C’est en toute logique que l’on mettra en avant, dans cette chronique, l’arrêt BEG c/ Italie (CEDH 20 mai 2021, n° 5312/11). Naturellement, sa portée ne doit pas être surestimée, mais on pressent immédiatement à la lecture de la décision que la CEDH n’est pas du tout sur la même position que le juge français en matière de notoriété des faits, ce dont on peut se féliciter. On s’en réjouit d’autant plus que la présente livraison nous offre un exemple supplémentaire du caractère totalement délétère de cette exception (Paris, 25 mai 2021, n° 18/20625, BYD Auto). Il n’en demeure pas moins qu’il est inquiétant le recours contre les sentences, déjà trop long devant les juridictions françaises, puisse se poursuivre devant la CEDH. C’est la dimension négative de cette décision.
Pour le reste, il faut d’ores et déjà signaler un arrêt important de la Cour de cassation sur la tierce opposition contre la décision se prononçant sur le recours contre la sentence (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya, D. 2021. 1034
I - Recours et Cour européenne des droits de l’homme
Le droit de l’arbitrage – et plus précisément les recours contre la sentence – est-il en cours de fondamentalisation ? La question est sans doute excessive. Il n’en demeure pas moins que le recours subit des mutations qui peuvent conduire à une profonde évolution – voire dénaturation de celui-ci. Le mouvement est déjà en marche, avec la très remarquée question préjudicielle posée par la cour d’appel de Paris à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) quant à l’interprétation du Traité sur la charte de l’énergie (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Komstroy, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay
Dans un cas comme dans l’autre, ce n’est pas la première fois que la Cour de justice et la CEDH sont impliquées dans des recours contre la sentence. Rien n’interdit de n’y voir qu’un phénomène cyclique, à la portée réduite. On ne peut néanmoins pas ignorer qu’en ouvrant de telles portes – aussi étroites soient-elles – les parties, dans des litiges dont les enjeux financiers sont considérables, n’hésiteront pas à les enfoncer. La perspective de bénéficier d’un troisième degré de juridiction (cour d’appel – Cour de cassation – CJUE ou CEDH), voire d’un quatrième (une question préjudicielle n’excluant aucunement une requête à la CEDH), bénéficiant d’une surface d’examen plus ou moins large (la CJUE et la CEDH ne pouvant pas – en principe… – connaître de tous les cas d’ouverture) pourrait donner des idées aux parties. On peut évidemment considérer – c’est indiscutable – qu’il s’agit là du jeu normal de la soumission de l’ordre juridique français à ces cours et que la possibilité de les saisir n’est absolument pas nouvelle et constitue même un pilier de notre état de droit. Pour autant, on ne peut pas ignorer que le choix du siège de l’arbitrage – et par conséquent du juge de l’annulation – résulte le plus souvent d’un choix d’opportunité des parties, guidé en particulier par la qualité du droit de l’arbitrage proposé par l’État. La perspective de voir le recours échapper largement au juge français est de nature à conduire les opérateurs du commerce international à revoir leurs choix. Il suffit, pour le comprendre, de constater que dans un arbitrage opposant un État non européen à un investisseur non européen, c’est la Cour de justice ou la CEDH qui pourraient avoir le dernier mot, là où les parties ont désigné le juge français. Il y a donc une difficulté qui mérite, à tout le moins, d’être soulevée.
Reste que, tous ces recours, n’auront pas les mêmes effets. Ainsi, si la Cour de justice peut imposer son interprétation à l’issue d’une question préjudicielle, il en va différemment de la CEDH. Dans l’affaire BEG c/ Italie, la CEDH refuse d’enjoindre à l’Italie de permettre la réouverture de la procédure. Pire, elle constate l’absence de mécanisme équivalent, sans en tirer aucune conséquence. Le justiciable est à la merci d’une législation interne permettant un réexamen. En droit français, le réexamen en matière civile est possible depuis la loi du 18 novembre 2016, mais uniquement, selon l’article L. 452-1 du code de l’organisation judiciaire, « en matière d’état des personnes ». Un succès devant la CEDH n’ouvre pas le droit à un nouvel examen de la sentence. D’un point de vue pécuniaire, le succès est aussi maigre, dès lors que les prétentions financières du requérant sont largement écartées : sa demande d’indemnisation est rejetée, et les frais de procédure devant le juge italien et devant la CEDH sont compensés à hauteur de 35 000 €, là où 355 000 € sont demandés. Seul un préjudice moral – 15 000 € – est décerné à titre de médaille en chocolat. En définitive, il est évident que la victoire devant la CEDH est avant tout symbolique et ne devrait pas, procédure par procédure, entraîner un bouleversement des recours. Ce n’est donc pas tant sur des affaires individuelles qu’à l’échelle des principes que les décisions de la Cour auront un impact déterminant.
C’est en effet sur le contenu des décisions que la CEDH est susceptible d’imposer aux États de faire évoluer leur jurisprudence. Nous ne reviendrons d’ailleurs pas sur le manquement de l’arbitre à son obligation d’indépendance et d’impartialité dans cette affaire, tant il est évident et ne suscite aucun étonnement pour le juriste français. En effet, l’arbitre n’a pas révélé son lien avec l’une des parties au litige. Plus précisément, il a omis de déclarer être conseil et « Vice-Chairman and member of the Board of Directors » de la société ENEL, qui détient 100 % de la société ENELPOWER, partie au litige. Afin de se prononcer sur ces faits, la CEDH met en œuvre un test objectif d’impartialité. Elle énonce que « As to the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. This implies that, in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified » (§ 130). Pour la CEDH – et il en aurait sans doute été de même pour le juge français – les faits tels que présentés conduisent à douter de l’impartialité de l’arbitre. Rien de bien original de ce point de vue.
En revanche, ce qu’il faudra examiner très attentivement – et l’on dira même qu’il convient d’ores et déjà de s’en emparer – concerne la renonciation. En effet, le refus d’annulation de la sentence par les juridictions italiennes repose avant tout sur un mécanisme de « waiver », équivalent à notre renonciation issue de l’article 1466 du code de procédure civile. Or chacun sait la place que prend aujourd’hui cette règle en droit français. Il y a deux passages qu’il convient de mettre en lumière.
D’abord, la CEDH énonce que « The Court does not agree with the Government’s argument that the fact that the applicant had not challenged the lack of an explicit negative disclosure demonstrates a waiver of its right to have its dispute settled by an independent and impartial tribunal » (§ 138). Une telle motivation pourrait, à terme, avoir un impact colossal. Implicitement, la CEDH admet que le défaut d’indépendance et d’impartialité peut être soulevé devant le juge de l’annulation quand bien même il n’a pas été discuté pendant la procédure, notamment par la voie d’une demande en récusation. Au-delà, il peut imposer d’examiner des griefs relevant de l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, notamment la contradiction, quand bien même les parties n’en ont pas fait état dans la procédure. Naturellement, il faudra voir l’impact qu’ont eu les faits d’espèce sur cette formulation – notamment parce que l’arbitre n’a jamais fait de déclaration explicite d’indépendance – mais elle donnera indiscutablement des idées aux praticiens.
Ensuite, la CEDH souligne que « The reasons advanced by the domestic courts […] and the Government are based on a presumption of knowledge which does not rest on any concrete evidence to the effect that the applicant was in fact aware of the professional activities of [the arbitrator]. The Court therefore disagrees with the Government and does not find that facts have been demonstrated from which it could infer the unequivocal waiver of the requirement of impartiality in respect of the arbitrator » (§ 140). Ce passage est beaucoup moins ambigu que le précédent. Il n’y a qu’un pas – que nous franchissons allégrement – pour y voir une potentielle remise en cause de l’exception de notoriété. Qu’est-ce donc que l’exception de notoriété, si ce n’est une présomption de connaissance (et même, en réalité, une présomption d’investigations, ce qui est encore plus fort) d’un fait non révélé ? Qu’est-ce donc que le défaut d’exercice d’une demande en récusation par une partie, si ce n’est un comportement totalement équivoque dès lors qu’il est impossible de déterminer s’il a connaissance du lien litigieux ? Très clairement, la CEDH sape les fondements de l’exception de notoriété telle qu’elle existe en droit français. Pour notre part, nous ne pouvons que saluer une telle solution que nous appelons de nos vœux à longueur de chroniques. Il faut maintenant espérer que les praticiens s’en saisiront et que les juridictions françaises seront sensibles à cette décision de la CEDH.
D’ailleurs, la jurisprudence française offre un exemple presque caricatural des excès de l’exception de notoriété (Paris, 25 mai 2021, n° 18/20625, BYD Auto, préc.), dont on espère que la décision BEG c/ Italie conduira à une remise en cause. En l’espèce, il est reproché à l’arbitre de ne pas avoir révélé être membre du « Beirat » (comité consultatif) de la société mère d’une des partenaires stratégiques d’une partie. Pour le défendeur, l’information est notoire. Comme chaque fois, la notoriété est utilisée pour déterminer le point de départ du délai pour demander la récusation de l’arbitre. L’enjeu tient dans la recevabilité du grief devant le juge de l’annulation. La cour rappelle, au titre de la notoriété, que « seules les informations publiques aisément accessibles que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre ».
Pour juger l’information notoire, la cour se fonde sur le procès-verbal établi par un huissier produit par le défendeur. Celui-ci constate que, après avoir tapé sur Google le nom de l’arbitre et le terme « automobil », il accède en première page à un site internet où il peut consulter un rapport contenant l’information recherchée. Comme l’a prédit Thomas Clay, la googlelisation tient désormais lieu de viatique au régime de l’indépendance de l’arbitre (T. Clay, obs. Civ. 1re, 3 oct. 2019, D. 2019. 2435
Premièrement, il faut se rappeler, selon les termes de la cour, que « la notoriété d’une situation devant être appréciée à la date de sa survenance ». Or, sauf à ce que le défendeur ait pris ses dispositions en début d’arbitrage, il est absolument certain que le constat d’huissier a été réalisé une fois le recours en annulation engagé. Autrement dit, la notoriété éventuellement mise en lumière par le constat d’huissier est une notoriété plusieurs années après la révélation par l’arbitre. Comment accepter qu’un tel constat, établi a posteriori, puisse bénéficier d’une quelconque valeur ?
Deuxièmement, la recherche réalisée nécessite d’ajouter, en plus du nom de l’arbitre, le terme « automobil » (sans « e »). Certes, on pourra dire que dans un litige relevant du secteur automobile, il n’y a rien de complexe à cela. En attendant, comment déterminer a priori les mots clés à utiliser pour tomber sur le résultat pertinent ? Où est la limite ? Combien de recherches différentes sont nécessaires ? Ne serait-ce qu’à ce jour, on peut déjà dire qu’il faut accoler le nom de l’arbitre (i) au nom des parties, (ii) au nom des cabinets des conseils, (iii) au nom des conseils, (iv) au nom des filiales/sociétés mères des parties, (v) au nom des tiers intéressés au litige, (vi) à des termes génériques pouvant être associés à l’arbitrage. En réalité, on demande aux parties de rechercher une aiguille dans une botte de foin, sans qu’elles sachent qu’une aiguille s’y trouve.
