L’accès des débiteurs en difficulté financière à un cadre de restructuration préventive lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité représente l’un des trois grands dispositifs de la directive « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019 (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Dans le cadre de cet objectif, l’instauration de « classes de parties affectées » en était l’un des traits saillants. Ces classes sont désormais transposées en droit français par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et remplacent les comités de créanciers (modification de la section III du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce [C. com., art. L. 626-29 à L. 626-34]). Elles pourront être mises en place pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, et ce même si une procédure de conciliation a été ouverte avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, afin que le cadre de restructuration préventive puisse être rapidement mis en œuvre (v. Rapport au président de la République). La notion de « partie affectée » vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan », ainsi que les détenteurs de capital si leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, I nouv.). En sont exclues, « les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires » (C. com., art. L. 626-30, IV nouv.). L’acception retenue par l’ordonnance est plus restrictive que celle de la directive « restructuration et insolvabilité », laquelle englobe « les travailleurs » (considérant 62 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le régime des classes de parties affectées reste toutefois fidèle aux grands axes de la directive.
Le champ d’application pour la constitution des « classes de parties affectées »
La constitution de classes de parties affectées s’impose dans trois situations : la première, pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée, qui constitue le cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1 nouv.) ; la deuxième, lorsque l’entreprise atteint des seuils qui seront fixés ultérieurement par décret ; la troisième, lorsque les sociétés qui détiennent ou contrôlent une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3 du code de commerce, dès lors que l’ensemble des sociétés concernées est supérieur à ces seuils. Ce critère lié au contrôle vise à faire entrer dans le champ d’application les sociétés holdings. Les seuils prévus dans les deux dernières situations seront définis par référence soit au nombre de salariés et au montant du chiffre d’affaires, soit au montant net du chiffre d’affaires des entreprises ou sociétés (C. com., art. L. 626-29, al. 3 nouv.).
En deçà des seuils prévus, en sauvegarde, seul le débiteur pourra demander au juge-commissaire la constitution de classes de parties affectées (C. com., art. L. 626-29, al. 4 nouv.). Le législateur opère ici une restriction par rapport à la rédaction antérieure sur les comités de créanciers qui offrait cette faculté de manière alternative au débiteur et à l’administrateur judiciaire alors même que l’administrateur judiciaire était amené à assister le débiteur en sauvegarde ou en redressement judiciaire. En redressement judiciaire, la demande de constitution des classes de parties affectées peut désormais être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire (Ord., art. 39 ; C. com., art. L. 631-1 mod.).
Répartition des créanciers en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts » et nouveaux critères
Parmi les modifications majeures figure celle de la répartition des « parties affectées en classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante » au vu des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 626-30, III nouv.). Est donc abandonnée la constitution de deux comités de créanciers au maximum (hors créanciers obligataires), de même que la répartition en fonction de leurs qualités. Les sociétés de financement, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services disparaissent au profit du critère plus large de la « communauté d’intérêt économique ». La nouvelle rédaction de l’article permet d’ouvrir les classes à toutes les parties affectées par la procédure, en dehors des créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires, qui ne sont pas affectées par le plan. En l’absence de dispositions dérogatoires spécifiquement prévues pour les créanciers publics, il faut en déduire qu’il sera possible d’intégrer les créanciers publics en une ou plusieurs classes (en ce sens, v. Rapport au président de la République), et leur imposer ainsi un plan.
Le pouvoir d’appréciation dont dispose l’administrateur judiciaire avec la notion de « communauté d’intérêt économique » renforce son rôle central dans cette procédure. Un éclairage a été apporté par le Haut Comité Juridique de la Place Financière du Paris pour lequel la notion de « communauté d’intérêt » peut s’entendre comme « l’intérêt strict du créancier ou d’un intérêt plus large » comme la poursuite d’une relation commerciale établie (v. Rapport sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, 25 sept. 2020, p. 14).
Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’administrateur judiciaire devra toutefois définir des « critères objectifs vérifiables » et respecter les trois critères de répartition énoncés au III du nouvel article L. 626-30 du code de commerce :
Premier critère, « les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs créances garanties, et les autres créanciers » doivent être répartis en classes distinctes, ce qui implique la constitution de deux classes de parties affectées a minima.
Deuxième critère, la répartition en classes doit respecter les accords de subordination entre parties affectées conclus avant l’ouverture de la procédure. Ce critère suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur judiciaire dans un délai prévu par décret. À défaut, ils seront inopposables à la procédure (C. com., art. L. 626-30, II nouv.). Un délai court serait ici opportun afin d’accélérer le process des classes de parties affectées.
