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Droits voisins, Acte II : en appel, Google dévoile un pan de son plan de bataille

Droits voisins, Acte II : en appel, Google dévoile un pan de son plan de bataille

La décision de l’Autorité imposant des mesures conservatoires à Google présentait une singularité tant en raison de sa rapidité d’intervention après l’entrée en vigueur en France de la loi de transposition (L. n° 2019-775, 24 juill. 2019, tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse) que par ses motifs et la nature des injonctions imposées. Elle laissait présager un contentieux devant la cour d’appel de Paris que la crise sanitaire a peut-être retardé mais dont les apports vont bien au-delà des attentes d’un point de vue juridique, politique et tactique.

La temporalité du recours formé par Google interroge sur ses véritables enjeux

La première question que soulève l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 8 octobre dernier est une question de temporalité. Rappelons que la décision de l’Autorité a été rendue le 9 avril 2020 et qu’elle imposait notamment à Google de mener une négociation de bonne foi avec les éditeurs qui le solliciteraient dans un délai de trois mois suivant cette demande en leur fournissant les éléments d’informations nécessaires à cette négociation (v. Dalloz actualité, 11 mai 2020, obs. F. Masmi-Dazi). Google n’a d’ailleurs pas contesté l’injonction n° 4 qui prévoyait ce délai de trois mois dans le cadre de son recours devant la cour d’appel de Paris.

Nous formons l’hypothèse que les éditeurs ont rapidement sollicité Google à la suite de l’adoption de la décision de l’Autorité, alors le délai de trois mois contraignant le comportement de Google venait à expirer en juin ou en juillet. Or Google a précisément formé un recours contre la décision de l’Autorité le 2 juillet 2020. Ce qui implique qu’en substance, dans le cadre de son recours devant la cour d’appel cet été, Google n’était potentiellement même plus tenu de conduire des négociations de bonne foi au titre des injonctions du moins jusqu’à un certain point, car il reste en tout état de cause soumis aux dispositions de la loi nouvelle.

Plusieurs médias se sont d’ailleurs fait l’écho de négociations « au point mort » cet été jusqu’à ce qu’un renversement inattendu vienne indiquer à la veille de l’arrêt d’appel, par la voie d’un communiqué, que Google serait proche de parvenir à un accord avec certains éditeurs. En procédant ainsi, Google ménage d’ailleurs habilement sa défense dans le cadre de l’instruction en cours en non-respect des injonctions, en soutenant l’argument d’une négociation différenciée mettant en exergue un comportement potentiellement multilatéral et non plus unilatéral ainsi qu’une posture non systématique vis-à-vis des éditeurs.

Google s’attendait-il à voir la décision de l’Autorité de la concurrence validée ? On peut supposer qu’à défaut d’en avoir la certitude, Google avait intégré cette possibilité dès l’introduction de son recours, lequel devait donc poursuivre d’autres fins. Le recours devant la cour d’appel de Paris était pour Google la première occasion de porter le débat d’idée et d’influence sur les droits voisins devant une juridiction, motif pris de la contestation de mesures prises à titre conservatoire pour en assurer l’effectivité. La France est le premier État membre à avoir transposé la directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique sur cet aspect. Si la décision de l’Autorité avait quelque chose de singulier, la procédure judiciaire présentait un intérêt plus large eu égard à la stratégie de contestation systémique du dispositif lui-même par Google.

Un recours à vocation purement interprétative ?

Il se dégage de l’arrêt une curieuse impression que le recours intenté par Google avait principalement une vocation interprétative. Il en va ainsi dès la lecture du premier moyen pris de la prétendue contrariété de la loi de transposition avec la directive où la cour d’appel souligne que « Google se borne à présenter un raisonnement in abstracto […] sans invoquer à son bénéfice aucun droit acquis ou acte conclu que la loi affecterait ».

Il est intéressant de relever sur ce premier moyen que la cour d’appel juge en substance que la protection accordée aux droits voisins par la directive et la loi de transposition existe pendant le délai de transposition, et ce dès avant l’expiration de ce dernier, dès lors que la publication en cause est intervenue pour la première fois postérieurement au 6 juin 2019, date d’entrée en vigueur de la directive.

Au fond, il s’en déduit que ce qui était en cause n’était pas tant de savoir si la loi de 2019 était contraire à la directive mais si les droits patrimoniaux avaient commencé d’exister avant même l’expiration du délai de transposition. Ce que Google a amené la cour d’appel à trancher dans un sens qui semble de prime abord protecteur des éditeurs de contenus.

Ensuite, en dénonçant l’absence de notification de la loi de 2019 à la Commission et, par là, en prétextant de son inexistence juridique, Google a amené la cour d’appel à se prononcer sur la qualification d’une mesure de transposition partielle – rappelons que la loi de 2019 transpose une partie seulement de la directive. En l’occurrence, la cour d’appel a considéré que le caractère partiel de la transposition n’impliquait pas une requalification de la loi de transposition en mesure technique, confirmant ainsi que l’État n’avait pas l’obligation de la notifier.

Compte tenu des enjeux qui dépassent largement le territoire national et du risque de contrariété futur entre les juridictions des États membres – lui-même source de forum shopping –, la question pourrait se poser de la compétence juridictionnelle de la cour d’appel à interpréter le droit communautaire, sans solliciter la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre d’une question préjudicielle même facultative. Ce pourrait être éventuellement un premier motif de cassation.

Une vision tranchée du nœud gordien de la rémunération : garantie ? nulle ? non nulle ?

Le point le plus détaillé et surprenant de cet arrêt reste celui consacré à l’imposition de conditions inéquitables. Surprenant car, pour savoir si Google avait imposé des conditions de transaction inéquitables, il n’était pas forcément requis de se prononcer sur l’interprétation de ce que la loi impose – sauf à y être contraint par un moyen soulevé à cet effet.

La cour d’appel a jugé que la loi n’impose pas de droit à rémunération garanti « au sens où Google ne serait pas obligé d’accepter de payer la licence demandée ». En répondant de la sorte, il n’est pas certain que Google puisse tirer de cette affirmation que le principe d’une rémunération garantie soit totalement exclu. La réponse de la cour suggère que seule serait exclue l’obligation pour Google d’accepter une demande en particulier. Un débat juridique pourrait continuer d’exister dans l’hypothèse d’un pourvoi en cassation, voire d’une question préjudicielle posée à cette occasion à la Cour de justice de l’Union européenne.