Troisièmement, nous avons voulu reproduire la recherche mentionnée par l’arrêt. Et c’est presque là que le plus extraordinaire se produit. Le nom de l’arbitre est composé de deux prénoms et d’un nom de famille (par ex. : Jean-Pierre Dupond). Si l’on positionne les guillemets pour les deux prénoms et qu’on ne les utilise pas pour le nom de famille, on trouve effectivement le résultat mentionné par l’huissier (autrement dit, la recherche est : « Jean-Pierre » Dupond + automobil). En revanche, si on réalise la même recherche, mais en faisant figurer les guillemets autour des deux prénoms et du nom (autrement dit, la recherche est : « Jean-Pierre Dupond » + automobil), la recherche ne donne aucun résultat (il en va d’ailleurs de même d’une recherche sans les prénoms de l’arbitre…) ! Voilà à quoi tient la notoriété d’un fait : au positionnement des guillemets, séparant ou nom les prénoms du nom de famille… Dire qu’une telle conception n’est pas sérieuse est un euphémisme.
Quatrièmement, le document auquel on finit par aboutir est rédigé intégralement en allemand ! Autrement dit, il n’y a pas un seul mot compréhensible pour un non-germanophone. Or, comme le fait remarquer le requérant, la langue de l’arbitrage est l’anglais et le droit applicable le néerlandais. Comment, dans ces conditions, considérer que l’information est notoire ?
C’est, encore une fois, un très profond malaise que l’on ressent à la lecture de cette motivation sur la notoriété. Il est décidément incompréhensible que, dix ans après avoir prôné une vision ambitieuse de l’obligation de la révélation, la jurisprudence française ait tant reculé. L’arbitrage est la chose des parties, pas la chose de l’arbitre. Il ne faut pas l’oublier.
Naturellement, les effets d’une telle notoriété sont immédiats : puisque les faits sont notoires au moment de la révélation, le délai pour demander la récusation de l’arbitre est expiré depuis bien longtemps. Faute de demande en récusation, le moyen est irrecevable. Peu importe la gravité des faits… Vite, la CEDH !
II - La clause compromissoire
A - La qualification de clause compromissoire
Il faut bien convenir que le régime de la clause compromissoire est relativement complexe pour le néophyte, d’autant qu’il n’est aucunement intuitif. Toutefois, ce sont souvent les rédacteurs qui ajoutent de la complexité à la complexité. C’est le cas de la clause prévue par la norme NFP 03-001, qui est un cahier type des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés. Autant dire que son utilisation est loin d’être anecdotique. Les rédacteurs de cette norme ont eu la brillante idée d’y inclure une clause originale, qui prévoit que « Pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties contractantes doivent se consulter pour examiner l’opportunité de soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l’arbitrage ». La jurisprudence a déjà eu à connaître à deux reprises d’une clause équivalente (Lyon, 4 juin 2019, n° 19/00698, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Bordeaux, 23 janv. 2020, n° 16/02240, Hôtel Merle, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux, elle a écarté les qualifications de clause compromissoire et de clause de conciliation préalable, excluant ainsi toute sanction en cas de non-respect de la clause. Néanmoins, ce n’est pas la solution retenue par la cour d’appel de Dijon (11 mai 2021, n° 19/01580, SCAAB). Cette dernière retient pour cette clause une qualification de clause de conciliation préalable et sanctionne son non-respect par une fin de non-recevoir. À suivre la cour, la consultation prévue par la clause en vue d’un éventuel accord pour recourir à l’arbitrage est une forme de conciliation préalable. Il faut bien admettre que cela revient à en donner une interprétation particulièrement extensive. Surtout, cela conduit à donner une sanction – la fin de non-recevoir – plus élevée que les véritables clauses compromissoires – soumises à une exception de procédure. Il n’est pas certain qu’une telle solution résiste à un pourvoi devant la Cour de cassation.
B - La transmission de la clause compromissoire
La transmission de la clause compromissoire dans les chaînes de contrats constitue l’un des phénomènes les plus discutés du droit de l’arbitrage. Pour l’essentiel, le droit positif, au moins en matière internationale, est posé par l’arrêt ABS qui énonce que « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne » (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech
Il est vrai que la solution n’est pas aussi tranchée en matière interne (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2019, n° 210). Dans une affaire soumise à la cour d’appel de Limoges (18 mai 2021, n° 20/00747), la clause compromissoire se trouve dans le contrat entre le premier vendeur et son acquéreur. Néanmoins, le litige oppose le premier acquéreur, devenu vendeur, à son propre acquéreur. Dans ce second contrat, nulle trace d’une clause compromissoire. Pour la cour d’appel, quand bien même elle cite explicitement la jurisprudence ABS, la clause est manifestement inapplicable à un litige opposant seulement les parties au second contrat. Elle va plus loin en expliquant que cette clause n’est applicable qu’au litige entre les parties au premier contrat et également à un litige entre le sous-acquéreur et le vendeur initial. D’apparence convaincant, ce raisonnement constitue en réalité une double erreur d’analyse. D’une part, si tant est qu’elle soit exacte, cette interprétation relève de l’arbitre et non du juge étatique, la clause ne pouvant être considérée comme manifestement inapplicable. D’autre part, la solution est erronée. Comme nous le rappelions dans la précédente chronique, la clause n’est pas transmise ; elle prolifère. Lors de la transmission de l’obligation, la clause compromissoire se divise en deux et lie aussi bien le cédant au cédé que le cessionnaire au cédé (dans le même sens, F.-X. Train, Arbitrage et action directe : à propos de l’arrêt ABS du 27 mars 2007, Cah. arb. 2007, n° 3, p. 6). En conséquence, la cour aurait dû renvoyer le litige aux arbitres.
III - Le juge d’appui
Le juge d’appui est sans doute l’une des innovations les plus importantes du droit français de l’arbitrage. Depuis le décret du 13 janvier 2011, il est expressément visé par le code de procédure civile et ses prérogatives sont encadrées, notamment par les articles 1451 et suivants. Le juge d’appui est également compétent en matière internationale, par renvoi de l’article 1506, 2°, du code de procédure civile et par des dispositions spécifiques de l’article 1505. Pour l’essentiel, le juge d’appui, bon samaritain de l’arbitrage (P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 838) est compétent pour aider à la constitution du tribunal arbitral. Il n’en demeure pas moins que ses prérogatives peuvent dépasser cette seule mission, notamment lorsqu’il connaît des demandes de récusation d’un arbitre ou de la prorogation les délais de l’arbitrage. Partant de ce constat, il n’est pas rare que les parties tentent d’étendre les missions du juge d’appui en le saisissant de difficultés allant au-delà de ce qui est prévu par le code. C’était par exemple le cas dans l’affaire Garoubé, où une partie a saisi le juge d’appui pour contester le retrait par la CCI de certaines de ses demandes à la suite du défaut de paiement de la provision d’arbitrage (pour l’arrêt de Cassation, Civ. 1re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Garoubé, Dalloz actualité, 16 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 18
Cette ligne est à nouveau suivie par le juge d’appui du tribunal judiciaire de Paris (TJ Paris, 16 avr. 2021, n° 21/50115, Brompton). Une partie conteste l’exclusion par la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément à son règlement, de neuf des onze défendeurs à l’arbitrage. Pour écarter la demande, le juge rappelle qu’il n’a qu’une compétence subsidiaire par rapport à l’institution. En présence d’une institution choisie par les parties, il convient d’établir une carence de la part de l’institution. Tel n’est pas le cas lorsque, en application de son règlement, l’institution procède à un examen prima facie de la convention d’arbitrage. Ce faisant, le juge confirme que les prérogatives du juge d’appui doivent être limitées à celles prévues par le code et refuse toute interprétation extensive des textes.
Est-ce à dire que la décision est inattaquable ? La réponse est négative. D’une part, l’arrêt Garoubé a rappelé la faculté pour les parties de saisir les juridictions de droit commun d’une action en responsabilité contre la CCI. D’autre part, il nous semble qu’en dépit de la décision de la CCI, les arbitres ne sont pas privés de la faculté de trancher cette question. Du point de vue du juge de l’annulation, il n’y a pas grande différence à ce que la décision d’exclusion des défendeurs ait été prise par la CCI ou par les arbitres. En effet, la cour a déjà annulé des sentences arbitrales pour des faits imputables à l’institution (Paris, 17 nov. 2011, n° 09/24158, Licensing Projects c/ Pirelli, D. 2011. 3023, obs. T. Clay
La solution est identique à propos d’une prétention formée contre un des arbitres. Il lui est reproché une faute dans son obligation de révélation, fondant une demande de dommages et intérêts. Le juge énonce que « l’obligation de révélation pesant sur le candidat-arbitre, puis sur l’arbitre, au moment de sa désignation et pendant les opérations arbitrales, se rattache non pas au contrat d’organisation de l’arbitrage, liant les parties à l’institution d’arbitrage et régissant la constitution du tribunal arbitral, mais au contrat d’arbitre liant les parties à l’arbitre. Tout manquement allégué à cette obligation, commis tant au cours de l’exécution du contrat d’arbitre qu’à l’occasion de sa conclusion, ne peut donc donner lieu qu’à une action en responsabilité relevant de la compétence des juridictions de droit commun ». Même si le lien avec le contrat d’organisation de l’arbitrage et le contrat d’arbitre est assez flou, il est certain que l’action engagée est une action en responsabilité relevant des juridictions de droit commun.
IV - Les recours contre la sentence
A - Aspects procéduraux des voies de recours
Les aspects procéduraux du recours contre la sentence sont en train de devenir, dans les dernières années et même les derniers mois, d’une très grande complexité. Il ne s’agit plus seulement d’être spécialiste d’arbitrage pour mener à bien un tel recours. Il faut encore être très pointu en procédure civile. Il en résulte un contentieux excessivement technique, pour lequel une lecture presque quotidienne de la jurisprudence devient nécessaire.
1 - L’indication de la décision attaquée
L’article 901 du code de procédure civile énonce que « La déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité : […] l’indication de la décision attaquée ». Transposée à l’arbitrage, cette exigence implique seulement d’indiquer – pour le recours en annulation – la sentence arbitrale faisant l’objet d’un recours (pour le recours contre l’ordonnance d’exequatur, c’est l’ordonnance d’exequatur qui doit être mentionnée). En principe, il n’y a rien de complexe à cela.
