisser l’immeuble ; qu’ayant relevé que M. X. était recherché en sa qualité de tiers détenteur du bien immobilier, débiteur du droit de suite, la cour d’appel a retenu à bon droit qu’il n’était pas fondé à se prévaloir de la prescription de la créance principale à l’appui de sa demande de mainlevée du commandement de payer valant saisie », D. 2015. 964 , note P. Théry ; ibid. 1339, obs. A. Leborgne ; ibid. 1810, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2015. 652, obs. W. Dross . V. égal. Civ. 3e, 18 déc. 2012, n° 11-25.615. Ces solutions seront fort heureusement, cette fois-ci, remises en cause par la réforme du droit des sûretés ; v. art. 2298 et 2454, al. 2, de l’avant-projet d’ordonnance préc.).

En raison de complications survenues lors de l’accouchement de sa mère, un enfant se retrouve tétraplégique. Les parents de la victime, agissant tant en leur nom personnel qu’en qualité de représentant de leur enfant mineur, ont assigné en indemnisation l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM), ainsi que la société venant aux droits du centre hospitalier au sein duquel l’accouchement a eu lieu et l’assureur de ce dernier.

La cour d’appel de Nancy, par un arrêt du 18 novembre 2019, a infirmé partiellement la solution rendue par les juges de première instance. Si la cour d’appel retient également que la charge de l’indemnisation des préjudices subis par l’enfant et par ses parents doit peser sur l’ONIAM sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du code de la santé publique, elle refuse toutefois que l’AEEH soit déduite de l’indemnité de plus de deux millions d’euros versée au titre des besoins d’assistance par une tierce personne jusqu’aux dix-huit ans de l’enfant.

L’ONIAM forme alors un pourvoi en cassation arguant de la violation des articles L. 1142-1, II et L. 1142-17 du code de la santé publique, ainsi que du principe de réparation intégrale du préjudice, considérant que l’AEEH, en sa composante de base, comme en ses compléments, doit être déduite de l’indemnisation due par l’ONIAM au titre des frais d’assistance par tierce personne.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question de l’imputation de l’AEEH sur l’indemnité des besoins d’assistance par tierce personne due par l’ONIAM. Cette question suppose de s’interroger sur la nature de l’AEEH. A-t-elle une nature indemnitaire ? Et dans ce cas, doit-elle être déduite du poste de préjudice d’assistance par une tierce personne afin de respecter le principe de réparation intégrale du préjudice ?

La première chambre civile de la Cour, par son arrêt du 2 juin 2021, rejette le pourvoi, décidant que l’AEEH et son complément « ne revêtent pas de caractère indemnitaire » de sorte que les juges du fond étaient fondés à refuser leur déduction de l’indemnisation due par l’ONIAM au titre de l’assistance par une tierce personne. Au sein de la motivation de la décision, les juges de cassation précisent la nature de l’AEEH : « elle constitue une prestation familiale et ne répare pas un préjudice ».

Rappel du principe de déduction posé par l’article L. 1142-17 du code de la santé publique

La Cour de cassation commence par rappeler le texte de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique. Ce dernier, en son deuxième alinéa, prévoit en effet que l’offre d’indemnisation réalisée par l’ONIAM indique le montant des indemnités « déduction faite des prestations énumérées à l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 […], et plus généralement des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice ». En cas de litige relatif au montant de l’indemnisation proposée par l’ONIAM, il appartient donc au juge, afin d’évaluer le montant des indemnités qui reviennent à la victime, déduction faite des prestations et indemnités visées par l’article L. 1142-17 du code de la santé publique, d’interroger notamment la victime sur les prestations et indemnités perçues (CE, avis, 22 janv. 2010, n° 332716, Coppola, Lebon ; AJDA 2010. 237 ; ibid. 1138, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; RDSS 2010. 576, obs. D. Cristol ; et dans le même sens, Civ. 1re, 5 fév. 2020, n° 18-21.696 et 18-25.751, Gaz. Pal. 5 mai 2020, obs. D. Zegout).

L’application des dispositions de l’article L. 1142-17 permet de respecter le principe de réparation intégrale du préjudice, selon lequel il ne doit résulter pour la victime, rétablie « dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu » (Civ. 2e, 28 oct. 1954 , Bull. civ. II, n° 328 ; JCP 1955. II. 8765, note R. Savatier ; RTD civ. 1955. 324, obs. H. Mazeaud et L. Mazeaud), ni perte, ni profit (v. not. en ce sens, Civ. 2e, 23 janv. 2003, n° 01-00.200, D. 2003. 605 JCP 2003. II. 10110, note J.-F. Barbièri). Autrement dit, il s’agit de réparer « tout le préjudice, mais rien que le préjudice ».

C’est dans cet aspect négatif du principe de réparation intégrale que s’inscrit l’article L. 1142-17 du code de la santé publique. En effet, ce dernier vise, outre les prestations énumérées à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 (lequel fait référence aux prestations versées par les organismes de sécurité sociale et groupements mutualistes, mais également aux sommes versées en remboursement des frais de traitement médical et de rééducation et aux salaires et accessoires de salaire maintenus pendant la période d’inactivité de la victime ou encore aux arrérages de pensions et de rentes d’invalidité versées par l’État à un agent public), aux « indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice ». La Cour de cassation a déjà été amenée à trancher des questions relatives à la déduction ou non de certaines indemnités ou prestations en application du principe de réparation intégrale (v. par ex., Civ. 2e, 29 mars 2006, n° 04-06.063 pour l’allocation de solidarité spécifique ; Civ. 2e, 3 juin 2010, n° 09-67.357 pour l’allocation de retour à l’emploi, RDSS 2010. 967, obs. D. Cristol ; Civ. 3e, 10 juill. 2008, n° 07-17.424 pour l’allocation aux adultes handicapés, D. 2008. 2226 ; ibid. 2009. 1168, obs. A. Leborgne ).

L’AEEH n’étant pas une des prestations énumérées par l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985, la question était donc de savoir s’il s’agissait d’une indemnité réparant le même préjudice, plus spécifiquement en l’espèce, se posait la question de savoir si cette allocation ne réparait pas déjà, au moins en partie, une part du préjudice subi au titre de l’assistance par une tierce personne, poste de préjudice prévu au sein de la nomenclature Dintilhac.

L’AEEH, une prestation familiale dépourvue de caractère indemnitaire

L’AEEH est prévue par l’article L. 541-1 du code de la sécurité sociale. La Cour de cassation rappelle succinctement, au sein du paragraphe 6 de sa décision, les principales conditions d’attribution de cette allocation. En effet, cette dernière bénéficie à la personne qui assume la charge d’un enfant handicapé, âgé de moins de vingt ans, lorsque ce dernier justifie d’un taux d’incapacité permanente minimum (CSS, art. R. 541-1) et qu’il ne bénéficie pas d’une rémunération excédant un plafond fixé par l’article R. 512-2 du code de la sécurité sociale. Surtout, les juges de cassation soulignent les modalités de fixation de cette allocation : « elle est fixée, sans tenir compte des besoins individualisés de l’enfant, à un montant forfaitaire exprimé en pourcentage de la base de calcul mensuelle des allocations familiales et […], s’agissant d’une prestation à affectation spéciale, liée à la reconnaissance de la spécificité des charges induites par le handicap de l’enfant, elle constitue une prestation familiale et ne répare pas un préjudice de cet enfant ».

Le montant de l’allocation est fixé en pourcentage de la base mensuelle de calcul des prestations familiales et le montant de son complément est déterminé au moyen d’un guide d’évaluation et en fonction de la nature ou de la gravité du handicap de l’enfant tout en prenant en compte « la réduction d’activité professionnelle d’un ou des parents ou sa cessation ou la renonciation à exercer une telle activité et la durée du recours à une tierce personne rémunérée » (CSS, art. R. 541-2).

On comprend, dès lors, l’hésitation quant à la nature de l’AEEH. En effet, si sa base mensuelle ne tient pas compte des besoins individualisés de l’enfant, son complément suppose une certaine évaluation de la situation de l’enfant handicapé notamment au regard de la nécessité ou non d’un recours à une tierce personne. Ainsi, la Cour de cassation avait, en 2014, retenu que l’AEEH et son complément, « revêtent un caractère indemnitaire dès lors qu’elles ne sont pas attribuées sous condition de ressources et que, fixées en fonction des besoins individualisés de l’enfant, elles réparent certains postes de préjudices indemnisables » (Civ. 1re, 18 juin 2014, n° 12-35.252, D. 2015. 124, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2015. 148, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 12-14 oct. 2014, obs. F. Bibal). Toutefois, l’AEEH n’a pas pour objet de réparer le préjudice de l’enfant handicapé mais, comme l’indique le secrétariat d’État chargé des personnes handicapées, est « une prestation familiale » qui « a pour but d’aider les familles à faire face aux frais supplémentaires qu’entraîne le handicap d’un enfant à charge de moins de 20 ans ». Cette prestation est donc fixée indépendamment des préjudices effectivement subis (le montant du complément à l’allocation n’est d’ailleurs pas individualisé, mais est déterminé en fonction de 6 catégories, v. CSS, art. R. 541-2) et est versée à la famille qui a la charge de l’enfant handicapé. Prenant certainement en compte ces critiques, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer, dans des termes très proches de ceux de l’arrêt du 2 juin 2021, que l’AEEH « constitue une prestation familiale et ne répare pas un préjudice de cet enfant » de sorte que, ne revêtant pas de caractère indemnitaire, elle n’avait pas lieu d’être déduite de l’indemnité allouée par la CIVI (Civ. 2e, 7 mars 2019, n° 17-25.855, D. 2019. 535 ; ibid. 2058, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; RTD civ. 2019. 344, obs. P. Jourdain ; ibid. 356, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 21 mai 2019, note A. Guégan). La première chambre civile de la Cour de cassation harmonise ainsi sa jurisprudence avec celle de la deuxième chambre civile, confirmant la nature de prestation familiale sans caractère indemnitaire de l’AEEH.

L’indivision est un régime de propriété initialement conçu comme temporaire (nul n’est tenu d’y demeurer) mais qui a progressivement évolué vers une certaine pérennité (gestion facilitée, partages partiels, conventions d’indivision, etc.). Dans la pratique il n’est donc pas rare que l’indivision soit choisie et non subie, c’est-à-dire que l’entrée en indivision se réalise par une acquisition onéreuse, souvent un achat immobilier. C’est cette discordance entre le droit et la pratique de l’indivision qu’illustre l’arrêt rendu ce 26 mai 2021, dont il faut surtout retenir que l’article 815-13 du code ne s’applique pas aux dépenses d’acquisition.

Le champ d’application de l’article 815-13 du code civil

En l’espèce, deux époux mariés sous le régime de la séparation de biens avaient réalisé deux acquisitions immobilières pendant leur mariage, dont l’une en indivision. L’épouse avait financé la part de son conjoint dans l’immeuble indivis et payé la soulte mise à la charge de celui-ci pour l’acquisition d’un immeuble qui lui était personnel. Au décès de cette généreuse contributrice ses trois enfants, issus d’une précédente union, sollicitèrent et obtinrent la reconnaissance de deux créances au titre du financement des immeubles. Le succombant forma un pourvoi en cassation et reprocha notamment à la cour d’appel de Rennes de l’avoir condamné personnellement alors que, selon l’article 815-13 du code civil, l’indemnité aurait dû être fixée contre l’indivision s’agissant du financement de l’immeuble indivis.

La Cour de cassation rejette le pourvoi après avoir retracé la teneur de l’article 815-13 du code civil et énoncé de manière pour le moins tranchante que « ce texte ne s’applique pas aux dépenses d’acquisition » (§ 11). Elle en déduit qu’un époux séparé de biens qui finance, par un apport de ses deniers personnels, la part de son conjoint dans l’acquisition d’un bien indivis peut invoquer à son encontre une créance évaluable selon les règles auxquelles renvoie l’article 1543 du code civil (§ 12).

Cette décision fera assurément parler d’elle. Jusqu’à présent, la Cour de cassation ne s’était pas trop embarrassée de distinctions et avait reconnu qu’une dépense d’acquisition d’un bien indivis était régie par l’article 815-13 du code civil (Civ. 1re, 26 sept. 2012, n° 11-22.929, Dalloz actualité, 11 oct. 2012, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 2307 ; AJ fam. 2012. 564, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2012. 766, obs. B. Vareille ; ibid. 767, obs. B. Vareille ; Gaz. Pal. 2013, n° 54, p. 28, n° 119n7 obs. G. Dumont ; ibid. 5 janv. 2013, n° 2-5, p. 21, n° 112a0, obs J. Casey ; RJPF 2013/2, p. 21, obs. F. Vauvillé ; 14 oct. 2009, n° 08-17.943, AJ fam. 2010. 90, obs. P. Hilt ; LPA 2010, n° 248, p. 5, obs. A. Chamoulaud-Trapiers). Une telle position semblait logique pour certains (F. Vauvillé, note préc.) car la Cour avait déjà reconnu que le remboursement d’un emprunt destiné à l’acquisition d’un bien indivis entre dans le champ d’application de ce texte (Civ. 1re, 7 juin 2006, n° 04-11.524, Bull. civ. I, n° 284 ; D. 2006. 1913 ; AJ fam. 2006. 326, obs. S. David ; JCP 2006. I. 193, n° 23, obs. A. Tisserand-Martin ; 21 oct. 1997, n° 95-17.277, inédit ; 20 avr. 2017, n° 16-15.865, inédit ; 4 mars 1986, n° 84-15.071, Bull. civ. I, n° 51 ; 11 mai 2012, n° 11-17.497, Bull. civ. I, n° 106 ; D. 2012. 1330 ; AJ fam. 2012. 414, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2012. 561, obs. B. Vareille ). Cependant cette dernière solution s’expliquait par la nature du remboursement d’un prêt, qui peut sans trop d’artifice être rattaché à la catégorie des dépenses de conservation visés par le texte.

D’autres auteurs avaient noté que l’application de l’article 815-13 aux dépenses d’acquisition correspondait à une lecture extensive du texte (B. Vareille, note préc., qui évoque un « visa audacieux »). Il n’en résultait pas moins une homogénéité appréciable entre les solutions (G. Dumont, note préc.), qui paraît aujourd’hui menacée. Il est fort probable en effet que la Cour de cassation maintiendra sa solution relative au remboursement de l’emprunt (i.e. : une dépense de conservation régie par l’art. 815-13 c. civ.), hypothèse qui devra à l’avenir être soigneusement distinguée de celle du paiement « direct » du prix de vente (ie : une dépense d’acquisition étrangère à l’art. 815-13 c. civ.). Une telle distinction n’est pas sans rappeler celle qu’opère la Cour à propos de la contribution aux charges du mariage : le remboursement de l’emprunt immobilier relatif à un bien affecté à l’usage familial participe de l’obligation contributive, mais non l’apport en capital (Civ. 1re, 17 mars 2021, n° 19-21.463 FS-P, Dalloz actualité, 31 mars 2021, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2021. 631 ; ibid. 819, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJDI 2021. 383 ; AJ fam. 2021. 314, obs. J. Casey ; 3 oct. 2019, n° 18-20.828 FS-P+B+I, Dalloz actualité, 22 oct. 2019, obs. M. Cottet ; D. 2020. 60 , note B. Chaffois ; ibid. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2206, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; AJ fam. 2019. 604, obs. J. Casey ; RTD civ. 2019. 913 et les obs. ).

La solution est exempte de critique, car la Cour a suivi et respecté le texte qui n’évoque jamais le cas des dépenses d’acquisition. Les conséquences pourtant ne sont pas négligeables. L’espèce donnait à voir la moindre d’entre elles : l’indemnité liée à une dépense d’acquisition n’est pas inscrite au compte de l’indivision et peut être fixée directement contre l’époux débiteur.

L’arrêt laisse aussi entrevoir une autre implication : les modalités d’évaluation de la créance diffèrent dans les deux cas. L’évaluation d’une créance entre époux séparés de biens est soumise à l’article 1543 du code civil, qui renvoie à l’article 1479 du code civil, qui renvoie lui-même à l’article 1469, mais uniquement pour l’alinéa 3 (pourquoi faire simple ?). Il en résulte que le principe doit être puisé dans le droit commun (la créance est égale au nominal de la dépense) et l’exception dans le droit spécial des récompenses (la créance est égale au profit subsistant si celui-ci est supérieur à la dépense faite). Autrement dit, selon une formule simple qui gagnerait à être inscrite dans les textes, une créance entre époux est égale à la plus forte des deux sommes entre la dépense au nominal et le profit subsistant. En revanche, une créance contre une indivision doit, si l’on décrypte sans erreur l’article 813-13 du code civil, être évaluée selon le profit subsistant s’il existe (« ce dont la valeur du bien se trouve augmentée »), et selon le nominal de la dépense si celle-ci n’a pas amélioré le bien, le tout sous réserve du pouvoir d’équité confié au juge. Autant dire qu’en pratique la différence peut être sérieusement relativisée.

Une plus grave conséquence doit être envisagée quoique l’arrêt n’en dise rien. La Cour de cassation exclut ici les dépenses d’acquisition de l’article 815-13 du code civil dans son ensemble. Or ce texte ne contient pas uniquement des règles d’évaluation d’une créance contre l’indivision : il permet surtout d’en déterminer l’existence. Seules les dépenses d’amélioration et de conservation ouvrent droit à remboursement au profit de l’indivisaire. Autrement dit, il faut chercher ailleurs le fondement du droit à remboursement des dépenses d’acquisition.

Lorsque les indivisaires sont des époux soumis à un régime séparatiste, les juges reconnaissent aisément l’existence d’une créance. Pourtant le fondement exact d’un tel droit à remboursement demeure incertain. Il n’existe pas en effet, en régime séparatiste, d’équivalent aux articles 1433 et 1437 qui énoncent expressément les cas dans lesquels une récompense est due. Il faudrait donc, en théorie et pour bien faire, chercher dans le droit commun le fondement du droit à remboursement. Une telle recherche est également nécessaire lorsque les parties ne sont pas mariées. Les possibilités ne manquent pas : enrichissement injustifié, subrogation légale, prêt implicite, accession immobilière…

Il n’en demeure pas moins que la situation du solvens est rendue plus complexe. Il ne sera pas toujours évident de lui faire comprendre que, s’agissant d’un même bien, donc d’une seule opération d’acquisition immobilière, la partie du prix payée comptant et celle financée au moyen d’un emprunt obéissent à des règles différentes… qui aboutissent souvent au même résultat. Peut-être est-il temps de remettre les choses à plat et de travailler à un nouveau régime simplifié des créances et récompenses. Car en définitive, quelle que soit la terminologie employée, il est toujours question de choisir entre dépense faite et profit subsistant en ménageant les intérêts de chacun. Les distinctions, trop nombreuses, ne se justifient peut-être plus.

En attendant une simplification du droit des créances conjugales, la Cour de cassation serait bien inspirée de revenir sur sa jurisprudence relative au remboursement des emprunts destinés à l’acquisition (Civ. 1re, 7 juin 2006, n° 04-11.524, préc.). Ces dépenses sont certes nécessaires, et dans une certaine mesure conservatoires, mais elles consistent avant tout en une dépense d’acquisition puisque l’emprunt est un mode de financement. D’ailleurs, dans les régimes communautaires, la récompense qui en résulte est égale au profit subsistant calculé d’après la valeur du bien (Civ. 1re, 25 mai 1992, n° 90-18.931, Bull. civ. I, n° 155 ; 5 nov. 1985, Bull. civ. I, n° 284). L’on comprend mal que le droit des récompenses traite le remboursement de l’emprunt immobilier comme une dépense d’acquisition alors que le droit de l’indivision l’envisage comme une simple dépense de conservation. Cette qualification est en réalité opportuniste : elle permet de justifier l’application de l’article 815-13 du code civil à une situation en considération de laquelle il n’a pas été conçu. C’est là une tension entre le droit de l’indivision subie et la pratique de l’indivision choisie.

L’exigibilité et la prescription de la créance successorale

Le demandeur au pourvoi faisait aussi valoir que les créances détenues par l’épouse au titre des investissements immobiliers étaient susceptibles de prescription, ce qui aurait dû conduire la cour d’appel à retenir l’irrecevabilité des demandes. Selon le premier moyen du pourvoi, le recouvrement d’une créance entre époux peut être poursuivi avant tout partage (§ 8, deuxième branche) et la créance à l’encontre de l’un des copartageants relatifs à un bien indivis est exigible avant la clôture des opérations de partage dans la succession (§ 8, troisième branche). Par ailleurs, s’agissant du bien dont il avait la propriété personnelle, le demandeur rappelait que le règlement des créances entre époux ne constitue pas une opération de partage (§ 4, première branche).

La Cour de cassation rejette ces arguments. Que le bien financé ait été indivis entre les époux ou qu’il soit demeuré la propriété personnelle du débiteur importe peu. Dans les deux cas il doit être fait application de l’article 865 du code civil selon lequel « sauf lorsqu’elle est relative aux biens indivis, la créance de la succession à l’encontre de l’un des copartageants n’est pas exigible et ne peut se prescrire avant la clôture des opérations de partage ». Le moyen est donc rejeté.

L’article 865 du code civil est le support nécessaire du mécanisme du rapport des dettes successorales énoncé à l’article 864 du même code (codification d’une solution jurisprudentielle, Civ. 1re, 30 juin 1998, n° 96-13.313, Bull. civ. I, n° 234 ; D. 1998. 192 ; RTD civ. 1999. 161, obs. J. Patarin ). Les créances que détient la succession contre un héritier se règlent en moins prenant et par imputation sur sa part. Elles doivent donc entrer en compte et leur recouvrement ne saurait être exigé de manière séparée aux opérations de liquidation successorale. En conséquence, la prescription ne peut être acquise avant la clôture des opérations de partage.

La solution se comprend aisément à propos du bien dont le conjoint survivant avait la propriété personnelle, puisqu’il n’était pas indivis. Elle est moins convaincante s’agissant de l’immeuble devenu indivis entre époux suite à l’acquisition. Dans ce cas en effet le bien entre dans l’indivision successorale puisque le de cujus en détenait une quote-part. La Cour de cassation approuve pourtant la cour d’appel d’avoir retenu que la créance n’était pas relative à des droits dépendant de l’indivision successorale. Une frontière est ainsi clairement instaurée entre l’indivision et la créance de la succession, qui est pourtant née de l’acquisition d’un bien dépendant en partie de la succession… donc de l’indivision !