En outre, la cour d’appel relève qu’outre l’interprétation de ce que la loi exige ou non, Google, par son refus de rémunérer et la rupture des relations préexistantes et l’offre de maintien à prix nul, de manière unilatérale et systématique, a fait d’une exception un principe et neutralisé l’effet utile des nouvelles dispositions. Il est intéressant de relever à cet égard que la cour considère que les droits voisins instaurés reconnaissent la valeur sous-jacente du trafic généré mais viennent remédier à leur insuffisance par rapport aux investissements réalisés par les éditeurs alors même que Google tire un intérêt économique certain de ces contenus et que la collecte de données est l’un des deux piliers de son modèle économique.

La cour pose également les jalons d’une discussion juridique possible sur le terrain de la dépendance économique en considérant notamment le poids prépondérant du moteur de recherche de Google dans le trafic des éditeurs, sa notoriété, la part de marché des quelques concurrents qui en font un outil incontournable de référencement pour les éditeurs et rend toute comparaison avec des concurrents inappropriée. Alors que la cour qualifie la négociation d’élément central de la relation, l’impossibilité de négocier l’affichage d’extrait de la part d’un opérateur si incontournable viderait de sa substance le dispositif législatif. Or, à cet égard, il est intéressant de relever un vide dans l’arrêt de la cour concernant l’obligation faite à Google de transmettre les éléments d’information nécessaires à la négociation.

Une surprenante non-contestation de l’injonction de communiquer les données

D’après la cour d’appel, la loi exige que les éditeurs puissent demander une juste rémunération, ce qui implique une négociation préalable, de bonne foi, au soutien de laquelle les informations nécessaires leur sont fournies.

Si Google a sollicité à titre principal l’annulation de la décision de l’Autorité, à titre subsidiaire, il n’a soutenu que l’annulation des articles 1, 3, 5 et 6 de cette décision. Or l’article 2 de la décision de l’Autorité enjoint à Google de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations prévues à l’article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle. Cet article prévoit notamment en son alinéa 3 que les services de communication au public en ligne sont tenus de fournir tous les éléments d’information relatifs aux utilisations de publications de presse par les usagers ainsi que tous les autres éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération et de sa répartition.

Nous ignorons si de tels éléments d’information ont été communiqués, non pas seulement des éléments d’informations mais ceux parmi eux qui s’avèrent nécessaires à une négociation transparente et de bonne foi, mais cet article s’avère d’une importance capitale. L’article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle serait ainsi aux droits voisins ce que l’article L. 441-1 du code de commerce est à la relation commerciale générale, le pourvoyeur du socle à la négociation. Aussi, eu égard à l’importance de cet article et à la contestation systématique, voire systémique, par Google du mécanisme qui a conduit à l’émergence d’une règle instaurant un droit voisin et de sa mise en application, le silence gardé sur cette injonction surprend.

Aussi claire que soit l’injonction de communiquer les éléments visés par l’article du code de la propriété intellectuelle, il reste à définir ce que recouvre la notion d’éléments d’information nécessaires. Or, si Google s’est risqué à demander à la Cour de se prononcer sur une éventuelle contrariété entre la loi et la directive, on peut s’étonner qu’il n’ait pas demandé de clarification s’agissant de la nature ou de l’étendue des informations à fournir aux éditeurs et qu’il laisse cette appréciation à l’Autorité de la concurrence dans le cadre de la procédure en cours de non-respect des injonctions. Peut-être n’a-t-il pas souhaité figer l’interprétation de cette notion devant la cour d’appel avant d’en avoir débattu devant l’Autorité.

En tout état de cause, l’asymétrie totale d’information dans laquelle se trouveraient alors tant les éditeurs que l’Autorité de la concurrence elle-même serait problématique. Comment vérifier que Google a fourni toutes les informations nécessaires ? Pour évaluer le caractère nécessaire d’une information, il faudrait que l’Autorité ait accès à la donnée brute. Elle pourrait y avoir accès soit dans le cadre d’une demande d’information ou de documents, soit dans le cadre d’une mesure d’instruction sur autorisation judiciaire, c’est-à-dire une perquisition. Une telle mesure a déjà été validée en France contre Google dans le cadre d’une procédure fiscale (Paris, pôle 5 ch. 7, ord. 31 août 2012, n° 11/13233 Google France et Google Ireland c. DGFip). L’Autorité pourra-t-elle s’engager dans une telle voie au nom de l’effectivité de son contrôle ?

Face à la multiplicité des objectifs potentiels de Google, l’éparpillement ?

L’arrêt de la cour d’appel illustre une multiplicité d’objectifs potentiels dont il n’est pas certain que Google sache lequel va prospérer mais qui discipline ses détracteurs et est potentiellement source d’éparpillement de leurs forces.

Ménager sa défense dans la procédure en non-respect d’injonctions, diviser les forces dans les négociations en adoptant une posture différenciée, contraindre l’interprétation de certains aspects centraux du dispositif législatif en amenant la juridiction à se prononcer même si aucun grief actuel ou potentiel ne lui est associé, car cela pourra lier les autorités administratives nationales, participer à l’élaboration de la pratique décisionnelle de la directive en saisissant l’opportunité d’une contestation de mesures conservatoires.

Face à cette multiplicité d’objectifs, les détracteurs de Google ne sont pas sans recours. Rien n’est en effet plus contestable qu’une interprétation en droit d’une disposition législative, de son articulation avec d’autres normes, et ce devant la Cour de cassation, voire la Cour de justice de l’Union européenne. L’ouverture d’un nouveau front pour ceux qui ne se satisferaient pas des interprétations fournies par la cour d’appel serait un risque mais plus certainement une opportunité de porter le débat notamment au niveau communautaire. Une opportunité tant pour les détracteurs de Google que pour ce dernier de s’exprimer, de faire valoir ses arguments et, in fine, de défendre sa vision du mécanisme instauré. Mais l’opportunité n’est pas moins précieuse pour ses détracteurs.

Au-delà de cette option, deux procédures restent en cours au sein même de l’Autorité de la concurrence, l’une au fond sur l’abus de position dominante, l’autre sur le non-respect d’injonctions. Un point central sera de déterminer ce qui relève ou non de la catégorie des informations nécessaires à fournir pour mener une négociation, de bonne foi, dans des conditions transparentes. De même, l’Autorité dispose d’outils pour s’assurer de la véracité des éléments, de leur complétude, mais en fera-t-elle usage ? Sur le fond, il fait relativement peu de doutes, compte tenu de l’arrêt d’appel s’il n’est pas contesté, que l’Autorité parviendra à une issue probablement défavorable à Google s’agissant de son comportement passé, sans préjudice des modifications qui pourraient intervenir d’ici là. La question qui reste ouverte est de savoir si, par souci d’efficience du point de vue des détracteurs de Google et d’efficacité de l’action publique, la sanction compte plus que le remède. Si le remède valait mieux que la sanction, alors les efforts se maintiendront sur la procédure en non-respect d’injonctions et d’autres fronts s’ouvriront probablement pour donner plus de champ, plus de temps à la régulation d’intervenir. Les perspectives réglementaires européennes devraient probablement être source de rebondissements.