Pourtant, la situation est parfois plus confuse. C’est le cas notamment lorsque le tribunal arbitral a été saisi d’une requête en interprétation et qu’il a rendu un « addendum » à la sentence finale (Paris, 11 mai 2021, n° 18/06076, Asperbras). La question est alors de savoir si la déclaration d’appel doit faire mention de cette décision, conformément à l’article 901 du code de procédure civile. Pour la cour, la réponse est positive. À défaut d’une telle mention, elle déclare le recours en annulation contre l’addendum irrecevable. La solution nous semble triplement discutable. Premièrement, un addendum n’est pas, au sens strict, une sentence arbitrale. La reddition de la sentence arbitrale a entraîné le dessaisissement des arbitres. La faculté offerte aux arbitres de rectifier une erreur matérielle ou d’interpréter la sentence est entendue restrictivement, et ne peut en aucun cas conduire à modifier le sens de la décision. En conséquence, l’addendum fait corps avec la sentence et le recours exercé contre cette dernière doit s’étendre au premier. Deuxièmement, la sanction prévue à l’article 901 du code de procédure civile est une nullité et non une irrecevabilité. Aussi, on peut douter que la solution retenue par la cour, qui est particulièrement rigoureuse, soit fondée. Troisièmement, cette décision n’est pas opportune, en ce que l’annulation de la sentence doit entraîner, par voie de conséquence, celle de l’addendum. Refuser d’y étendre le recours pose ainsi des soucis d’articulation.
Dans la présente affaire, la question ne se limite d’ailleurs pas à un addendum, mais concerne encore une autre décision, dont la qualification est discutée.
2 - La qualification de sentence
La qualification de sentence d’une décision rendue par un tribunal arbitral est une question classique, résolue (mais mal résolue) depuis longtemps par la jurisprudence Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c/ Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). La cour d’appel de Paris y a défini la sentence comme « les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ». Dans l’arrêt Asperbras (Paris, 11 mai 2021, n° 18/06076, préc.), la cour est confrontée à une décision (apparemment qualifiée de sentence intérimaire par les arbitres) qui ordonne « un paiement par provision, assorti d’une astreinte ». Autrement dit, il s’agit d’une décision provisoire.
La jurisprudence relative à la qualification des mesures provisoires en arbitrage est incertaine depuis bien trop longtemps. Deux arrêts paraissent, à cet égard, difficilement conciliables. Le premier, souvent retenu comme constituant l’état du droit positif, est un arrêt Otor (Paris, 7 oct. 2004, Otor c/ Carlyle, D. 2005. 3050, spéc. 3061, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2005, p. 737, note E. Jeuland ; JDI 2005, p. 341, note A. Mourre et P. Pedone ; JCP 2005. II. 10071, note J.-M. Jacquet ; JCP 2005. I. 134, nos 5 et 7, obs. J. Ortscheidt). Dans celui-ci, la cour d’appel de Paris a offert une alternative aux arbitres. Elle a considéré que le recours à une sentence pour exprimer des mesures conservatoires est un « choix de procédure », ouvrant ainsi la possibilité d’adopter une sentence ou une ordonnance de procédure. Toutefois, postérieurement, la Cour de cassation a exclu la qualification de sentence pour une mesure provisoire et conservatoire, sans jamais faire référence à la liberté de choix offerte aux arbitres (Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 09-72.439, Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo, D. 2011. 2483
À titre personnel, nous nous réjouissons d’une telle qualification, pour laquelle nous avons déjà plaidé (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, nos 72 s.). On peut néanmoins regretter que cette solution ne se fasse pas par l’intermédiaire de la consécration d’une nouvelle définition de la sentence arbitrale, qui aurait été nécessaire pour justifier cette qualification. En outre, il est quelque peu regrettable que celle-ci se fasse au détriment du recourant, à qui il est reproché de ne pas avoir mentionné cette sentence au titre des décisions attaquées dans sa déclaration d’appel. Il en résulte que son recours est irrecevable.
3 - Les pouvoirs du CME
La question des pouvoirs du conseiller de la mise en état devient une pantalonnade. Il y a plus d’un an, nous avions alerté sur les implications imprévisibles, en matière d’arbitrage, de la création par le décret du 11 décembre 2019 d’un nouvel article 789, 6°, du code de procédure civile (J. Jourdan-Marques, Déflagration dans le recours en annulation, Dalloz actualité, 4 mai 2020). En confiant au juge de la mise en état le pouvoir de trancher les fins de non-recevoir, le décret avait, par voie de conséquence, accru ceux du conseiller de la mise en état. Or, en matière d’arbitrage, les fins de non-recevoir sont légion. Pour tout recours formé après le 1er janvier 2020, il en résultait, croyait-on pouvoir en déduire, une obligation de saisir le CME pour toute fin de non-recevoir dirigée contre un recours ou contre un des moyens. C’est d’ailleurs, en pratique, la voie qui a été immédiatement suivie par les praticiens diligents.
C’était sans compter l’intervention de la Cour de cassation qui, dans un avis (Civ. 2e, avis, 3 juin 2021, n° 21-70.006, n° 15008, Dalloz actualité, 17 juin 2021, obs. R. Laffly), vient complexifier le régime par le truchement de mesures transitoires. Alors que la question ne lui est pas posée, la Cour énonce que « le conseiller de la mise en état ne peut donc statuer sur les autres fins de non-recevoir qui lui sont soumises ou qu’il relève d’office qu’à compter de cette date [le 1er janvier 2021] ». Autrement dit, quand bien même l’article 789, 6° du code de procédure civile est entré en vigueur le 1er janvier 2020, il n’est applicable au conseiller de la mise en état qu’à compter du 1er janvier 2021. Ainsi, le juge de la mise en état est compétent pour connaître des fins de non-recevoir à compter du 1er janvier 2020, et le conseiller de la mise en état n’est lui compétent qu’à compter du 1er janvier 2021 (sauf, évidemment, pour les irrecevabilités prévues par l’article 914 du code de procédure civile… mais vous aviez suivi !).
Pourquoi une telle distinction ? Tout simplement, selon la Cour de cassation, car le déféré n’est pas ouvert contre ces fins de non-recevoir, dès lors que l’ancienne version de l’article 916 du code de procédure civile ne vise pas les décisions du CME statuant sur une fin de non-recevoir. Il a fallu attendre, pour cela, un décret du 27 novembre 2020, entré en vigueur le 1er janvier 2021, qui a ouvert cette possibilité à l’article 916, alinéa 3, du code de procédure civile. On a ici la révélation, une fois de plus, du complet amateurisme des services de la chancellerie, qui continuent de pondre des décrets à la va-vite sans aucune idée des répercussions pratiques.
Reste que l’avis de la Cour aurait pu être différent. D’une part, il est hautement discutable que l’attribution du pouvoir juridictionnel de trancher les fins de non-recevoir au conseiller de la mise en état soit conditionnée à l’existence d’une voie de recours. Contrairement à ce qu’indique l’avis, rien dans la motivation de la Cour ne permet de l’expliquer. Il suffit de se rappeler que certaines décisions sont rendues en premier et dernier ressort pour constater que l’existence d’un double degré de juridiction est loin d’être un principe cardinal de la procédure civile. D’autre part, on peut se demander s’il n’est pas moins insatisfaisant de proposer une interprétation audacieuse de l’ancienne version de l’article 916 du code de procédure civile, pour ouvrir le déféré avant la révision du texte.
En refusant de suivre une telle voie, les conséquences de l’avis de la Cour ne sont pas négligeables. Pour tous les recours intentés contre des sentences entre le 1er janvier 2020 et le 1er janvier 2021 (et cela vaut aussi en procédure civile classique), il faut appliquer un régime transitoire, qui conduit, malgré l’entrée en vigueur de l’article 789, 6°, du code de procédure civile, à maintenir le statu quo ante pour le conseiller de la mise en état. Autrement dit, pendant cette période, les fins de non-recevoir visées à l’article 914 du code de procédure civile sont de la compétence du CME alors que les autres, notamment les irrecevabilités des griefs, restent de la compétence de la cour.
En revanche, il est beaucoup plus complexe de se prononcer sur le sort des incidents déjà réalisés pendant cette période transitoire. Il faut distinguer plusieurs hypothèses. Cela dit, pour simplifier les choses, on peut dire que ceux qui ont eu tort ont eu raison, et ceux qui ont eu raison ont eu tort.
Premièrement, et c’est la plus simple, on peut saluer la vista de ceux qui n’ont pas saisi le conseiller de la mise en état d’une irrecevabilité dépassant le champ de l’article 914 du code de procédure civile. Dans ce cas, la cour est compétente pour trancher l’incident.
Quid, si le conseiller de la mise en état a été saisi ? Ce sont nos deuxième, troisième et quatrième hypothèses.
Deuxièmement, si le conseiller de la mise en état ne s’est pas encore prononcé, il lui appartient de renvoyer l’incident à la cour, au besoin d’office.
Troisièmement, si, conformément à l’article 789, alinéa 2, du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état a renvoyé la question à la formation de jugement (ce qui est advenu dans certaines affaires), on peut espérer que la Cour de cassation fasse preuve de mansuétude et ne sanctionne pas ce détour procédural.
Quatrièmement, il n’est pas exclu (mais nous avouons ne pas en avoir connaissance) que le conseiller ait dû se prononcer, faute notamment de pouvoir renvoyer à la cour. Dans une telle hypothèse, il a commis un excès de pouvoir. La voie de recours est le déféré-nullité, puisque le déféré est fermé. Encore faut-il que son délai d’exercice soit ouvert ! Il faudra alors savoir si la Cour de cassation est susceptible de se prononcer à l’occasion du pourvoi contre l’arrêt d’appel, alors que la décision a été rendue par un conseiller de la mise en état dépourvu de pouvoir…
Enfin, c’est la cinquième hypothèse, il y aura des cas où le déféré aura été exercé. Toutefois, dans ce cas, le déféré n’est pas recevable. Il faudra donc former un pourvoi contre l’arrêt se prononçant sur ce déféré, la cour n’ayant pas le pouvoir de connaître du déféré !
Bref, voilà un avis qui doit conduire de très nouveaux praticiens ayant actuellement un recours pendant devant la cour à revoir leur procédure et à en tirer les conséquences immédiates, en espérant que des effets irrémédiables ne se soient pas encore réalisés.
En ayant dit cela, nous n’avons même pas parlé du cœur de l’avis. En effet, celui-ci portait, en synthèse, sur la faculté du conseiller de la mise en état à connaître des fins de non-recevoir tranchées (ou pas) en première instance. À cet égard, la Cour énonce que « la détermination par l’article 907 du code de procédure civile des pouvoirs du conseiller de la mise en état par renvoi à ceux du juge de la mise en état ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les effets de l’appel et les règles de compétence définies par la loi. Seule la cour d’appel dispose, à l’exclusion du conseiller de la mise en état, du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision frappée d’appel, revêtue, dès son prononcé, de l’autorité de la chose jugée. Il en résulte que le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge ».