Cette solution s’explique probablement par le fondement du droit à remboursement : ne résultant pas de l’application de l’article 815-13 du code civil, la créance ne peut être considérée comme relative à des droits dépendant de la succession. Où l’on constate le retour de la Cour de cassation à une doctrine qui fut un temps la sienne : la dépense d’acquisition ayant eu lieu, par hypothèse, avant que naisse l’indivision qu’elle rend possible, elle se trouve déconnectée de celle-ci (Civ. 1re, 22 juill. 1985, n° 84-14.173, Bull. civ. I, n° 234 ; JCP N 1986. II. 77, note P. Simler ; Defrénois 1986. 1476, obs. G. Champenois ; sur l’ensemble de la question, S. David, Le contentieux liquidatif de la séparation de biens, AJ fam. 2010. 206).

L’absence de contribution aux charges du mariage

Pour finir, et de manière désormais classique, la Cour de cassation balaye le 2e moyen du pourvoi selon lequel les sommes payées par l’épouse relevaient de la contribution aux charges du mariage excluant toute possibilité d’en solliciter la répétition. L’on sait en effet désormais que l’apport en capital ne participe pas de l’obligation des époux de contribuer aux charges du mariage (v. arrêts préc.). La cour d’appel n’était donc pas tenue de déterminer la portée de la clause de présomption de contribution quotidienne que les époux avaient inséré dans leur contrat de mariage.

Ni tout à fait similaire ni tout à fait différente d’une procédure de liquidation judiciaire, la liquidation judiciaire simplifiée s’est installée depuis 2005 dans le paysage du droit des entreprises en difficulté dans le but d’accélérer la clôture de procédures ouvertes à l’encontre de débiteurs ne possédant que peu d’actifs. Depuis, la liquidation judiciaire simplifiée a fait l’objet de nombreuses retouches chaque fois que l’occasion législative s’est présentée.

Par exemple, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite « loi PACTE », a marqué une étape importante dans la construction du régime de cette procédure « accélérée ». S’il existait auparavant un régime simplifié facultatif, désormais, pour les procédures ouvertes à compter du 23 mai 2019, lorsque le débiteur emploie un nombre de salariés inférieur ou égal à cinq, réalise un chiffre d’affaires inférieur ou égal à 750 000 € et ne possède pas d’actif immobilier, l’application du régime de la liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire (C. com., art. L. 641-2). L’arrêt ici rapporté est rendu en application du régime en vigueur sous l’empire de cette loi.

En l’espèce, un débiteur personne physique a été assigné en redressement judiciaire et, subsidiairement, en liquidation judiciaire par un créancier. Le débiteur interjette appel et les juges du fond annulent le jugement d’ouverture de la liquidation, mais procèdent à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée en constatant que le chiffre d’affaires du débiteur était inférieur à 300 000 € et qu’il n’employait pas de salarié. Soutenant qu’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée ne peut être ouverte à l’encontre d’une personne propriétaire d’un bien immobilier, le débiteur se pourvoit en cassation. Las, le moyen invoqué, en ce qu’il fait grief à l’arrêt d’avoir décidé que la liquidation judiciaire sera ouverte selon les modalités du régime simplifié, n’est pas recevable.

La Haute juridiction rejette le pourvoi. Elle énonce que le juge du tribunal qui ouvre ou prononce lui-même la liquidation judiciaire simplifiée ou la décision de son président qui, après rapport du liquidateur, applique à la liquidation, déjà ouverte ou prononcée, les règles de la liquidation simplifiée peuvent être modifiées à tout moment (C. com. art. L. 644-6). Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 644-1 du code de commerce, ce jugement ou cette décision constituent des mesures d’administration judiciaire non susceptibles de recours.

Une décision ancrée, mais critiquable

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, la solution ne surprend guère. En effet, la Haute juridiction a déjà eu l’occasion de juger que la décision décidant d’appliquer à la procédure les règles de la liquidation judiciaire simplifiée était une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours (Com. 4 mars 2008, n° 07-10.033, Bull. civ. IV, n° 51 ; D. 2008. 847, obs. A. Lienhard ; ibid. 1231, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; RTD com. 2008. 631, obs. J.-L. Vallens ).

La qualification d’une telle décision en une mesure d’administration judiciaire s’explique théoriquement par le fait qu’elle ne préjudicie ni aux droits des tiers ni à ceux du débiteur pour qui, au contraire, la liquidation judiciaire simplifiée ne présenterait que des avantages (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 11e éd., Dalloz Action, 2021-2022, n° 565.251).

D’une façon générale, une mesure d’administration judiciaire peut être définie comme « une mesure d’ordre interne et de nature plus ou moins administrative que prennent les juges en vue d’assurer le fonctionnement du service de la justice et, spécialement, le bon déroulement des instances civiles » (A. Perdriau, Les mesures d’administration judiciaire au regard du juge de cassation, Gaz. Pal. 7 mars 2002, n° 66, p. 2).

Or, il n’est pas certain que la décision décidant de l’application du régime simplifié réponde parfaitement à cette définition, car si dans la pureté des concepts une mesure d’administration judiciaire ne doit pas affecter les droits des parties, force est de constater que tel n’est pas le cas de la décision d’appliquer le régime simplifié de la liquidation judiciaire (M. Cabrillac, note ss. Com. 4 mars 2008, n° 07-10.033, Bull. civ. IV, n° 51 ; JCP E 2008. 2062, n° 8).

Pour résumer, la liquidation judiciaire simplifiée implique des modalités particulières de réalisation des actifs du débiteur, lesquels seront cédés sans contrôle judiciaire (F. Pérochon, À propos de la réforme de la liquidation judiciaire par l’ordonnance du 18 décembre 2008, Gaz. Pal. 10 mars 2009, n° 69, p. 3), un processus de vérification des créances allégé et un mécanisme de distribution spécifique des deniers provenant de la vente des actifs mobiliers.

Au demeurant, la lettre de l’article R. 644-1 du code de commerce – en ce qu’elle qualifie la décision optant pour la liquidation judiciaire simplifiée en une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours – est critiquable, car si l’on force le trait, ceci pourrait in fine inciter les juges à passer outre la présence d’un immeuble (comme en l’espèce), à ignorer l’effectif salarié du débiteur ou encore à omettre de vérifier le chiffre d’affaires de l’entrepreneur pour procéder à l’ouverture d’une liquidation en régime simplifié.

À n’en pas douter, une telle décision constituerait un excès de pouvoir dans la mise en œuvre d’une mesure d’administration judiciaire et pour lequel, malheureusement, la Cour de cassation refusait, par principe, l’exercice d’un recours nullité (Com. 12 juill. 2011, n° 09-71.764, Bull. civ. IV, n° 120 ; D. 2011. 1966, obs. A. Lienhard ).

Certes, dans ces hypothèses, les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme pourraient être salvatrices en ce qu’elles permettraient de reconnaître un droit de critique sur cette mesure d’administration judiciaire sur le fondement, par exemple, de la violation du droit à l’accès au juge de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., LGDJ, 2015, n° 1156). Après tout, le procédé a déjà été employé pour permettre à un associé de société civile de former tierce opposition à l’encontre du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de la personne morale au sein de laquelle il exerce ses fonctions (Com. 19 déc. 2006, n° 05-14.816, Bull. civ. IV, n° 254 ; D. 2007. 1321, obs. A. Lienhard , note I. Orsini ; Rev. sociétés 2007. 401, note T. Bonneau ).

Las, la qualification de mesure d’administration judiciaire, du moins lorsqu’elle concerne l’application de la liquidation judiciaire simplifiée, semble couvrir l’excès de pouvoir du juge. Or, si l’arrêt ici rapporté est indiscutable du point de vue des textes, notamment au regard de la lettre de l’article R. 644-1 du code de commerce, une interprétation plus audacieuse était permise à l’aune des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles intéressant la matière.

Une discussion renouvelée par les dernières évolutions législatives et jurisprudentielles

L’histoire de la liquidation judiciaire simplifiée est éclairante. L’arrêt précité du 4 mars 2008 a été rendu à une époque où la liquidation judiciaire simplifiée ne pouvait qu’être facultative. Or, l’arrêt sous commentaire a été rendu sous l’empire de la loi PACTE du 22 mai 2019 ayant rendu la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire lorsque le débiteur en remplit les critères. À cet égard, selon certains auteurs, ladite procédure ne serait plus une simple déclinaison de la liquidation judiciaire de droit commun, mais aurait gagné une certaine autonomie (C. Saint-Alary-Houin, M.-H. Monsériè-Bon et C. Houin-Bressand, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., Domat, 2020, n° 1394, spéc. note n° 885).

En outre, l’émancipation de la liquidation judiciaire simplifiée par rapport à la liquidation de droit commun s’est encore renforcée par les dispositions de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 adaptant les règles du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19 (B. Ferrari, Liquidation judiciaire simplifiée et rétablissement professionnel après l’ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020, Gaz. Pal. 13 juill. 2020, n° 382u0, p. 84). L’article 6 de cette ordonnance rend la liquidation judiciaire simplifiée applicable à tout débiteur personne physique dont le patrimoine ne comprend pas de biens immobiliers en abandonnant la condition relative au chiffre d’affaires et cette disposition devrait prochainement être pérennisée par la transposition de la directive Insolvabilité prévue au 17 juillet 2021. Nous voyons par là que la décision d’ouvrir une liquidation judiciaire simplifiée ne correspond plus véritablement, ou en tous les cas, de moins en moins, à une mesure prise par les juges en vue d’assurer le bon fonctionnement du service de la justice. Il s’agit désormais d’un outil liquidatif spécialement conçu pour les débiteurs personnes physiques et dont le nombre d’ouvertures devrait dépasser celui des liquidations judiciaires de droit commun.

À tout le moins, et puisque le régime simplifié tend à se généraliser, la décision par laquelle elle est prononcée devrait pouvoir faire l’objet d’un recours.

Au demeurant, l’actualité jurisprudentielle y est favorable. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a reconnu la possibilité d’exercer un recours pour excès de pouvoir sur une décision de radiation du rôle – pourtant qualifiée comme une mesure d’administration judiciaire – sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH (Civ. 2e, 9 janv. 2020, n° 18-19.301, Bull. civ. II, à paraître ; D. 2020. 89 ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2020. 449, obs. P. Théry  ; JCP 2020. 302, note R. Laher ; Gaz. Pal. 28 avr. 2020, n° 377x5, p. 51, note J. Théron).

En l’occurrence, la reconnaissance d’une voie de recours-nullité lorsque le débiteur se voit soumis à la procédure simplifiée, alors qu’il figure, comme en l’espèce, un immeuble à son actif, serait un minimum et constituait une voie qu’aurait pu explorer en l’espèce la Haute juridiction.

D’une façon plus audacieuse encore, deux solutions alternatives pourraient être envisagées : soit, reconnaître aux parties les mêmes voies de recours que celles ouvertes à l’encontre du jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire de droit commun (C. com., art. L. 661-1-I, 2°) ; soit, d’une façon plus particulière, envisager d’amender l’article R. 644-1 pour y adjoindre un recours spécifique ouvert aux parties affectées par le régime simplifié.

Brefs retours sur la condition tenant à l’absence d’actif immobilier

En dernier lieu, relevons que les juges d’appel justifiaient l’ouverture du régime simplifié, malgré la présence d’un bien immobilier, au motif que cet actif – objet d’une hypothèque – ne faisait pas partie de « l’actif disponible ». Cette justification est critiquable, puisqu’elle confond les conditions de qualification de l’état de cessation des paiements et celles de la réalisation des actifs impliquant des actifs faciles à réaliser dans un bref laps de temps.

Cela étant, l’arrêt ici rapporté a ceci d’intéressant qu’il interroge la pertinence de la condition tenant à l’absence de bien immobilier pour bénéficier de la liquidation judiciaire simplifiée. S’il est indéniable que l’application du régime simplifié suppose l’absence d’actifs immobiliers, notamment en raison de la temporalité qu’implique la réalisation de tels biens, un argument contraire peut être soutenu.

En réalité, le caractère insaisissable de certains des immeubles de l’entrepreneur individuel, dont sa résidence principale, que ce dernier ait procédé par déclaration notariée ou qu’il en bénéficie de droit (C. com., art. L. 526-1) plaiderait en faveur de l’ouverture d’une liquidation judiciaire simplifiée. Dans certains cas, ces biens sont exclus du gage commun de la procédure et il serait donc peu cohérent de refuser l’emploi du régime simplifié à l’entrepreneur propriétaire de sa résidence principale, dès lors que ce bien ne peut, de toute façon, pas être appréhendé dans la procédure.

Reste que les biens insaisissables du débiteur n’échapperont pas systématiquement à l’effet réel de la procédure et là est toute la difficulté !

D’abord, l’insaisissabilité n’est que relative. Par exemple, l’article 206, IV, de la loi du 6 août 2015, dite « loi Macron », prévoit que l’insaisissabilité légale de la résidence principale n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle du débiteur et après la publication de la loi. Or, tirant les conséquences de cette disposition, la Cour de cassation a jugé que lorsque l’ouverture d’une procédure collective est antérieure à l’entrée en vigueur de la loi précitée, l’immeuble assurant la résidence principale du débiteur n’en demeure pas moins soumis à l’effet réel de la procédure collective. Ensuite, le liquidateur pourrait obtenir la renonciation du débiteur à l’insaisissabilité aux fins de réintégration du bien au sein du gage commun de la procédure. Enfin, l’insaisissabilité du bien sous déclaration notariée d’insaisissabilité pourrait également être contrariée par l’action du mandataire contestant sa régularité (Com. 15 nov. 2016, n° 14-26.287, Bull. civ. IV, n° 142 ; D. 2016. 2333, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2017. 177, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2017. 186, obs. A. Martin-Serf ).

Ces quelques éléments permettent de comprendre que l’instauration d’une règle excluant de façon systématique la condition tenant à l’absence de biens immobiliers est un pas que le législateur ne pouvait franchir tant le traitement des biens insaisissables dans le contexte d’une procédure collective peut varier d’une situation à l’autre.

En l’espèce, nous ignorons la situation du bien immobilier en question. S’il constitue la résidence principale du débiteur – au regard de la date d’ouverture de la procédure –, il peut être supposé que ce dernier soit insaisissable de plein droit en application de la loi du 6 août 2015 instituant une insaisissabilité légale de la résidence principale.

Si tel est le cas, en l’espèce, les critiques portant sur la décision d’appliquer le régime simplifié doivent être relativisées, car la situation de l’immeuble n’aura aucune incidence sur le déroulement de la procédure. Cela étant, cette gymnastique intellectuelle, au demeurant très incertaine, pourrait être évitée par la simple reconnaissance d’une voie de recours sur la décision d’application du régime simplifié et spécialement lorsque celle-ci constitue, selon toute vraisemblance, un excès de pouvoir du juge.

Il est des règles probatoires élémentaires qui méritent parfois d’être rappelées, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 2021. En l’espèce, par un acte du 7 novembre 2008, une banque a accordé à une EURL un prêt, garanti par le cautionnement de M. L., l’engagement de ce dernier ayant été consenti dans un acte annexé au contrat de prêt, le tout étant établi en deux exemplaires originaux, remis l’un à la banque, l’autre à la caution. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a obtenu une ordonnance d’injonction de payer contre la caution, à laquelle celle-ci a formé opposition, en faisant valoir que la mention manuscrite de l’acte de cautionnement n’était pas conforme à la loi. La cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 5 novembre 2019, met à néant l’ordonnance et prononce la nullité du cautionnement, après avoir relevé que l’acte produit par la caution comportait une mention manuscrite ne respectant pas le formalisme alors prévu par l’article L. 341-2 du code de la consommation (devenu l’art. L. 331-1 à la faveur de l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation), en ce que le mot « caution » en a été omis, et que cette divergence avec la formule légale affecte le sens et la portée de la mention manuscrite. Les magistrats limougeauds retiennent également qu’il importe peu que la banque détienne un autre exemplaire de l’acte qui comporte, cette fois, l’intégralité de la mention légale, dès lors que la mention est incomplète sur un des exemplaires et que la différence qui en résulte avec la mention légale est déterminante et n’a pas permis à la caution de prendre la pleine mesure de la nature et de la teneur de son engagement. La banque se pourvut donc en cassation, avec raison, l’arrêt étant censuré par la Cour régulatrice au visa de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 : après avoir rappelé le contenu de cette mention, les hauts magistrats considèrent qu’« En statuant ainsi, alors que, le cautionnement étant un contrat unilatéral, un seul original était requis et que M. L. ne contestait pas avoir écrit de sa main les mentions conformes aux prescriptions légales sur l’exemplaire original détenu par le créancier, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (pt 10).

La solution est parfaitement justifiée : comme le rappelle la chambre commerciale, le cautionnement est indéniablement un contrat unilatéral et ce, en dépit des multiples obligations d’information mises à la charge du créancier (V. à ce sujet, M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? Le caractère unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, Bibl. dr. privé, t. 528, LGDJ, 2011). Dès lors, il n’est pas soumis à la règle dite du double original, prévue par l’article 1375 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (anc. art. 1325). L’alinéa 1er de ce texte prévoit en effet que « L’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé » (sur cette règle et sa raison d’être, v. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, n° 1851). Le cautionnement obéit en revanche au formalisme probatoire de l’article 1376 du code civil (anc. art. 1326), mais celui-ci est très largement absorbé par le formalisme ad validitatem du code de la consommation comme en témoigne le présent arrêt (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 138, p. 136, observant à juste titre que « ce formalisme probatoire n’a plus qu’un impact résiduel en matière de cautionnement en raison de l’avènement, en 2003, des mentions manuscrites requises à peine de nullité par le code de la consommation »). Par conséquent, il faut mais il suffit, pour que le cautionnement soit valable, que le créancier détienne un original comportant une mention manuscrite conforme à la loi. La solution est également opportune, en ce qu’elle permet de déjouer l’éventuelle malice de la caution qui ferait en sorte de ne pas respecter le formalisme du code de la consommation au sein de son propre exemplaire du contrat, ce qui confinerait à la fraude (celle-ci étant d’ailleurs de plus en plus fustigée par la Cour de cassation en la matière, v. Com. 5 mai 2021, n° 19-21.468, Dalloz actualité, 17 mai 2021, obs. J.-D. Pellier ; 24 mars 2021, n° 19-20.033, Dalloz actualité, 12 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier).

Il n’en demeure pas moins que la caution a tout intérêt à être munie d’un exemplaire du contrat de cautionnement et qu’il est donc regrettable que le législateur ne se soit pas saisi de cette question (rappr. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 241, p. 167, note n° 1 : « Bien souvent, la caution ne dispose donc pas entre ses mains d’un exemplaire du contrat matérialisant son engagement. Cette absence de remise à la caution d’un exemplaire du contrat est regrettable, car elle se traduit fréquemment par l’oubli de leur engagement par les cautions, qui omettent dès lors d’inciter le débiteur principal à s’exécuter et de prendre elles-mêmes des mesures pour être solvables en cas d’appel en paiement. L’absence de remise d’un exemplaire du contrat à la caution présente en outre un grave inconvénient en cas de décès de celle-ci, puisque ses héritiers risquent d’accepter la succession sans avoir connaissance de la dette de cautionnement ». L’article 786 du code civil permet néanmoins de tempérer cette dernière assertion, comme le relèvent au demeurant les auteurs). L’imminente réforme du droit des sûretés n’y changera rien, l’avant-projet d’ordonnance dévoilé le 18 décembre 2020 ne contenant aucune règle à ce sujet, alors pourtant que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », habilite notamment le gouvernement à « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique » (art. 60, I, 1°).

Le démarchage fait, encore aujourd’hui, l’objet d’une jurisprudence très fournie bien que le code de la consommation n’appréhende plus exactement cette notion de la même manière avec le recours à la qualification de contrats conclus hors établissement depuis la loi du 17 mars 2014 transposant la directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 621, n° 577). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 2 juin 2021 est l’occasion de revenir sur la jurisprudence statuant sur les articles en vigueur pour les contrats conclus avant le 13 juin 2014, i.e. ceux sous l’empire de la dénomination « démarchage ». Le point de départ est bien souvent le même : des personnes se font démarcher à domicile pour que leur logement bénéficie de l’installation de panneaux photovoltaïques afin de produire leur électricité. Dans l’arrêt étudié, le contrat d’installation des panneaux et de l’onduleur livré avec datait du 14 avril 2014 ; le financement de ces travaux étant assuré par un emprunt auprès d’un établissement bancaire.

Toutefois, les acquéreurs reprochent un certain nombre d’irrégularités dans le bon de commande eu égard à l’imprécision du bordereau, d’une part, et à un défaut dans leur signature, d’autre part. Ils assignent ainsi le vendeur et la banque en nullité du contrat principal et du crédit affecté ; interdépendance des contrats oblige. Le tribunal d’instance d’Avranches annule les bons de commandes et le crédit affecté en raison d’un défaut dans la signature du contrat. La société venderesse des panneaux interjette appel. Mais devant le deuxième degré de juridiction, l’argumentation des époux acquéreurs change et ils se fondent désormais exclusivement sur l’imprécision du bon de commande notamment sur l’absence de prix unitaire de chaque élément installé. La cour d’appel de Caen refuse alors d’annuler le contrat car les éléments du bon de commande n’étaient pas susceptibles d’être critiqués et que le prix unitaire n’a pas nécessairement à être désigné selon la formulation de l’article L. 121-23 ancien du code de la consommation applicable au litige. Les acquéreurs se pourvoient en cassation en arguant à titre principal que le bon de...

Dans son numéro daté du 19 juillet 2015, le magazine Lui publia la photographie d’un acteur américain prise sans autorisation sur une plage dans un moment de loisir ; était apposée à côté de l’article la mention « KCS ». Le 3 août, l’intéressé assigna la société Lui et la société KCS Presse aux fins d’obtenir, sur le fondement des articles 9 du code civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, leur condamnation à lui payer chacune une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, et l’interdiction de commercialiser le cliché litigieux. En cours de procédure, il sollicita également l’indemnisation du préjudice résultant de la captation et la commercialisation de neuf clichés supplémentaires publiés sur quatre sites internet anglophones et faisant partie de la même série. Le 20 janvier 2020, la cour d’appel de Paris rejeta l’ensemble des demandes formées contre la société KCS Presse, s’agissant du cliché publié dans Lui, et des photographies publiées par les quatre sites internet anglophones. Sur le premier point, la cour jugea, à l’inverse des premiers juges, qu’« en l’absence de toute preuve de la commercialisation de [la] photographie à la société Lui », aucune faute ne pouvait être imputée à la société défenderesse. Sur le second, elle estima que, saisie d’une demande de « condamnation de la société KCS Presse pour la diffusion de plusieurs clichés portant la mention KCS Presse/Splash News publiés sur les sites internet anglophones », elle devait débouter l’acteur, faute pour ce dernier de prouver soit une diffusion publique sur internet soit une commercialisation par la société KCS Presse auprès de ces quatre sites.

