Afin de percevoir la problématique soulevée par cet arrêt, il est nécessaire de revenir sur l’évolution de la position de la Cour de cassation en ce domaine depuis une quarantaine d’années.
L’évolution jurisprudentielle
Alors que l’arrêt Bisbal du 12 mai 1959 avait énoncé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application », la Cour de cassation a imposé, par deux arrêts de revirement des 11 et 18 octobre 1988, l’application d’office des règles de conflit de lois.
Par un arrêt du 4 décembre 1990, l’office du juge a ensuite été restreint : la règle de conflit n’est devenue applicable d’office qu’en présence d’une matière dans laquelle les parties n’avaient pas la libre disposition de leurs droits ou lorsqu’elle était issue d’une convention internationale.
Enfin, un arrêt du 26 mai 1999 a imposé une distinction fondée sur la seule nature des droits litigieux : le juge doit appliquer d’office la règle de conflit lorsque les droits litigieux sont indisponibles, alors que s’ils sont disponibles, il a une simple faculté de l’appliquer, à moins qu’il ne soit saisi d’une demande de mise en œuvre d’un droit étranger par une partie, auquel cas il lui incombe de rechercher la loi compétente (sur l’ensemble de cette évolution, v. Rép. internat., v° Loi étrangère : autorité de la règle de conflit de lois, par A. Frignati et H. Muir Watt, nos 19 s.).
Depuis cet arrêt du 26 mai 1999, la jurisprudence a connu une période de stabilité, le critère de la disponibilité ou de l’indisponibilité des droits litigieux étant désormais bien établi.
Toutefois, l’arrêt du 26 mai 2021 consacre une solution nouvelle.
L’affaire
En l’espèce, les juges du fond avaient retenu, dans une affaire qui opposait, notamment, des sociétés françaises et égyptiennes, que certaines de ces sociétés avaient commis, au regard du droit français, des actes de parasitisme et de concurrence déloyale en Égypte.
L’application du droit français était critiquée par le pourvoi, qui reprochait notamment à ces juges de ne pas avoir recherché si le droit égyptien était ou non applicable sur le fondement de l’article 6 du règlement Rome II n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.
Rappelons que cet article 6 dispose que « 1. La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être. 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivement les intérêts d’un concurrent déterminé, l’article 4 est applicable. […] 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14 ».
Le pourvoi posait ainsi la question de l’étendue de l’office du juge à l’égard de cette règle de conflit de lois.
On aurait pu s’attendre à ce qu’elle soit résolue sur le fondement de la jurisprudence habituelle faisant varier cet office en fonction de la nature des droits litigieux. Dans ce cadre, le critère de l’indisponibilité des droits litigieux aurait sans doute dû être retenu.
Pourtant, l’arrêt du 26 mai 2021 ne retient pas cette approche et envisage la difficulté sous l’angle de l’origine européenne de l’article 6.
La problématique
Il est vrai que la question de l’incidence sur l’office du juge du caractère européen de la règle de conflit applicable retient l’attention de la doctrine depuis l’apparition, dans les années 2000, des règlements européens concernant le droit international privé.
En effet, les règlements contenant des règles de conflit de lois ne définissent pas l’office du juge national quant à l’application de ces règles et il est admis qu’il appartient à chaque État membre de déterminer cet office, ce qui peut conduire à des différences de perspectives selon le juge national saisi.
On s’est donc demandé si une règle de conflit de lois issue d’un règlement européen devrait, en tant que telle, être soumise à un régime spécifique (N. Reichling, Les principes directeurs du procès civil dans l’espace judiciaire européen, PUAM, 2020, nos 133 s. ; D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux judiciaire européen, thèse, Université de Lorraine, 2012, spéc. p. 391 s. ; M.-E. Buruiana, L’application de la loi étrangère en droit international privé, thèse, Université de Bordeaux, 2016, p. 218 s. ; L. Rass Masson, L’office du juge et l’origine européenne de la règle de conflit de lois, conférence à la Cour de cassation le 17 mai 2021, à paraître auprès de la Société de législation comparée).
L’arrêt du 26 mai 2021 fournit une réponse à ce débat jusqu’à présent purement doctrinal.
La solution retenue
Énoncé
Pour la première fois, cet arrêt énonce à ce sujet que, « […] si le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle une règle de conflit de lois lorsqu’il est interdit d’y déroger, même si les parties ne les ont pas invoquées.
Il s’agit là, en matière de règles de conflit, de la transposition, presque mot pour mot, d’un principe dégagé à propos de la responsabilité du fait des produits défectueux par un arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2017 (n° 15-25.651, Dalloz actualité, 18 juill. 2017, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2017. 1800, communiqué C. cass.