L’idée est de ne pas permettre au conseiller de la mise en état de statuer comme juge d’appel. À première vue, cette partie de l’avis n’a que des répercussions très modérées en matière en d’arbitrage, le recours contre la sentence n’étant justement pas un appel. On peut toutefois en envisager deux, à la portée limitée : d’une part, l’avis jouera pleinement en matière d’appel contre la sentence arbitrale interne ; d’autre part, il jouera partiellement en présence d’un appel contre l’ordonnance d’exequatur (par exemple, si l’acte ayant bénéficié de l’exequatur n’est pas une sentence, cette qualification doit être tranchée par la cour et non par le conseiller de la mise en état. En effet, dire que l’acte n’est pas une sentence entraîne nécessairement l’annulation de l’ordonnance d’exequatur. Ce pouvoir incombe exclusivement à la cour. À l’inverse, une question relative à la qualification de sentence dans un recours en annulation entraîne l’irrecevabilité du recours, qui relève dès lors du conseiller de la mise en état).
En définitive, cet avis révèle, une fois de plus, que la modification en apparence anodine d’un texte peut entraîner un effet de dominos. En modifiant les pouvoirs du JME, le décret du 11 décembre 2019 a modifié les pouvoirs du CME. En modifiant les pouvoirs du CME, le décret a considérablement perturbé le fonctionnement du recours en annulation. Tout est lié. À défaut de pilote dans l’avion-chancellerie, c’est aux praticiens d’en subir les conséquences.
4 - La tierce opposition contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence
L’admission de la tierce opposition en matière d’arbitrage international est une question régulièrement débattue dans les dernières années. Contrairement à la matière interne, où la tierce opposition est recevable contre la sentence conformément à l’article 1501 du code de procédure civile, la tierce opposition contre les sentences arbitrales internationales est exclue. L’article 1506 du Code de procédure civile ne renvoie pas à l’article 1501 du même code, excluant toute tierce opposition. Cette solution, déjà retenue par le droit antérieur, est confirmée par la jurisprudence (Civ. 1re, 8 oct. 2009, n° 07-21.990, Association de défense de la bibliothèque polonaise [2 arrêts], Bull. civ. I, n° 201 ; D. 2009. 2959, obs. T. Clay
La question est légèrement différente lorsqu’il s’agit de s’interroger sur la recevabilité de la tierce opposition, non pas contre la sentence, mais contre un jugement se prononçant sur la sentence arbitrale. C’est notamment le cas de la tierce opposition formée contre l’ordonnance d’exequatur. Cette problématique est au cœur de la jurisprudence Central Bank of Libya, qui vient de donner lieu à une cassation qui ne passera pas inaperçue (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya).
Une sentence arbitrale a condamné l’État libyen à indemniser des investisseurs, qui ont obtenu l’exequatur de la sentence en France et fait pratiquer des saisies contre la Banque centrale de Libye. Cette dernière a formé une contestation contre cette mesure d’exécution en faisant notamment valoir qu’elle n’a pas été condamnée par la sentence et qu’elle n’est pas une émanation de l’État libyen. Elle a par ailleurs saisi la cour d’appel de Paris d’une tierce opposition contre l’arrêt confirmant l’ordonnance d’exequatur de la sentence arbitrale. L’action a été sèchement déclarée irrecevable par la cour d’appel de Paris : « En premier lieu, il convient de relever que si en matière d’arbitrage interne, la voie de la tierce opposition est ouverte en application de l’article 1501 du code de procédure civile, l’article 1506 du code de procédure civile ne renvoyant pas à ce texte, pour les sentences rendues en France en matière internationale et pour les sentences rendues à l’étranger, celles-ci ne peuvent pas être frappées d’une tierce opposition. En second lieu, comme le soutient la société B-C, le seul recours ouvert contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence rendue à l’étranger est l’appel prévu par l’article 1525 du code de procédure civile, dans les cas d’ouverture énumérés par l’article 1520 du code de procédure civile qui visent la sentence elle-même et non l’ordonnance d’exequatur qui n’est donc en tant que telle, susceptible d’aucun recours. Dès lors, la tierce opposition à l’arrêt d’appel statuant sur la décision qui accorde l’exequatur à une sentence rendue à l’étranger, permettrait si elle était admise, à un tiers à la convention d’arbitrage et à l’instance arbitrale, d’opposer aux parties à cette convention et cette instance, des moyens visant la sentence elle-même alors qu’aucun recours n’est ouvert aux tiers contre la sentence rendue à l’étranger » (Paris, 28 mai 2019, n° 16/21946, Dalloz actualité, 23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay
L’arrêt est cassé, au visa des articles 1525, alinéa 1er, et 585 du code de procédure civile. La Cour énonce notamment que « la tierce opposition contre l’arrêt de la cour d’appel ayant accordé l’exequatur constituait une voie de recours de droit commun à l’encontre, non de la sentence arbitrale, mais de la seule décision d’exequatur de la sentence rendue à l’étranger ». Il y a beaucoup à dire sur la décision, que l’on approuve dans son principe, tant nous appelions de nos vœux depuis longtemps l’ouverture d’une telle voie de recours aux tiers (thèse préc.).
D’une part, on notera que, alors qu’elle y est invitée par le pourvoi, la Cour ne juge pas nécessaire de fonder sa cassation sur l’article 6, § 1, de la Conv. EDH. Cette omission n’est pas indifférente. C’est ce fondement qui a été utilisé pour permettre, en matière interne, à une caution solidaire de former une tierce opposition en écartant la règle de représentation mutuelle des coobligés (Com. 5 mai 2015, n° 14-16.644, D. 2015. 1046
D’autre part, la solution repose principalement sur l’article 585 du code de procédure civile. Celui-ci énonce que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement ». Or, force est de constater que l’article 1525 du code de procédure civile retient une formule permissive : « la décision qui statue sur une demande de reconnaissance ou d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger est susceptible d’appel ». Il est délicat d’en déduire que la loi « en dispose autrement », conformément à la lettre de l’article 585 du code de procédure civile.
Voilà une solution dont on peut saluer la rectitude juridique. Pour autant, elle soulève plus de questions qu’elle n’en résout. En effet, il ne suffit pas de statuer sur la recevabilité de la tierce opposition contre l’ordonnance d’exequatur pour résoudre toutes les difficultés. Bien au contraire.
Premièrement, on peut s’interroger sur les décisions pouvant, à la suite de cet arrêt, faire l’objet d’une tierce opposition. Évidemment, il faut y inclure l’arrêt d’appel statuant contre l’ordonnance accordant l’exequatur à une sentence rendue à l’étranger, puisque c’est le cas de figure prévu par l’arrêt. En toute logique, on doit encore y inclure l’arrêt d’appel statuant contre l’ordonnance refusant l’exequatur, puisqu’il suit également le régime de l’article 1525, alinéa 1er, du code de procédure civile. On doit également, sans aucun doute, ajouter la tierce opposition contre l’ordonnance d’exequatur elle-même, qu’elle accorde ou refuse l’exequatur. En effet, il est loin d’être acquis qu’un appel soit interjeté. On ne comprendrait pas que le sort des tiers dépende du choix par les parties d’exercer un recours. La tierce opposition doit pouvoir être exercée indépendamment de cette voie de recours qui reste entre les mains des parties. Ces solutions valent pour les sentences étrangères.
En revanche, contre les sentences rendues en France, la situation est autrement plus complexe. Lorsque le juge refuse l’exequatur, l’article 1523 du code de procédure civile retient une formule proche de celle de l’article 1525 : « La décision qui refuse la reconnaissance ou l’exequatur d’une sentence arbitrale internationale rendue en France est susceptible d’appel ». Il n’y a pas de difficultés majeures à étendre la solution retenue par l’arrêt du 26 mai 2021. Cependant, lorsque le juge accorde l’exequatur, l’article 1524, alinéa 1er, du code de procédure civile, est plus tranché : « l’ordonnance qui accorde l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours sauf dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article 1522 ». Dès lors, il sera plus délicat de se fonder sur l’article 585 du code de procédure civile pour accueillir le recours. On peine néanmoins à croire que la tierce opposition soit fermée dans cette seule hypothèse : pourquoi exclure la tierce opposition lorsque le juge accorde l’exequatur à une sentence rendue en France et l’admettre lorsque la sentence est rendue à l’étranger ? La solution n’est pas justifiable. Elle l’est d’autant moins que le recours en annulation peut être exercé indépendamment de toute procédure d’exequatur préalable. En toute logique, il faut donc admettre la tierce opposition contre l’ordonnance accordant l’exequatur, mais encore contre l’arrêt d’appel statuant sur le recours en annulation, qu’il soit rendu après une demande d’exequatur préalable ou non. Il faudra, en conséquence, soit forcer la lettre du code de procédure civile, soit appeler l’article 6, § 1, à la rescousse.
Deuxièmement, il faudra s’interroger sur l’intérêt à agir du tiers formant la tierce opposition. Une appréciation stricte de l’intérêt restreint sensiblement les décisions susceptibles de faire l’objet d’un tel recours. En l’espèce, la tierce opposition – même si cela devra être jugé par la cour d’appel de renvoi – sera recevable, car des mesures d’exécution forcée ont été mises en œuvre contre le tiers. Son intérêt à agir ne fait aucun doute. On ne peut ignorer que cette situation a pesé dans l’esprit de la Cour de cassation. Reste à savoir si elle sera la condition indispensable de l’intérêt à agir. On peut imaginer quatre niveaux – au moins – d’exigence quant à l’existence d’un intérêt un agir : (1) le tiers fait l’objet de mesures d’exécution, comme dans la présente affaire ; (2) la sentence a obtenu l’exequatur et peut ultérieurement faire l’objet de mesures d’exécution contre le tiers ; (3) la sentence a obtenu l’exequatur et ne devrait pas faire l’objet de mesures d’exécution contre le tiers ; (4) la sentence n’a pas obtenu l’exequatur. La question est donc de savoir si la seule intégration (ou non) de la sentence dans l’ordre juridique français est susceptible de fonder un intérêt à agir, ou si des mesures d’exécutions (actuelles ou potentielles) sont nécessaires. De la réponse à cette question dépendra, par exemple, la faculté pour un tiers de former une tierce opposition contre un arrêt d’appel annulant une sentence arbitrale. En principe, l’intérêt du tiers devrait être apprécié in concreto et ne pas être automatiquement exclu en fonction du sens de la décision. En revanche, il y aura un véritable enjeu à déterminer les conditions d’une reconnaissance d’un tel intérêt.
Troisièmement, il conviendra encore de déterminer les tiers susceptibles d’exercer une telle voie de recours. En principe, les arbitres en sont toujours exclus (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-24.740, Dalloz actualité, 23 janv. 2018, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2018. 120
Quatrièmement, et c’est sans doute la question la plus fondamentale : quelle sera la nature du contrôle exercé par le juge saisi de la tierce opposition ? L’article 582, alinéa 2, du code de procédure civile énonce que la tierce opposition « remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». Pour la tierce opposition formée contre l’arrêt d’appel, on peut imaginer que le tiers pourra se prévaloir des griefs prévus par l’article 1520 du code de procédure civile. Mais qu’en est-il si, à défaut de recours en annulation ou contre l’ordonnance d’exequatur, la tierce opposition est formée devant le tribunal judiciaire ? En principe, les prérogatives du juge de l’exequatur sont limitées par l’article 1514 du code de procédure civile, qui énonce que : « Les sentences arbitrales sont reconnues ou exécutées en France si leur existence est établie par celui qui s’en prévaut et si cette reconnaissance ou cette exécution n’est pas manifestement contraire à l’ordre public international ». Dès lors, faudra-t-il limiter le tribunal judiciaire saisi du recours à ces seuls griefs ou faudra-t-il permettre un examen étendu à tous les cas d’ouverture du recours ?