Par son arrêt, la première chambre civile casse l’arrêt d’appel sur les deux moyens présentés par l’acteur et qui invoquaient, pour le premier, une violation des articles 9 du code civil et 8 de la Convention européenne, et pour le second, une méconnaissance du cadre du litige et donc une violation de l’article 4 du code de procédure civile.

Sur le premier point et la question de l’existence d’une atteinte aux droits de la personnalité, la Cour de cassation statue au visa des textes invoqués et précise qu’il en résulte que « le droit dont la personne dispose sur son image porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation et que la seule constatation d’une atteinte ouvre droit à réparation ». Prenant explicitement appui sur la jurisprudence européenne rendue sur le fondement de l’article 8 de la Convention qui protège le droit au respect de la vie privée et familiale (CEDH 15 janv. 2009, Reklos et Davourlis c. Grèce, req. n° 1234/05, RTD civ. 2009. 283, obs. J.-P. Marguénaud  ; 27 mai 2014, De la Flor Cabrera c. Espagne, n° 10764/09) et garantit par principe le droit de toute personne de s’opposer à la captation, à la conservation et à la reproduction de son image par autrui, elle estime que la cour d’appel, en réduisant l’éventuelle faute de la société KCS Presse à l’égard de l’acteur à la seule commercialisation du cliché volé, a méconnu les textes susvisés.

Dans l’arrêt Reklos, la Cour de Strasbourg énonce en effet que « l’image d’un individu est l’un des attributs principaux de sa personnalité, du fait qu’elle dégage son originalité et lui permet de se différencier de ses congénères » et que « le droit de la personne à la protection de son image constitue […] l’une des composantes essentielles de son épanouissement personnel et présuppose principalement la maîtrise par l’individu de son image ». Pour la Cour européenne, « pareille maîtrise implique dans la plupart des cas la possibilité pour l’individu de refuser la diffusion de son image, [et] comprend en même temps le droit pour lui de s’opposer à la captation, la conservation et la reproduction de celle-ci par autrui ». Ainsi, « sa protection effective présuppose, en principe […], le consentement de l’individu dès sa captation et non pas seulement au moment de son éventuelle diffusion au public » (§ 40).

La jurisprudence européenne vient ici utilement renforcer la jurisprudence sur la protection du droit à l’image fondée sur l’article 9 du code civil, « “matrice” des droits de la personnalité » et dont l’« interprétation extensive » a pu être regrettée (A. Legage, L’article 9 du code civil peut-il constituer durablement la « matrice » des droits de la personnalité ?, Gaz. Pal. 2007. I. 1497, citée par C. Bigot, in Pratique du droit de la presse, 2020, chap. 431 « Protection de la vie privée et de l’image »). Le droit d’une personne sur son image, de création prétorienne, s’est progressivement émancipé du droit au respect de la vie privée (v. Rép. civ., v° Droits de la personnalité, par A. Lepage, nos 131 s.). Il emporte des prérogatives qui sont « calquées sur le modèle du droit de contrôle que décline également le droit au respect de la vie privée » (A. Lepage, Rép. civ., préc., n° 134). Ainsi, toute personne dispose d’un droit sur son image en vertu duquel elle « peut s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans son autorisation préalable » (Versailles, 2 mai 2002, Légipresse 2002. I. 69 ; TGI Nanterre, 25 sept. 2008, Légipresse 2008. I. 134). La seule preuve de la captation de l’image de l’acteur sans son autorisation suffisait à engager la responsabilité de KCS Presse, indépendamment de la vente du cliché au magazine Lui.

Sur le second point et la question du cadre du litige, la Cour de cassation rappelle qu’en application de l’article 4 du code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Pour rejeter les demandes de l’acteur relatives aux neuf photographies publiées sur les quatre sites anglophones, la cour d’appel a retenu que celui-ci ne prouvait ni une diffusion publique sur internet ni une commercialisation de ces derniers par la société KCS Presse auprès des sites en question. Se faisant, et alors que l’acteur demandait réparation de l’atteinte à ses droits de la personnalité résultant de la captation et de la commercialisation de ces clichés, indépendamment des modalités du mandat de distribution confié à la société Splash news par KCS Presse, elle a, d’après la Cour de cassation, modifié l’objet du litige.

L’article 637 du code civil définit la servitude comme « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ». Elle est ainsi présentée comme un droit réel pesant sur un fonds au profit d’un autre, dont le propriétaire est différent. […] La lecture de l’article 639 du code civil laisse supposer qu’il existe trois sources possibles de servitudes : la situation naturelle des lieux, la loi ou les conventions. En réalité, les premières ne sont qu’une forme particulière de servitudes légales d’utilité privée, prenant source dans la loi, et les troisièmes qu’un exemple de servitudes établies par le fait de l’homme – dont la source est au moins en partie volontaire –, lesquelles peuvent également être établies par le jeu de l’usucapion ou par destination du père de famille. […] Les servitudes légales sont prévues par la loi afin d’organiser les relations entre propriétaires de fonds voisins, ce que l’avant-projet de réforme du droit des biens met en exergue en leur consacrant un titre spécial intitulé Des relations de voisinage » (A. Cayol, Le droit des biens en tableaux, Ellipses, 2019, p. 92 et 98).

La servitude légale de passage en cas d’enclave permet à un propriétaire de réclamer à ses voisins un accès à la voie publique, moyennant le versement d’une indemnité proportionnée...

La société d’aménagement foncier et d’établissement rural Nouvelle Aquitaine (la SAFER) intervient en vue de réattribuer plusieurs biens ruraux. Le processus retenu consiste à céder le bénéfice de promesses unilatérales de vente que la SAFER a pu conclure avec quatre propriétaires. D’autres soutiennent que, plus qu’un mécanisme de « cession de contrat », il convient de caractériser une institution autonome, la « substitution de personnes ». Quoi qu’il en soit, la SAFER dispose d’un délai légal bref de six mois pour « substituer » le tiers (C. rur., art. L. 141-1, II, 2°). Après des appels à candidature infructueux portant sur la totalité des biens, la SAFER a procédé à des substitutions partielles, en poursuivant la vente à son profit de certains bâtiments dont nul ne voulait, et multiples, en se substituant plusieurs attributaires pour deux domaines distingués.

L’espèce annotée porte sur le domaine dit de La Chassagne (sur l’autre domaine, dit des Biennes, v. Civ. 3e, 20 mai 2021, n° 20-14.573 FS-P, Dalloz actualité, 15 juin 2021, obs. S. Prigent). Deux candidatures sont retenues pour, respectivement, des surfaces de l’ordre de 66 et 2 hectares. Une troisième candidature est, elle, écartée.

Le GFA dont la candidature a été rejetée par la SAFER...

Un couple vécu en concubinage pendant plusieurs années, au cours desquelles l’un d’eux finança l’acquisition d’une maison dont l’autre était propriétaire. Ils se marièrent en 1991 sans établir de contrat de mariage et divorcèrent le 20 janvier 2000. Un procès-verbal de difficulté fut dressé le 9 avril 2000. Le juge commis, constatant la non-conciliation, les renvoya devant le tribunal qui statua par jugement du 6 avril 2010 sur les désaccords persistants. L’acte de partage fut signé quelques mois plus tard, le 24 septembre 2010.

L’affaire semblait donc réglée. Pourtant, cinq ans plus tard, l’ex-époux assigna son ex-épouse afin d’obtenir une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause pour le financement de la maison réalisé avant le mariage. Sa demande est jugée irrecevable par les premiers juges comme se heurtant à l’autorité de chose jugée du jugement du 6 avril 2010, décision confirmée par la cour d’appel de Toulouse le 6 août 2019.

Le demandeur succombant forma un pourvoi en cassation. Dans son moyen, il reprochait à la cour d’appel d’avoir violé les articles 1373 et 1374 du code de procédure civile. Selon le premier de ces textes, « en cas de désaccord des copartageants sur le projet d’état liquidatif dressé par le notaire, ce dernier transmet au juge commis un procès-verbal reprenant les dires respectifs des parties ainsi que le projet d’état liquidatif ». Le juge commis « fait rapport au tribunal des points de désaccord subsistants ». L’article 1374 du code de procédure civile énonce quant à lui un principe de concentration des demandes en matière de partage judiciaire : « Toutes les demandes faites en application de l’article 1373 entre les mêmes parties, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, ne constituent qu’une seule instance. Toute demande distincte est irrecevable à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne soit révélé que postérieurement à l’établissement du rapport par le juge commis ».

La première branche du moyen note que la cour d’appel n’avait constaté ni que le notaire commis avait établi un procès-verbal de dires et de difficultés, ni qu’un juge avait été commis et aurait établi un rapport au tribunal sur les points de désaccord subsistant. La seconde branche reproche aux juges du fond d’avoir opposé à l’exposant le fait de s’être abstenu de faire état, tant devant le notaire que devant le tribunal, de la créance objet du litige. En d’autres termes, le moyen démontrait, non sans pertinence, que les conditions de l’irrecevabilité prévue à l’article 1374 du code de procédure civile n’étaient pas réunies.

Le pourvoi est néanmoins rejeté. La première chambre civile énonce d’abord un attendu de principe (§ 5) : « Lorsque la liquidation des intérêts pécuniaires d’époux a été ordonnée par une décision de divorce passée en force de chose jugée, la liquidation à laquelle il est procédé englobe tous les rapports pécuniaires entre les parties, y compris les créances nées avant le mariage. Il appartient dès lors à l’époux qui se prétend créancier de l’autre de faire valoir sa créance contre son conjoint lors de l’établissement des comptes s’y rapportant. ».

Elle étudie ensuite l’arrêt d’appel au regard de ces règles (§ 6). Elle remarque alors que les juges du fond avaient relevé que le jugement avait fait application de l’article 264-1 du code civil alors en vigueur et qu’ils avaient énoncé à bon droit que la liquidation à laquelle il est procédé à la suite du divorce englobe tous les rapports pécuniaires existant entre les époux. Il appartient donc à celui qui se prétend créancier de faire valoir sa créance lors de l’établissement des opérations de comptes et liquidation.

La Cour de cassation reconnaît que les motifs de l’arrêt critiqués par le pourvoi sont erronés. Elle les qualifie cependant de « surabondants ». En d’autres termes, ce ne sont pas tant les règles procédurales du partage judiciaire (C. pr. civ., art. 1373 et 1374) que celles du règlement des intérêts patrimoniaux des époux (C. civ., art. 264-1 anc. ; C. civ., art. 267) qui justifient l’irrecevabilité d’une telle demande.

La solution n’est pas surprenante, mais elle est bienvenue.

Elle n’est pas surprenante car la Cour de cassation s’est engagée depuis longtemps dans un mouvement de « globalisation » des intérêts patrimoniaux des époux, tant sur le fondement des anciens articles 264-1 (Civ. 1re, 28 nov. 2000, n° 98-13.405, Bull. civ. I, n° 306 ; D. 2001. 177 ) et 1351 du code civil (Civ. 1re, 5 avr. 1993, nº 91-10.648, Bull. civ. I, nº 143 ; JCP 1994. I. 3733, nº 24, obs. M. Storck ; JCP N 1994. II, nº 113, note M. Hérail) que sur celui du nouvel article 267 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 (Civ. 1re, 30 janv. 2019, n° 18-14.150 F-P+B, Dalloz actualité, 13 mars 2019, obs. R. Laher ; D. 2019. 256 ; ibid. 2020. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2019. 216, obs. J. Casey ; Dr. fam. 2019, n° 80, obs. S. Torricelli-Chrifi ; RJPF 2019/3, p. 28, note J. Dubarry ; RLDC 2019/171, p. 27, comm. P. Marcou). La Cour confirme ainsi qu’elle retient une perception large de la notion de « liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux » au sens des articles 264-1 ancien du code civil et 267 du code civil. Ce terme doit s’entendre comme tous les « rapports pécuniaires des époux », ce qui ne se limite pas à la liquidation du régime matrimonial stricto sensu mais englobe toute question patrimoniale entre les mêmes parties. Cette tendance s’inscrit par ailleurs dans un élan processuel profond initié par le célèbre arrêt Cesareo (Cass., ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672, Bull. AP, n° 8 ; D. 2006. 2135, et les obs. , note L. Weiller ; RDI 2006. 500, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2006. 825, obs. R. Perrot ).

La solution est bienvenue à deux égards. D’une part, elle permet de confirmer que la source de la créance importe peu. La solution est identique dans tous les cas, que la créance soit fondée sur le droit de l’indivision (Civ. 1re, 30 janv. 2019, préc.) ou l’enrichissement injustifié. Il en va de même d’ailleurs des créances alimentaires (Civ. 1re, 11 déc. 2001, n° 99-21.851, inédit ; Defrénois 2002. 401, G. Champenois), de contribution aux charges du mariage, prestation compensatoire et de dommages et intérêts (Civ. 1re, 14 mai 2014, n° 13-14.087, inédit). Seules comptent l’identité des parties et la nature pécuniaire de la demande.

D’autre part, la formulation utilisée par la Cour permet de lever certaines ambiguïtés et d’apaiser des craintes légitimes. Dans un arrêt rendu le 30 janvier 2019 (préc.), la Cour de cassation avait énoncé qu’« il appartient à l’époux qui se prétend créancier de l’autre de faire valoir sa créance selon les règles applicables à la liquidation de leur régime matrimonial lors de l’établissement des comptes s’y rapportant » (nous soulignons). Cette formule, accusée de brouiller les frontières temporelles du champ d’application des régimes matrimoniaux, laissait craindre que les créances antérieures au mariage ne soient calculées selon les règles applicables à celles nées pendant le mariage. Certains auteurs s’en étaient émus et dénonçaient rétroactivité des effets patrimoniaux du mariage qui « absorberait » le concubinage antérieur, lequel ne serait qu’un « avant-contrat », une sorte de promesse de mariage (J. Dubarry et P. Marcou, obs. et comm. préc.). Ce serait en effet aller bien trop loin dans la création d’un droit commun du couple.

Ces craintes semblent avoir été entendues. Dans cet arrêt rendu le 26 mai 2021, la Cour de cassation ne fait aucune référence aux règles applicables à la liquidation de leur régime matrimonial : l’unification n’est donc que processuelle. En d’autres termes, toutes les créances, qu’elles soient antérieures, concomitantes ou postérieures au mariage, doivent être traitées au cours de la même instance et devant le même juge, mais selon des règles distinctes.

La globalisation a les vertus que l’on sait : simplification, rationalisation, accélération du traitement procédural. Elle n’en présente pas moins quelques inconvénients pour les parties. Elle était à l’origine conçue à destination du juge : elle constitue ainsi une obligation qui lui est faite de déclarer recevable toute demande patrimoniale présentée par les parties et elle justifie la compétence élargie du juge aux affaires familiales (Civ. 1re, 30 janv. 2019, préc.). Elle apparaît aussi désormais comme une charge pesant sur les parties.

Il en résulte une véritable incombance processuelle à leur endroit (sur la notion d’incombance en matière contractuelle, B. Freleteau, Devoir et incombance en matière contractuelle, LGDJ, 2017, t. 576 ; S. Licari, Pour la reconnaissance de la notion d’incombance, RRJ 2002, n° 2 p. 703 ; B. Labbé, L’incombance : un faux concept, RRJ 2005/1, p. 183 ; M. Fontaine, Fertilisation croisées du droit des contrats, in Mélanges J. Ghestin, 2000, p. 347). Faute de faire connaître l’ensemble de ses prétentions patrimoniale au cours de l’instance, chacune des parties s’expose à l’irrecevabilité d’une demande future, ce qui résonne ni plus ni moins comme une déchéance de son droit, à l’image de l’obligation de déclarer une créance dans une procédure collective ou une succession acceptée à concurrence de l’actif net. Cette déchéance substantielle ne dit pourtant pas son nom et se dissimule derrière la présomption processuelle irréfragable bien connue qu’est l’autorité de chose jugée. Il est pourtant assez singulier d’étendre l’autorité de chose jugée d’un jugement à une prétention qui n’a pas été formulée devant le juge… La rationalisation du contentieux de masse a des raisons que la raison ignore.

La divisibilité d’une clause permet de la sauver de l’éradication à laquelle elle était vouée en raison du caractère abusif de certains de ses termes. Tel est l’enseignement que nous livre la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2021. En l’espèce, suivant acte notarié du 21 mars 2008, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt immobilier dont les conditions générales prévoyaient à l’article 14 que les sommes dues seraient de plein droit et immédiatement exigibles dans un certain nombre de cas et notamment en cas de retard de plus de trente jours dans le paiement d’une échéance en principal, intérêts et accessoires du prêt et que, pour s’en prévaloir, le prêteur en avertirait l’emprunteur par lettre simple. Par la suite, les emprunteurs ont assigné la banque en annulation des commandements de payer aux fins de saisie-vente que celle-ci leur avait délivrés et invoqué le caractère abusif de cette clause au motif que celle-ci prévoit une vingtaine de causes de déchéances du terme dont certaines se rapportent à des causes extérieures au contrat (ce qui est effectivement abusif, v. d’ailleurs, en matière de crédit à la consommation, la récente recommandation n° 21-01 de la Commission des clauses abusives du 10 mai 2021. V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Regard sur la recommandation de la Commission des clauses abusives n° 21-01 relative aux contrats de crédit à la consommation, JCP E, à paraître ; v. égal. S. Bernheim-Desvaux, 43 clauses abusives relevées dans les contrats de crédit à la consommation, CCC, juillet 2021, à paraître), étant observé, au surplus, qu’il n’est pas prévu de mise en demeure préalable. La cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 16 mai 2019, rejette cette demande, ce qui motiva un pourvoi en cassation de la part des emprunteurs, mais en vain. La Cour régulatrice, pour rejeter ce pourvoi, rappelle tout d’abord que « La Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que les articles 6 et 7 de la directive 93/13/CEE, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à ce qu’une clause de déchéance du terme d’un contrat de prêt jugée abusive soit maintenue en partie, moyennant la suppression des éléments qui la rendent abusive, lorsqu’une telle suppression reviendrait à réviser le contenu de ladite clause en affectant sa substance (CJUE 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria SA, aff. C-70/17, D. 2019. 636 ; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Bankia SA, aff. C-179/17) » (pt 5). Interprétant cette jurisprudence a contrario, les hauts magistrats considèrent qu’ « Il en résulte que peut être maintenue en partie une clause de déchéance du terme dont seules certaines des causes sont abusives, dès lors qu’en raison de sa divisibilité, la suppression des éléments qui la rendent abusive n’affecte pas sa substance » (pt 6). Puis, il affirment qu’« Après avoir relevé que l’article 14 du contrat de prêt comportait des causes de déchéance du terme pouvant être déclarées abusives car étrangères à l’exécution de ce contrat, la cour d’appel a constaté qu’il prévoyait d’autres causes liées à l’exécution du contrat lui-même qui étaient valables » (pt 7). Ils en concluent que « De ces constatations et énonciations faisant ressortir la divisibilité des causes de déchéance du terme prévues à l’article 14, la cour d’appel a exactement déduit que le caractère non écrit de certaines de ces causes de déchéance n’excluait pas la mise en œuvre de celles valablement stipulées, dès lors que la suppression des éléments qui rendaient la clause litigieuse abusive n’affectait pas sa substance » (pt 8).

La solution est parfaitement justifiée au regard de la jurisprudence européenne que la Cour de cassation prend la peine de citer. Celle-ci répugne en effet à ce que le juge, sous prétexte de contrôler le caractère abusif d’une clause, opère en réalité une réfaction de celle-ci, pouvoir que ne lui octroie nullement la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (v. égal., CJUE 14 juin 2012, aff. C-618/10, D. 2012. 1607 ; ibid. 2013. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2012. 666, obs. C. Aubert de Vincelles : « L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre (…) qui permet au juge national, lorsqu’il constate la nullité d’une clause abusive dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de compléter ledit contrat en révisant le contenu de cette clause ». Comp. CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, D. 2014. 1038 ; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles ; ibid. 724, obs. C. Aubert de Vincelles : « L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que, dans une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne peut subsister après la suppression d’une clause abusive, cette disposition ne s’oppose pas à une règle de droit national permettant au juge national de remédier à la nullité de cette clause en substituant à celle-ci une disposition de droit national à caractère supplétif »). Le maintien d’une clause partiellement abusive n’est donc possible qu’à la condition que cela n’aboutisse pas à une dénaturation de cette clause qui confinerait à sa réfaction.

Au fond, la solution évoque, au niveau de la clause, la règle prévue par l’article L. 241-1 du Code de la consommation (reflétant au demeurant l’art. 6, § 1, de la dir. de 1993). Ce texte dispose en effet que « Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Les dispositions du présent article sont d’ordre public » (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 113). La première chambre civile admet en fait la possibilité de transposer cette logique au sein même de chaque clause : la clause litigieuse reste ainsi applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives si elle peut subsister sans ces dispositions, ce qui n’est possible que si cette clause est divisible. En définitive, la divisibilité d’une clause permet d’éviter son éradication totale !

Pour conclure, l’on observera que cette solution pourrait d’ailleurs inspirer les juges qui auraient à se prononcer sur les conséquences de l’éradication d’une clause sur le fondement de l’article 1171 du code civil.

Les décisions de la Cour de cassation relatives à la nullité des enchères (C. pr. ex., art. R. 322-40 à R. 322-49-2) ne sont pas nombreuses ce qui justifie l’intérêt que suscite l’arrêt commenté dans lequel, pour emprunter au titre du film de Christian-Jaque avec Fernandel et Totò (1958), les magistrats du Quai de l’horloge rappellent que la loi, c’est la loi.

À l’occasion de la liquidation judiciaire d’une société, le mandataire judiciaire, dans sa mission de réalisation de l’actif, obtient une ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente par adjudication de plusieurs lots d’un ensemble immobilier ainsi qu’une partie d’immeuble à usage industriel (C. com. art. L. 642-18), avec la particularité d’une mise à prix à 16 000 000 €. Lors de l’audience d’adjudication devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lille (le 5 juin 2019), une société s’est portée adjudicataire pour une enchère à 18 500 000 €.
En application des dispositions de l’article R. 322-49 du code des procédures civiles d’exécution : « Les contestations relatives à la validité des enchères sont formées verbalement à l’audience, par ministère d’avocat. Le juge statue sur-le-champ et, le cas échéant, reprend immédiatement les enchères dans les conditions prévues à l’article R. 322-43 ». Le mandataire judiciaire, qui se devait d’être vigilant sur la solvabilité de l’acquéreur, a soulevé la nullité de l’enchère et de l’adjudication en considérant que la garantie produite par la société adjudicataire ne répondait pas aux exigences de l’article R. 322-41 du code...