Et, troisième critère, les détenteurs de capital sont répartis dans une classe ou plusieurs classes sauf s’ils ne sont pas affectés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, III, 3° mod.). Cette classe ne s’impose que si le projet de plan emporte une modification des droits, du capital ou des statuts, comme un coup d’accordéon. On notera que l’ordonnance n’a pas repris le critère introduit par la directive « restructuration et insolvabilité » exigeant que l’administrateur judiciaire veille à ce que la « répartition en classes protège les créanciers vulnérables », ce qui correspondait aux « petits fournisseurs » (art. 9, § 4).
Le nouvel article L. 626-30-1 du code de commerce prévoit que « la qualité de partie affectée et le droit de voter dans une classe constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire ». Il est à noter qu’avec le nouveau régime des classes de parties affectées, le choix d’intégrer ou non une classe ne semble pas offert au créancier.
L’administrateur judiciaire soumet ensuite « à chaque partie affectée les modalités de répartition en classes et le calcul des voix correspondant aux créances leur permettant d’exprimer un vote » (C. com., art. L. 626-30, V nouv.). Il est précisé que « le montant des créances pris en compte est celui indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert-comptable ». Et, « pour les parties affectées bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, seuls sont pris en compte les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. » En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge commissaire (C. com. art. L. 626-30, V in fine nouv.). Des délais courts permettraient également ici d’éviter de retarder excessivement le déroulement de la procédure (v. Direction des affaires civiles et du sceau, Propositions de rédaction des titres II et III de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 56).
La consultation et le vote des « parties affectées » sur le projet de restructuration par chacune des classes
Le nouvel article L. 626-30-2 du code de commerce détermine le contenu du projet de plan. Le décret d’application précisera les différentes informations que le plan doit comporter, tels que des délais de paiement ou des remises. L’alinéa premier indique qu’« en deçà des seuils prévus par l’article L. 721-8, les détenteurs de capital du débiteur, s’ils sont affectés par le projet de plan, peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels » (transposition du considérant 59 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le projet de plan peut également prévoir, « lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 nouv.). Il convient de s’interroger ici sur la pertinence de l’exclusion de la société à responsabilité limitée dont le capital est constitué de parts sociales.
Les classes de parties affectées sont convoquées et se prononcent sur chaque projet dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan (C. com., art. L. 626-30-2, al. 4 nouv.). Les conditions de quorum sont modifiées pour prendre en compte le nombre de voix et non plus le montant des créances ; les conditions de majorité restent en revanche inchangées, soit une majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote (C. com., art. L. 626-30-2 al. 5 nouv.). La faculté de remplacer ce vote par un accord, au sein d’une classe, ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci a été insérée au dernier alinéa de l’article L. 626-30-2 du code de commerce ; cela permettrait à la classe de parties affectées concernée de « forcer » le vote favorable.
Pour les détenteurs du capital et les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, les conditions de majorité applicables sont celles, selon le cas, des assemblées générales extraordinaires, des assemblées des associés, des assemblées spéciales ou des assemblées de masse. Le vote en classe remplace alors le vote en assemblée générale ; les dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article L. 626-3 et du deuxième alinéa de l’article L. 626-18 étant inapplicables (C. com., art. L. 626-30-2, al. 6 nouv.), ce qui présente le mérite d’assouplir le formalisme.
La décision du tribunal et l’instauration d’une application forcée interclasse
Après la consultation des parties affectées sur le projet, les nouveaux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce prévoient deux situations.
1. Soit le plan a été approuvé par chacune des classes, conformément à l’article L. 626-30-2 du code de commerce. Dans ce cas, la nouvelle rédaction de l’article L. 626-31 du code de commerce impose au tribunal, lorsqu’il statue sur le projet de plan, de vérifier le respect de cinq conditions :
(1) le plan doit d’abord avoir été adopté conformément à l’article L. 626-30 du code de commerce ;
(2) le tribunal doit veiller à ce que « les parties affectées partageant une communauté d’intérêt suffisante au sein de la même classe, bénéficient d’une égalité de traitement, et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance, ou à leur droit ». On peut d’abord relever un certain pléonasme dans la formulation dans la mesure où les créanciers d’une même classe sont dans la même classe parce qu’ils partagent une communauté d’intérêt. Ensuite, l’égalité de traitement se substitue ici au traitement différencié qui pouvait exister au sein d’un même comité (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 anc.) ;
(3) la notification du plan doit avoir été effectuée régulièrement à toutes les parties affectées ;
(4) le tribunal doit également vérifier qu’en présence de créanciers dissidents ayant voté contre le projet de plan, le tribunal doit vérifier qu’« aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu’elle connaîtrait s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé » ;
(5) et, enfin, il doit, le cas échéant, vérifier que « tout nouveau financement est nécessaire pour mettre en œuvre le plan et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées ».