En tout état de cause, si l’examen réalisé, que ce soit par la cour d’appel voire par le tribunal judiciaire à défaut de recours contre l’ordonnance, est équivalent à celui réalisé par le juge du recours contre la sentence, il convient d’admettre que le recours exercé par le tiers ressemblera fortement, non pas à une tierce opposition contre le jugement, mais bien une tierce opposition contre la sentence. C’était justement l’aspect le plus convaincant de l’argumentation de la cour d’appel : « Dès lors, la tierce opposition à l’arrêt d’appel statuant sur la décision qui accorde l’exequatur à une sentence rendue à l’étranger, permettrait si elle était admise, à un tiers à la convention d’arbitrage et à l’instance arbitrale, d’opposer aux parties à cette convention et cette instance, des moyens visant la sentence elle-même alors qu’aucun recours n’est ouvert aux tiers contre la sentence rendue à l’étranger ». À cet égard, la motivation de la Cour de cassation, lorsqu’elle affirme que le recours porte sur l’arrêt d’appel et non la sentence, ressemble plutôt à une pirouette. In fine, sauf à vider ce recours de toute sa substance, c’est bien la sentence, et non l’arrêt d’appel qui sera examiné. Ce faisant, il faut bien admettre qu’il n’y a qu’un pas entre la tierce opposition contre l’arrêt et la tierce opposition contre la sentence. Il est même allégrement franchi en ce qui concerne les effets du recours : si le juge, le cas échéant, accueille favorablement la tierce opposition, c’est non seulement l’arrêt d’appel qui sera inopposable au tiers, mais aussi la sentence elle-même.
D’ailleurs, cette distinction peut donner lieu à des interrogations supplémentaires. Par exemple, on pourra se demander si la décision statuant sur la tierce opposition formée contre l’arrêt rejetant le recours en annulation et accueillie favorablement par le juge est susceptible de circuler internationalement. On en a des maux de tête rien que d’y penser.
En somme, la rigueur juridique de l’arrêt n’est qu’apparente. À vouloir, peut-être par une technique de petits pas, limiter la portée de sa solution à la seule tierce opposition contre les décisions étatiques connaissant des sentences, la Cour de cassation laisse apparaître une quantité vertigineuse de questions. Il aurait sans doute été plus simple (quoique) – et pas nécessairement moins rigoureux juridiquement – d’ouvrir la possibilité pour les tiers de former directement une tierce opposition contre la sentence arbitrale. Il n’en reste pas moins que l’on peut se réjouir d’une solution qui était attendue de longue date.
B - Aspects substantiels du recours
1 - La place des règles de conflit dans le recours
La question du recours aux règles de conflit dans le recours en annulation est une question ancienne et toujours très discutée. En principe, la jurisprudence en fait largement abstraction, lui préférant les règles matérielles. Pourtant, depuis quelque temps, la jurisprudence semble avoir implicitement réintroduit une règle de conflit en matière de procédure. Dans la présente chronique, on assiste à une inflation de l’attendu selon lequel « les parties ayant choisi Paris (France) en tant que siège de l’arbitrage, la loi française est applicable à la procédure » (Paris, 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz, préc. ; Paris, 11 mai 2021, n° 18/07442, Cevikler). Il se trouvait déjà mot pour mot dans des arrêts Grenwich (Paris, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques) et TCM (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay
La formule peut sembler inoffensive. Elle justifie, tantôt de l’application de la règle de la renonciation prévue par l’article 1466 du code de procédure civile, tantôt de l’application de l’obligation de motivation de la sentence, prévue par l’article 1482 du code. Elle n’entraîne aucun résultat dommageable dans l’ensemble de ces affaires, puisque le siège est systématiquement fixé en France. Reste que le juge français ne connaît pas uniquement des sentences rendues en France. Il peut aussi connaître de sentences rendues à l’étranger, dans le cadre d’un contrôle contre l’ordonnance d’exequatur. Dans ces cas, comment faire ? Telle que posée, la règle de conflit est unilatérale : elle désigne la loi française lorsque le siège est fixé en France. Il n’en demeure pas moins qu’elle peut facilement être bilatéralisée : il suffit de dire que la loi applicable à la procédure est la loi du siège de l’arbitrage. Ainsi, dans le cadre d’un recours contre une sentence rendue à l’étranger, le juge français peut être conduit à appliquer à la procédure une loi étrangère. Par exemple, si le siège est fixé à Londres, le juge français applique la loi anglaise à la procédure, notamment pour déterminer les dispositions relatives à la renonciation ou à la motivation.
Une telle solution n’est pas du tout heureuse. Naturellement, on peut commencer par dire, de façon parfaitement dogmatique – et assumée – que la réintroduction d’une règle de conflit en matière d’arbitrage est, par principe, une mauvaise nouvelle. Il faut néanmoins aller au-delà.
D’une part, cette réintroduction est contraire à l’article 1509 du code de procédure civile, qui énonce que « La convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure, régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale. Dans le silence de la convention d’arbitrage, le tribunal arbitral règle la procédure autant qu’il est besoin, soit directement, soit par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure ». La contradiction est flagrante. On ne peut, d’un côté, donner aux parties, et subsidiairement aux arbitres, la possibilité de déterminer les règles de procédure et, de l’autre, mettre en place un facteur de rattachement rigide. On le peut d’autant moins que le choix du siège n’est pas nécessairement réalisé par les parties ou l’arbitre, ce qui vient à tous les priver de la faculté offerte par l’article 1509 au profit d’un tiers (notamment l’institution).
On peut être tenté d’expliciter cette différence de régime par une différence d’objet. Finalement, les règles de procédure au sens de l’article 1509 du code de procédure civile ne seraient pas les mêmes que les règles de procédure au sens de cette jurisprudence. Il faudrait ainsi profiter de la polysémie de la notion de procédure pour y découvrir une différence de régime. Cependant, la distinction est immédiatement douteuse, dès lors que l’on voit mal comment faire le tri entre les règles qui relèvent de la procédure librement choisie par les parties ou l’arbitre et celles qui relèvent de la règle de conflit posée par la cour. On le comprend d’autant moins qu’il s’agit, dans les deux cas, de règles applicables à l’instance devant l’arbitre.
D’autre part, cela implique, de la part du juge, de renoncer à imposer ces règles à des sentences rendues à l’étranger. Il conviendrait alors de découvrir dans le droit étranger une règle équivalente et de l’interpréter à l’aune de la jurisprudence étrangère. Le cumul de ces deux conditions conduit à des solutions tout à fait différentes de celles retenues en droit français. Il y aurait donc une véritable distinction de régime qui se créerait entre les sentences françaises et les sentences étrangères, alors qu’elles sont actuellement assimilées pour l’essentiel. On imagine d’ores et déjà les difficultés auxquelles cela donnera lieu, particulièrement en matière de renonciation. Il suffit de prendre l’exemple – toujours le même – de l’obligation de révélation pour se rendre compte qu’il faut potentiellement livrer une analyse distincte selon que la sentence est rendue en France ou à l’étranger. On prierait presque pour que cela n’arrive pas.
Ceci étant, il est vrai que l’on peine à comprendre, pour les sentences rendues à l’étranger, à quel titre des règles françaises de procédure s’appliquent. La réponse se trouve en partie dans l’article 1510 du code de procédure civile : « Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l’égalité des parties et respecte le principe de la contradiction ». En dépit de la liberté conférée aux parties et aux arbitres de déterminer les règles de procédure, certains principes doivent être respectés. On comprend donc que le droit français peut s’appliquer au titre de règles de procédure, indépendamment des règles choisies par les parties ou les arbitres. Pour autant, l’application de cette disposition dépend-elle d’une règle de conflit ? La réponse doit être négative : l’égalité des parties et le principe de la contradiction sont des principes que toute sentence – française ou étrangère – doit respecter. Elle s’applique ainsi au titre d’une règle matérielle (on peut éventuellement discuter de la qualification de loi de police, mais la première qualification semble préférable).
On le voit, l’application de règles françaises à la procédure est réalisée au titre d’une règle matérielle. Il en va de même pour les règles sur la motivation et sur la renonciation. Lors du recours contre la sentence arbitrale, la mise en œuvre de ces règles se justifie par leur qualité de règle matérielle du droit français de l’arbitrage. Cela n’interdit pas, d’ailleurs, de reconnaître leur caractère supplétif de volonté. S’agissant de la motivation, la jurisprudence considère de longue date que la sentence non motivée n’est pas, de ce seul fait, contraire à l’ordre public international (Civ. 1re, 22 nov. 1966, Gerstlé, JCP 1968. II. 15318, obs. H. Motulsky ; JDI 1967. 631, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP 1967. 372, note P. Francescakis). Le renvoi opéré par l’article 1506, 4°, à l’article 1482 du code de procédure civile est considéré comme ayant un caractère supplétif. Aussi, les parties peuvent convenir de dispenser les arbitres de motiver leur sentence. De même, pour la renonciation, celle-ci est possible de faire l’objet d’aménagements, notamment sous l’influence des règlements d’arbitrage qui posent des délais spécifiques.
Ainsi, plutôt que de raisonner en termes de règle de conflit et de conduire à l’exclusion du droit français pour les sentences étrangères, il semble préférable de retenir une qualification de règle matérielle supplétive de volonté, afin de permettre aux parties d’y déroger.
2 - La compétence
Depuis quelques années, les recours en annulation devant les juridictions françaises contre des sentences d’arbitrage d’investissements se multiplient, conséquence immédiate de la désignation grandissante de Paris comme siège dans la résolution de ces litiges. Il n’a donc pas fallu longtemps pour voir les décisions – et les annulations – se multiplier, au point de générer une certaine inquiétude (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : où va le contrôle étatique de l’arbitrage international ?, Dalloz actualité, 30 avr. 2021). Poussée par les jurisprudences Abela (Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-10.530, Abela, Dalloz actualité, 21 oct. 2010, obs. X. Delpech ; D. 2010. 2442, obs. X. Delpech
C’est pourtant un coup d’arrêt – particulièrement bienvenu – à cette fuite en avant que constitue l’arrêt Cengiz (Paris, 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz, préc.). Naturellement, sauf à vouloir entrer en conflit frontal avec la Cour de cassation – sur quoi nous serions le premier à la soutenir – la cour ne peut faire autrement que d’accueillir un moyen non discuté devant le tribunal arbitral. En revanche, pour le reste, la cour pose de nouvelles bornes à son contrôle, afin notamment d’éviter que les parties puissent faire passer des questions de compétence l’intégralité des dispositions d’un TBI.