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 26 mai 2021 rappelle l’importance cardinale du principe du contradictoire et son lien avec l’office du juge (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., Lextenso, coll. « Domat », p. 256, n° 304). C’est au sujet de l’hospitalisation sans consentement que le problème s’est posé mais la difficulté est transposable à toute procédure civile classique. Notons, à titre liminaire, d’ailleurs que l’article R. 3211-7 du code de la santé publique soumet les procédures judiciaires liées aux hospitalisations sous contrainte aux règles du code de procédure civile (pour les moyens de défense, v. Civ. 1re, 12 mai 2021, n° 20-13.307, Dalloz actualité, 19 mai 2021, obs. C. Hélaine, D. 2021. 966 ). Ceci fait de cette matière un laboratoire topique d’étude des règles du droit judiciaire privé. La question du jour porte sur l’entrecroisement entre un moyen de droit relevé d’office par le juge et le débat contradictoire entre les parties dans le cadre d’une procédure orale. La difficulté prend une tournure particulière en matière d’hospitalisation sans consentement puisque le majeur concerné par la mesure n’est bien souvent pas en mesure d’être à l’audience. Les faits sont ici assez classiques : une personne sous curatelle est admise en hospitalisation sous contrainte à la demande d’un tiers sur le fondement de l’article L. 3212-3 du code de la santé publique. Plusieurs programmes de soins ont pu se succéder, avec une période d’hospitalisation complète à compter du 16 octobre 2019, qui a donné lieu à une décision du juge des libertés et de la détention du 25 octobre. Le 14 novembre, alors qu’un programme de soins était en cours depuis dix jours, le directeur de l’établissement décide d’une nouvelle hospitalisation sans consentement. Quatre jours plus tard, le directeur sollicite le renouvellement de la mesure sur le fondement de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique. Problème : de nombreuses irrégularités étaient reprochées par la personne hospitalisée sous contrainte. Cette dernière soulève ainsi ces irrégularités devant le premier président de la cour d’appel de Rouen. Dans une ordonnance en date du 5 décembre 2019, ce dernier décide de soulever d’office le moyen selon lequel « sont irrecevables les moyens tirés de l’irrégularité de la procédure antérieure au 25 octobre 2019, date à laquelle le juge des libertés et de la détention a statué, par une décision définitive ayant autorité de la chose jugée, sur la régularité d’une précédente hospitalisation complète ». Tout ceci paraissait bien exempt de critique mais le moyen relevé d’office n’avait pas été présenté aux parties pour recueillir leurs observations d’autant plus que les deux parties étaient absentes à l’audience. Le majeur protégé se pourvoit en cassation en arguant que tout moyen de droit relevé d’office par le juge doit faire l’objet d’un débat contradictoire entre les parties.

La Cour de cassation casse et annule l’ordonnance entreprise sur le fondement de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile dans une motivation particulièrement pédagogue où la haute juridiction rappelle l’intérêt de la règle et son incidence en hospitalisation sous contrainte.

Le rappel de la prééminence du contradictoire

La Cour de cassation utilise dans l’arrêt du 26 mai 2021 une motivation particulièrement riche citant un précédent en matière d’office du juge également dans le cadre d’une procédure orale, à savoir dans les litiges portant sur les honoraires d’avocat (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-15.985, Dalloz actualité, 18 nov. 2020, obs. C. Caseau-Roche ; D. 2020. 2124 ; ibid. 2021. 104, obs. T. Wickers ; ibid. 543, obs. N. Fricero ). Comme le notent MM. Cadiet et Jeuland, l’obligation faite au magistrat dans l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile s’applique à tous les types de moyens « de fond, de procédure ou d’irrecevabilité ; peu importe qu’ils soient dans l’intérêt privé ou d’ordre public » (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, coll. « Manuels », 2020, p. 480, n° 511). Voici donc de quoi bien réaffirmer la force du principe du contradictoire dans toute sa splendeur. Tout moyen relevé d’office doit être présenté aux parties afin de recueillir leurs observations. Ici, le moyen en question était particulièrement bien fondé puisqu’il concernait l’autorité de la chose jugée d’une précédente décision. En notant qu’« alors que le curateur de M. L… et le directeur du centre hospitalier n’avaient pas comparu à l’audience et qu’il ne ressort ni de la décision ni des pièces de la procédure que la partie présente ait été, au préalable, invitée à formuler ses observations sur ce moyen relevé d’office » (nous soulignons), la Cour de cassation n’a pas d’autres solutions que de retenir une cassation pour violation de la loi faute de comparution effective de l’intéressé. L’issue aurait été bien différente si le moyen avait été d’une manière ou d’une autre déjà dans la cause (Civ. 2e, 5 juin 2014, n° 13-19.920, Dalloz actualité, 25 juin 2014, obs. M. Kebir ; D. 2014. 1722, chron. L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis et N. Palle ) puisque, dans ce cadre, le relevé d’office n’en aurait pas vraiment été un, dispensant d’une telle formalité.

Rappelons que l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile qui sert de support au visa de l’arrêt commenté ne s’est pas imposé d’une manière évidente en droit positif. Il a fallu, notamment, attendre une annulation du Conseil d’État (CE 12 oct. 1979, A. Bénabent, Rassemblement des nouveaux avocats de France, D. 1979. 606 ; RTD civ. 1980. 145, obs. J. Normand) de l’article 12, alinéa 3, ancien qui dispensait le juge d’observer le contradictoire quand il statuait en relevant d’office un moyen de pur droit (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », p. 638, n° 889). Le décret n° 81-500 du 12 mai 1981 a, par la suite, donné à l’article 16, alinéa 3, sa rédaction actuelle, laquelle est « de plus en plus largement appliquée » (J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., Lextenso, coll. « Domat », p. 259, n° 310). Dans une procédure écrite, la difficulté liée au moyen de droit relevé d’office peut être évacuée par une décision avant dire droit afin de rouvrir les débats et de recueillir les observations des parties par voie de conclusions. Le travail peut également être facilité par le jeu de diverses présomptions comme dans le cadre des procédures sans représentation obligatoire où les moyens sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l’audience.

On perçoit toutefois aisément l’idée qui a pu conduire au raisonnement du premier président de l’ordonnance cassée dans l’arrêt commenté. Derrière le moyen relevé d’office, il y avait le respect de l’autorité de la chose jugée et, ce faisant, la volonté d’éviter de détricoter ce qui avait déjà été purgé par des décisions passées n’ayant pas relevé les problèmes soulevés par le majeur interné en cause d’appel seulement. En dépit de ce constat, la Cour de cassation maintient un degré très exigeant dans le respect du contradictoire afin de garantir les droits du majeur protégé. Bien évidemment, tout ceci appelle des remarques dans le contentieux précis de l’hospitalisation sans consentement.

Des conséquences sur la procédure d’hospitalisation sous contrainte

Bien que la solution ne soit pas nouvelle, en ce qu’elle est l’application du droit commun dans la procédure spécifique des soins psychiatriques sous contrainte, il n’en reste pas moins que les juges des libertés et de la détention doivent composer avec des difficultés assez originales, propres à ce contentieux. Nous ne sommes pas dans une procédure classique où les individus peuvent comparaître facilement : par définition, ils sont dans une structure médicale et la voie de recours s’exerce d’une manière bien souvent complexe, dans des délais rapides. Or cette complexité conduit à devoir composer avec les moyens du bord : patient sous médicamentation, contact avec la structure accueillant le majeur hospitalisé, impossibilité des communications avec l’intéressé, truchement d’un isolement ou d’une contention (sur ce point, v. décr. n° 2021-537, 30 avr. 2021, JO 2 mai, Dalloz actualité, 11 mai 2021, obs. C. Hélaine), etc. Il faut bien avouer, en tout état de cause, que les obstacles peuvent être très nombreux pour élaborer une décision à l’abri de toute critique en droit ou en fait. En rappelant l’importance du contradictoire dans les moyens de droit relevés d’office par le juge, la Cour de cassation confirme ce constat malgré l’absence régulière de comparution du principal intéressé. Les soins sous contrainte sont des procédures où le juge doit jouer un rôle d’équilibriste pour parvenir à une solution exempte de défauts. L’art est parfois bien difficile.

Faut-il, pour autant, aménager alors les règles applicables à l’hospitalisation sans consentement ? La réponse est très nuancée, semble-t-il. L’application du code de procédure civile permet de donner un élan protecteur à ces mesures puisqu’elles bénéficient des principes directeurs du droit judiciaire privé. Cet élan se conjugue d’ailleurs avec les dispositions du code de la santé publique qui « multiplient les portes de sortie » (v. Rép. civ., v° Malades mentaux, par D. Truchet, nos 87 s.) de l’individu hospitalisé sans consentement. Mais des aménagements resteraient théoriquement possibles comme, par exemple, passer d’une procédure orale à une procédure purement écrite. Mais, à l’heure actuelle, une telle réforme n’est pas envisagée car elle est elle-même accompagnée de son lot de risques.

En somme, le contradictoire vient à nouveau confirmer l’équilibre délicat entre les droits de l’individu placé en soins sous contrainte et la protection de l’ordre public. Règle essentielle entre les parties, le contradictoire s’impose également au juge qui, une fois les observations des parties recueillies, peut utiliser à toutes fins utiles le moyen de droit relevé d’office pour motiver sa décision. La Cour de cassation continue ainsi la construction d’un régime harmonieux de l’hospitalisation sous contrainte, régime qui ne diffère guère d’une procédure civile très classique.

Il est relativement fréquent qu’une personne affecte l’un de ses biens en garantie de la dette d’autrui (V. à ce sujet J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Doctorat et Notariat, t. 40, Defrénois, 2010). On sait qu’il s’agit alors d’une pure sûreté réelle pour autrui et non d’un cautionnement, depuis un fameux arrêt rendu par une chambre mixte de la Cour de cassation le 2 décembre 2005 (D. 2006. 729 , concl. J. Sainte-Rose ; ibid. 61, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 733, note L. Aynès ; ibid. 1414, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; AJ fam. 2006. 113, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. B. Vareille ; ibid. 594, obs. P. Crocq ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais : « Mais attendu qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du code civil n’était pas applicable au nantissement donné par M. X. »), cette dernière n’ayant eu de cesse, depuis lors, de tirer les conséquences de cette analyse (v. en dernier lieu, Com. 25 nov. 2020, n° 19-11.525, D. 2021. 555 , note D. Robine ; ibid. 532, point de vue R. Dammann et Keyvan Malavielle ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. P. Roussel Galle et F. Reille ; RTD civ. 2021. 183, obs. C. Gijsbers ; RTD com. 2021. 194, obs. A. Martin-Serf ; v. égal., Com. 17 juin 2020, n° 19-13.153, D. 2020. 1357 ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. P. Roussel Galle et F. Reille ; RTD civ. 2020. 671, obs. C. Gijsbers ; RTD com. 2020. 951, obs. A. Martin-Serf ; v. à ce sujet, D. Robine, Sûreté réelle pour autrui et procédure collective du constituant : le bénéficiaire de la sûreté n’est pas soumis à la discipline collective, D. 2021. 555 ). Il est en revanche plus rare que les parties s’entendent clairement pour conclure un cautionnement venant s’ajouter à la sûreté réelle (v. en ce sens, L. Aynès et P. Crocq, avec le concours d’A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., LGDJ, 2020, n° 65 : « plus rarement, les parties entendent constituer une sûreté réelle pour autrui et un cautionnement » ; v. cependant, Civ. 1re, 9 nov. 2004, n° 01-17.431, D. 2004. 3135, et les obs. ). Cette figure est pourtant intéressante pour le créancier, dans la mesure où, « si le cautionnement se révèle inefficace pour une cause propre (ex. violation d’une règle de formation ou bénéfice de subrogation), demeurera en principe la sûreté réelle » (L. Aynès et P. Crocq, avec le concours d’A. Aynès, op. cit.). On prêtera donc une attention particulière à un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 2021. En l’espèce, une banque avait consenti à deux sociétés des crédits ainsi que diverses facilités de caisse et lignes d’escompte. Le gérant de ces sociétés, ainsi qu’une autre personne, se sont rendus cautions solidaires desdites sociétés et ont affecté hypothécairement en garantie un bien immobilier leur appartenant. Les sociétés débitrices ayant été mises en liquidation judiciaire, la banque a fait délivrer aux garants un commandement de saisie immobilière, puis les a assignés pour l’audience d’orientation. Ceux-ci ont alors élevé plusieurs contestations, notamment en invoquant le manquement de la banque à son obligation d’information annuelle des cautions relative au montant de la dette, prévue par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, et en demandant, en conséquence, que les paiements effectués par la société débitrice principale...

Estimant qu’un article publié le 15 mars 2017 par M. L. sur son blog et sur son profil Facebook intitulé « La promotion de l’islamiste I. : France 2 récidive » présentait un caractère diffamatoire à son égard, M. I. a assigné celui-ci aux fins d’obtenir la réparation de son préjudice. En cause d’appel, le défendeur à l’action, M. L., a soulevé la prescription mais la cour d’appel (Douai, 9 janv. 2020) a rejeté sa demande. Pour ce faire, elle a retenu que par la notification de ses propres conclusions dans le cadre de son appel, il avait interrompu le cours de la prescription qui n’était dès lors pas acquise.

Dans son pourvoi, M. L. invoquait la violation des articles 6 (droit à un procès équitable) et 10 (droit à la liberté d’expression) de la Convention européenne des droits de l’homme et 65 de la loi sur la liberté de la presse, estimant que l’interruption de la prescription en cours d’instance ne pouvait résulter que d’un acte de procédure émanant du demandeur à l’action et manifestant son intention de continuer cette dernière et que n’était donc pas interruptive la notification de conclusions par...

Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de l’article 910-2 du code de procédure civile, la Cour de cassation rappelle l’exigence du caractère interruptif des délais pour conclure en cas de médiation. Le 29 juin 2018, un salarié relève appel d’un jugement du conseil des prud’hommes l’ayant débouté de ses demandes relatives à la requalification en contrat de travail du contrat de location non exclusive de véhicule avec chauffeur le liant à son employeur. Constatant que l’appelant n’avait pas remis ses conclusions dans le délai de trois mois de l’article 908 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles, selon ordonnance du 8 novembre 2018, prononce la caducité de la déclaration d’appel, laquelle est confirmée sur déféré par la cour d’appel. Demandeur au pourvoi, l’appelant reprochait à la cour de Versailles d’avoir retenu la sanction de caducité alors que la décision de la cour qui lui avait été notifiée « de retenir son affaire pour faire l’objet d’un envoi en médiation, c’est-à-dire pour ordonner une médiation, interrompait les délais pour conclure ». Rejetant le pourvoi, la deuxième chambre civile apporte la réponse suivante :

« 4. Selon l’article 910-2 du code de procédure civile, la décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du même code. L’article 131-6 du même code précise que cette décision mentionne l’accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission, indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience, fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti.

5. Ayant relevé que les parties avaient été convoquées à une réunion d’information sur la médiation et qu’il n’était pas démontré qu’elles s’étaient accordées sur la nécessité de poursuivre la médiation à l’issue de cette réunion d’information, c’est à bon droit que la cour d’appel, qui a retenu que seule la décision d’ordonner une médiation interrompait les délais pour conclure, en a déduit que cette simple convocation à une réunion d’information n’avait pu interrompre le délai pour conclure prévu par l’article 908 du code de procédure civile et sanctionné par la caducité de la déclaration d’appel ».

Il est suffisamment rare qu’une question de procédure d’appel posée à la Cour de cassation soit aussi simple que la réponse qu’elle apporte pour ne pas le souligner. À la question, est-ce que la convocation à une réunion d’information à la médiation est interruptive des délais pour conclure, la réponse est bien évidemment non.

Plutôt que de proposer des médiations en cours de procédure, les cours d’appel se sont attelées récemment, avec des impulsions différentes selon les présidents de chambre, à inviter les parties à des réunions d’information afin d’exposer les intérêts de la médiation. Pendant longtemps, la médiation n’était pas interruptive des délais pour conclure en appel, ce qui amenait certaines cours à la proposer aux parties en fin de procédure, une fois l’ensemble des délais pour conclure expirés. Si l’appelant et l’intimé avaient déjà conclu dans leurs délais respectifs, ils avaient aussi largement déclenché les hostilités, et il faut reconnaître que comme promotion de la médiation, de la restauration du dialogue et de la pacification des conflits, il y avait mieux ; sans même évoquer le peu d’écho d’une telle mesure chez des parties qui s’étaient dit tout ce qu’elles avaient à se dire. Sur ce point, la réforme de 2017 de la procédure d’appel apporta un changement de paradigme afin d’envisager la médiation sous un autre angle et, si possible, dès l’ouverture du dossier en appel afin de préserver ses chances d’aboutir. Depuis lors, les parties sont souvent convoquées, de manière plus ou moins coercitive et plus ou moins personnalisée selon les pratiques des chambres, à des réunions de présentation exposant les mérites de la médiation.

Mais, bien évidemment, on aura à l’esprit, lorsque l’on connaît le peu de fantaisie rédactionnelle des articles 901 et suivants du code de procédure civile, que seule l’ordonnance qui désigne le médiateur, et rien d’autre, est interruptive des délais, et des délais pour conclure. Il suffit de lire l’article 910-2, instauré par l’article 22 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, pour s’en convaincre :

« La décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du même code. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur ». Quant à l’article 131-6, il dispose que « la décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience.

Elle fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner.

La décision, à défaut de consignation, est caduque et l’instance se poursuit ».

Il était constant, en l’espèce, qu’aucune ordonnance de médiation n’était intervenue, les parties ayant seulement reçu une convocation à une réunion et la cour d’appel avait bien observé qu’« il n’est pas démontré d’accord des parties sur la nécessité de poursuivre la médiation à l’issue de la réunion d’information du 11 septembre 2018 », élément repris dans sa solution par la Cour de cassation. Cependant, lier le fait que « les parties avaient été convoquées à une réunion d’information sur la médiation » avec le constat « qu’il n’était pas démontré qu’elles s’étaient accordées sur la nécessité de poursuivre la médiation à l’issue de cette réunion d’information » pourrait paraître ambigu, comme si cette dernière assertion pouvait être un cas d’interruption. Car l’on s’empressera d’ajouter qu’un accord des parties à poursuivre une médiation n’est pas plus interruptif qu’une réunion d’information, seule l’ordonnance de médiation étant interruptive selon les termes, clairs, de l’article 910-2, sauf à ce que l’ordonnance elle-même constate cet accord… L’équivoque provient peut-être de là puisque l’article 131-6 mentionne notamment que « la décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties ». L’accord des parties et l’ordonnance ici se confondent. En effet, toutes réunions d’information, tentatives de mise en place d’une médiation ou pourparlers transactionnels ne sont bien évidemment pas interruptifs des délais des articles 908 et suivants, prévus à peine de caducité ou d’irrecevabilité. C’est le texte : « La décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure. » Il s’agit bien enfin d’une interruption des délais pour conclure et non d’une suspension, ce qui a encore l’immense mérite de faciliter le calcul des délais, à la différence des conclusions de radiation notifiées par l’intimé qui constituent l’autre apport du décret du 6 mai 2017 (C. pr. civ., art. 524 nouv.) en termes de « pause procédurale » puisque le délai pour conclure est alors suspendu, et encore uniquement pour l’intimé concerné.

On ne pourra pas reprocher, cette fois, à un texte issu des décrets Magendie ou du décret du 6 mai 2017, d’être mal rédigé ou insuffisamment clair – on l’a dit assez souvent – et la réponse de la Cour de cassation ne pouvait être différente tant il n’y avait pas lieu à interprétation. Rien à dire et tout est dit. Mais mesurons immédiatement le propos car, si la première phrase de l’article 910-2 est limpide, la suivante est plus aventureuse : « L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur. » Plus que le point de départ du délai d’interruption, c’est donc la date à laquelle les délais recommenceront à courir qui devrait s’avérer problématique. La date d’expiration de la mission du médiateur pourrait faire débat lorsque l’on sait que la durée initiale de la médiation est de trois mois, renouvelable une fois pour cette même durée, que le médiateur doit établir un constat de l’accord mais aussi qu’il doit informer par écrit le juge « à l’expiration de sa mission » de ce que les parties sont parvenues, ou non, à une solution au conflit qui les oppose, qu’une caducité peut intervenir à défaut de consignation de la provision, que le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation, à la demande d’une partie, du médiateur, voire d’office si son déroulement est compromis. Si la deuxième chambre civile a rendu un arrêt publié pour dire que seule l’ordonnance était interruptive des délais pour conclure, gageons qu’il pourrait y en avoir un autre pour dire à quelle date, exacte, ils recommencent à courir.

340 000 jeunes sont suivis par l’aide sociale à l’enfance. Pourtant, comme l’avait noté une mission d’information de l’Assemblée, les enfants placés connaissent ensuite d’importantes difficultés. Ainsi 30 % des utilisateurs de services d’hébergement temporaire sont des anciens de l’ASE. La gouvernance est complexe, avec de nombreux dysfonctionnements (jeunes placés en hôtel). L’augmentation du nombre de mineurs non accompagnés ces dernières années (environ 16 000 par an), a également montré les limites du système.

Le projet de loi porté par le secrétaire d’État Adrien Taquet veut répondre à ces différents enjeux. L’avant projet rectifié, qui fait dix-neuf articles et que nous publions aujourd’hui, est actuellement étudié par le Conseil d’État. Il est donc susceptible d’évoluer.

Améliorer la protection de l’enfance

Proposition phare, l’article 3 interdit le placements de mineurs dans des hôtels ou structures touristiques. Un rapport de l’IGAS, éloquent, dénonçait cette situation (v. not. les annexes p. 191 et 213), qui s’est développée ces dernières années. Les départements auraient payé pour 250 millions d’euros de nuitées hôtelières en 2018. 95 % des enfants placés à l’hôtel étaient des mineurs non accompagnés. À titre exceptionnel, en cas d’urgence, le recours à ces structures resterait possible pour une durée de deux mois.

Pour éviter que les nuits d’hôtel soient remplacées par des structures low-costs, l’article 13 prévoit qu’un décret définira les normes et les critères d’encadrement dans les établissements de l’aide sociale à l’enfance. Le gouvernement souhaite également harmoniser le traitement des situations de danger pour les enfants.