Auteur d'origine: nmaximin
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Accident de la route survenu à l’étranger : compétence du FGAO

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Le 24 juin 2014, une ressortissante française est décédée dans accident de la circulation impliquant un véhicule conduit par un ressortissant portugais. Ses ayants droit ont saisi une commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) pour obtenir l’indemnisation de leurs préjudices.

La cour d’appel a refusé de faire droit à la demande des ayants droit, sur le fondement de l’article 706-3 du code de procédure pénale, au motif que l’indemnisation relevait du Fonds de garantie des assurances obligatoires (FGAO) et non pas de la CIVI.

Les ayants droit ont formé un pourvoi devant la Cour de cassation dans un moyen composé de trois branches. Dans la première et la deuxième, les demandeurs se sont concentrés sur la légitimité de la compétence de la CIVI. Ils expliquent que lorsque la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation ne s’applique pas, et même en présence d’un élément d’extranéité, les victimes sont libres de saisir la CIVI.

Dans la troisième branche, les auteurs du pourvoi reprochent à la cour d’appel d’avoir désigné la compétence du FGAO alors qu’il s’agit d’un organisme qui n’agit qu’à titre subsidiaire contrairement au FGTI.

Les ayants droit demandent donc à la Cour de cassation de déterminer s’ils pouvaient bien saisir la CIVI pour obtenir réparation auprès du FGTI ou si seul le FGAO était recevable à étudier leur requête.

Dans un arrêt du 24 septembre 2020 (FS-P+B+I), la Cour de cassation répond aux demandeurs en expliquant que la cour d’appel a justement déduit que la requête en indemnisation présentée par ces derniers auprès de la CIVI était irrecevable. Elle précise que : « Les dommages susceptibles d’être indemnisés par le […] FGAO en application des articles L. 421-1 et L. 424-1 à L. 424-7 du code des assurances, sont exclus de la compétence de la commission d’indemnisation des victimes d’infractions telle qu’elle résulte de l’article 706-3 du code de procédure pénale […] ».

Pour comprendre cette décision, il convient de déterminer quelle est la loi ou le texte applicable, pour l’ensemble des situations.

Il est nécessaire, tout d’abord, d’expliquer que la loi de 1985 sur les accidents de la circulation ne s’applique pas, car le Portugal comme la...

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Auteur d'origine: Dargent
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L’apport en compte courant à une société en difficulté : bienfait ou méfait ?

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Nous savons qu’à la suite d’une liquidation judiciaire, la responsabilité des dirigeants de droit ou de fait peut être mise en cause pour demander, soit des sanctions pécuniaires, c’est-à-dire la mise à leur charge de tout ou partie du passif, soit des sanctions personnelles, c’est-à-dire en général, une interdiction de gérer pour une durée limitée.

La première procédure est engagée à la requête du liquidateur et la seconde à la requête du ministère public.

La première, qui seule nous intéresse ici, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (anciennement en comblement de passif), est prévue par l’article L. 651-2 du code de commerce. Ce texte prévoit que lorsqu’une liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider qu’elle serait supportée en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Dès lors que le principe d’une insuffisance d’actif est acquis, la question de l’état de cessation des paiements est naturellement évoquée avec celle de l’incidence de l’aggravation du passif après la date qui aura été fixée par le tribunal, c’est-à-dire pendant la période suspecte (Com. 27 sept. 2016, nos 14-13.926 et 14-50.034, Rev. sociétés 2016. 767, obs. L. C. Henry ).

La question ici posée consiste à s’interroger sur la prise en compte des apports en compte courant effectués par les associés pendant cette période suspecte : peuvent-ils être considérés comme une réserve de crédit, c’est-à-dire un actif disponible pour la détermination de l’état de cessation des paiements ? D’une manière plus précise, lorsqu’il existe une activité déficitaire persistante, ces apports en compte courant peuvent-ils suffire à écarter le risque d’une sanction ?

Nous savons que l’abstention à agir en vue de l’obtention d’une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société peut poser problème (Com. 12 juill. 2016 n° 14-23.310, Rev. sociétés 2017. 44, note J. Heinich ; RJDA 2016, n° 889 ; BJE 2016.438, note T. Favario ; Dr. sociétés 2016, n° 216, obs. J.-P. Legros).

Si le bilan fait apparaître des pertes supérieures à la moitié du capital social, les associés doivent être consultés sur la poursuite de l’activité pour respecter les prévisions de l’article L. 223-42 du code de commerce (Paris, 17 févr. 2009, RJDA 2009, n° 564). Il convient, au surplus, que si l’assemblée générale se prononce en faveur de la poursuite d’activité, des mesures de recapitalisation soient prises (Com. 13 oct. 2015, n° 14-15.755, RJDA 2016 n° 136 ; BJS 2016. 157, note J. Heinich ; Dr. sociétés 2016, n° 87, note J.-P. Legros).

Nous savons, en outre, que l’omission de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une faute de gestion (Com. 4 nov. 2014, n° 13-23.070 P, D. 2014. 2238, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2014. 751, obs. L. C. Henry ; JCP E 2014. 1604, note P. Roussel Galle ; Gaz. Pal. 18 janv. 2015, p. 15 obs. F. Reille ; RPC 2015, n° 67, obs. A. Martin-Serf).

Par ailleurs, la responsabilité du dirigeant d’une société cible d’un LBO peut être écartée si, à la suite de mesures de restructuration adoptées, il n’avait pas pu redresser la cible en raison des remontées de dividendes exigées par la holding (Com. 16 déc. 2014 n° 13-25.028, Rev. sociétés 2015....