La première borne posée concerne la corruption. Pour la cour, il ne s’agit pas d’une question de compétence. La question est ancienne et a fait l’objet d’une sentence connue, y répondant positivement (Sentence CCI n° 1110, 1963, Lagergren). Reste que, depuis cette époque, la solution est le plus souvent écartée, en ce que la corruption n’interdit pas au tribunal arbitral de trancher le différend. C’est précisément la solution retenue par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt Cengiz. Elle énonce que l’« offre permanente d’arbitre [d’un TBI] est autonome et indépendante de la validité de l’opération qui a donné naissance à l’investissement ou qui la soutient, de sorte que l’acceptation de l’arbitrage qui résulte de la notification de la requête d’arbitrage suffit à justifier la compétence du tribunal arbitral pour statuer sur la licéité de cet investissement et la demande en réparation ». Des faits de corruption ne font aucunement obstacle à la compétence du tribunal arbitral. Naturellement, cette exclusion de la corruption du champ d’application de l’article 1520, 1°, du code de procédure civile n’interdit pas, ce qu’elle fait depuis longtemps, à la cour de revenir sur le grief sur le fondement de l’article 1520, 5°. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit bien d’une restriction du cas d’ouverture sur la compétence.
Dans sa motivation sur la corruption, la cour en profite pour poser une seconde borne. Elle souligne que « le juge de l’annulation ne peut, se substituer à l’arbitre pour trancher un litige portant sur la licéité de l’investissement ou du contrat qui concrétise cet investissement, qui ne relève que du seul fond du litige et non de l’appréciation de la compétence du tribunal arbitral ». Sont ainsi exclues les questions de licéité. Qu’est-ce donc, au sens de la cour d’appel, une question de licéité ? Difficile de le savoir d’emblée. En effet, la cour d’appel pose, toujours dans le même arrêt, une troisième borne. Celle-ci concerne les questions de légalité. La cour énonce à ce sujet « qu’une clause de légalité de l’investissement ne peut mettre en cause l’existence de l’investissement que si cette condition de légalité est d’une gravité telle qu’elle emporterait l’incompétence du tribunal arbitral pour connaître du litige lié à celui-ci ». D’une part, la licéité et la légalité semblent devoir être distinguées (ce qui n’est pas évident en droit des investissements). En l’espèce, la corruption relève de la licéité alors que les dispositions internes de la loi libyenne concernent la légalité. D’autre part, elles ne sont pas soumises à un régime parfaitement identique, puisque, en matière de légalité, il n’est pas totalement exclu qu’un contrôle soit réalisé. On voit mal, en première lecture, ce qui justifie une telle distinction, d’autant que les questions de licéité semblent plus graves que celles de légalité. Peut-être que, dans l’esprit de la cour, cela s’explique par le fait que les illicéités « graves » tombent dans le champ de l’ordre public international, ce qui rend inutile un contrôle par la voie de la compétence. Néanmoins, la cour aurait sans doute pu s’en tenir à une exclusion totale, au risque de générer un contentieux parasite.
L’exclusion des questions de licéité ou de légalité de l’investissement dans le cas d’ouverture relatif à la compétence n’avait rien d’évidente, notamment car la question est débattue devant les arbitres (E. Teynier, L’office de l’arbitre d’investissement : le cas particulier de l’investissement illicite, Rev. arb. 2019. 117 ; v. égal. M. Laazouzi et S. Lemaire, Normes de protection de l’environnement : obstacles à la compétence du tribunal arbitral ou au bien-fondé des demandes ?, Rev. arb. 2019. 609 ; E. Gaillard, La corruption saisie par les arbitres du commerce international, Rev. arb. 2019. 805). Elle emporte des conséquences qu’il convient de rappeler. Ce n’est pas équivalent d’y voir une question de compétence de l’arbitre ou de fond. Si l’on y voit une question de compétence, cela conduit, d’une part, au stade arbitral, à exclure l’intervention de l’arbitre sur le différend ; d’autre part, au stade du recours, cela permet au juge étatique de réaliser un contrôle de ce critère, sans être limité dans l’étendue de son contrôle, et même en pouvant connaître de nouveaux moyens, pièces ou preuves (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, préc.). Ainsi, le critère de la licéité de l’investissement ne sera jamais contrôlé, sauf à tomber également sous le coup de l’ordre public international, comme celui de la légalité, sauf à être particulièrement grave. Cette solution est bienvenue. Elle évite la tentation pour les juridictions françaises de devenir le juge d’appel des litiges d’investissements. Ce faisant, la cour fixe de façon anticipée sa jurisprudence et dissuade les futurs plaideurs de s’en prévaloir pour discuter de la compétence du tribunal.
Enfin, la cour d’appel pose une quatrième borne. Elle rejette le moyen du requérant qui tente de soumettre à la discussion sur la compétence la question du respect d’une clause de conciliation préalable. Elle énonce que « le grief tiré du non respect d’une clause préalable de conciliation et notamment de la période de réflexion (« cooling off period ») qu’elle prévoit ne constitue pas une exception d’incompétence, mais une question relative à la recevabilité des demandes, qui n’entre pas dans les cas d’ouverture du recours en annulation énumérés par l’article 1520 du code de procédure civile ». La solution n’est pas vraiment étonnante, dès lors que même l’arrêt d’appel dans l’affaire Rusoro a statué en ce sens (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay
3 - La constitution du tribunal arbitral
La cour d’appel de Paris a encore eu à trancher un moyen relatif au défaut d’indépendance et d’impartialité du tribunal arbitral (Paris, 18 mai 2021, n° 18/10511, Zakhem). Si l’arrêt est de facture assez classique, on doit signaler que le recourant a saisi le conseiller de la mise en état aux fins d’obtenir des mesures d’instruction à l’encontre de l’arbitre. Le conseiller de la mise en état a finalement renvoyé la demande de mesure d’instruction à la cour et elle est rejetée. Pour autant, cette demande est très révélatrice d’un changement de perspective par les parties : puisque certains arbitres, malgré dix années de jurisprudence, refusent toujours de révéler loyalement leurs liens, les parties sont désormais tentées d’avoir recours à des mesures d’investigations plus offensives. Aujourd’hui, il s’agit de demander une mesure d’instruction à un juge ; demain, il s’agira potentiellement de produire des pièces rapportées par un détective privé (v. par ex., dans l’arrêt BYD Auto, où une enquête menée par une entreprise d’intelligence économique est produite, Paris, 25 mai 2021, n° 18/20625) ou un hacker. Il y a là une voie particulièrement dangereuse pour l’arbitrage, qu’il convient d’éviter à tout prix. Le glissement récent de la jurisprudence vers une appréciation stricte du doute raisonnable n’est pas de nature à inciter les arbitres à la transparence. De plus, il n’est pas totalement fantaisiste de considérer que les institutions ont un rôle à jouer. Certes, des institutions comme la CCI, avec sa fameuse « Note aux Parties », incitent lourdement les arbitres à la révélation. On ne peut néanmoins ignorer que ces institutions ont aussi accès à certaines informations à propos des arbitres, notamment quant à leur arbitrage en cours. Elles ne peuvent donc ignorer que certaines révélations des arbitres sont lacunaires. À force de rester silencieuses, elles peuvent s’attendre à ce que les mesures d’instruction finissent par les viser elles, en plus des arbitres. Ce sera alors trop tard pour réagir.
Pour ce qui est du cœur du problème, le requérant invoque un article du GAR pour établir certains faits qui n’ont pas été révélés par l’arbitre. La cour considère que l’arbitre a déjà, dans sa déclaration d’indépendance, apporté des informations sur ces liens, et que l’article du GAR n’aggrave pas significativement les doutes sur l’indépendance de l’arbitre (v. déjà, Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, D. 2016. 2589, obs. T. Clay
4 - La mission de l’arbitre
a - L’ultra petita
On dira simplement un mot d’un arrêt rendu par la formation interne de la 5-16 (Paris, 18 mai 2021, n° 18/28526, Phycomat). Le recours est formé contre une sentence rendue sous l’égide de la Chambre arbitrale internationale de Paris dans un litige sur contrat relatif à la recherche sur du colza. La sentence est annulée pour violation, pour certaines demandes, de sa mission par le tribunal arbitral et, pour d’autres, du principe de la contradiction. En réalité, dans un cas comme dans l’autre, le tribunal arbitral s’est largement dispensé de respecter les demandes des parties. Il a tantôt ajouté à leurs demandes, pour indemniser de nouveaux préjudices, tantôt remplacé des préjudices (incertains) par d’autres (pertes de chance). Dans un cas comme dans l’autre, la sentence ne peut survivre à un passage devant la cour. Ce genre de décision doit tout de même attirer l’attention sur l’importance de ne pas désigner comme arbitres des personnes n’ayant pas une qualification juridique suffisante ou une connaissance avancée de l’arbitrage.
C’est encore une question relative au respect par le tribunal arbitral de sa mission qui est soumise à la cour dans l’affaire Asperbras (Paris, 11 mai 2021, n° 18/06076, préc.). Il est reproché au tribunal arbitral d’avoir statué ultra petita en subordonnant le paiement d’une créance à son exigibilité, alors qu’aucune partie n’a demandé au tribunal de préciser les conditions d’exigibilité de cette créance. Pour rejeter le recours, la cour retient que, si cette prétention n’est pas spécifiquement reprise dans les conclusions, elle figure dans l’acte de mission. Elle constate donc que, dès lors que les parties n’y ont pas renoncé, cette question entre dans la mission du tribunal arbitral. La solution est sécurisante pour les arbitres, en ce qu’elle évite l’annulation de la sentence. Elle peut néanmoins avoir des effets pervers, si elle impose, a contrario, aux arbitres de ne pas se limiter au seul examen des derniers jeux de conclusions et requiert, pour respecter leur mission, de prendre en compte, depuis l’acte de mission, l’ensemble des échanges entre les parties.
b - Les règles de procédure choisies par les parties
Lorsque les parties choisissent des règles procédurales applicables au litige, le respect par le tribunal arbitral de sa mission implique de les respecter. Si une violation de ces règles est susceptible d’entraîner l’annulation de la sentence, c’est toutefois à la condition qu’un grief soit établi et que les parties n’y ont pas renoncé. C’est ce que rappelle la cour (Paris, 11 mai 2021, n° 18/07442, Cevikler, préc.) : « Cependant, cet écart, en ce qu’il porte sur une règle procédurale, ne saurait emporter l’annulation de la sentence que si l’irrégularité procédurale avait été soulevée préalablement devant le tribunal arbitral et s’il est établi qu’il a pu causer à une partie un grief ou qu’il a eu une incidence sur l’issue du litige ». Tel n’est pas le cas, par exemple, si une déclaration de témoin n’a joué aucun rôle dans la décision du tribunal et que les parties ont été entendues contradictoirement.