Sauf urgence, l’article 2 prévoit qu’un placement ne pourra être ordonné que si les services ont étudié la possibilité d’un accueil par un membre de la famille ou un tiers de confiance. Par ailleurs, pour faciliter la vie quotidienne le juge pourra permettre au gardien de l’enfant d’exercer certains actes déterminés relevant de l’autorité parentale.

L’article 7 permettra au juge des enfants de renvoyer une affaire en matière d’assistance éducative, devant une formation collégiale.

Mineurs non accompagnés : renforcer le contrôle

L’article 16 prévoit le recours obligatoire au fichier d’appui à l’évaluation de la minorité. Le gouvernement veut contraindre les départements à utiliser ce fichier, afin d’éviter que la situation d’une personne soit évaluée successivement par plusieurs départements. Un refus du département entraînera le retrait de la contribution forfaitaire de l’État. De nombreuses associations, ainsi que le Défenseur des droits, ont, à de multiple reprises, contesté ce fichier « tourné vers la gestion des flux migratoires, la lutte contre le nomadisme administratif et la fraude documentaire, au mépris des droits et de l’intérêt supérieur des enfants ». Par ailleurs, la clé de répartition des mineurs non accompagnés entre les départements va être modifiée pour mieux prendre en compte leur situation socio-économique ainsi que leur action en faveur des contrats jeunes majeurs.

Autre disposition répressive : l’article 17 permettra de garder à la disposition de la justice des prévenus présentés devant une juridiction incompétente du fait d’une erreur sur leur âge. La comparution devra avoir lieu dans un délai de vingt-quatre heures, sauf si elle doit intervenir dans un autre tribunal judiciaire : dans ce cas, la personne pourra être retenue jusqu’à cinq jours.

L’article 18 déborde très largement de la question des mineurs, puisqu’il concerne l’identification de toute personne suspectée d’une infraction. Actuellement, le refus de procéder à un relevé signalétique (empreintes digitales, palmaires ou photographies) est un délit pénal. Si la personne est suspectée d’avoir commis une infraction passible d’au moins trois ans de prison, le relevé pourra dorénavant être fait sans son consentement, sur autorisation du procureur.

Appuyer les assistants familiaux et les collectivités

La condition des assistants familiaux, qui accueillent chez eux la moitié des enfants placés, sera améliorée. L’article 9 leur garantira une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC. Une rémunération minimale est également prévue si l’employeur public leur confie moins d’enfants que prévu. Par ailleurs, une rémunération sera maintenue en cas de suspension d’agrément (pour quatre mois). Pour mieux suivre les éventuels retraits d’agrément, une base nationale sera créée.

Un nouveau groupement d’intérêt public appuiera l’État et les conseils départementaux dans la définition et la mise en œuvre de la politique d’accès aux origines personnelles, d’adoption nationale et internationale d’accès aux origines personnelles. Il reprend notamment les compétences de l’agence française de l’adoption, du GIP Enfance en danger et de l’observatoire national de l’enfance en danger. Le Conseil national de la protection de l’enfance est refondu.

Actuellement, s’agissant de la PMI, les départements doivent garantir des normes de personnel et d’activité. Cette logique de moyen est remplacée par une logique d’objectifs. La santé maternelle et infantile fera l’objet d’orientations stratégiques annuelles. À noter, au conseil national d’évaluation des normes, les représentants des collectivités ont regretté qu’aucune disposition du pré-projet ne porte sur la santé scolaire et la pédopsychiatrie « exsangue ».

L’article 1 du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires dispose qu’il est dressé chaque année une liste par cour d’appel sur laquelle sont inscrits les experts désignés tant en matière civile qu’en matière pénale.

L’article 2 du même décret énonce les conditions devant être remplies par toute personne physique souhaitant être inscrite sur cette liste. Il ne faut pas, notamment, avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs (sur ce, Rép. pr. civ., v° Mesures d’instruction confiées à un technicien – Généralités – Définitions et principes généraux, par M. Redon, spéc. n° 95).

La Cour de cassation est régulièrement saisie de l’appréciation de décisions d’assemblée générale des magistrats du siège de cours d’appel en ce domaine.

Par exemple, un arrêt de la deuxième chambre civile du 27 septembre 2018 (n° 18-60.017) a annulé une décision d’une assemblée générale d’une cour d’appel qui avait refusé l’inscription d’un candidat car il était l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs, sans toutefois avoir précisé quels faits lui étaient reprochés.

Un arrêt de la deuxième chambre du 28 juin 2018 (n°...

En l’espèce, une saisie-attribution est pratiquée contre un débiteur sur le fondement d’un jugement de divorce. Le débiteur sollicitait la nullité de cette saisie aux motifs que le jugement de divorce ne lui avait pas été notifié. La cour d’appel avait rejeté cette demande en relevant que le débiteur ne contestait pas avoir eu connaissance du jugement contradictoire dont il avait interjeté appel avant de se désister de cet appel. Saisie d’un pourvoi du débiteur, la Cour de cassation devait trancher la question de savoir s’il est nécessaire pour le créancier de notifier la décision servant de titre exécutoire à son débiteur lorsqu’il est avéré que le débiteur a eu connaissance du jugement.

La Cour de cassation répond par l’affirmative et casse cette décision au visa de l’article 503 du code de procédure civile : « en se déterminant ainsi, sans rechercher si la décision servant de fondement aux poursuites avait été préalablement notifiée à M. [Z], la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Pour rappel, le texte visé dispose que « les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu’après leur avoir été notifiés, à moins que l’exécution n’en soit volontaire. En cas d’exécution au seul vu de la minute, la présentation de celle-ci vaut notification. »

L’arrêt sous commentaire contribue à l’exégèse de cette disposition. Il réaffirme ainsi le rejet de toute équivalence entre la connaissance du jugement et la notification exigée. Il donne également l’occasion de s’interroger, sans répondre, sur l’équivalence entre l’acquiescement au jugement et l’exécution volontaire visée au texte.

Connaissance du jugement et notification

La notification est appréhendée comme un moyen de favoriser la connaissance des actes du procès (C. pr. civ., art. 651 ; v. spéc. S. Jobert, L’organisation de la connaissance des actes du procès civil. Étude sur un modèle en mutation, LGDJ, coll. « Bibl. de droit privé », t. 593, 2019, n° 38). La cour d’appel avait cru pouvoir considérer que comme le débiteur avait bien eu connaissance du jugement, cette connaissance rendait la notification superfétatoire. À quoi bon porter un acte à la connaissance d’une personne qui le connaît déjà ? Le raisonnement semble porter la marque du bon sens, mais il est justement rejeté en droit positif.

L’équivalence entre connaissance et notification est, d’abord, rejetée en procédure civile. Il est usuel que la jurisprudence fasse montre de rigueur dans la sanction de l’omission d’une notification, et ce quand bien même la connaissance de l’acte serait avérée. Tel est le cas pour apprécier si un délai de recours a couru : si le jugement n’est pas signifié, le délai ne court pas, peu important que la partie à qui l’expiration du délai est opposée ait précédemment interjeté appel du jugement en joignant la copie de la décision qui attestait de sa connaissance du jugement (Com. 12 janv. 2010, n° 08-21.032). S’il en va ainsi, c’est, comme l’explique le professeur Sylvain Jobert dans sa thèse de doctorat, essentiellement pour des raisons pratiques : lorsque la partie a connaissance de l’acte sans qu’il soit notifié, « la partie peut de bonne foi considérer qu’aucune conséquence juridique n’est attachée à cette connaissance » ; décider le contraire serait ouvrir la voie à « un contentieux de la connaissance des actes du procès civil particulièrement difficile à résoudre » (S. Jobert, op. cit., nos 904 s.). La position de la Cour de cassation favorise la sécurité juridique en évitant que l’application des règles de procédure ne devienne casuelle et aléatoire. Dès lors que les exigences procédurales sont clairement formulées, qu’elles poursuivent un but légitime, que la sanction qui les assortit n’est pas disproportionnée, les parties peuvent et doivent s’attendre à ce que les règles de procédure soient appliquées (comp. CEDH 25 janv. 2000, n° 38366/97, Miragall Escolano et autres c/ Espagne, § 33, RFDA 2001. 1250,...

À la lecture du contentieux, la pratique semble courante pour les communes de tenter d’échapper au paiement de la commission de l’intermédiaire immobilier lorsqu’elles exercent leur droit de préemption (dernièrement, Civ. 3e, 9 juill. 2020, n° 19-19.310 F-D). Certes l’on songe au caractère public des deniers, certes l’agent immobilier n’intervient pas directement au bénéfice de la commune, mais la Cour de cassation nous enseigne que ces arguments ne sauraient suffire à faire flancher à la fois le principe de la force obligatoire des contrats – C. civ., art. 1103 – et le principe légal de rétribution de l’intermédiaire immobilier lorsque l’opération a été effectivement conclue et constatée (L. n° 70-9 du 2 janv. 1970 dite « loi Hoguet », art. 6 ; Décr. n° 72-678 du 20 juill. 1972, art. 73 ; sur ce dernier critère, Civ. 3e, 9 juill. 2014, n° 13-19.061, D. 2014. 1591, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2015. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; AJDI 2015. 139 , obs. M. Thioye ).

En revanche, et c’est tout l’intérêt de l’arrêt présenté, l’argumentation de la commune en l’espèce, pour tenter d’échapper à la rétribution de l’agent immobilier, était nouvelle et avait convaincu les juges de la cour d’appel de Toulouse.

La question soumise à la Cour de cassation dans l’arrêt rendu le 12 mai 2021 était celle de savoir si, faute de levée de l’option par le bénéficiaire d’une promesse de vente à la date de l’exercice du droit de préemption par la commune, et partant faute de substitution à l’acquéreur, la commission était néanmoins due à l’intermédiaire immobilier ayant préalablement conclu un mandat en vue de vendre avec le promettant. L’interrogation était légitime, tant il est devenu courant d’analyser le droit de préemption comme un droit de substitution (Civ. 1re, 24 janv. 2006, n° 02-18.746, AJDA 2006. 679 ; AJDI 2006. 484 , obs. M. Thioye ; RDI 2006. 321, obs. P. Soler-Couteaux ).

Décision de principe

Pour y répondre, la Cour de cassation a rendu une décision de principe, au visa de la combinaison des articles 1134, alinéa 1er, ancien du code civil, L. 213-2, alinéa 1er, du code de l’urbanisme et 6, I, alinéa 3, ancien de la loi du 2 janvier 1970.

Dans un premier temps, elle rappelle que « lorsqu’il exerce son droit, le titulaire du droit de préemption, au profit duquel la vente a été effectivement conclue, est tenu de prendre en charge la rémunération de l’intermédiaire incombant à l’acquéreur pressenti, auquel il est substitué, dès lors que le montant de la commission et la partie qui en est tenue sont mentionnés dans l’engagement des parties et dans la déclaration d’intention d’aliéner » (v. déjà en ce sens, Civ. 1re, 9 mars 1999, n° 96-21.259, Bull. civ. I, n° 79...

La liberté contractuelle permet d’anticiper un certain nombre de complications, y compris en ce qui concerne les honoraires de l’avocat, comme en témoigne un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 27 mai 2021. En l’espèce, M. H… a confié, courant 2016, la défense de ses intérêts à une société d’avocats avant de saisir le bâtonnier de l’ordre des avocats d’une demande de fixation de ses honoraires. Le premier président de la cour d’appel de Bordeaux a décidé, le 17 septembre 2019, d’inviter l’avocat à restituer à son client la somme de 7 093,18 €, après avoir fixé, au regard des seuls critères prévus par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, l’honoraire dû par M. H…, en retenant que l’avocat a été dessaisi avant le terme de sa mission et qu’il ne peut donc se prévaloir de la convention régularisée par les parties. L’avocat se pourvut donc en cassation, à juste titre puisque la Cour de cassation censure la décision du magistrat bordelais au visa des articles 1134, devenu 1103 du code civil, et 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa version applicable au litige. Les hauts magistrats considèrent qu’« il résulte de la combinaison de ces textes qu’une convention d’honoraires prévoyant le montant de l’honoraire de diligence de l’avocat peut recevoir application lorsqu’elle a prévu les modalités de cette rémunération en cas de dessaisissement avant qu’il ait été mis fin à l’instance par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable » (pt 9). En conséquence, ils décident qu’« en statuant ainsi, alors que le dessaisissement de l’avocat ne rendait pas inapplicable la convention qui avait organisé les modalités de paiement de l’honoraire de diligence dans cette hypothèse, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 11).

La solution est parfaitement justifiée : il est vrai que la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser qu’en cas de dessaisissement de l’avocat avant que l’instance ait pris fin par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable (sur la différence entre une décision irrévocable et une décision définitive, v. Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 02-15.893, RTD civ. 2004. 775, obs. R. Perrot ), l’honoraire devait être fixé en fonction des critères de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 (sur ces critères, v. K. Magnier-Merran, Pour un renouveau des usages de la profession d’avocat, Dr. et patr., sept. 2017, p. 62), et ce tant en présence d’un honoraire de diligence (v. par ex. Civ. 2e, 19 nov. 2008, n° 07-20.060, Dalloz actualité, 28 nov. 2008, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2008. 3017, obs. V. Avena-Robardet ; 5 févr. 2009, n° 06-17.806, D. 2009. 2704, obs. B. Blanchard  ; 13 juin 2013, n° 09-14.465 ; 10 déc. 2015, n° 14-29.871, Dalloz actualité, 11 déc. 2015, obs. A. Portmann ; D. 2016. 19 ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; ibid. 2017. 74, obs. T. Wickers ; D. avocats 2016. 25, obs. G. Deharo ; RTD civ. 2016. 143, obs. P.-Y. Gautier ) que d’un honoraire de résultat (v. par ex. Civ. 2e, 7 févr. 2019, n° 18-10.767, Dalloz actualité, 14 févr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; ). Il y a là une parfaite illustration des « dangers du dessaisissement » (v. à ce sujet S. Grayot-Dirx, Honoraires de l’avocat : des leçons à tirer du contentieux, JCP 2019. 364). Mais il n’en demeure pas moins que les parties sont tout à fait libres de fixer le montant ainsi que les modalités de l’honoraire de diligence dans l’hypothèse du dessaisissement de l’avocat (v. en ce sens H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, Règles de la profession d’avocat, Dalloz action, 2018-2019, n° 713.185). Tel était bien le cas en l’occurrence puisque la convention d’honoraires signée le 27 avril 2016 entre les parties prévoyait un article 9 selon lequel, en cas de dessaisissement, M. H… « s’engage à régler, sans délai, les honoraires, frais et dépens dus à l’avocat […] pour les diligences effectuées antérieurement au dessaisissement ».

Il en va d’ailleurs de même s’agissant de l’honoraire de résultat (v. en ce sens H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, op. cit.). La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de considérer à cet égard « qu’ayant relevé que la convention d’honoraires conclue entre les parties prévoyait le versement d’un honoraire complémentaire de résultat, au prorata des démarches accomplies par rapport à la mission, dans l’hypothèse où l’avocat était dessaisi avant son achèvement, ce dont il résultait que la convention ne contrevenait à aucune prescription légale, le premier président a décidé à bon droit de faire application des dispositions librement convenues » (Civ. 2e, 10 janv. 2008, n° 06-21.566). Les avocats ont donc tout intérêt à prévoir ce type de clause afin d’éviter toute difficulté au moment de leur dessaisissement (rappr. T. Revet, J. Laurent, B. Chaffois, C. Boërio et K. Moya, Déontologie de la profession d’avocat, LGDJ, 2017, n° 774, considérant qu’« il est conseillé d’insérer une clause de dessaisissement prévoyant, d’une part, les modalités de détermination de l’honoraire de diligence en cas de dessaisissement et, d’autre part, le versement d’un honoraire de résultat »).

Afin de percevoir la problématique soulevée par cet arrêt, il est nécessaire de revenir sur l’évolution de la position de la Cour de cassation en ce domaine depuis une quarantaine d’années.

L’évolution jurisprudentielle

Alors que l’arrêt Bisbal du 12 mai 1959 avait énoncé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application », la Cour de cassation a imposé, par deux arrêts de revirement des 11 et 18 octobre 1988, l’application d’office des règles de conflit de lois.

Par un arrêt du 4 décembre 1990, l’office du juge a ensuite été restreint : la règle de conflit n’est devenue applicable d’office qu’en présence d’une matière dans laquelle les parties n’avaient pas la libre disposition de leurs droits ou lorsqu’elle était issue d’une convention internationale.

Enfin, un arrêt du 26 mai 1999 a imposé une distinction fondée sur la seule nature des droits litigieux : le juge doit appliquer d’office la règle de conflit lorsque les droits litigieux sont indisponibles, alors que s’ils sont disponibles, il a une simple faculté de l’appliquer, à moins qu’il ne soit saisi d’une demande de mise en œuvre d’un droit étranger par une partie, auquel cas il lui incombe de rechercher la loi compétente (sur l’ensemble de cette évolution, v. Rép. internat., v° Loi étrangère : autorité de la règle de conflit de lois, par A. Frignati et H. Muir Watt, nos 19 s.).

Depuis cet arrêt du 26 mai 1999, la jurisprudence a connu une période de stabilité, le critère de la disponibilité ou de l’indisponibilité des droits litigieux étant désormais bien établi.

Toutefois, l’arrêt du 26 mai 2021 consacre une solution nouvelle.

L’affaire

En l’espèce, les juges du fond avaient retenu, dans une affaire qui opposait, notamment, des sociétés françaises et égyptiennes, que certaines de ces sociétés avaient commis, au regard du droit français, des actes de parasitisme et de concurrence déloyale en Égypte.

L’application du droit français était critiquée par le pourvoi, qui reprochait notamment à ces juges de ne pas avoir recherché si le droit égyptien était ou non applicable sur le fondement de l’article 6 du règlement Rome II n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.

Rappelons que cet article 6 dispose que « 1. La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être. 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivement les intérêts d’un concurrent déterminé, l’article 4 est applicable. […] 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14 ».

Le pourvoi posait ainsi la question de l’étendue de l’office du juge à l’égard de cette règle de conflit de lois.

On aurait pu s’attendre à ce qu’elle soit résolue sur le fondement de la jurisprudence habituelle faisant varier cet office en fonction de la nature des droits litigieux. Dans ce cadre, le critère de l’indisponibilité des droits litigieux aurait sans doute dû être retenu.

Pourtant, l’arrêt du 26 mai 2021 ne retient pas cette approche et envisage la difficulté sous l’angle de l’origine européenne de l’article 6.

La problématique

Il est vrai que la question de l’incidence sur l’office du juge du caractère européen de la règle de conflit applicable retient l’attention de la doctrine depuis l’apparition, dans les années 2000, des règlements européens concernant le droit international privé.

En effet, les règlements contenant des règles de conflit de lois ne définissent pas l’office du juge national quant à l’application de ces règles et il est admis qu’il appartient à chaque État membre de déterminer cet office, ce qui peut conduire à des différences de perspectives selon le juge national saisi.

On s’est donc demandé si une règle de conflit de lois issue d’un règlement européen devrait, en tant que telle, être soumise à un régime spécifique (N. Reichling, Les principes directeurs du procès civil dans l’espace judiciaire européen, PUAM, 2020, nos 133 s. ; D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux judiciaire européen, thèse, Université de Lorraine, 2012, spéc. p. 391 s. ; M.-E. Buruiana, L’application de la loi étrangère en droit international privé, thèse, Université de Bordeaux, 2016, p. 218 s. ; L. Rass Masson, L’office du juge et l’origine européenne de la règle de conflit de lois, conférence à la Cour de cassation le 17 mai 2021, à paraître auprès de la Société de législation comparée).

L’arrêt du 26 mai 2021 fournit une réponse à ce débat jusqu’à présent purement doctrinal.

La solution retenue

Énoncé

Pour la première fois, cet arrêt énonce à ce sujet que, « […] si le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle une règle de conflit de lois lorsqu’il est interdit d’y déroger, même si les parties ne les ont pas invoquées.

Il s’agit là, en matière de règles de conflit, de la transposition, presque mot pour mot, d’un principe dégagé à propos de la responsabilité du fait des produits défectueux par un arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2017 (n° 15-25.651, Dalloz actualité, 18 juill. 2017, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau  ; JCP 2017. 926, note C. Quézel-Ambrunaz ; Gaz. Pal. 10 oct. 2017. 30, note N. Blanc ; RCA 2017. 250, note L. Bloch ; RJDA 2017, n° 769 ; S. Grigon, Application du régime de la responsabilité du fait des produits défectueux. Avis, RJDA 2017. 795).

En application de ce principe, l’arrêt du 26 mai 2021 casse la décision d’appel ayant fait application du droit français sans mettre en œuvre d’office les dispositions de l’article 6.

Fondement

Ce recours à la notion d’ordre public n’est pas totalement surprenant.

D’une part, de manière générale, le professeur Marc Fallon l’a promu, il y a plus de vingt-cinq ans, comme critère d’applicabilité des règles de droit international privé communautaires (L’expérience des conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré, Rec. cours Acad. La Haye, 1995, t. 253, p. 13, spéc. nos 139 et 140).

D’autre part, en ce qui concerne l’article 6 du règlement Rome II spécifiquement, le recours à la notion d’ordre public peut sans doute être expliqué par l’idée que l’article 6 concerne le droit de la concurrence, que les considérants nos 22 et 23 du préambule du règlement établissent un lien explicite entre ses dispositions et les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) relatifs au droit de la concurrence (D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux judiciaire européen, thèse, Université de Lorraine, 2012, n° 350, qui indique que l’article 6 est imprégné des objectifs du TFUE) et que la Cour de justice énonce depuis longtemps que le droit de la concurrence de l’Union doit être appliqué par le juge national même s’il n’a pas été invoqué par la partie qui avait intérêt à son application (par ex., v. CJCE 14 déc. 1995, aff. C-430/93, RTD eur. 1996. 747, chron. J.-B. Blaise et L. Idot ; Europe 1996, n° 56, obs. A. Rigaux et D. Simon ; ibid. Chron. 4, G. Canivet et J.-G. Huglo ; JDI 1995, spéc. 467 s., obs. D. Simon ; v. égal. art. 3 du règl. n° 1/2003, 16 déc. 2002).

La portée de l’arrêt

Le recours à cette notion d’ordre public pose toutefois la question de la portée de l’arrêt du 26 mai 2021 au regard de l’édifice jurisprudentiel actuel, qui fait jusqu’à présent dépendre l’étendue de l’office du juge de la nature – disponible ou indisponible – des droits litigieux.

Il faut désormais considérer que l’office du juge s’apprécie à un double niveau.