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Auteur d'origine: Delpech
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M. Guénaire, [I]Pierre Gide. Une vie d’avocat[/I]

M. Guénaire, [I]Pierre Gide. Une vie d’avocat[/I]

Michel Guénaire attache beaucoup d’importance à la belle photographie de Pierre Gide (1886-1964), prise en 1930 au palais de justice de Paris alors qu’il est aux côtés de sa cliente, Pauline Parker, une danseuse de music-hall dont il s’occupe du divorce. Il a raison. Le cliché rend indiscutablement hommage à l’homme dont il entreprend avec réussite la biographie. Fin, élégant, le port fier, l’avocat a un regard envoûtant, le regard d’un homme affirmé qui sait ce qu’il fait et ce qu’il veut. Et c’est bien là l’une des caractéristiques de cet incroyable avocat : sa remarquable pugnacité, qu’il a su mettre à profit dans le monde des affaires de l’époque et qui lui a permis d’enfanter de ce qui est aujourd’hui l’un des plus importants cabinets d’avocats d’affaires français, de dimension internationale.

Gide. Ce court patronyme résonne souvent aujourd’hui, cent ans après, en droit. On y travaille, on s’y associe. Quelle formidable prospérité ! Le nom est devenu, bien sûr, le symbole d’une certaine manière d’exercer le droit et de pratiquer le métier. Celle-ci a parfois été redoutable pour Pierre Gide, l’isolant à plusieurs reprises de ses confrères, mais elle a assurément fait ses preuves. Cette « douce revanche de l’histoire » (p. 15) méritait bien une biographie, ce à quoi s’est attelé avec érudition, et à partir de sources restreintes par la force des choses (dont les archives privées du cabinet), Michel Guénaire, lui-même associé de la structure fondée par l’homme qui est devenu son sujet. L’ouvrage aurait pu être une hagiographie, se bornant à conter l’histoire merveilleuse du cabinet Gide. Il n’en est rien. Tout d’abord, Michel Guénaire ouvre toutes les portes, compulse tous les dossiers – dont celui de l’Occupation et des opinions politiques – et se forge des convictions. Ensuite, la biographie de Pierre Gide est surtout l’un des premiers et très utiles linéaments d’une histoire plus générale qui reste à écrire, celle des cabinets d’avocats d’affaires. Le sujet ne doit pas être négligé. Sociologiquement et économiquement, ils représentent une part très significative du barreau, pour ce qui concerne le cas français (et bien plus lorsque l’on s’intéresse au monde anglo-saxon). Ce mode d’exercice du droit constitue une rupture historique très nette avec la traditionnelle vision d’un avocat seul, sans associé, ce que souligne Michel Guénaire. En bref, la vie de Pierre Gide, intéressante à de nombreux des égards, est une excellente porte d’entrée pour tenter de comprendre comment se construisent ces cabinets d’ampleur gigantesque et peut-être le moyen de saisir dans quelle mesure il existe, à ce niveau, une certaine spécificité française.

Michel Guénaire relate avec beaucoup de soin la vie de cet homme né à Cherbourg, d’une mère d’origine lorraine et d’un père officier haut-rhinois, ayant opté pour la nationalité française en 1870. Du reste, c’est dans les passionnants entrelacs de la généalogie que l’on retrouve les liens avec l’illustre cousin, André, qui avait embrassé, pour le bonheur des lettres, une tout autre carrière. Les réalisations professionnelles ultérieures de Pierre Gide paraissaient écrites. Sous l’heureux parrainage d’un parent, Louis Sarrut, qui devient premier président de la Cour de cassation, il donne très vite une dimension internationale à son parcours. Il part pour Londres, s’inscrit et est admis à Lincoln’s Inn en 1908. La société anglaise de l’époque, le pragmatisme britannique : tout cela doit le séduire. Et en 1911, il prête serment comme barrister at law. Tout à la fois avocat dans les deux pays, son appétence pour l’étranger – en témoignera son expérience ultérieure à Tanger – ne pouvait que le servir pour le développement de son projet. Comme beaucoup, la guerre de 1914-1918 le surprend et l’emporte. Opérant comme agent de liaison, il est blessé. Il revient à Paris. En 1920, il ouvre son cabinet. Les années 1930 signent le temps des « années heureuses ». L’installation avenue Georges V marque le développement du cabinet. Les clients sont principalement des sociétés, françaises comme étrangères. Les Mines de potasse d’Alsace, dont il est l’avocat, le conduisent à New York. La réputation de Gide s’installe et il s’entoure de collaborateurs, dont la fidèle Lucienne Frochot qui restera toute sa vie à ses côtés. Pierre Gide acquiert une fort jolie propriété, la Chaintraie, en Eure-et-Loir. Pour autant, l’homme n’apparaît pas dispendieux et manifeste un rapport très raisonnable avec l’argent, comme le souligne Michel Guénaire. L’aventure Gide commence. Elle ne s’arrêtera pas.

L’auteur consacre de longs passages à l’époque de l’Occupation et l’on sent effectivement que la question fondamentale était celle qui a dû hanter tout homme d’affaires de l’époque : fallait-il rester à Paris ? Fallait-il aller au contact direct des ennemis pour défendre l’intérêt des clients ? Gide retourne dans la capitale. À cette époque, l’ambassade des États-Unis lui confie certaines affaires et il intervient, en tant qu’avocat, dans des dossiers qui lui seront reprochés à la Libération (dont l’affaire des Mines de Bor), en dépit de ses liens avec la Résistance qui ne sont pas de la dernière heure (p. 126-127). S’il est totalement disculpé sur le plan pénal, une suspension de trois ans, au niveau disciplinaire, est prononcée contre lui, quand pourtant la décision du Conseil relève également sa participation à la Résistance. Avec beaucoup de pédagogie, les développements de Michel Guénaire permettent de comprendre l’extrême complexité de cette période. Quoi qu’il en soit, Gide ne comprend pas et préfère démissionner. Il ressort profondément meurtri de cette expérience.

Mais l’homme renaît. En 1954, il est réintégré au barreau de Paris. Gide songe alors à la suite. Son sens du travail collectif peut pleinement s’épanouir. À la différence de nombreux confrères, Gide n’est pas un homme au singulier. Il se décline au pluriel. Le travail en équipe est important. Il s’est toujours entouré de collaborateurs : Lucienne Frochot, Pierre Gastambide, Raoul Rabinerson, Jean Sarrut, Jehan Burguburu, et d’autres. Puis arrivent dans son cabinet deux jeunes : Jean Loyrette et Philippe Nouel. Dès que l’association est officiellement possible, celle-ci est créée en 1957, ce qui en fait la plus ancienne du barreau de Paris (p. 208). Quelques années plus tard, Lucienne Frochot rejoint l’association. Le fondateur finit par quitter le navire et se retire à Cannes, où il décède en 1964. Pierre Gide n’a guère pu survivre à son départ. En actif qu’il était, en homme de terrain sans cesse en mouvement, cela n’a rien de surprenant. Mais l’aventure Gide, avec le style Gide, lui aura survécu. Et pour parvenir à un tel résultat, il fallait bien une vie d’avocat.

