La divisibilité d’une clause permet d’éviter son éradication totale

La divisibilité d’une clause permet de la sauver de l’éradication à laquelle elle était vouée en raison du caractère abusif de certains de ses termes. Tel est l’enseignement que nous livre la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2021. En l’espèce, suivant acte notarié du 21 mars 2008, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt immobilier dont les conditions générales prévoyaient à l’article 14 que les sommes dues seraient de plein droit et immédiatement exigibles dans un certain nombre de cas et notamment en cas de retard de plus de trente jours dans le paiement d’une échéance en principal, intérêts et accessoires du prêt et que, pour s’en prévaloir, le prêteur en avertirait l’emprunteur par lettre simple. Par la suite, les emprunteurs ont assigné la banque en annulation des commandements de payer aux fins de saisie-vente que celle-ci leur avait délivrés et invoqué le caractère abusif de cette clause au motif que celle-ci prévoit une vingtaine de causes de déchéances du terme dont certaines se rapportent à des causes extérieures au contrat (ce qui est effectivement abusif, v. d’ailleurs, en matière de crédit à la consommation, la récente recommandation n° 21-01 de la Commission des clauses abusives du 10 mai 2021. V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Regard sur la recommandation de la Commission des clauses abusives n° 21-01 relative aux contrats de crédit à la consommation, JCP E, à paraître ; v. égal. S. Bernheim-Desvaux, 43 clauses abusives relevées dans les contrats de crédit à la consommation, CCC, juillet 2021, à paraître), étant observé, au surplus, qu’il n’est pas prévu de mise en demeure préalable. La cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 16 mai 2019, rejette cette demande, ce qui motiva un pourvoi en cassation de la part des emprunteurs, mais en vain. La Cour régulatrice, pour rejeter ce pourvoi, rappelle tout d’abord que « La Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que les articles 6 et 7 de la directive 93/13/CEE, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à ce qu’une clause de déchéance du terme d’un contrat de prêt jugée abusive soit maintenue en partie, moyennant la suppression des éléments qui la rendent abusive, lorsqu’une telle suppression reviendrait à réviser le contenu de ladite clause en affectant sa substance (CJUE 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria SA, aff. C-70/17, D. 2019. 636

; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud

; Bankia SA, aff. C-179/17) » (pt 5). Interprétant cette jurisprudence a contrario, les hauts magistrats considèrent qu’ « Il en résulte que peut être maintenue en partie une clause de déchéance du terme dont seules certaines des causes sont abusives, dès lors qu’en raison de sa divisibilité, la suppression des éléments qui la rendent abusive n’affecte pas sa substance » (pt 6). Puis, il affirment qu’« Après avoir relevé que l’article 14 du contrat de prêt comportait des causes de déchéance du terme pouvant être déclarées abusives car étrangères à l’exécution de ce contrat, la cour d’appel a constaté qu’il prévoyait d’autres causes liées à l’exécution du contrat lui-même qui étaient valables » (pt 7). Ils en concluent que « De ces constatations et énonciations faisant ressortir la divisibilité des causes de déchéance du terme prévues à l’article 14, la cour d’appel a exactement déduit que le caractère non écrit de certaines de ces causes de déchéance n’excluait pas la mise en œuvre de celles valablement stipulées, dès lors que la suppression des éléments qui rendaient la clause litigieuse abusive n’affectait pas sa substance » (pt 8).

La solution est parfaitement justifiée au regard de la jurisprudence européenne que la Cour de cassation prend la peine de citer. Celle-ci répugne en effet à ce que le juge, sous prétexte de contrôler le caractère abusif d’une clause, opère en réalité une réfaction de celle-ci, pouvoir que ne lui octroie nullement la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (v. égal., CJUE 14 juin 2012, aff. C-618/10, D. 2012. 1607

; ibid. 2013. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud

; RTD eur. 2012. 666, obs. C. Aubert de Vincelles

: « L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre (…) qui permet au juge national, lorsqu’il constate la nullité d’une clause abusive dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de compléter ledit contrat en révisant le contenu de cette clause ». Comp. CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, D. 2014. 1038

; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles

; ibid. 724, obs. C. Aubert de Vincelles

: « L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que, dans une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne peut subsister après la suppression d’une clause abusive, cette disposition ne s’oppose pas à une règle de droit national permettant au juge national de remédier à la nullité de cette clause en substituant à celle-ci une disposition de droit national à caractère supplétif »). Le maintien d’une clause partiellement abusive n’est donc possible qu’à la condition que cela n’aboutisse pas à une dénaturation de cette clause qui confinerait à sa réfaction.

Au fond, la solution évoque, au niveau de la clause, la règle prévue par l’article L. 241-1 du Code de la consommation (reflétant au demeurant l’art. 6, § 1, de la dir. de 1993). Ce texte dispose en effet que « Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Les dispositions du présent article sont d’ordre public » (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3e éd., 2021, Dalloz, coll. « Cours », n° 113). La première chambre civile admet en fait la possibilité de transposer cette logique au sein même de chaque clause : la clause litigieuse reste ainsi applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives si elle peut subsister sans ces dispositions, ce qui n’est possible que si cette clause est divisible. En définitive, la divisibilité d’une clause permet d’éviter son éradication totale !

Pour conclure, l’on observera que cette solution pourrait d’ailleurs inspirer les juges qui auraient à se prononcer sur les conséquences de l’éradication d’une clause sur le fondement de l’article 1171 du code civil.