Les deux niveaux de l’office du juge

Le premier niveau concerne les règles de conflit de lois d’ordre public issues du droit de l’Union européenne : le juge doit les appliquer d’office, indépendamment de la distinction des droits disponibles et indisponibles. Des problèmes de qualification vont toutefois apparaître pour déterminer si une règle est ou non d’ordre public. L’arrêt retient certes que les règles de conflit de lois auxquelles les parties ne peuvent pas déroger sont d’ordre public. Cependant, cette indication n’épuisera pas le débat, notamment en présence d’une règle insérée dans un règlement qui ne préciserait pas expressément s’il est ou non possible d’y déroger.

Le second niveau concerne les autres règles de conflit, à savoir celles qui ne sont pas de source européenne et celles qui ont cette source mais qui ne sont pas d’ordre public. Le critère de la disponibilité/indisponibilité des droits litigieux devrait alors continuer à s’imposer.

Une jurisprudence fragilisée

À moins que l’arrêt du 26 mai 2021 ne soit que l’annonce d’une reconfiguration générale du régime procédural des règles de conflit de lois et à moins que le critère de l’ordre public n’ait par la suite vocation à être étendu à toutes ces règles, la solution retenue par cet arrêt du 26 mai 2021 met ainsi en cause, en partie, la jurisprudence actuelle, qui n’est certes pas parfaite mais qui a le mérite de la stabilité. Elle la fragilise en introduisant un critère tenant à la source européenne de la règle de conflit de lois, alors pourtant que la Cour de cassation a abandonné par l’arrêt du 26 mai 1999 le critère, pourtant proche, tenant à la source conventionnelle de la règle, et ce précisément car il était difficile de faire coexister un système de solution à double niveau.

Si on peut approuver le fait que les règles de conflit de lois édictées par le droit de l’Union européenne bénéficient d’une impérativité renforcée, il n’est pas en revanche certain que la voie utilisée par l’arrêt du 26 mai 2021 soit la plus simple et la plus opportune, alors qu’il aurait sans doute été possible d’arriver, en l’espèce, à une solution identique en qualifiant le droit de la concurrence de matière indisponible et en imposant, de ce fait, l’office du juge.

Si un sort particulier devait être réservé aux règles de conflit de lois de source européenne, seule une solution franche tenant à leur application d’office par principe serait, à notre sens, satisfaisante, sans référence à la notion d’ordre public ou à celle de disponibilité ou d’indisponibilité des droits litigieux. Ce serait alors le moyen d’assurer l’effectivité du droit international privé européen et l’égalité des parties dans sa mise en œuvre (sur ces considérations, à propos des règles de conflit de lois en général, v. notre ouvrage, La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, PUAM, 2002, p. 187 s.).

On sait que la liste des titres exécutoires prévue par l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution est limitative, réserve faite des titres du doit local envisagés par l’article L. 111-5 du même code (V. à ce sujet, R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz, 2013, n° 131). L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 27 mai 2021 rappelle ce principe élémentaire avec force et vigueur. En l’espèce, M. B., avocat, a défendu jusqu’au mois d’octobre 1996 les intérêts de René E. et des deux sociétés que celui-ci dirigeait. Puis, par décision du 1er août 2002, le bâtonnier de son ordre a fixé à une certaine somme le montant des honoraires que René E. et les deux sociétés restaient lui devoir et, par ordonnance du 3 décembre 2003, devenue irrévocable par suite de la déchéance du pourvoi en cassation introduit par ces derniers, le premier président de la cour d’appel a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision ordinale, au motif que son auteur n’était ni identifiable, ni expressément mandaté par un pouvoir spécial. À la suite du décès de René E., le 16 avril 2012, son avocat, poursuivant le recouvrement de sa créance à l’encontre des ayants droit du défunt, a fait signifier une opposition à partage auprès du notaire chargé du règlement de la succession et inscrire une hypothèque judiciaire sur divers immeubles appartenant aux intéressées ou dépendant de la succession. Ces ayants droit, soutenant que l’avocat ne disposait pas d’un titre exécutoire, l’ont fait assigner devant un tribunal en vue d’obtenir la mainlevée des inscriptions d’hypothèque et l’annulation de l’opposition à partage. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 24 novembre 2016, a considéré que l’ordonnance du 3 décembre 2003 déclarant irrecevable le recours formé contre l’ordonnance du bâtonnier de Nice du 1er août 2002 a conféré à M. B. un titre exécutoire pour le recouvrement de sa créance d’honoraires arrêtée à la somme de 500 000 € HT et qu’en conséquence, les hypothèques judiciaires avaient été valablement prises dans les délais.

Naturellement, les ayant droits se pourvurent en cassation, avec succès, la Cour régulatrice censurant l’arrêt aixois au visa des articles L. 111-2 et L. 111-3, 1° et 6°, du code des procédures civiles d’exécution, 502 du code de procédure civile et 178 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat : après avoir rappelé le contenu de ces textes (pts 6 à 8) et énoncé les termes de la décisions des juges du fond (pts 9 à 11), les hauts magistrats considèrent qu’« En statuant ainsi, alors que la décision prise par le bâtonnier d’un ordre d’avocats sur une contestation en matière d’honoraires, fût-elle devenue irrévocable par suite de l’irrecevabilité du recours formé devant le premier président de la cour d’appel, ne constitue pas une décision à laquelle la loi attache les effets d’un jugement, de sorte qu’elle ne peut faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée qu’après avoir été rendue exécutoire par ordonnance du président du tribunal judiciaire, seul habilité à cet effet, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

La décision est tout à fait justifiée au regard des textes, qui ne confèrent nullement à la décision du bâtonnier la qualité de titre exécutoire. La Cour de cassation avait d’ailleurs déjà eu l’occasion d’affirmer « qu’il résulte de l’article 178 du décret du 27 novembre 1991 que le bâtonnier ne peut rendre de décision exécutoire » (Civ. 1re, 9 avr. 2002, n° 99-19.761, D. 2002. 1787, et les obs. , note B. Beignier ). Comme l’a justement affirmé un auteur : « L’autorité ordinale est dénué d’imperium et il en résulte, naturellement, que la décision du bâtonnier n’est pas normalement assortie de la force exécutoire » (Y. Strickler, Les pouvoirs du président du tribunal de grande instance relatifs à l’exécution provisoire de la décision du bâtonnier, Procédures n° 3, Mars 2015, comm. 66).

De petites affaires débouchent parfois sur de « grands » arrêts. La décision rendue le 27 mai 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en livre une bonne illustration.

L’affaire était, somme toute, assez banale. L’auteur d’un pourvoi en cassation avait laissé expirer le délai de quatre mois qui lui était imparti pour remettre un mémoire ampliatif (C. pr. civ., art. 978). La déchéance de son pourvoi a donc été constatée. Dans un tel cas de figure, les défendeurs au pourvoi en restent généralement là ! Mais pas celui de la présente affaire, qui a saisi le tribunal d’instance de Vannes afin de solliciter notamment le paiement d’une somme de 1 200 € au titre des frais de constitution d’avocat à la Cour de cassation ainsi que celle de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Le tribunal d’instance de Vannes a fait droit à ces demandes en soulignant que le demandeur avait commis une faute en s’abstenant de déposer un mémoire dans le délai de quatre mois, d’où un légitime pourvoi en cassation ! Sans doute aurait-il pu être soutenu que les frais de constitution d’avocat (qui constituent des frais irrépétibles) ne peuvent être sollicités au titre d’une procédure antérieure (Soc. 4 mars 2020, n° 18-24.405, à paraître au Bulletin ; D. 2020. 606 ; Civ. 2e, 19 oct. 1986, n° 85-14.941, Bull. civ. II, n° 171). Mais le demandeur au pourvoi a choisi une autre voie, qui s’est également avérée fructueuse, en soutenant tout à la fois que le défaut de remise du mémoire ne constituait pas une faute et que, en tout état de cause, elle ne constituait pas la cause du paiement des frais d’avocat exposés par le défendeur au pourvoi !

La Cour de cassation a fait droit à cette argumentation. Pour censurer le jugement breton au visa de l’article 1240 du code civil, elle se fend d’un attendu de principe finement ciselé : « le défaut d’accomplissement d’une charge de la procédure par la partie à laquelle elle incombe ne constitue pas, en l’absence d’abus, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur », de sorte que celui-ci « n’encourt d’autres sanctions que celles prévues par les règles procédurales applicables à l’instance en cause ». Il en découlait que la seule circonstance que l’auteur du pourvoi en cassation n’ait pas déposé son mémoire ampliatif ne pouvait constituer une faute justifiant le paiement de dommages-intérêts.

Ce faisant la Cour de cassation esquisse le régime des charges processuelles, tout en validant la pratique des pourvois formés à titre conservatoire.

Le régime des charges processuelles

C’est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation entreprend d’esquisser un régime juridique des charges processuelles. Et elle y procède en reprenant les enseignements d’une doctrine majoritaire.

La notion de charge irrigue toute la procédure civile. La simple lecture des principes directeurs du procès en témoigne : « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent » et il incombe à chacune d’alléguer, puis de prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention (C. pr. civ., art. 6 et 9). À cet égard, en s’abstenant de remettre son mémoire dans le délai requis, le demandeur au pourvoi n’a pas accompli la charge et ne peut ainsi prétendre conduire l’instance.

Il est généralement dit de la charge processuelle qu’il s’agit d’ « une nécessité imposée par la loi au titulaire d’un droit dans la mise en œuvre de celui-ci » (N. Cayrol, Procédure civile, 3e éd., Dalloz, 2020, n° 561) dont le « non-accomplissement constitue non pas un fait illicite, mais un fait dommageable, que sa propre carence inflige, comme une sorte d’auto-sanction, à celui qui ne l’assume pas » (G. Cornu [dir.], Vocabulaire juridique, v° Charge, 13e éd., PUF, 2020). Ces définitions ont bien évidemment inspiré la Cour de cassation qui énonce de manière tout à fait juste que le défaut d’accomplissement d’une charge processuelle « ne constitue pas […] une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur ». Par cette formule, elle reconnaît que la méconnaissance de ces prescriptions n’est pas susceptible de léser les droits d’autrui et, ainsi, d’engager la responsabilité de son auteur (G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, préf. F. Leduc, Dalloz, 2012, nos 492 s. ; N. Hoffschir, La charge de la preuve en droit civil, préf. S. Amrani-Mekki, Dalloz, 2016, nos 89 s.). En s’abstenant de remettre un mémoire dans le délai requis, il n’est lésé aucun autre intérêt que ceux du demandeur au pourvoi. Le défendeur ne dispose d’aucun droit d’exiger du demandeur qu’il dépose un mémoire et on serait bien en peine de dire lequel de ses intérêts est lésé lorsque le demandeur ne satisfait pas à sa charge procédurale. La lecture de l’arrêt pourrait même laisser entendre que la Cour de cassation admet même que le défaut d’accomplissement d’une charge ne peut constituer une faute, ce que certains auteurs ont mis en avant en faisant valoir que la charge n’est pas même un devoir (G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, op. cit., n° 511). Il n’est cependant pas certain que la Cour de cassation ait entendu aller jusque-là et qu’il soit de l’essence de la charge d’exclure toute idée de faute. Quoi qu’il en soit, voici ainsi dessiné les premiers traits du régime de la charge processuelle.

La Cour de cassation fixe toutefois une limite à l’absence d’illicéité du défaut d’accomplissement d’une charge processuelle : l’abus. Il y a là quelque chose, du moins de prime abord, d’assez déconcertant. Car ce qui est abusif est l’exercice d’un droit ; le défaut d’accomplissement de ce qu’il est permis de nommer, au sens large, un « devoir » semble en revanche se soustraire à tout abus. Mais, prérogatives et charges sont intimement mêlées. D’une part, l’accomplissement d’une charge passe fréquemment par la reconnaissance de prérogatives (v. à propos de la charge de la preuve, G. Goubeaux, Le droit à la preuve, in C. Perelman et P. Foriers [dir.], La preuve, Bruylant 1981, p. 277, n° 1), dont la mise en œuvre peut dégénérer en abus. D’autre part, celui qui est tenu d’accomplir une charge dispose d’un choix entre deux alternatives et on ne peut totalement exclure que l’exercice de ce choix dégénère en abus. En tout état de cause, le défaut d’accomplissement d’une charge peut constituer un indice révélant un abus (par exemple un pourvoi en cassation).

Sauvegarde de la pratique des pourvois à titre conservatoire

Au-delà de ses apports théoriques, l’arrêt n’en a pas moins une grande portée pratique puisqu’il ne met pas au ban la pratique des pourvois formés à titre conservatoire. Celui qui, ayant formé un pourvoi en cassation, s’aperçoit finalement qu’il n’a aucune critique sérieuse à faire valoir ou souhaite abandonner la procédure, ne commet aucune faute de nature à engager sa responsabilité en s’abstenant de remettre un mémoire dans le délai de quatre mois dont il dispose. Cette solution vaut à l’évidence pour les autres voies de recours dont l’exercice impose leur auteur de formaliser un acte de procédure dans un délai requis ; tel est le cas de la procédure d’appel ordinaire lorsque la représentation est obligatoire (C. pr. civ., art. 908 et 911). Sur le plan pratique, cette solution paraît assez opportune. Car il est fréquent que les plaideurs s’adressent à un avocat peu de jours avant qu’expire le délai de recours, de sorte que le professionnel ne dispose pas d’un temps suffisant pour instruire celui-ci et apprécier ses chances de succès. Certes, il est toujours possible d’affirmer qu’interdire les recours à titre conservatoire permettrait de réduire le volume du contentieux. Mais il n’est pas du tout certain que tel serait le cas ; il est tout aussi vraisemblable que cela conduise les avocats à soutenir des recours alors qu’ils n’ont aucun moyen sérieux à faire valoir… L’interdire paraitrait donc peu opportun et cela d’autant plus que cette pratique produit des effets semblables à un désistement d’instance, qui est largement admis.

Devant la Cour de cassation, le désistement d’instance, sauf s’il est assorti de réserves ou si le défendeur a formé un pourvoi incident, n’a pas besoin d’être accepté (C. pr. civ., art. 1024) et emporte acquiescement au jugement ou à l’arrêt attaqué (C. pr. civ., art. 403 et 1025). De manière assez similaire, la déchéance du pourvoi entraîne l’extinction de l’instance et prive son auteur de la possibilité de former un nouveau pourvoi à l’encontre du même arrêt et à l’égard des mêmes parties (C. pr. civ., art. 621).

En réalité, ce qui pourrait poser difficulté est que la partie qui a exposé des frais pour l’instance ainsi engagée ne puisse en obtenir le remboursement en raison du désistement de son adversaire ou de la déchéance du pourvoi de ce dernier. Le désistement emportant, pour son auteur, soumission de payer les frais de l’instance éteinte (C. pr. civ., art. 399 et 1025), il peut être condamné d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Civ. 2e, 20 mars 1992, n° 92-60.195, Bull. civ. II, n° 100). En ce qui concerne la déchéance du pourvoi, rien ne s’oppose à ce qu’il en aille de même (v. qui condamnent au paiement de frais irrépétibles et dépens après avoir constaté la déchéance du pourvoi, Civ. 2e, 14 nov. 2019, n° 18-20.653, inédit ; 16 mai 2019, n° 18-16.287, inédit ; 4 avr. 2019, n° 17-31.214, inédit ; Civ. 3e, 15 oct. 2014, n° 13-14.271, Bull. civ. III, n° 131). La seule petite incertitude tient au fait que la déchéance produit son effet extinctif dès l’expiration du délai de quatre mois (Civ. 1re, 16 janv. 2007, n° 06-10.120, Bull. civ. I, n° 20), à l’instar du désistement qui, lorsqu’il n’a pas à être accepté, emporte extinction de l’instance au moment de la notification de l’acte qui l’exprime (Civ. 2e, 8 juill. 2004, n° 02-15.921, Bull. civ. II, n° 354 ; D. 2004. 2544 ; RTD civ. 2004. 777, obs. R. Perrot ). Cela pourrait prendre de cours le défendeur et le priver de la possibilité de former une demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Mais la Cour de cassation a su prendre en considération cette difficulté pour admettre la recevabilité de telles demandes (Civ. 2e, 10 janv. 2008, n° 06-21.938, Bull. civ. II, n° 7 ; D. 2008. 362 ; ibid. 2373, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; 9 nov. 2006, n° 05-16.611, Bull. civ. II, n° 315 ; D. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; 11 juill. 1994, n° 92-15.757, inédit).

En définitive, aucune raison n’imposait de mettre un terme à la pratique des recours formés à titre conservatoire. Ce n’est donc pas une mauvaise chose qu’elle n’ait pas été condamnée !

Chacun sait qu’aux termes de l’article 126 du code de procédure civile « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». L’application de ce texte peut toutefois soulever quelques difficultés en cas d’exercice d’un recours subrogatoire, comme en témoigne l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 27 mai 2021.

L’affaire débute tristement alors qu’un salarié décède des suites d’un cancer broncho-pulmonaire dont l’origine professionnelle a été reconnue. Ses ayants droit ayant accepté l’offre d’indemnisation formulée par le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA), ce dernier a décidé d’assigner l’employeur en reconnaissance d’une faute inexcusable devant (feu) le tribunal des affaires de la sécurité sociale. Mais ce n’est que postérieurement à l’introduction de l’instance que le FIVA a effectivement procédé au paiement des ayants droit, ce dont l’employeur assigné a tenté de se prévaloir en soutenant que les demandes du FIVA à son égard étaient irrecevables. La cour d’appel n’a pas fait droit à ce moyen et a condamné l’employeur à verser diverses sommes, ce qui l’a conduit à former un pourvoi en cassation. Devant la Cour de cassation, l’employeur a fait valoir que le FIVA était dépourvu du droit d’agir lorsqu’il a introduit l’instance et que le paiement fait ultérieurement entre les mains des ayants droit n’avait pu régulariser la situation. La Cour de cassation rejette le pourvoi : le « défaut de qualité à agir du FIVA, en l’absence de paiement à la victime ou à ses ayants droit de l’indemnité, préalablement à l’engagement de l’action subrogatoire, donnant lieu à une fin de non-recevoir, peut être régularisé jusqu’au jour où le juge statue », de sorte que la cour d’appel avait légalement justifié sa décision...

Dans le premier arrêt, un appel avait été formé le 6 juillet 2017, soit avant l’entrée en vigueur de la réforme issue du décret du 6 mai 2017, et dans le second arrêt, l’appel était du 6 mars 2018. Les appels étaient donc tous deux antérieurs au 17 septembre 2020.

Dans les deux affaires, la cour d’appel, au motif que le dispositif des conclusions ne contenait aucune demande d’infirmation du jugement, et faisant application de la nouvelle règle issue de l’arrêt du 17 septembre 2020, a refusé d’examiner les prétentions contenues dans le dispositif des conclusions de l’appelant, et confirmé le jugement.

Les arrêts sont cassés par la Cour de cassation pour laquelle admettre une telle solution aboutirait à priver les parties de leur accès à un procès équitable. Cette nouvelle interprétation des articles 542 et 954 ne peut donc concerner que les appels formés à compter de la date de l’arrêt publié.

Une « nouvelle interprétation » pour l’avenir

Le 17 septembre 2020, la Cour de cassation a opéré une « nouvelle interprétation » des articles 542 et 954, considérant que si l’appelant omet, dans son dispositif, de demander l’infirmation ou l’annulation du jugement dont appel, la cour n’est saisie d’aucune prétention, de sorte qu’elle ne peut alors que confirmer le jugement (Civ. 2e, 17 sept. 2020, n° 18-23.626 P, Dalloz actualité, 1er oct. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; ibid. 2021. 543, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, A.-I. Gregori, R. Laher et A. Provansal ; Gaz. Pal. 27 oct. 2020, p. 9, note P. Gerbay ; ibid. 8 déc. 2020, p. 41, note Ansault ; ibid. 26 janv. 2021, p. 79, note N. Hoffschir ; ibid. 26 janv. 2021, p. 82, note Lauvergnat ; Defrénois 2021, n° 3, p. 13, note Mazure).

Il s’agissait d’une solution nouvelle, voire innovante, et il faut être assez imaginatif pour trouver dans les articles 542 et 954 une telle charge procédurale.

La Cour de cassation fait supporter par la partie appelante une nouvelle obligation procédurale à laquelle le législateur n’avait vraisemblablement pas songé lorsqu’il a modifié les articles 542 et 954, avec le décret du 6 mai 2017.

Précédemment, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt inédit, que « les conclusions d’appelant exigées par l’article 908 du code de procédure civile (sont celles) qui déterminent l’objet du litige », et constaté la caducité de la déclaration d’appel au motif que les conclusions qui « comportaient un dispositif qui ne concluait pas à l’infirmation, totale ou partielle, du jugement déféré (…) ne déterminaient pas l’objet du litige porté devant la cour d’appel » (Civ. 2e, 31 janv. 2019, n° 18-10.983, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2019. 180, obs. M. Jean ; Gaz. Pal. 5 nov. 2019, p. 40, obs. A. Guyonnet).

Il ne nous apparaît pas que l’arrêt du 17 septembre 2020 constitue véritablement un revirement de jurisprudence par rapport à l’arrêt du 31 janvier 2019, lequel continue de s’inscrire, dans une certaine mesure, dans cette jurisprudence concernant la nature des conclusions qui doivent déterminer l’objet du litige (Civ. 2e, 26 juin 1991, JCP 1992. II. 21821, note Estoup ; Cass., avis, 21 janv. 2013, n° 12-00.016 P, RTD civ. 2015. 199, obs. N. Cayrol  ; BICC 1er avr. 2013, p. 8, rapp. de Leiris et obs. Lathoud ; JCP 2013. 135, obs. Gerbay ; Gaz. Pal. 17-19 févr. 2013, p. 10, obs. Travier et Guichard ; ibid. 24-26 févr. 2013, p. 12, obs. Dary et d’Arjuzon ; ibid. 8-9 mars 2013, p. 25, note Pellerin). Ce qui était alors reproché en l’espèce n’était peut-être pas tant l’absence de demande d’infirmation ou d’annulation que l’absence de toutes prétentions.

Lorsque les conclusions ne contiennent aucune prétention, et qu’elles ne sont pas des conclusions au fond, et ce sera le cas si une partie se contente de demander le sursis à statuer par exemple, alors la partie ne satisfait à son obligation de conclure « au fond » dans son délai, et la sanction doit pouvoir être la caducité de la déclaration d’appel s’agissant d’un appelant.

Mais dès lors que les conclusions contiennent des prétentions, et sont véritablement des conclusions au fond, mais que l’appelant a (seulement) omis de demander l’infirmation ou l’annulation, la sanction ne peut qu’être la confirmation du jugement.