 

M. Guénaire, Pierre Gide. Une vie d’avocat, Perrin, coll. « Biographie », 2020.

Auteur d'origine: Bley
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Quand Bercy renonce à plus d’un milliard d’impôts

Quand Bercy renonce à plus d’un milliard d’impôts
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Une pratique mystérieuse

En 2018, dans son rapport annuel, la Cour des comptes s’était penchée sur les « règlements d’ensemble ». Elle contestait « une pratique dépourvue de base légale », instituée par une simple note de la direction générale des impôts du 20 juin 2004. Cette note indiquait que « dans certaines situations, les services peuvent être conduits à conclure avec l’usager un accord global qui inclut une atténuation des droits. Cet accord ne constitue pas une transaction au sens de l’article L. 247 du LPF mais un règlement d’ensemble du dossier ». Contrairement aux transactions fiscales, qui ne prévoient des atténuations que sur les pénalités, les règlements d’ensemble permettent de moduler le montant même de l’impôt dû.

En pratique, le règlement d’ensemble est privilégié dans des cas complexes, quand l’administration n’est pas sûre d’elle. Mais la Cour critiquait l’absence de « fondement juridique clairement identifié » et même du moindre encadrement : le comité du contentieux fiscal, douanier et des changes n’est pas informé de ces règlements et Bercy ne procédait à aucun recensement exhaustif. Seuls quelques règlements ont été évoqués par la presse : Amazon en 2018, L’Oréal et surtout Google en 2019.

À la suite de l’alerte de la Cour des comptes, les parlementaires se sont emparés du problème. La députée socialiste Christine Pires Beaune, rapporteure spéciale de la commission des finances, avait été interpellée par l’opacité de la procédure. Mi-2019, elle avait donc demandé des comptes à l’administration fiscale, qui lui avait répondu que faute de centralisation, il n’était pas « possible de communiquer des données chiffrées sur les règlements d’ensemble réalisés depuis 2011. » Fin 2019, Christine Pires Beaune a donc fait adopter un amendement pour exiger plus de transparence, via un rapport annuel.

Bercy a renoncé à 1,6 milliard d’impôts et pénalités

Nous nous sommes procurés ce rapport et ses annexes, qui traitent de l’ensemble des « Remises et transactions à titre gracieux et règlements d’ensemble en matière fiscale pour l’année 2019 ». Plusieurs éléments sont surprenants. D’abord, la DGFIP n’indique pas le cadre juridique applicable aux règlements d’ensemble, contrairement à ce qu’elle fait pour les autres procédures. Ensuite, elle n’a pu fournir la totalité des règlements d’ensemble après mise en recouvrement, n’en donnant que les principaux.

Au total, au moins 116 règlements d’ensemble ont été conclus l’an dernier dans des cas de fraude. 80 concernent des personnes morales, 36 des personnes physiques. Mais 94 % des montants concernent les personnes morales. Les sommes en jeu dépassent les 3 milliards : les contentieux portaient sur 2,4 milliards d’impôts éludés et 770 millions d’euros de pénalités.

Au final, le fisc a accordé 1,6 milliard d’euros de modérations : 514 millions sur les pénalités et surtout 1,12 milliard sur les droits. Un montant bien plus important que les chiffres qui avaient été fournis comme exemple à la Cour des comptes (qui n’évoquait que 29 millions d’euros de réduction pour 200 millions en contentieux). Pour les entreprises, le montant médian remis est de 708 700 €.

Selon le rapport, le règlement d’ensemble le plus important l’an dernier était de 523 millions d’euros. Il semble qu’il s’agisse du règlement conclu en marge de la CJIP Google. Dans cette affaire, le tribunal administratif et la cour administrative d’appel de Paris avait donné raison à l’entreprise. Mais pour solder l’affaire sur le plan pénal, Google avait décidé de transiger avec la justice (la CJIP) et l’administration (le règlement d’ensemble).

Les résultats décevants du contrôle fiscal

Dans la lignée de la loi Essoc, l’administration fiscale souhaite encourager les transactions et les règlements d’ensemble. Dans une note du 12 juillet 2019, révélée par Mediapart, le directeur général des finances publiques encouragé cette pratique en cas d’incertitude juridique.

L’objectif est d’obtenir de l’argent à un moment où les résultats du contrôle sont décevants. En juin dernier, Gérald Darmanin s’était félicité des bons chiffres de l’argent récolté grâce au contrôle fiscal. Un rapport du Sénat était plus mesuré : si les encaissements ont augmenté en 2019, le montant des droits et pénalités notifiés diminuent de manière inquiétante.

 

 

Auteur d'origine: babonneau
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Contentieux des mesures conservatoires de l’Autorité de la concurrence

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par Emmanuelle Maupinle 12 octobre 2020

T. confl., 5 oct. 2020, n° C4193, publié au Lebon

Saisie par la société Amadeus, l’Autorité de la concurrence a prononcé quatre mesures conservatoires à l’encontre des sociétés Google Ireland Ltd et Google LLC. La cour d’appel de Paris a statué sur les mesures conservatoires mais décliné sa compétence...

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Auteur d'origine: pastor
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Retour sur le caractère significatif du déséquilibre affectant une clause

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On insiste bien volontiers sur le déséquilibre qui se trouve au cœur de la notion de clause abusive, mais il ne faut pas oublier qu’un tel déséquilibre doit être significatif au détriment du consommateur pour être pris en considération (V. à ce sujet, S. Chaudouet, Le déséquilibre significatif, Thèse Montpellier, 2018, spéc. n° 360. V. égal. C.-L. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, préf. L. Leveneur, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 585, 2018, spéc. nos 290 s.). L’article L. 212-1 du code de la consommation (art. L. 132-1 antérieurement à l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation) dispose en effet, en son alinéa 1er, que « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 septembre 2020 nous rappelle opportunément cette exigence. En l’espèce, suivant offre acceptée le 19 janvier 2013, une banque a consenti à des emprunteurs deux prêts destinés à l’acquisition d’un bien immobilier, le premier ayant fait l’objet d’un remboursement anticipé en juin 2014 et le second ayant été modifié par avenant du 25 septembre 2015. Soutenant que la clause du contrat qui prévoyait un calcul des intérêts sur la base d’une année de trois cent soixante jours présentait un caractère abusif, les emprunteurs ont assigné la banque en substitution de l’intérêt légal et remboursement des intérêts déjà versés excédant le taux légal.

La cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 7 février 2019, a déclaré cette clause abusive, en retenant que la stipulation qui fait référence à un calcul des intérêts sur une durée de trois cent soixante jours et non d’une année civile de trois cent soixante-cinq jours prive les consommateurs de la possibilité de calculer le coût réel de leur crédit, qu’elle présente comme telle un caractère abusif, quelle que soit l’importance de son impact réel et qu’elle doit être déclarée non écrite. Mais l’arrêt est censuré au visa de l’article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016. La Cour régulatrice rappelle à cette occasion « qu’il incombe aux juges du fond, examinant le caractère abusif d’une clause prévoyant un calcul des intérêts sur la base d’une année de trois cent soixante jours, d’un semestre de cent quatre-vingts jours, d’un trimestre de quatre-vingt-dix jours et d’un mois de trente jours, d’apprécier quels sont ses effets sur le coût du crédit, afin de déterminer si elle entraîne ou non un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

La solution est parfaitement justifiée dans la mesure où un simple déséquilibre ne suffit pas à caractériser l’abus.

Encore faut-il, comme susdit, que ce déséquilibre soit significatif. Or, tel n’était manifestement pas le cas en l’occurrence puisque l’examen des faits révèle que la clause avait généré un surcoût d’un montant de 11,65 euros au détriment des emprunteurs par rapport au calcul sur la base d’une année civile de trois cent soixante-cinq jours (comp. G. Biardeaud, obs. in Lexbase, Hebdo édition affaires n° 649 du 1er oct. 2020 : Bancaire). Au demeurant, le...

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Auteur d'origine: jdpellier
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Une sûreté fortifiée : le nantissement du contrat d’assurance vie

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Deux mois après avoir rendu un arrêt important, analogue, relatif à l’assurance vie rachetable et au droit exclusif au paiement du créancier nanti (Civ. 2e, 2 juill. 2020, nos 19-11.417 et 19-13.636, Dalloz actualité, 28 juill. 2020, obs. R. Bigot ; D. 2020. 1940 , note J.-D. Pellier ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; Rev. prat. rec. 2020. 6, obs. D. Cholet et A. Provansal ; ibid. 7, obs. D. Cholet et O. Salati ), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation réitère, sur le moyen désormais relevé d’office, la solution adoptée. La décision a également l’honneur d’une vaste publication, insistons (F-P+B+I). Au visa des articles 2363 du code civil et L. 132-10 du code des assurances, la haute juridiction confirme donc, avec un attendu de principe identique, qu’« il résulte de ces textes que le créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance vie rachetable, qui peut provoquer le rachat, dispose d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, excluant ainsi tout concours avec les autres créanciers du souscripteur, même privilégiés » (décis., pt 4 ; comp. Civ. 2e, 2 juill. 2020, préc., pt 7).

En l’espèce, le comptable du service des impôts des particuliers du cinquième arrondissement de Paris (ci-après le comptable public), agissant sur le fondement de titres exécutoires délivrés à l’encontre d’un contribuable, a notifié, le 29 août 2016, entre les mains de l’assureur, deux avis à tiers détenteur portant, notamment, sur un contrat d’assurance vie rachetable Antarius Avenir souscrit par le débiteur. L’assureur a refusé tout versement. Le comptable public a assigné l’assureur devant un juge de l’exécution, en paiement des sommes objet des avis à tiers détenteur – près de 200 000 € en tout –, sur le fondement de l’article R. 211-9 du code des procédures civiles d’exécution et l’assureur a fait valoir que le contrat avait fait l’objet d’un nantissement le 11 avril 2011 au profit d’une banque. Par jugement du 27 septembre 2017, le juge de l’exécution a accueilli la demande formée par le comptable public.

Pour condamner l’assureur à verser au comptable public le montant visé par...

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Auteur d'origine: Dargent
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La constitutionnalité des recours contre les contrats privés de la commande publique

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Les juges de la rue de Montpensier, trois mois après le renvoi par la Cour de cassation de trois questions prioritaires de constitutionnalité (Com. 8 juill. 2020, n° 19-24.270), tranchent le débat autour des recours applicables aux contrats privés relevant de la commande publique, considérant les dispositions législatives en cause suffisamment conformes au droit à un recours juridictionnel effectif et au principe d’égalité devant la loi.

Les dispositions de l’ordonnance du 7 mai 2009 susmentionnée sont le fruit de la transposition de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Cette directive, comme l’indique à juste titre le Conseil constitutionnel, se borne à imposer aux États de l’Union européenne la création « d’un recours permettant d’obtenir l’annulation d’un contrat de la commande publique lorsque certains manquements qu’elles déterminent ont été commis lors de sa passation » sans pour autant les empêcher de prévoir « que d’autres manquements puissent également conduire à l’annulation du contrat ».

Or précisément, c’est l’effectivité des recours en annulation des contrats privés de la commande publique qui est au cœur de cette QPC, les requérants estimant que les dispositions litigieuses n’ouvrent que très insuffisamment l’accès au prétoire et in fine à la contestation de la validité du contrat.

Un régime restrictif dû à la nature même du contrat

La nature de droit privé du contrat conduit à l’application de règles différentes de celles applicables en présence d’un contrat administratif. L’article 11 de l’ordonnance du 7 mai 2009 attribue en effet au juge judiciaire la compétence pour connaître des contentieux relatifs aux contrats privés de la commande publique. Or cette partition présente une difficulté majeure : la Cour de cassation n’a pas (encore) pris le parti de transposer la désormais célèbre jurisprudence Tarn-et-Garonne du Conseil d’État. Pour mémoire, la Haute juridiction administrative a ouvert par la voie prétorienne la possibilité aux tiers, autres que les seuls candidats évincés (CE, ass.,  16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic travaux signalisation, Lebon avec les concl. ; AJDA 2007. 1577 , chron. F. Lenica et J. Boucher ; RDI 2007. 429, obs. J.-D. Dreyfus ; ibid. 2008. 42, obs. R. Noguellou ; ibid. 2009. 246, obs. R. Noguellou ; RFDA 2007. 696, concl. D. Casas ; ibid. 917, étude F. Moderne ; ibid. 923, note D. Pouyaud ; ibid. 935, étude M. Canedo-Paris ), lésés dans leurs intérêts de façon directe et...

