Il est des règles probatoires élémentaires qui méritent parfois d’être rappelées, comme en témoigne un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 juin 2021. En l’espèce, par un acte du 7 novembre 2008, une banque a accordé à une EURL un prêt, garanti par le cautionnement de M. L., l’engagement de ce dernier ayant été consenti dans un acte annexé au contrat de prêt, le tout étant établi en deux exemplaires originaux, remis l’un à la banque, l’autre à la caution. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a obtenu une ordonnance d’injonction de payer contre la caution, à laquelle celle-ci a formé opposition, en faisant valoir que la mention manuscrite de l’acte de cautionnement n’était pas conforme à la loi. La cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 5 novembre 2019, met à néant l’ordonnance et prononce la nullité du cautionnement, après avoir relevé que l’acte produit par la caution comportait une mention manuscrite ne respectant pas le formalisme alors prévu par l’article L. 341-2 du code de la consommation (devenu l’art. L. 331-1 à la faveur de l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation), en ce que le mot « caution » en a été omis, et que cette divergence avec la formule légale affecte le sens et la portée de la mention manuscrite. Les magistrats limougeauds retiennent également qu’il importe peu que la banque détienne un autre exemplaire de l’acte qui comporte, cette fois, l’intégralité de la mention légale, dès lors que la mention est incomplète sur un des exemplaires et que la différence qui en résulte avec la mention légale est déterminante et n’a pas permis à la caution de prendre la pleine mesure de la nature et de la teneur de son engagement. La banque se pourvut donc en cassation, avec raison, l’arrêt étant censuré par la Cour régulatrice au visa de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 : après avoir rappelé le contenu de cette mention, les hauts magistrats considèrent qu’« En statuant ainsi, alors que, le cautionnement étant un contrat unilatéral, un seul original était requis et que M. L. ne contestait pas avoir écrit de sa main les mentions conformes aux prescriptions légales sur l’exemplaire original détenu par le créancier, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (pt 10).
La solution est parfaitement justifiée : comme le rappelle la chambre commerciale, le cautionnement est indéniablement un contrat unilatéral et ce, en dépit des multiples obligations d’information mises à la charge du créancier (V. à ce sujet, M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? Le caractère unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, Bibl. dr. privé, t. 528, LGDJ, 2011). Dès lors, il n’est pas soumis à la règle dite du double original, prévue par l’article 1375 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (anc. art. 1325). L’alinéa 1er de ce texte prévoit en effet que « L’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé » (sur cette règle et sa raison d’être, v. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, 2018, n° 1851). Le cautionnement obéit en revanche au formalisme probatoire de l’article 1376 du code civil (anc. art. 1326), mais celui-ci est très largement absorbé par le formalisme ad validitatem du code de la consommation comme en témoigne le présent arrêt (v. en ce sens, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 138, p. 136, observant à juste titre que « ce formalisme probatoire n’a plus qu’un impact résiduel en matière de cautionnement en raison de l’avènement, en 2003, des mentions manuscrites requises à peine de nullité par le code de la consommation »). Par conséquent, il faut mais il suffit, pour que le cautionnement soit valable, que le créancier détienne un original comportant une mention manuscrite conforme à la loi. La solution est également opportune, en ce qu’elle permet de déjouer l’éventuelle malice de la caution qui ferait en sorte de ne pas respecter le formalisme du code de la consommation au sein de son propre exemplaire du contrat, ce qui confinerait à la fraude (celle-ci étant d’ailleurs de plus en plus fustigée par la Cour de cassation en la matière, v. Com. 5 mai 2021, n° 19-21.468, Dalloz actualité, 17 mai 2021, obs. J.-D. Pellier ; 24 mars 2021, n° 19-20.033, Dalloz actualité, 12 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier).
Il n’en demeure pas moins que la caution a tout intérêt à être munie d’un exemplaire du contrat de cautionnement et qu’il est donc regrettable que le législateur ne se soit pas saisi de cette question (rappr. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 241, p. 167, note n° 1 : « Bien souvent, la caution ne dispose donc pas entre ses mains d’un exemplaire du contrat matérialisant son engagement. Cette absence de remise à la caution d’un exemplaire du contrat est regrettable, car elle se traduit fréquemment par l’oubli de leur engagement par les cautions, qui omettent dès lors d’inciter le débiteur principal à s’exécuter et de prendre elles-mêmes des mesures pour être solvables en cas d’appel en paiement. L’absence de remise d’un exemplaire du contrat à la caution présente en outre un grave inconvénient en cas de décès de celle-ci, puisque ses héritiers risquent d’accepter la succession sans avoir connaissance de la dette de cautionnement ». L’article 786 du code civil permet néanmoins de tempérer cette dernière assertion, comme le relèvent au demeurant les auteurs). L’imminente réforme du droit des sûretés n’y changera rien, l’avant-projet d’ordonnance dévoilé le 18 décembre 2020 ne contenant aucune règle à ce sujet, alors pourtant que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », habilite notamment le gouvernement à « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique » (art. 60, I, 1°).