De cette manière, les deux arrêts se comprennent davantage, et celui du 31 janvier 2019 demeure d’actualité pour sanctionner la partie n’ayant pas régularisé des conclusions au fond.

Celui du 17 septembre 2020 apporte une nuance, une évolution d’une jurisprudence qui pourrait être trop radicale, en excluant que les conclusions soient regardées comme ne déterminant pas l’objet du...

5 405 « rescrits mécénat » ont été traités par l’administration en 2019. Dans son référé, la cour notait que « le rescrit relève d’une procédure lourde avec une batterie de critères dont certains restent inconnus du public ». Par ailleurs, le rescrit ne constitue pas une autorisation : une association peut émettre des reçus fiscaux sans l’avoir demandé. De plus, il « n’est valable qu’à un moment donné, au vu de la situation de l’association et des pièces communiquées ».

La Cour constate « que l’administration fiscale peut être conduite, dans certains cas, à apprécier le message véhiculé par l’association concomitamment à l’activité qu’elle déploie », citant les organismes politiques, militants, revendicatifs ou religieux. Pour ces associations, la DGFIP s’appuie sur une note interne, non publiée, aux bases juridiques fragiles. Pour la Cour, la note laisse « une large part à l’appréciation, parfois subjective, de l’administration » et est appliquée de façon hétérogène sur le territoire. La Cour demandait la publication de cette note, « afin d’assurer la pleine information du public ». Ce que la DGFIP n’a pas fait.

Face au refus de l’administration, Dalloz actualité a saisi la CADA. La commission nous a donné un avis favorable et la note nous a alors été transmise. Les services fiscaux insistent sur le fait « que cette fiche n’est pas un élément de doctrine publiée mais un outil de travail interne établi par le service juridique en 2008, il y a donc plus de dix ans ». Le Service de la sécurité juridique et du contrôle fiscal ne formulerait aujourd’hui pas tous les points de la même manière. Par ailleurs, un projet plus général d’actualisation de la doctrine publiée sur le mécénat devrait intervenir l’an prochain.

Une note pour orienter les demandes de rescrit

Comme nous l’indique la DGFIP, le but de la note « n’est pas tant de commenter la loi que d’organiser le traitement des demandes en rappelant que c’est la connaissance de l’activité effective de l’organisme qui permet de nous prononcer sur l’application de l’aide fiscale ».

La note rappelle d’abord que, s’agissant des associations qui diffusent des messages philosophiques, politiques, militants ou religieux, aucune réponse uniforme ne peut être dégagée. Mais elles ne peuvent être écartées sur ce seul fondement. Ainsi, dès lors que l’objet d’une association est culturel, le caractère d’intérêt général ne peut être refusé même si les œuvres présentent un caractère politique ou religieux.

Trois types d’association sont distingués : d’abord les associations véhiculant un message politique (think tank, cercle de réflexion, fondation). « Dès lors que son objet principal n’est pas de prôner l’idéologie politique dont il se réclame, mais de réaliser une activité présentant l’un des caractères visés par le texte, l’examen de l’organisme n’a rien de spécifique », quelle que soit la nature de l’idéologie affichée. Toutefois, « si l’organisme se place régulièrement dans l’illégalité du fait des idées qu’il véhicule (racisme, sexisme) ou des moyens qu’il utilise », le bénéfice du régime du mécénat pourra être écarté. « Les réductions d’impôt instituées par la loi ne peuvent avoir pour effet de permettre à un organisme de les transgresser ». Ne peuvent revêtir un caractère scientifique les travaux d’un organisme dont l’objet est avant tout de servir de tribune politique.

Deuxième type, les associations militantes ou revendicatives, qui ont pour objet de modifier la législation en vigueur sur des sujets particuliers (euthanasie, IVG, OGM, etc.). L’administration doit alors « faire abstraction des objectifs philosophiques politiques ou moraux » de l’organisme. Mais, pour bénéficier du rescrit mécénat, l’association ne peut avoir comme seule activité une action de lobbying, même si cela peut être une activité secondaire. Elle ne peut non plus enfreindre régulièrement la loi. Par ailleurs, elle recommande que les directions saisissent l’administration centrale.

Enfin, la note évoque les « associations religieuses ou sectaires », qui sont à distinguer de celles ayant un objet cultuel. Les associations ici visées exercent en effet une activité autre que cultuelle. Le rejet d’une demande ne peut être motivé du seul fait qu’elles présentent un caractère religieux ou fonctionne au profit de pratiquants. La note cite ainsi l’exemple d’un établissement sous contrat, qui resterait ouvert à des élèves de toute confession. Toutefois, il en ira différemment si l’organisme est réservé aux fidèles d’une religion. Par ailleurs, pour les organismes répertoriés comme sectaires, la saisine des services centraux est vivement recommandée.

Ayant entrepris la construction d’une maison d’habitation, des maîtres de l’ouvrage consommateurs ont confié à une entreprise des travaux de gros œuvre, lesquels donnèrent lieu à un procès-verbal de réception avec réserves.

L’entreprise de gros œuvre a agi, par acte d’assignation délivré le 24 décembre 2015 à l’encontre des maîtres de l’ouvrage, en paiement d’une facture émise le 31 décembre 2013 correspondant au solde des travaux. Ces derniers lui opposèrent la prescription de son action.

La cour d’appel déclara l’action du professionnel irrecevable comme prescrite au motif que la facture avait été établie près de sept mois après l’exécution de la prestation en méconnaissance des délais d’établissement impartis par les articles L. 441-3 du code de commerce et 289 du code général des impôts, que sa date n’était pas certaine et que le délai de prescription avait commencé à courir le 1er septembre 2013, date à laquelle la facture aurait au plus tard dû être émise.

L’entreprise forma un pourvoi en cassation, soutenant que le point de départ du délai de prescription de son action en paiement ne pouvait commencer à courir qu’au jour de l’établissement de la facture, le 31 décembre 2013.

Dans cet arrêt d’une brillante pédagogie, la Cour de cassation offre deux enseignements : si en principe le délai de prescription court à compter de l’achèvement des travaux ou l’exécution des prestations par le professionnel, par exception l’ancien point de départ du délai au jour de l’établissement de la facture litigieuse retrouve matière à s’appliquer.

L’harmonisation du point de départ des délais de prescription des actions en paiement de travaux et services

1. En l’espèce, la prescription biennale de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation, était applicable en la cause puisque l’action en paiement avait été introduite par un professionnel contre des maîtres de l’ouvrage consommateurs.

À défaut pour un tel article de prévoir un point de départ du délai spécifique, il convient de se référer à l’article 2224 du code civil lequel, au-delà d’édicter un délai de prescription de droit commun, instaure un point de départ de droit commun.

Il en résulte que la prescription biennale du code de la consommation demeure soumise à un point de départ « glissant » au jour où le créancier professionnel a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir.

Le point de départ du délai de prescription faisait l’objet d’une analyse divergente selon qu’il concernait l’action en paiement des prestations de service dans les relations consuméristes ou commerciales.

2. En matière d’actions en paiement introduites par un professionnel contre un consommateur, la jurisprudence constante de la Cour de cassation fixait jusqu’alors le point de départ de la prescription biennale au jour de l’établissement de la facture litigieuse (Civ. 1re, 3 juin 2015, n° 14-10.908, Bull. civ. I, n° 136 ; Dalloz actualité, 23 juin 2015, obs. N. Kilgus ; D. 2015. 1269 ; ibid. 2016. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDI 2015. 410, obs. H. Heugas-Darraspen ; 9 juin 2017, n° 16-12.457 P, Dalloz actualité, 29 juin 2017, obs. N. Kilgus ; D. 2017. 1245 ; ibid. 1859, chron. S. Canas, C. Barel, V. Le Gall, I. Kloda, S. Vitse, J. Mouty-Tardieu, R. Le Cotty, C. Roth et S. Gargoullaud ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 653, obs. H. Barbier  ; Civ. 3e, 14 févr. 2019, n° 17-31.466, inédit).

3. En matière d’actions en paiement introduites entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants, relevant de la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du code de commerce, la chambre commerciale de la Cour de cassation retient une analyse contraire : « l’obligation au paiement du client prend naissance au moment où la prestation commandée a été exécutée [de sorte que la société] connaissait, dès l’achèvement de ses prestations, les faits lui permettant d’exercer son action en paiement de leur prix […] peu important la date à laquelle elle avait décidé d’établir sa facture » (Com. 26 févr. 2020, n° 18-25.036 P, D. 2020. 486 ; AJ contrat 2020. 337, obs. K. Magnier-Merran ; RTD civ. 2020. 389, obs. H. Barbier ; CCC 2020. Comm. 83, obs. N. Mathey ; JCP 2020. Comm. 857, note F. Buy ; JCP E 2020. Comm. 1265, obs. A. Bories ; Civ. 3e, 21 nov. 2019, n° 18-22.048, inédit).

4. Afin d’uniformiser le point de départ des délais de prescription des actions en paiement de travaux et services, la Cour de cassation décide dans cet arrêt de fixer la date de la connaissance des faits permettant au professionnel d’exercer son action au jour de « l’achèvement des travaux ou l’exécution des prestations ».

En d’autres termes, la haute juridiction aligne désormais la prescription biennale consumériste sur la prescription quinquennale en matière commerciale.

La solution de la Cour de cassation doit être approuvée en ce qu’elle s’avère conforme à la théorie générale de la prescription extinctive. En effet, une créance se prescrit à compter de l’exigibilité de l’obligation qui lui a donné naissance. Dès lors, le droit de créance d’un professionnel devient exigible à la date d’achèvement des prestations qui lui ont été contractuellement confiées. Ceci explique que la créance correspondant au solde des travaux se prescrit à compter de l’achèvement desdits travaux. Cette analyse a également le mérite d’inciter les professionnels à faire diligence et à établir la facture dans de brefs délais.

La survivance exceptionnelle de l’ancien point de départ

5. Après avoir établi un point de départ de principe, la haute juridiction le dote aussitôt d’un tempérament. En l’espèce, le nouveau point de départ fixé au jour de l’achèvement des prestations aboutissait à faire expirer le délai de prescription de l’action de l’entreprise de gros œuvre.

Or, selon la Cour, « si la jurisprudence nouvelle s’applique de plein droit à tout ce qui a été fait sur la base et sur la foi de la jurisprudence ancienne, il en va différemment si la mise en œuvre de ce principe affecte irrémédiablement la situation des parties ayant agi de bonne foi en se conformant à l’état du droit applicable à la date de leur action ».

L’arrêt, poursuivant son analyse, énonce que le point de départ nouveau avait pour effet de priver le professionnel, qui n’avait pu raisonnablement anticiper une telle modification de la jurisprudence, d’un procès équitable au sens de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, en lui interdisant l’accès au juge.

En d’autres termes, par exception au principe d’application immédiate de la jurisprudence, si le nouveau point de départ d’un délai de prescription a pour effet de rendre l’action du demandeur prescrite, le privant du droit d’accès à un juge, et alors que ce dernier, de bonne foi, ne pouvait pas raisonnablement l’anticiper, l’ancien point de départ du délai de prescription retrouve matière à s’appliquer.

En conséquence, la Cour de cassation décide de prendre en compte la date d’établissement de la facture, le 31 décembre 2013, comme constituant le point de départ du délai de prescription. L’action en paiement de l’entreprise de gros œuvre, introduite par exploit d’huissier du 24 décembre 2015, demeurait de ce fait recevable.

6. Un tel point de départ s’avère néanmoins contestable en ce que le créancier dispose finalement de la maîtrise du déclenchement du cours de la prescription biennale. S’il tarde à émettre sa facture, le point de départ du délai de prescription s’en retrouve conséquemment reporté (en l’espèce, la facture avait été établie par l’entreprise de gros œuvre près de sept mois suivant l’exécution de sa prestation). Or le consommateur n’a pas à pâtir de la carence du professionnel dans l’établissement de la facture. Cette situation s’avère contraire à l’objectif de protection du consommateur poursuivi par le droit de la consommation ainsi qu’à l’esprit de la prescription extinctive laquelle vise à sanctionner l’inertie du créancier qui néglige d’agir dans un délai déterminé.

Ce raisonnement n’est pas celui de la Cour de cassation qui entend faire primer le droit d’accès à un tribunal protégé par la Convention européenne des droits de l’homme – auquel on peut y adjoindre le droit à un recours effectif. Pourtant, la Cour européenne des droits de l’homme estime de longue date que les délais de prescription, eu égard aux buts légitimes qu’ils poursuivent et la marge d’appréciation reconnue aux États quant à la réglementation de l’accès à un tribunal, n’ont pas pour effet de violer l’article 6, § 1, de la Convention européenne (CEDH 22 oct. 1996, Stubbings et a. c. Royaume-Uni, n° 22083/93, § 51, RSC 1997. 464, obs. R. Koering-Joulin ; ibid. 470, obs. R. Koering-Joulin  ; 11 mars 2014, Howald Moor et a. c. Suisse, n° 52067/10, § 72, D. 2014. 1019 , note J.-S. Borghetti ; ibid. 2362, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ; Dr. soc. 2015. 719, étude J.-P. Marguénaud et J. Mouly ).

Pour aller plus loin : dans l’hypothèse où le contrat porterait sur une obligation à exécution échelonnée, la prescription se divise et court à l’égard de chacune des échéances successives appelées en cours du chantier à compter de son exigibilité. Le solde du prix se prescrit quant à lui au jour de l’achèvement des prestations.

Chacun sait que celui qui souhaite interjeter appel d’un jugement d’orientation doit y procéder selon la procédure à jour fixe dans les quinze jours qui suivent la notification du jugement (CPCE, art. R. 322-19). L’appelant doit alors respecter une procédure en deux temps. Dans un premier, il lui appartient de saisir le premier président de la cour d’appel d’une requête tendant à être autorisé à assigner son adversaire à jour fixe (C. pr. civ., art. 919). Dans un second, il doit assigner son adversaire pour le jour fixé, cette assignation devant comprendre les copies de la requête et de l’ordonnance rendue par le premier président ainsi qu’un exemplaire ou une copie (selon les cas) de la déclaration d’appel (C. pr. civ., art. 920).

En ayant ces quelques notions à l’esprit, il est permis de se plonger dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté. Au cours d’une procédure de saisie immobilière, deux tiers avaient tenté d’intervenir volontairement au jour de l’audience d’orientation, puis au jour de l’audience d’adjudication. À chaque fois, le juge de l’exécution avait déclaré leur demande irrecevable.

Ils n’en restèrent pas là et décidèrent d’interjeter appel du jugement d’orientation. Après que le premier président eut rendu une ordonnance les autorisant à assigner leur adversaire à jour fixe, ils entreprirent de faire signifier l’assignation. Mais la copie de l’ordonnance qui y était jointe présentait quelques discordances avec celle conservée au dossier de la procédure : elle ne comportait aucune signature, la police de caractère de la date de l’ordonnance signée par la présidente était différente de celle apparaissant sur la copie et la date figurant sur l’ordonnance signée par la présidente était manuscrite de la façon suivante « le 04 SEP.2018 » alors que la date figurant sur la copie de l’ordonnance annexée à l’assignation à jour fixe est dactylographiée comme suit « le 4 septembre 2018 ». La cour d’appel a en conséquence jugé que l’acte annexé à l’assignation ne constituait pas une copie de l’ordonnance rendue par le premier président de la cour d’appel et a déclaré l’appel irrecevable.

Loin de se décourager, les deux tiers ont formé deux pourvois en cassation : l’un pour critiquer l’arrêt qui avait déclaré leur appel du jugement d’orientation irrecevable et l’autre dirigé à l’encontre du jugement d’adjudication et du jugement qui, rendu le même jour, avait déclaré leur demande d’intervention irrecevable.

Logiquement, le pourvoi dirigé contre l’arrêt ayant déclaré l’appel du jugement d’orientation irrecevable a été le seul à être reçu. À son soutien, les demandeurs au pourvoi ont bien fait valoir que la cour d’appel n’avait pas suffisamment caractérisé les différences entre la copie signifiée et l’ordonnance conservée au dossier du tribunal et que déclarer leur appel irrecevable pour des différences aussi minimes porterait une atteinte excessive à leur droit au juge. En vain ! Après avoir souligné qu’il résulte des articles R. 322-19 du code des procédures civiles d’exécution et 920 du code de procédure civile qu’il appartient à l’appelant de joindre à son assignation une « copie intègre » de l’ordonnance du premier président l’autorisant à assigner son adversaire à jour fixe, la haute juridiction juge que cette formalité ne procède d’aucun formalisme excessif dès lors qu’elle poursuit un but légitime qui est « d’assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel contre un jugement d’orientation rendu en matière de saisie immobilière et le respect du principe de la contradiction, en permettant aux autres parties de prendre connaissance en temps utile des prétentions de l’appelant ainsi que de l’ensemble des pièces de cette procédure accélérée et de vérifier sa régularité ».

Cette décision prend appui sur le fait établi que l’acte annexé aux conclusions des appelants ne constituait pas la copie de l’ordonnance délivrée par le premier président du tribunal. Il n’était pourtant pas si évident de considérer que les appelants avaient commis une erreur et annexé ce qui semblait être un projet de requête. Car l’ordonnance autorisant à assigner à jour fixe est rendue en double exemplaire, ce qu’indique l’article 498 du code de procédure civile lorsqu’il prévoit que « le double de l’ordonnance est conservé au greffe ». Or il n’est pas inconcevable que le contenu de la minute remise à l’appelant diffère sur quelques points – comme l’indication de la date – de l’original conservé au dossier de la procédure. Ce point n’a cependant pas été soulevé devant les juridictions.

En considérant que la copie annexée à l’assignation n’était pas celle de l’ordonnance du premier président, il restait encore à en déterminer les conséquences.

La Cour de cassation, comme la cour d’appel, considère que, faute pour les appelants d’avoir joint une copie de l’ordonnance, l’appel est irrecevable. Le pourvoi ne le contestait pas. Car, décide la Cour de cassation, lorsque le recours à la procédure à jour fixe est imposé par la loi, tout appel qui serait formé selon une forme différente doit être déclaré irrecevable (Civ. 2e, 5 janv. 2017, n° 14-21.908 NP ; 1er sept. 2016, n° 15-11.018 NP ; 16 oct. 2014, n° 13-24.634, Bull. civ. II, n° 217 ; Dalloz actualité, 28 oct. 2014, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2015. 287, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 194, obs. N. Cayrol ). Cela est rationnel. Ce qui l’est moins, en revanche, est que, comme par capillarité, les irrégularités affectant les actes qui émaillent la procédure à jour fixe sont alors sanctionnées par l’irrecevabilité de l’appel. La Cour de cassation en a décidé ainsi lorsque l’appelant ne remet pas sa requête adressée au premier président dans les huit jours de la déclaration d’appel (Civ. 2e, 19 oct. 2017, n° 16-24.140 NP ; AJDI 2017. 862 ; 19 mars 2015, nos 14-14.926 et 14-15.150, Bull. civ. II, n° 69 ; Dalloz actualité, 3 avr. 2015, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2015. 742 ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; RTD civ. 2015. 461, obs. N. Cayrol ), si elle ne contient pas les conclusions au fond et ne vise pas ses pièces justificatives (Civ. 2e, 21 févr. 2019, n° 18-11.469 NP ; 7 avr. 2016, n° 15-11.042, Bull. civ. II, n° 104 ; Dalloz actualité, 6 mai 2015, obs. M. Kebir ; D. 2017. 1388, obs. A. Leborgne ) ou encore lorsque n’est pas jointe à l’assignation adressée à l’intimé une copie de la requête (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-21.833 P, Dalloz actualité, 10 oct. 2018, obs. R. Laffly ; D. 2018. 1920 ; ibid. 2019. 1306, obs. A. Leborgne ). En sanctionnant l’omission de l’annexion d’une copie de l’ordonnance à l’assignation par l’irrecevabilité de l’appel, la Cour de cassation s’inscrit dans ce sillon jurisprudentiel. Mais, il faut le dire, c’est vraisemblablement la circonstance que la loi impose le recours à la procédure à jour fixe qui fonde cette solution : l’omission d’une copie de l’ordonnance ou de la requête lorsque le recours à la procédure à jour fixe est décidé par le juge en considération du péril dont fait état l’une des parties serait vraisemblablement appréhendée comme un simple vice de forme (v., pour une assignation à jour fixe devant le tribunal judiciaire, Civ. 3e, 12 oct. 2005, n° 04-18.511, Bull. civ. III, n° 194 ; RTD civ. 2006. 150, obs. R. Perrot ; v. égal., à propos du non-respect du délai de huit jours pour présenter la requête, Civ. 1re, 23 févr. 1983, n° 81-14.731, Bull. civ. I, n° 74), comme peut l’être l’omission de la copie de l’autorisation délivrée par le juge de l’exécution dans l’acte de dénonciation d’une saisie conservatoire (Civ. 2e, 22 mars 2018, n° 16-23.601, Bull. civ. II, n° 62 ; Dalloz actualité, 10 avr. 2018, obs. G. Payan ; D. 2018. 675 ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ).