5 - Le procès équitable
S’il y a bien une faille dans la ventilation des cinq cas d’ouverture du recours en annulation, il s’agit de la prise en compte des différents droits de la défense. En effet, quand bien même l’article 1520, 4°, du code de procédure civile évoque le principe de la contradiction, la jurisprudence l’entend restrictivement, au point parfois de refuser d’y inclure d’autres droits de la défense (Paris, 16 févr. 2021, n° 18/16695, Grenwich, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques). Pour les parties, il est nécessaire d’invoquer systématiquement les articles 1520, 4° et 5°, pour ratisser large et faire état de tout ce qui peut concerner le procès équitable. L’exigence est presque formelle, puisqu’il suffit de faire mention des deux cas d’ouverture et de développer, ensemble, les différents droits de la défense. L’arrêt Cevikler (Paris, 11 mai 2021, n° 18/07442, préc.) rappelle les griefs qui peuvent être examinés par la cour. Il vise ainsi le principe de la contradiction, qui « permet d’assurer la loyauté des débats et le caractère équitable du procès. Il interdit qu’une décision soit rendue sans que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter ». Il évoque aussi le délai raisonnable, en ce qu’il « incombe aux arbitres de rechercher, au cas par cas, un juste équilibre entre le droit de la partie demanderesse de voir examiner ses prétentions dans un délai raisonnable et le droit de la partie défenderesse d’organiser utilement sa défense ». Enfin, il retient, à propos de l’égalité des armes, qu’elle « représente un élément du procès équitable protégé par l’ordre public international, implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». Par l’accumulation de ces garanties, on constate à quel point l’article 6, § 1, de la Conv. EDH, en dépit de son inapplicabilité à l’arbitrage, irrigue le contrôle qui est réalisé par le juge. C’est à se demander si, à l’occasion d’une future réforme, il ne faudrait tout simplement pas consacrer un cas d’ouverture idoine au procès équitable. Dans cet arrêt, comme d’ailleurs dans un arrêt Zakhem (Paris, 18 mai 2021, n° 18/10511, préc.), la cour s’interroge sur la compatibilité des calendriers de procédure appliqués devant le tribunal arbitral aux exigences du procès équitable. Dans les deux cas, l’annulation n’est pas encourue.
6 - L’ordre public international
a - Les griefs exclus
La liste des griefs exclus de l’ordre public international peut être régulièrement mise à jour, les parties ne manquant pas de créativité. La tentation est d’autant plus grande depuis que la jurisprudence a ouvert la voie à l’inclusion des lois de police étrangères au sein de l’ordre public international (Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, MK Group, D. 2018. 1635
b - La corruption
La question de la corruption a complètement bouleversé le recours contre les sentences arbitrales internationales. Nous avions laissé les lecteurs de cette chronique il y a quelque temps avec une appréciation très sévère d’un arrêt Sorelec (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay
Aujourd’hui, l’examen de la sentence arbitrale en matière de corruption repose essentiellement sur deux piliers. D’une part, le grief de la corruption peut être invoqué devant le juge étatique, quand bien même il ne l’a pas été devant le tribunal arbitral ; d’autre part, la preuve de la corruption est apportée par un faisceau d’indices graves précis et concordant. Finalement, le débat sur la nature du contrôle, « flagrant, effectif et concret » ou encore « manifeste, effectif et concret » paraît lointain et presque indifférent. Quand bien même la cour y fait référence, encore dans les deux arrêts cités, on peine à lui donner une quelconque substance dans le cadre de son examen.
Premièrement, l’absence de débat sur la corruption devant le tribunal arbitral est parfaitement indifférente pour le juge étatique. La question est tranchée et il est admis que le silence devant le tribunal arbitral n’interdit pas aux parties de soulever le moyen devant le juge (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, préc.). C’est précisément ce qu’il advient dans les deux arrêts. Par une formule identique, ils rappellent que « la défense de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse annuler la sentence dont l’exécution heurte cette conception alors même que le moyen tiré de l’ordre public n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat ». Mieux, dans l’arrêt Webcor, la cour précise, au moment de sceller le sort de la sentence, que « le tribunal arbitral n’avait pas connaissance au jour de la sentence [de ces éléments] ». C’est, pour la cour, une façon habile d’absoudre le tribunal arbitral d’une quelconque responsabilité. En effet, quand bien même le tribunal arbitral doit être vigilant sur ces questions et ne doit pas s’interdire de relever le moyen d’office, il ne pourra jamais suppléer les parties dans la preuve des faits de corruption. Il n’est pas anodin de signaler que le constat de la corruption est hors de portée pour les arbitres.
Reste que, si cette faculté pour les parties d’invoquer la corruption pour la première fois devant le juge de l’annulation est logique, elle soulève tout de même des difficultés. Un déséquilibre procédural est créé entre les deux parties, puisque l’une des parties dispose de deux balles dans son chargeur pour arriver à ses fins. En effet, la partie peut mener, devant le tribunal arbitral, un combat sur le fond des obligations et espérer emporter la conviction de celui-ci. En cas d’échec, elle pourra se tourner vers le juge de l’annulation et invoquer, seulement à ce stade, les faits de corruption. Ainsi, le potentiel débiteur dispose de deux fors – et donc deux chances de succès – pour faire valoir sa cause. Il lui suffit d’une décision favorable sur les deux pour l’emporter. Mieux, elle peut se préserver de l’infamie en essayant de gagner, dans un premier temps, sans se prévaloir de la corruption. À l’inverse, le créancier présumé doit l’emporter dans les deux instances successives. En échouant dans l’une d’entre elles, il perd définitivement le litige. D’un point de vue procédural, l’iniquité est frappante. Certes, elle l’est moins quand on se remémore que les parties sont complices de la corruption. Il n’en demeure pas moins qu’il n’est jamais sain de laisser libre cours à de telles stratégies.
Deuxièmement, les deux arrêts conduisent à l’appréhension du faisceau d’indices présenté par les parties pour établir les faits de corruption. On peut distinguer les deux affaires.
Le cadre de l’affaire Webcor est celui d’un contrat de construction d’un marché à Libreville, au Gabon. Trois contrats ont été signés. Les deux premiers – un contrat-cadre et un bail emphytéotique – l’ont été avec la commune. Le troisième, une convention portant avantages fiscaux et douaniers, l’a été avec l’État. Il est reproché au partenaire contractuel d’avoir financé le voyage de noces du maire de la commune. La réalité du cadeau n’est pas véritablement discutée. En revanche, il est contesté que celui-ci puisse caractériser un indice de corruption. D’une part, il est prétendu qu’il s’agit d’un cadeau « d’usage », postérieur à la conclusion des deux contrats avec la ville. D’autre part, il est soutenu que celui-ci ne peut aucunement avoir permis au bénéficiaire du projet d’obtenir la conclusion d’une convention avec l’État, laquelle est négociée directement avec le gouvernement. La motivation de l’arrêt suit plusieurs points clés. Elle établit d’abord que les trois contrats forment un « ensemble contractuel ». Elle identifie ensuite le rôle du maire, aussi bien dans la conclusion des deux contrats avec la commune que dans celle avec l’État, pour laquelle sa signature est nécessaire. Enfin, elle souligne que des poursuites pour corruption sont en cours contre l’ancien maire de la commune. La motivation est convaincante, en tout cas au regard des faits tels que restitués par la cour. On peut se réjouir que la cour ne se soit pas limitée au seul constat d’un cadeau, mais ait recherché à établir le rôle du maire dans la conclusion des trois contrats. Ainsi présentée, l’annulation semble inévitable.
Dans l’affaire Cengiz, le litige oppose un groupe de construction à l’État libyen et une entité publique de droit libyen dépendant du ministère du logement, en charge des grands projets de construction d’infrastructures et de logements sociaux (HIB). Plusieurs contrats ont été signés entre le groupe de construction et le HIB. Au mois de janvier 2011, l’éclatement de la Révolution libyenne a amené la situation dans le sud du pays à se dégrader, entraînant une détérioration des conditions de sécurité des sites exploités, qui ont fait l’objet d’attaques, et l’interruption des travaux. Finalement, l’opérateur a entamé un arbitrage fondé sur un traité bilatéral d’investissement contre l’État libyen. Après avoir perdu devant le tribunal arbitral, la Libye a formé un recours en annulation devant les juridictions françaises en soulevant un grief relatif à la corruption. Ce qui caractérise l’argumentation de l’État requérant, c’est de ne jamais mettre le doigt sur des faits précis, ce qui est évidemment de nature à affaiblir le raisonnement. Il est néanmoins remarquable de faire le parallèle avec l’arrêt Sorelec, puisque l’on retrouve, dans les deux affaires, des indices équivalents à propos d’un même État. Cette fois, la cour ne s’y laisse pas prendre. Concernant la situation du pays au moment de la révolution, la cour retient que « de tels éléments généraux ne sauraient en soi être des indices suffisants pour caractériser des actes de corruption ». À propos du non-respect de la réglementation libyenne sur les contrats administratifs, il est là encore affirmé que cet élément « ne peut suffire à caractériser les faits de corruption ». De même, les arguments relatifs au prix du contrat sont écartés. Enfin, la prétendue rapidité avec laquelle le contrat a été conclu n’est pas établie. Quand bien même ils sont moins bien étayés en faits, les mêmes indices que dans l’affaire Sorelec ne mènent pas à la même conclusion. De plus, la cour apporte deux précisions intéressantes. En premier lieu, elle déplore que la Libye ne se soit pas prévalue de ces arguments devant le tribunal arbitral. Si l’argument n’est pas décisif, il est intéressant de le voir mentionner au sein de la motivation de la cour. En second lieu, la cour retient qu’aucune poursuite pénale n’a été engagée pour des faits de corruption. Ainsi, pour l’un comme pour l’autre, des arguments qui devraient être indifférents semblent devenir des indices « défavorables ». En définitive, l’arrêt Cengiz donne le sentiment que le rejet du recours est lié à un double phénomène : des indices plus faibles de corruption en fait, mais aussi une appréciation plus sévère de ces indices en droit. Si ce second constat se vérifie, on peut se réjouir de cet accroissement des exigences quant à la caractérisation d’une atteinte à l’ordre public international.
c - La fraude à la loi
En droit de l’arbitrage, la fraude est un grief connu. Le principe fraus omnia corrumpit est considéré comme incluant l’ordre public international depuis plusieurs années (Paris, 20 juin 1996, Sté Paris c/ Sté Razel, Rev. arb. 1996. 657, obs. D. Bureau ; 25 juin 2013, n° 12/01461, Rev. arb. 2014. 120, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2013, n° 270-271, p. 18, obs. D. Bensaude ; LPA 2014, n° 20, p. 20, obs. A. Canonica ; 9 avr. 2009, Cah. arb. 2010. 889 [2e espèce], note E. Loquin ; LPA 2011, n° 38, p. 9 [1re espèce], obs. M. de Boisseson ; D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2009. 436 ; JCP E 2009, n° 50, 2167, § 8, obs. J. Ortscheidt ; 1er juill. 2010, n° 09/10069, Affaire des Frégates de Taïwan, Cah. arb. 2011. 741 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Rev. arb. 2010. 856, note B. Audit). La doctrine distingue plusieurs types de fraudes : la fraude par l’arbitrage ; la fraude objet de l’arbitrage ; la fraude dans l’arbitrage (J. Pellerin, Le cas de la fraude, in L’ordre public et l’arbitrage, s. la dir. d’E. Loquin et S. Manciaux, LexisNexis, 2014, p. 177, n° 1). La première sert à dissimuler une pratique répréhensible. La deuxième renvoie à l’hypothèse d’un simulacre de procédure dans la manière où l’arbitrage est décidé, organisé et conduit. Enfin, la fraude dans l’arbitrage, ou fraude procédurale, suppose que de faux documents aient été produits, que des témoignages mensongers aient été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige aient été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise.