En application de ce principe, l’arrêt du 26 mai 2021 casse la décision d’appel ayant fait application du droit français sans mettre en œuvre d’office les dispositions de l’article 6.
Fondement
Ce recours à la notion d’ordre public n’est pas totalement surprenant.
D’une part, de manière générale, le professeur Marc Fallon l’a promu, il y a plus de vingt-cinq ans, comme critère d’applicabilité des règles de droit international privé communautaires (L’expérience des conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré, Rec. cours Acad. La Haye, 1995, t. 253, p. 13, spéc. nos 139 et 140).
D’autre part, en ce qui concerne l’article 6 du règlement Rome II spécifiquement, le recours à la notion d’ordre public peut sans doute être expliqué par l’idée que l’article 6 concerne le droit de la concurrence, que les considérants nos 22 et 23 du préambule du règlement établissent un lien explicite entre ses dispositions et les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) relatifs au droit de la concurrence (D. Solenik, La loi étrangère dans le contentieux judiciaire européen, thèse, Université de Lorraine, 2012, n° 350, qui indique que l’article 6 est imprégné des objectifs du TFUE) et que la Cour de justice énonce depuis longtemps que le droit de la concurrence de l’Union doit être appliqué par le juge national même s’il n’a pas été invoqué par la partie qui avait intérêt à son application (par ex., v. CJCE 14 déc. 1995, aff. C-430/93, RTD eur. 1996. 747, chron. J.-B. Blaise et L. Idot
La portée de l’arrêt
Le recours à cette notion d’ordre public pose toutefois la question de la portée de l’arrêt du 26 mai 2021 au regard de l’édifice jurisprudentiel actuel, qui fait jusqu’à présent dépendre l’étendue de l’office du juge de la nature – disponible ou indisponible – des droits litigieux.
Il faut désormais considérer que l’office du juge s’apprécie à un double niveau.
Les deux niveaux de l’office du juge
Le premier niveau concerne les règles de conflit de lois d’ordre public issues du droit de l’Union européenne : le juge doit les appliquer d’office, indépendamment de la distinction des droits disponibles et indisponibles. Des problèmes de qualification vont toutefois apparaître pour déterminer si une règle est ou non d’ordre public. L’arrêt retient certes que les règles de conflit de lois auxquelles les parties ne peuvent pas déroger sont d’ordre public. Cependant, cette indication n’épuisera pas le débat, notamment en présence d’une règle insérée dans un règlement qui ne préciserait pas expressément s’il est ou non possible d’y déroger.
Le second niveau concerne les autres règles de conflit, à savoir celles qui ne sont pas de source européenne et celles qui ont cette source mais qui ne sont pas d’ordre public. Le critère de la disponibilité/indisponibilité des droits litigieux devrait alors continuer à s’imposer.
Une jurisprudence fragilisée
À moins que l’arrêt du 26 mai 2021 ne soit que l’annonce d’une reconfiguration générale du régime procédural des règles de conflit de lois et à moins que le critère de l’ordre public n’ait par la suite vocation à être étendu à toutes ces règles, la solution retenue par cet arrêt du 26 mai 2021 met ainsi en cause, en partie, la jurisprudence actuelle, qui n’est certes pas parfaite mais qui a le mérite de la stabilité. Elle la fragilise en introduisant un critère tenant à la source européenne de la règle de conflit de lois, alors pourtant que la Cour de cassation a abandonné par l’arrêt du 26 mai 1999 le critère, pourtant proche, tenant à la source conventionnelle de la règle, et ce précisément car il était difficile de faire coexister un système de solution à double niveau.
Si on peut approuver le fait que les règles de conflit de lois édictées par le droit de l’Union européenne bénéficient d’une impérativité renforcée, il n’est pas en revanche certain que la voie utilisée par l’arrêt du 26 mai 2021 soit la plus simple et la plus opportune, alors qu’il aurait sans doute été possible d’arriver, en l’espèce, à une solution identique en qualifiant le droit de la concurrence de matière indisponible et en imposant, de ce fait, l’office du juge.
Si un sort particulier devait être réservé aux règles de conflit de lois de source européenne, seule une solution franche tenant à leur application d’office par principe serait, à notre sens, satisfaisante, sans référence à la notion d’ordre public ou à celle de disponibilité ou d’indisponibilité des droits litigieux. Ce serait alors le moyen d’assurer l’effectivité du droit international privé européen et l’égalité des parties dans sa mise en œuvre (sur ces considérations, à propos des règles de conflit de lois en général, v. notre ouvrage, La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, PUAM, 2002, p. 187 s.).