La question centrale était dès lors de savoir si déclarer ainsi l’appel irrecevable était conforme au droit à un procès équitable. Le pourvoi soutenait que tel n’était pas le cas en prenant le soin de stigmatiser les divergences minimes entre l’original conservé au dossier de la procédure et la copie annexée à l’assignation. Logiquement, la Cour de cassation a refusé de procéder à un contrôle in concreto et n’a donc pas pris en considération ces données factuelles (A. Martinel, Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de procédure civile, RJA, n° 24, déc. 2020, ENM, p. 60, spéc. p. 64). Cela ne l’a toutefois pas empêché de mener un contrôle in abstracto. À cet égard, chacun sait que le droit à un procès équitable est méconnu lorsque « l’interprétation par trop formaliste de la légalité ordinaire faite par une juridiction empêche, de fait, l’examen au fond du recours exercé par l’intéressé » (CEDH 5 nov. 2015, req. n° 21444/11, Henrioud c. France, Dalloz actualité, 18 nov. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2016. 1245 , note G. Bolard ; 29 mars 2011, req. n° 50084/06, RTBF c. Belgique, Dalloz actualité, 15 avr. 2015, obs. S. Lavric ; Légipresse 2011. 332 et les obs. ; ibid. 558, comm. C. Mas ; 24 juill. 2008, req. n° 17140/05, Kemp et a. c. Luxembourg). Pour qu’une formalité ne procède pas d’un formalisme excessif, il faut en conséquence qu’elle soit prévisible (CEDH 23 oct. 1996, req. n° 21920/93, Levages prestation services c. France, § 41, AJDA 1997. 977, chron. J.-F. Flauss ; D. 1997. 209 , obs. N. Fricero ), qu’elle poursuive un « but légitime » et qu’il existe « un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (CEDH 5 nov. 2015, préc., § 56). Assurément, l’irrecevabilité de l’appel tirée de l’omission d’une copie de l’ordonnance constituait une sanction prévisible pour un professionnel du droit (v. supra). La légitimité de cette formalité n’appelle pas davantage de longs commentaires : la notification de l’ordonnance permet à l’intimé de prendre connaissance des raisons qui ont justifié que l’appelant bénéficie d’une autorisation pour l’assigner à jour fixe (même si cette procédure est imposée par la loi) et participe de la célérité et de l’efficacité de l’appel (on pourrait simplement douter de la nécessité de joindre en outre la requête, mais telle n’était pas la question). En revanche, la proportionnalité entre ces objectifs et la sanction de l’irrecevabilité pouvait être débattue. Car sanctionner le défaut d’annexion d’une simple nullité pour vice de forme pourrait suffire à préserver les droits de la défense : au jour de l’audience, s’il apparaît que l’intimé a subi un grief en raison du défaut d’annexion d’une copie fidèle de l’ordonnance, il lui suffirait de demander la nullité de l’assignation. La Cour de cassation – peut-être en ayant à l’esprit que les actes nuls peuvent néanmoins parfois produire quelques effets – est cependant parvenue à une autre conclusion et a déclaré que le dispositif était conforme au droit à un procès équitable. Cela ne convainc qu’à moitié !

C’est un combat qui tenait de la croisade depuis trente et un ans. Léone Meyer, 81 ans, souhaitait obtenir la restitution de La Bergère rentrant des moutons, de Camille Pissarro, un tableau impressionniste spolié durant la Seconde Guerre mondiale à sa famille adoptive. Et, en faire don au musée d’Orsay où il est temporairement exposé. Elle a décidé d’y mettre fin mardi alors que le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris devait se prononcer mercredi sur sa demande de restitution et d’exclusive propriété de cette peinture.

« Après tant d’années, je dois constater mon impossibilité à convaincre les différents intervenants auxquels je me suis adressée. J’ai été écoutée, mais jamais entendue. C’est pourquoi j’ai pris la décision de renoncer à tous les droits sur ce tableau. Et même de renoncer à mon titre de propriété […] en faveur de la Fondation de l’université d’Oklahoma », déclare-t-elle dans un communiqué.

Sans doute les deux ordonnances du 17 mai du juge des référés ont-elles pesé dans son choix. En effet, Mme Meyer s’est vue déboutée de sa demande de mise sous séquestre du tableau et de sa requête en opposition d’une injonction antiprocès (anti-suit injonction) prononcée par un juge américain (v. Dalloz actualité, 17 mai 2021).

Sa demande de restitution sur le fondement de l’ordonnance du 21 avril 1945 sur les biens spoliés et l’annulation de l’accord signé en 2016 avec la Fondation de l’université d’Oklahoma avait-elle une chance d’aboutir ? La question restera en suspens.

« Depuis presque dix ans, je me bats pour faire reconnaître le droit à la restitution d’une œuvre d’art spoliée, indépendamment de toute autre considération touchant à son trajet, à son histoire, ou à celle de ses “détenteurs” successifs », poursuit-elle dans ce communiqué.

L’histoire de cette peinture résume les difficultés et écueils auxquels ont été confrontées les familles juives spoliées, ou leurs héritiers, pour récupérer leurs biens. En 2012, Mme Meyer localise le tableau de Pissarro au Fred Jones Jr Museum of Art de l’université d’Oklahoma. Il a été volé en 1941, avec toute la collection familiale, à ses parents par les Allemands. À l’issue de la guerre, La Bergère manque à l’appel.

Elle refait surface chez un marchand d’art en Suisse en 1951. La justice helvétique rejette la demande de restitution. En 1956, elle se trouve aux États-Unis où un couple de collectionneurs, Clara et Aaron Weitzenhoffer, l’achète à un galeriste un an plus tard. En 2000, ils la lèguent, avec d’autres tableaux, au Fred Jones Jr Museum of Art de l’université d’Oklahoma. Pourtant, depuis 1947, ce tableau de Pissarro figure au Répertoire des biens spoliés en France, consultable par tous, en particulier galeristes ou institutions muséales.

En février 2016, Mme Meyer signe un accord avec la Fondation de l’université d’Oklahoma, ratifié par la justice américaine, et exequaturé en France en octobre de la même année. Elle devient propriétaire du tableau mais ne peut le vendre sans l’accord de la partie américaine. Le protocole prévoit une rotation tous les trois ans entre le Fred Jones Jr Museum of Art et une institution muséale française choisie par Mme Meyer. Le musée d’Orsay a décliné la proposition, estimant la mesure trop contraignante.

La volonté de Mme Meyer d’obtenir la restitution de cette peinture familiale pour en faire don au musée d’Orsay ne se réalisera donc pas. « Je me suis battue aussi pour tenter d’offrir ce tableau au musée d’Orsay qui avait accepté de l’exposer pendant cinq ans, et je gardais le secret espoir que la fondation de l’Oklahoma puisse se sentir fière de participer avec moi à ce don, ce qui aurait permis au musée de l’accepter sans réserve », regrette-t-elle.

Selon les termes d’un accord, rendu public mardi, et qui reprend en partie celui de 2016, Mme Meyer « transfère le titre, les intérêts et tous les droits afférents au tableau de Pissarro à la Fondation de l’université de l’Oklahoma », est-il indiqué dans un communiqué commun.

En retour, la Fondation américaine s’engage « à identifier et à transférer la propriété à une institution publique française ou au programme américain Art dans les ambassades, sous réserve de l’accord original des parties de rotation de trois ans pour une exposition publique », selon ce même communiqué. Le musée d’Orsay ayant refusé le principe de la rotation triennale, il est peu probable qu’un autre musée l’accepte.

Jusqu’au 21 juillet, le tableau restera accroché au musée d’Orsay avant de repartir aux États-Unis. D’ici là, une plaque devra rappeler sa provenance, « reconnaissant l’histoire de la famille Meyer ainsi que la bonne foi de la famille Weitzenhoffer et de l’université d’Oklahoma », toujours selon ce communiqué commun.

« La Fondation de l’université d’Oklahoma est désormais le seul propriétaire du tableau. En ce qui concerne Mme Meyer, l’université et ses représentants sont par conséquent libres d’en faire tout usage », a estimé Me Ron Soffer, le conseil de Mme Meyer.

Mercredi, le juge des référés s’est borné à constater dans son ordonnance le désistement des deux parties.

Sur l’affaire de La Bergère, Dalloz actualité a également publié :

• Bataille judiciaire franco-américaine autour d’une peinture de Pissarro volée sous l’Occupation, par Pierre-Antoine Souchard le 3 mars 2021

• Le juge des référés refuse la mise sous séquestre d’une peinture de Pissarro volée sous l’Occupation, par Pierre-Antoine Souchard le 17 mai 2021

Une partie forme appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement du tribunal de grande instance. Par arrêt rendu par défaut le 29 juin 2017, la cour d’appel confirme partiellement le jugement et l’intimé forme opposition le 9 août 2017, laquelle est déclarée irrecevable pour non-paiement du timbre fiscal selon arrêt du 23 mai 2019. L’intimé sollicite alors que la cour rapporte sa décision, laquelle, par arrêt du 14 novembre 2019, le déboute de sa demande. Le demandeur au pourvoi présentait deux moyens contre ces arrêts. Le premier articulait deux branches, la première estimant que l’article 1635 bis P du code général des impôts n’imposait pas le règlement du timbre fiscal de 225 € en cas d’opposition ; la seconde reprochant au juge d’appel d’avoir déclaré d’office l’appel irrecevable sans l’avoir invité à s’expliquer sur le défaut de paiement du timbre fiscal. Quant au second moyen, il sollicitait que le second arrêt statuant sur la rétractation soit annulé comme étant la suite du premier arrêt de la cour d’appel encourant la cassation. La deuxième chambre civile répond au premier moyen en rappelant que, par application de l’article 1635 bis P du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014, le droit de 225 € est acquitté par l’avocat postulant pour le compte de son client, soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique, que « selon l’article 963 du code de procédure civile, lorsque l’appel entre dans le champ d’application de l’article précité, les parties justifient, à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses, selon le cas, de l’acquittement du droit prévu à cet article », et que, « lorsqu’en raison de son absence de comparution, l’intimé a été jugé par défaut, il peut former une opposition qui, en application des articles 571, 572, 576 et 577 du code de procédure civile, remet en question devant la cour d’appel l’affaire qui a été tranchée, celle-ci étant alors instruite et jugée selon les règles applicables devant la cour d’appel. La recevabilité des prétentions respectives des parties dans l’instance d’appel qui recommence s’apprécie en fonction de la demande primitive, suivant les règles ordinaires ». L’arrêt dégage in fine la solution suivante : « Il s’ensuit que l’intimé qui forme opposition à l’arrêt rendu par défaut dans une procédure avec représentation obligatoire doit, à peine de l’irrecevabilité de sa défense, acquitter le droit prévu à l’article 1635 bis P du code général des impôts ». Mais la Cour de cassation, cassant et annulant les arrêts, accueille la seconde branche du pourvoi au regard de l’article 16 du code de procédure civile, motif pris qu’en statuant sans avoir invité l’appelant à s’expliquer sur le défaut de justification du paiement du droit et alors qu’il ne résulte pas des productions que le greffe l’ait invité à en justifier ou, à tout le moins, à présenter ses observations, la cour d’appel a violé le texte susvisé. Dès lors, s’agissant du second moyen, la deuxième chambre civile juge classiquement, au visa de l’article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, que la cassation entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire et que la cassation de l’arrêt du 23 mai 2019 entraîne l’annulation, par voie de conséquence, de l’arrêt de non-rétractation du 14 novembre 2019.

Commençons par l’évidence, donc par la fin

Comme en témoignent, chaque année, les arrêts de cassation censurant sur ce point les cours d’appel, lorsque le juge relève d’office un moyen de droit, il doit rouvrir les débats et interroger les parties. L’article 16 du code de procédure civile, rythmé par ses trois alinéas, est sans ambiguïté : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». Le respect du contradictoire qui s’impose, aussi, au juge est généralement bien intégré et les cours d’appel ont l’habitude, lorsqu’elles entendent relever d’office un moyen de droit, de solliciter des parties qu’elles présentent leurs observations, mais il faut reconnaître que la problématique du timbre fiscal offre une illustration récurrente de ce qu’il ne faut pas faire. La raison est peut-être à trouver dans le fait qu’un avis du greffe, rappelant l’obligation de paiement, n’est pas toujours émis, que les événements permettant de retracer cette demande ou un règlement ne sont pas toujours appréhendés, tandis que l’irrecevabilité encourue est une fin de non-recevoir qui impose donc à la cour d’interroger les parties sur un défaut de règlement, lequel peut intervenir très tardivement, c’est-à-dire jusqu’à ce que le juge statue. Les cas de dispenses existent et une partie doit pouvoir justifier qu’elle avait déjà payé le timbre fiscal, qu’elle en était dispensée au bénéfice de l’aide juridictionnelle… ou encore parce qu’elle est tout simplement le ministère public !

La Cour de cassation l’avait déjà dit : une cour d’appel ne peut relever d’office le défaut de paiement du timbre fiscal et prononcer l’irrecevabilité de l’appel sans avoir préalablement invité l’appelant à fournir ses explications, le magistrat étant tenu de recueillir les observations des parties quand bien même l’appelant serait représenté par un avocat (Civ. 2e, 3 déc. 2015, n° 14-23.692). L’exigence a même été rappelée, alors que l’appelant n’avait pas été invité à s’expliquer sur l’irrecevabilité pour non-paiement du timbre fiscal, au visa des articles 16 et 963 du code de procédure civile mais surtout de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Civ. 2e, 11 mai 2017, nos 16-17.083 et 16-17.084, Dalloz actualité, 13 juin 201, obs. M. Kebir ; JCP 29 mai 2017, obs. R. Laffly). Cette demande d’explication est d’autant plus importante qu’à l’instar des autres fins de non-recevoir, une régularisation est toujours possible, de sorte que l’irrecevabilité est écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue conformément à l’article 126 du code de procédure civile (Soc. 28 mars 2012, n° 11-61.180, Dalloz actualité, 6 avr. 2012, obs. L. Dargent ; D. 2012. 952, communiqué C. cass. ; ibid. 1765, chron. P. Bailly, E. Wurtz, F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier et A. Contamine ; Dr. soc. 2012. 531, obs. F. Petit ; Procédures juin 2012, note R. Perrot). Si les parties ne peuvent s’emparer de l’irrecevabilité, l’article 963 précise bien que « l’irrecevabilité est constatée d’office par le magistrat ou la formation compétents », ce qui regroupe, aux termes de l’article 964, le premier président, le président de la chambre, le conseiller de la mise en état et la formation de jugement. Ainsi, si un conseiller de la mise en état juge irrecevable l’appel pour défaut de paiement du timbre fiscal, il a donc statué par application de l’article 126 précité, ce qui n’autorise plus une régularisation sur déféré contre l’ordonnance qui a constaté l’irrecevabilité de l’appel (Civ. 2e, 16 mai 2019, n° 18-13.434, Dalloz actualité, 3 juin 2019, obs. R. Laffly ; D. 2019. 1111 ), mais pourrait autoriser une régularisation en cours de délibéré, avant l’ordonnance ou l’arrêt à intervenir. La cassation était donc inévitable, tout comme la cassation de l’arrêt du 23 mai 2019 qui avait jugé irrecevable l’appel devait entraîner l’annulation, par voie de conséquence, de l’arrêt de non-rétractation du 14 novembre 2019 qui en était la suite et s’y rattachait bien sûr par un lien de dépendance nécessaire. Et si l’on pouvait s’étonner qu’un arrêt de rétractation ait pu intervenir, c’est que l’article 964 prévoit expressément la possibilité pour la cour rapporter sa décision d’irrecevabilité en cas d’erreur.

Paiement du timbre fiscal, des questions à trancher

La deuxième chambre civile raisonne par application combinée de l’article 1635 bis P du code général des impôts qui rappelle qu’est institué un droit d’un montant de 225 € dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel et de l’article 963 du code de procédure civile qui précise que lorsque l’appel entre dans le champ d’application de l’article précité, les parties justifient, à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses, selon le cas, de l’acquittement du droit prévu à cet article.

Or l’opposition, qui tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut, doit être faite, selon l’article 573 du code de procédure civile, dans les formes prévues pour la demande en justice devant la juridiction qui a rendu la décision, l’article 576 ajoutant que l’affaire est instruite et jugée selon les règles applicables devant la juridiction qui a rendu la décision frappée d’opposition. La procédure ordinaire avec représentation obligatoire qui avait été initiée devant la cour d’appel imposait ainsi que l’opposition suive cette même procédure. Or, bien que la Cour de cassation ne le dise pas, l’intimé qui était défaillant n’avait pas, par définition, acquitté le timbre fiscal. Aussi, l’opposition qu’il exerçait lui imposait de le faire avant que le juge statue, non pas à peine d’irrecevabilité de son recours, mais « à peine de l’irrecevabilité de sa défense » comme prend la peine cette fois de le préciser la solution apportée et selon la lettre de l’alinéa 1er de l’article 963. Le demandeur au pourvoi prétendait que cet article n’imposait aucunement le paiement du timbre fiscal sur opposition. Bien sûr, l’article ne le dit pas expressément, mais il dit tout de même : « Il est institué un droit d’un montant de 225 € dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel. Le droit est acquitté par l’avocat postulant pour le compte de son client par voie électronique. Il n’est pas dû par la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle ». Alors, si l’opposition n’est pas un appel, elle s’inscrit bien dans une « instance d’appel ». On peut donc en déduire qu’en cas de constitution dans une procédure avec représentation obligatoire par avocat, comme en matière d’opposition, le timbre fiscal est dû. Et il est dû d’autant plus que l’intimé – et c’est peut-être ce qui doit guider les parties pour raisonner – n’avait jamais réglé de timbre fiscal dans une procédure dans laquelle il n’avait pas comparu. C’est pour cette raison que le timbre fiscal n’a pas à être acquitté devant la cour d’appel statuant sur renvoi de cassation car, par définition, les parties l’ont déjà réglé. Le renvoi après cassation n’étant que la poursuite de l’instance d’appel, aucun timbre fiscal n’est dû, et s’il n’y avait pas de représentation obligatoire dans l’instance d’appel, il n’y aura pas plus, a fortiori, de timbre fiscal à régler après régularisation d’une déclaration de saisine. L’autre critère de raisonnement est celui de la représentation obligatoire par avoué qui était imposée dans la procédure en question. En effet, l’article 963 dispose que « l’auteur de l’appel principal en justifie lors de la remise de sa déclaration d’appel et les autres parties lors de la remise de leur acte de constitution par l’apposition de timbres mobiles ou par la remise d’un justificatif lorsque le droit pour l’indemnisation de la profession d’avoué a été acquitté par voie électronique » et l’article 1635 bis P mentionne que « le produit de ce droit est affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué près les cours d’appel », ce qui avait guidé le législateur (loi de finances rectificative n° 2009-1674 du 30 décembre 2009) à instaurer un timbre fiscal, d’abord de 150 € puis porté à 225 € depuis le 1er janvier 2015 et jusqu’au 31 décembre 2026, lorsque l’avoué représentait les parties devant la cour d’appel. Ainsi, alors pourtant que, depuis le 1er août 2016, la représentation est obligatoire par avocat ou défenseur syndical devant la chambre sociale de la cour d’appel, dès lors que les avoués n’avaient pas, antérieurement, de monopole de la représentation obligatoire devant la chambre sociale, aucun timbre fiscal n’est dû par les parties. Pourtant, sur appel des décisions prud’homales, les décrets Magendie et du 6 mai 2017 s’appliquent comme devant les autres chambres. Comme pour la procédure sur renvoi après cassation, ce n’est donc pas toujours la représentation obligatoire et la procédure ordinaire qui permettent de connaître l’obligation ou non de payer le timbre fiscal.

Quizz procédural

Aussi, dès lors qu’un élément perturbateur de la procédure viendra se glisser, l’avocat devra se poser la question du règlement du timbre fiscal. Les interrogations sont multiples, mais la réponse, pas nécessairement évidente, est toujours unique. Et pour un quizz, sans choix multiple donc, et quelques questions pour un champion (de la procédure) : quid de plusieurs appels et constitutions contre un même jugement alors qu’une jonction laisse persister les liens d’instance, d’une constitution sur procédure à jour fixe, d’une tierce opposition, d’un recours en révision, d’un appel d’un jugement du pôle social du tribunal judiciaire, d’un recours gracieux d’une ordonnance sur requête, d’un référé-rétractation contre cette même ordonnance, d’un appel en matière fiscale, en matière douanière ou d’expropriation…

Chacun sait qu’en application de l’article L. 111-5, 1°, du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, constituent notamment des titres exécutoires les actes établis par un notaire des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin « lorsqu’ils sont dressés au sujet d’une prétention ayant pour objet le paiement d’une somme d’argent déterminée ou la prestation d’une quantité déterminée d’autres choses fongibles ou de valeurs mobilières, et que le débiteur consent dans l’acte à l’exécution forcée immédiate ». De ce texte, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en a déduit un temps qu’il ne suffisait pas que la somme d’argent ou la quantité de la prestation que le créancier entendait recouvrir soit déterminable dans l’acte notarié ; il fallait qu’elle y soit déterminée (v. par ex., Civ. 2e, 22 mars 2018, n° 17-10.635, inédit ; 19 oct. 2017, n° 16-19.675, inédit, AJDI 2018. 54 ; 19 oct. 2017, n° 16-26.413, inédit ; Civ. 1re, 6 avr. 2016, n° 15-11.077, inédit). Cette lecture a suscité des réactions peu amènes d’une large partie de la doctrine : non seulement elle ne s’imposait pas dans la mesure où le texte exigeait simplement que le montant de la créance soit effectivement déterminé au jour où l’acte a été dressé, mais elle conduisait à dénier toute force exécutoire aux actes notariés dressés par les notaires de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin : en dressant l’acte, le notaire ne peut jamais anticiper si le débiteur n’effectuera pas un paiement partiel de la dette, de sorte que le montant constaté dans l’acte ne peut que rarement être celui que le créancier entend recouvrir en recourant aux voies d’exécution (M. Julienne, Défendre la force exécutoire des actes notariés d’Alsace-Moselle, JCP N 2018. 1129). À pousser la logique jusqu’au bout, il aurait donc été préférable au créancier que le débiteur ne règle aucune part de la dette : en ce cas, le créancier pouvait agir pour recouvrir l’entièreté de ce qui lui était dû (à supposer que ce montant ait été déterminé dans l’acte) ! Le législateur a vraisemblablement entendu ces objections puisque la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 a modifié l’article L. 111-5 du code des procédures civiles d’exécution pour qu’il prévoit désormais que l’acte pouvait permettre l’exécution forcée pourvu qu’il ait pour objet le paiement d’une somme d’argent ou une prestation déterminable. Bien que cette loi ne soit pas applicable aux...

De prime abord, la détermination de la qualité pour agir du commissaire à l’exécution du plan semble aisée. Comme son nom l’indique, cet organe est chargé de veiller à l’exécution du plan (C. com., art. L. 626-25, al. 1). Pourtant, là n’est pas sa seule mission. Sur un plan procédural, il peut également poursuivre les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan par le mandataire judiciaire ou l’administrateur judiciaire (C. com., art. L. 626-25, al. 3) ou encore, engager des actions tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers (C. com., art. L. 626-25, al. 4). Malgré ces dispositions précises, la détermination de la qualité pour agir du commissaire à l’exécution du plan est délicate en pratique. Les nombreux arrêts portant sur cette thématique en témoignent (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 11e éd., Dalloz Action, 2021-2022, nos 521.311 s.).

L’importance de ce contentieux pourrait s’expliquer de deux façons. D’une part, le domaine des actions tendant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers est difficile à cerner, et ce, quel que soit l’organe à qui incombe la mise en œuvre de ces actions. D’autre part, cette difficulté est accrue dans un contexte au sein duquel le débiteur est redevenu in bonis. S’il est certain que le commissaire à l’exécution du plan ne le représente pas (Com. 27 mars 2012, n° 10-28.125, Bull. civ. IV, n° 70 ; D. 2012. 942, obs. A. Lienhard