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Auteur d'origine: pastor
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Marque : la notoriété du footballeur déposant Messi suffit à écarter le risque de confusion

Marque : la notoriété du footballeur déposant Messi suffit à écarter le risque de confusion
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Le 8 août 2011, le célèbre footballeur Lionel Messi dépose la marque complexe de l’Union européenne MESSIE n° 010181154 pour des appareils et instruments de secours (sauvetage), des vêtements et des articles de sport. Deux marques antérieures de l’Union européenne MASSI sont invoquées pour s’opposer à cet enregistrement, l’une étant déposée pour des vêtements, et l’autre pour des dispositifs de protection personnelle contre les accidents. Le 12 juin 2013, l’EUIPO reconnaît l’opposition justifiée. Le déposant introduit un recours devant l’EUIPO mais celui-ci est rejeté le 23 avril 2014. Le déposant introduit à nouveau un recours mais, cette fois-ci, devant le Tribunal de l’Union européenne. Le 26 avril 2018, le Tribunal de l’Union européenne donne droit au déposant et annule la décision de l’EUIPO (Trib. UE 26 avr. 2018, aff. T-554/14, D. 2019. 453, obs. J.-P. Clavier et N. Martial-Braz ; Dalloz IP/IT 2018. 557, obs. S. Chatry ). L’EUIPO et l’opposant J.M.-E.V. e hijos SRL saisissent donc la Cour de Justice de l’Union européenne.

Dans cet arrêt, la CJUE confirme l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne qui a utilisé un raisonnement peu commun en se fondant, non pas sur la notoriété de la marque antérieure, mais sur celle du titulaire de la marque contestée, afin de mettre en lumière les différences conceptuelles entre les marques, s’en servir pour écarter les similitudes visuelles et phonétiques, et statuer sur l’absence de risque de confusion.

La prise en considération de la notoriété du titulaire de la demande d’enregistrement contestée

Dans ce litige, l’opposant à l’enregistrement de la marque contestée s’interroge sur la pertinence de l’appréciation de la notoriété du titulaire de cette dernière (pt 39). En effet, alors qu’usuellement la notoriété de la marque antérieure peut être prise en considération pour renforcer l’appréciation d’un risque de confusion entre les marques, en l’espèce, la notoriété va être examinée du côté du déposant. La CJUE justifie cette approche en rappelant que tous les facteurs pertinents doivent être pris en compte pour apprécier le risque de confusion (CJUE 4 mars 2020, EUIPO c/ Equivalenza Manufactoring, aff. C-328/12 P, pt 57). En effet, la notoriété du déposant est primordiale dans ce litige puisqu’il en découle une différence conceptuelle, qui aura conduit à l’annulation de la décision de l’EUIPO, comme cela avait déjà été retenu dans l’affaire Barbara Becker (CJUE 24 juin 2010, aff. C-51/09 P, pt 37).

L’opposant, qui a identifié que le cœur du débat résidait dans la prise en compte et l’appréciation de la notoriété du déposant, conteste l’appréciation qui en a été faite par le Tribunal de l’Union européenne. Il remet en cause la date où la notoriété aurait dû être examinée, c’est-à-dire en 2013, date où l’opposition a été formée, et le critère géographique, c’est-à-dire l’ensemble des pays de l’Union européenne (pt 51). La CJUE ne va pas répondre à ces deux arguments mais rappelle simplement qu’elle n’est pas compétente pour apprécier la pertinence des pièces de notoriété, sauf en cas de dénaturation (CJUE 4 mars 2020, Tulliallan Burlington c/ EUIPO, aff. C-155/18 P à C-158/18 P). Aucune dénaturation ne sera retenue étant donné que l’opposant n’a pas expliqué en quoi les pièces avaient été dénaturées en les analysant une par une. En outre, l’opposant invoque une erreur de droit commise par le Tribunal de l’Union européenne en ce qu’il aurait considéré de nouveaux arguments, à savoir que les marques se distinguaient intellectuellement et que la marque contestée faisait référence à un célèbre joueur de football (pt 64). La CJUE rejette le caractère nouveau des arguments invoqués, en ce qu’ils avaient été évoqués par la chambre des recours de l’EUIPO, et insiste sur le fait que l’importance de l’étendue de la notoriété a, de bon droit, été analysée devant le Tribunal, puisqu’elle s’apprécie au regard de faits notoires, qui s’entendent de faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles (pts 70 et 74). Ainsi, ces faits étant notoires, ils ne peuvent être considérés comme nouveaux, en ce qu’ils étaient disponibles en 2014 pour la Chambre des recours, et par conséquent, ne peuvent être qualifiés de nouvellement introduits (CJUE 10 nov. 2011, LG Electronics/OHMI, aff. C-88/11 P, pt 30). A contrario, la CJUE déclare l’argument de l’opposant selon lequel « l’assimilation par le consommateur moyen d’un patronyme à une personne donnée ne signifie pas que ce consommateur assimile un nom de personne à une marque déterminée » irrecevable, car nouvellement introduit (pt 59).

Les similitudes visuelles et phonétiques effacées par les différences conceptuelles

Afin d’apprécier la notoriété, la CJUE rappelle qu’il est nécessaire de déterminer le public pertinent, qui s’entend du « consommateur moyen normalement attentif, informé et avisé qui achète des articles ou des vêtements de sport » (pt 35). L’EUIPO soutient que ce public pertinent peut être composé de plusieurs parties significatives. En effet, l’Office considère qu’une partie significative du public pertinent va rattacher l’élément verbal MESSIE de la marque contestée au footballeur, mais qu’une autre partie significative du public ne le fera pas (pt 27). Ainsi, pour cette seconde partie, il n’existerait pas de différences intellectuelles mais uniquement des similitudes visuelles et phonétiques. En l’absence de différence, et avec de fortes similitudes entre les signes, résidant dans la seule substitution de la lettre A par la lettre E au sein du signe contesté, le risque de confusion serait établi. La CJUE ne retient pas cette argumentation et, en se fondant sur la définition du public pertinent, détermine qu’il existe une partie significative du public pertinent, et que celle-ci connaît le célèbre footballeur Lionel Messi. Par conséquent, pour la CJUE, la seconde partie identifiée par l’EUIPO serait négligeable et ne devrait pas être prise en considération dans l’appréciation du risque de confusion (pt 36).