Le tribunal peut toutefois « refuser d’arrêter le plan si celui-ci n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise » (C. com., art. L. 626-31, al. 2 nouv.). Le tribunal doit également s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés » (C. com., art. L. 626-31, al. 3 nouv.).
2. Soit le plan n’a pas été approuvé par chaque classe, et c’est dans ce cas la procédure visée à l’article L. 626-32 du code de commerce qui s’applique. La nouvelle rédaction de l’article L. 626-32 du code de commerce permet au débiteur ou à l’administrateur judiciaire, avec l’accord du débiteur (l’article 11, §1er, de la directive « restructuration et insolvabilité » ouvre d’ailleurs la possibilité de supprimer l’exigence d’un accord du débiteur pour les grandes entreprises) ou d’une partie affectée (en redressement judiciaire : Ord., art. 45 ; C. com., art. L. 631-19 mod.), de demander au tribunal de statuer sur le plan afin qu’il soit imposé aux classes dissidentes. Il s’agit là d’une nouvelle pratique instaurée par l’ordonnance transposant l’article 11 de la directive « restructuration et insolvabilité » relatif à l’« application forcée interclasse » et consacrant le mécanisme de cross-class cram-down (v. R. Dammann, Première réflexions sur la transposition de la future directive sur les restructurations préventives, D. 2018. 2195
3. Le plan doit toutefois remplir différentes conditions énumérées par l’article L. 626-32 du code de commerce.
Première condition, il doit respecter les conditions visées précédemment à l’article L. 626-31 du code de commerce (cet article prévoit notamment que le tribunal doit s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés »).
Deuxième condition, le plan doit avoir été approuvé par « a) une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter, à condition qu’au moins une de ces classes soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires ; b) A défaut, par au moins une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe » qui n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 du code de commerce était appliqué.
Troisième condition, les créances des créanciers affectés d’une classe dissidente autorisée à voter sont « intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan ». Toutefois, il peut être dérogé à cette règle dite « de priorité absolue » lorsque les « dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées » (C. com., art. L. 626-32, II mod.).
Quatrième condition, « aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts ».
Cinquième et dernière condition, « lorsqu’une ou plusieurs classes de détenteurs de capital ont été constituées et n’ont pas approuvé le plan : a) L’effectif de l’entreprise atteint un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 150 salariés, ou son chiffre d’affaires est égal ou supérieur à un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 20 millions d’euros ; lorsque le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, ces seuils sont appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés concernées ; b) On peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur d débiteur en tant qu’entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 était appliqué ; c) Si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ; d) Le plan ne prévoit pas de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteurs de capital qui n’ont pas approuvé le projet de plan ». À ce titre, il est prévu que « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan », le tribunal pouvant alors désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications.
Le nouvel article L. 626-33, I, du code de commerce prévoit que le tribunal statue sur le projet de plan, en déterminant la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise, lorsque le plan est contesté par une partie affectée dissidente, en vue de vérifier le respect des critères prévus au 4° de l’article L. 626-31 ou aux I et II de l’article L. 626-32. La question de la valorisation d’une entreprise en sauvegarde ou redressement judiciaire apparaît économiquement complexe et un contentieux sur ce sujet n’est pas à exclure. Un encadrement par le juge du recours à l’expertise, y compris en cas de contestation sur la valeur de l’entreprise retenue, serait souhaitable pour ne pas allonger les délais. Au surplus, cette notion de détermination de la seule valeur d’entreprise est restrictive. Dans le cadre de l’application forcée interclasse, pour apprécier le deuxième critère (celui du meilleur intérêt des créanciers), il est nécessaire pour le tribunal de déterminer tant la valeur de l’entreprise (en cas de plan de cession) que la valeur des biens pris isolément (en cas de vente de biens isolés en cas de liquidation judiciaire sans cession d’entreprise).
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Si la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » dans l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 est le premier volet d’une réforme plus globale d’harmonisation du droit de l’insolvabilité dans les pays membres de l’Union européenne afin de renforcer les marchés de capitaux, d’autres dispositions de transposition de la directive doivent encore voir le jour. Il en est ainsi des dispositions relatives aux moyens de communication électroniques qui doivent être transposées au plus tard le 17 juillet 2024 (pour les déclarations de créances, la soumission de plans de restructuration ou de remboursement, les notifications aux créanciers) et le 17 juillet 2026 (pour l’introduction de contestations et de recours).