En revanche, une quatrième hypothèse de fraude était, à notre connaissance, inconnue en droit de l’arbitrage : celle de la fraude à la loi. Elle est pourtant retenue en droit international privé depuis très longtemps, notamment par le fameux arrêt Princesse de Bauffremont (Civ. 18 mars 1878, S. 1878. 1. 193, note Labbé ; D. 1878. 1. 201, concl. Charrins ; Clunet 1878. 505). Elle l’est également en matière de reconnaissance des jugements étrangers, l’arrêt Cornelissen faisant figurer l’absence de fraude à la loi parmi les conditions d’exequatur du jugement (Civ. 1re, 20 févr. 2007, n° 05-14.082, Cornelissen, D. 2007. 1115, obs. I. Gallmeister
Sur le fond de l’examen, deux points peuvent être relevés. D’une part, la cour refuse, comme l’y invite le requérant, de faire référence à un quelconque faisceau d’indices « graves, précis et concordants ». Ainsi, le contrôle de la fraude à la loi est distinct de celui utilisé en matière de corruption. Il n’est pas question d’accepter une preuve par faisceau d’indices en cette matière. D’autre part, dans l’examen réalisé, la cour utilise à plusieurs reprises le raisonnement des arbitres. Ce faisant, elle donne le sentiment de faire confiance aux arbitres dans leur appréciation du grief. Même si elle ne se limite pas à reprendre l’argumentation telle que figurant dans la sentence, il n’en demeure pas moins que l’on peut apprécier le fait que la cour considère que le travail des arbitres mérite d’être pris en considération dans l’examen d’une violation de l’ordre public, sans chercher systématiquement à le supplanter par sa propre interprétation.
d - La fraude procédurale
La fraude procédurale est un moyen dont il est régulièrement fait état au stade du recours en annulation dans les dernières années, même si son succès est très modéré (v. not., Paris, 12 avr. 2016, n° 11/20730, Rev. arb. 2016. 641 ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 24, obs. D. Bensaude ; v. égal., Paris, 20 janv. 2015, n° 13/20318, Rev. arb. 2015. Somm. 273 ; 20 déc. 2018, n° 16/25484, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay
L’un des aspects centraux de l’examen de la fraude procédurale tient dans l’articulation originale des prérogatives entre l’arbitre et le juge étatique. En effet, il semble que pour la cour d’appel, ce ne soit pas tant la fraude procédurale en elle-même qui soit sanctionnée, mais le fait que la décision du tribunal arbitral ait été surprise par fraude. Or cela change tout. En effet, si le moyen de la fraude procédurale a été examiné par les arbitres, leur décision n’a pas pu être surprise par fraude. Dès lors, le juge du recours se refuse à tout examen du moyen. En revanche, si le moyen n’a pas été présenté aux arbitres, alors leur décision a pu être surprise par fraude. Par conséquent, les juges s’autorisent à examiner le moyen. Cependant, puisque c’est l’impact de la fraude sur la décision qui est recherché, on comprend que la cour ne se limite pas à la preuve d’une fraude procédurale. C’est l’apport de l’arrêt Cevikler (Paris, 11 mai 2021, n° 18/07442, préc.). La cour explique, dans une formule nouvelle à notre connaissance, que « La fraude procédurale ne justifie l’annulation de la sentence que si elle a un effet sur celle-ci c’est-à-dire que si elle a été décisive ». En constatant que les éléments qui lui sont soumis ont été débattus contradictoirement devant le tribunal arbitral et n’ont pas été utilisés par ce dernier au soutien de sa motivation, la cour rejette le moyen.
V - Le contentieux de l’exécution des sentences
Il faut bien admettre que le contentieux de l’exécution des sentences est un domaine encore très insuffisamment exploré (v. toutefois, les actes du colloque sur L’exécution des sentences arbitrales internationales, s. la dir. de M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques, LGDJ, Lextenso éditions, 2017). Il faut bien dire que, de façon générale, les voies d’exécution attirent peu l’attention de la doctrine. Les questions posées peuvent néanmoins être stimulantes, bien que particulièrement complexes. Dans l’affaire Soletanche, dont nous avions fait état dans une précédente chronique (Paris, 15 déc. 2020, n° 18/14864, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques), un contentieux parallèle a émergé sur l’exécution de la sentence (Paris, 28 mai 2021, n° 21/04233). Pour faire simple, dans le recours contre l’ordonnance d’exequatur, le conseiller de la mise en état a ordonné la constitution d’une garantie bancaire par le débiteur de la sentence, dans l’attente du résultat du recours. Le recours a justement été rejeté, mais un pourvoi a été immédiatement formé. Dans la foulée, le créancier a mis en demeure le débiteur de payer sa dette. En réponse, le débiteur a obtenu sur requête du président du tribunal de commerce une interdiction faite au créancier de poursuivre l’exécution de la sentence ainsi qu’une interdiction à la banque d’exécuter la garantie. En complément, le président du tribunal de commerce a ordonné à la banque de verser la somme entre les mains du bâtonnier. Ensuite, une action en référé a été formée devant le tribunal de commerce, sur le fondement de l’article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, reprenant globalement les mêmes prétentions.
La cour d’appel a à connaître de l’appel contre le référé. Elle constate, dans un premier temps, qu’elle ne dispose pas du pouvoir de suspendre ou d’aménager l’exécution d’un autre arrêt d’appel dans l’attente de l’issue d’un pourvoi en cassation, pas plus que d’aménager l’exécution de la sentence. Elle en conclut que « le créancier muni d’un titre exécutoire, en présence d’un recours non suspensif, est en droit, sauf abus, de poursuivre le recouvrement des sommes dues en vertu de cette décision, sans être privé du bénéfice immédiat de la condamnation prononcée à son profit, l’exécution définitive ne pouvant être écartée ou aménagée en application des règles relatives à l’exécution provisoire ». De même, la cour rejette les allégations concernant une éventuelle atteinte à l’article 6, § 1, de la Conv. EDH. La solution est logique : il y a déjà un juge désigné pour trancher les contestations relatives à l’exécution : il s’agit, soit du premier président, soit du conseiller de la mise en état et, au stade du pourvoi, le premier président de la Cour de cassation.
Un point est tout de même intéressant. Le requérant soutient que l’annulation éventuelle de l’ordonnance d’exequatur ne lui confère pas un titre pour obtenir la répétition des sommes payées si elle doit d’ores et déjà exécuter la sentence. La cour y répond en deux temps. Premièrement, elle souligne que la « sentence arbitrale [est] susceptible d’exécution dans le monde entier, de sorte qu’un éventuel refus d’intégration dans l’ordre juridique français ne remettrait nullement en cause son intégration dans d’autres ordres juridiques et l’exécution de la décision à l’étranger ». Il faut bien avouer que l’argument peine à convaincre. Quand bien même le refus d’exequatur n’empêche pas l’exécution de la sentence dans d’autres ordres juridiques, ce refus d’exequatur interdit à l’ordre juridique français de prêter son concours à cette exécution. On ne peut se satisfaire que l’exécution ait été permise par des mesures réalisées en France. Deuxièmement, la cour ajoute qu’« en cas de décision irrévocable de rejet de l’exequatur en France et de refus de restitution par ACT, Soletanche pourrait solliciter un titre devant le juge du fond, lequel pourrait alors être exécuté à l’étranger, en Jordanie notamment, à défaut de trouver dans l’arrêt de renvoi le titre servant de fondement à la restitution ». En réalité, il n’y a aucune certitude à ce que le juge français soit compétent internationalement pour se prononcer sur le fond du litige. L’affirmation est donc très théorique.
En définitive, c’était une voie tout à fait audacieuse que de tenter de se prévaloir d’un dommage imminent pour obtenir l’arrêt de l’exécution d’une sentence arbitrale bénéficiant de l’exequatur. Elle est vouée à l’échec, dès lors qu’il ne s’agit pas du juge idoine pour connaître de ce genre de demande. Il n’en demeure pas moins que certaines difficultés sont réelles et que la question de l’exécution des sentences arbitrales ne doit pas rester à ce point le trou noir de la réflexion en matière d’arbitrage. Les enjeux sont trop importants pour que l’on ne s’y intéresse pas plus.
VI - L’action en responsabilité contre les conseils
La jurisprudence offre un exemple supplémentaire d’action en responsabilité exercée contre l’ancien conseil (Nîmes, 6 mai 2021, n° 19/03172, Selarl VR). Pour faire simple, en dépit d’une clause compromissoire et d’une saisine déjà réalisée du tribunal arbitral, le conseil n’a pas informé et conseillé son client sur les chances de succès quasi-nulles d’une saisine des juridictions étatiques. Une faute est logiquement retenue contre lui, laquelle ouvre la voie à des indemnisations, non seulement pour les honoraires versés, mais également pour des préjudices annexes. Encore une fois, l’attention des praticiens est attirée sur l’importance de n’engager une procédure devant les juridictions étatiques qu’à condition d’avoir informé le client des risques de se voir renvoyer à l’arbitrage.
VII - Arbitrage et droit de l’Union européenne
On signalera, uniquement pour ceux qui aiment jouer à se faire peur, qu’une autre question préjudicielle concernant l’arbitrage est pendante devant la Cour de justice. Les conclusions de l’avocat général (CJUE, concl. av. gén., 22 avr. 2021, aff. C-109/20, PL Holding) viennent d’être publiées. Elle a été soumise par les juridictions suédoises dans le cadre d’un recours en annulation contre une sentence d’investissements rendue sur le fondement d’un traité intra-UE. L’originalité de l’argumentation tient dans le fait que les juridictions suédoises (de première instance) ont considéré que la compétence du tribunal arbitral ne résulte pas tant du TBI que d’un accord spécifique, lié à l’absence d’objection à la compétence du tribunal arbitral pendant la procédure. Comme systématiquement, c’est l’effroi provoqué par une éventuelle violation du droit de l’Union européenne par le tribunal arbitral qui paralyse toute discussion. Par conséquent, la seule solution proposée par l’avocat général est de permettre aux juridictions étatiques de « procéder à un contrôle complet de la compatibilité de la sentence arbitrale avec le droit de l’Union, si nécessaire après introduction d’une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE ». Autrement dit, l’avocat général propose d’ignorer la Convention de New York. La Convention de quoi ?