En outre, la CJUE refuse d’écarter la jurisprudence appliquée par le Tribunal comme le soutient l’opposant. En effet, cet arrêt illustre un litige de marques dans lequel des différences conceptuelles ont supplanté des similitudes visuelles et phonétiques. Une telle solution n’étant pas souvent retenue, le Tribunal a jugé bon d’illustrer sa décision par une affaire similaire (CJUE 12 janv. 2006, Ruiz-Picasso e.a. c/ OHMI, aff. C-361/04 P). À cet égard, selon la CJUE, l’intérêt de cette jurisprudence ne réside pas dans la reconnaissance de la notoriété de la marque antérieure, mais dans l’appréciation de la notoriété d’un élément du litige, en l’espèce, de l’identité du titulaire de la marque contestée (pts 85 et 86). Ainsi, la CJUE confirme l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne en ce qu’il retient que la présence d’un seul élément notoire permet de faire émerger des différences conceptuelles, qui suffisent, à elles seules, à faire disparaître des similitudes visuelles et phonétiques pourtant évidentes.

Auteur d'origine: nmaximin
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Absence d’indivisibilité à l’égard du ministère public dans une liquidation judiciaire

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À la suite de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’une société civile immobilière (SCI), le mandataire judiciaire a demandé la conversion de la procédure en liquidation judiciaire. Suite à cette conversion et la désignation d’un liquidateur, la SCI a interjeté appel de la décision rendue par le tribunal.

Conformément aux dispositions de l’article R. 661-6, 1o, du code de commerce, en cas d’appel du jugement d’ouverture de la liquidation, les mandataires de justice qui ne sont pas appelant doivent être intimés. C’est-à-dire que lorsque le débiteur interjette appel du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, il doit impérativement, à peine d’irrecevabilité,...

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Auteur d'origine: cbonnet
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Fonds commun de titrisation : qualité de représentant légal de la société de gestion

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Ces deux arrêts, rédigés en des termes identiques, concernent la technique du refinancement des établissements de crédit par la voie de la titrisation. En d’autres termes, une banque va céder contre remise immédiate de leur valeur – c’est le refinancement – une créance ou un contrat – généralement un prêt – à un fonds commun de titrisation. Cette cession s’opère selon un formalisme simplifié qui n’est pas sans faire penser à celui applicable à la cession de créance professionnelles, dite cession Dailly. Ce qui singularise le fonds commun est qu’il n’est pas doté de la personnalité morale ; il est représenté par une structure tierce, dite société de gestion.

Dans la première affaire jugée (la seconde se présente dans les mêmes termes), par un acte du 9 octobre 2007, une banque a consenti à un couple deux prêts, destinés à restructurer un crédit immobilier et des crédits à la consommation. Cette banque a, par un bordereau du 18 décembre 2013, cédé un...

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Auteur d'origine: Delpech
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Conséquences inédites liées à l’annulation de vols

Conséquences inédites liées à l’annulation de vols

Dans deux arrêts du 3 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), appliquant le règlement n° 261/2004 du 11 février 2004 sur les droits des passagers aériens, tire des conséquences inédites de l’annulation ou d’un retard important (supérieur à trois heures) d’un vol.

1. Le premier arrêt (aff. C-356/19) aborde la conséquence la plus répandue liée à l’annulation (ou plutôt ici au retard important) d’un vol relevant du champ d’application du règlement 261/2004 (tel était bien le cas, puisqu’il s’agissait d’un vol d’un pays tiers à l’Union européenne vers la Pologne, qui entre dans le champ d’application de ce règlement en application de l’article 3, § 1er, b) de celui-ci) : l’obligation, pour la compagnie aérienne, d’indemniser le passager, prévue par l’article 5, § 1er, c), dudit règlement. Se posait ici la question de la devise dans laquelle doit intervenir l’indemnisation. Dans la plupart des cas, la réponse est évidente : c’est l’euro, car le passager qui sollicite une indemnisation réside dans un État de la zone euro. Mais il peut arriver qu’il réside dans un État non membre de l’Union européenne, ou encore dans un État membre ayant conservé sa devise d’origine. Sur ce point, le règlement est silencieux.

En l’occurrence, la passagère dont le vol a subi important pouvait prétendre à une indemnisation d’un montant de 400 €, au titre de l’article 7, § 1er, du règlement 261/2004 (vol vers un pays de l’Union européenne compris entre 1 500 et 3 500 km). Avant d’être indemnisée, elle a cédé sa créance à Delfly, société établie en Pologne. Cette dernière a saisi une juridiction polonaise (un tribunal d’arrondissement de la ville de Varsovie), pour qu’elle ordonne à la compagnie aérienne (également polonaise) de lui verser la somme de 1 698,64 zlotys polonais (PLN), qui, en application du taux de change fixé par la Banque centrale de Pologne à la date d’introduction de la demande d’indemnisation, équivalait à 400 €. La compagnie aérienne a alors tenté d’obtenir le rejet de la demande d’indemnisation au motif notamment que celle-ci avait été exprimée, contrairement aux dispositions du droit national, dans une monnaie erronée, à savoir en PLN et non en euros.

La juridiction polonaise a décidé de saisir la Cour de justice par la voie préjudicielle. Elle a cherché à savoir si, conformément au règlement 261/2004, un passager, dont le vol a été annulé ou a subi un retard important, peut demander le paiement du montant de l’indemnisation visée dans ce règlement dans la monnaie nationale ayant cours légal au lieu de sa résidence, de telle sorte que le règlement s’oppose à une réglementation ou à une pratique jurisprudentielle d’un État membre prévoyant que la demande formée à cet effet par un tel passager ou son ayant droit sera rejetée au seul motif que celui-ci l’a exprimée dans cette monnaie. La CJUE rappelle tout d’abord que l’objectif principal poursuivi par le règlement 261/2004 consiste à assurer un niveau élevé de protection des passagers. Il s’ensuit que les dispositions octroyant des droits aux passagers aériens doivent être interprétées largement. Selon elle, le fait de subordonner le droit à indemnisation pour les préjudices que constituent les désagréments sérieux dans le transport aérien des passagers à la condition que l’indemnisation soit payée au passager lésé en euros, à l’exclusion de toute autre monnaie nationale, reviendrait à restreindre l’exercice de ce droit et méconnaîtrait, dès lors, l’exigence d’interprétation large. Elle conclut que le règlement 261/2004, et notamment son article 7, § 1er, « doit être interprété en ce sens qu’un passager, dont le vol a été annulé ou a subi un retard important, ou son ayant droit, peut exiger le paiement du montant de l’indemnisation visée à cette disposition dans la monnaie nationale ayant cours légal au lieu de sa résidence, de telle sorte que ladite disposition s’oppose à une réglementation ou à une pratique jurisprudentielle d’un État membre prévoyant que la demande formée à cet effet par un tel passager ou son ayant droit sera rejetée au seul motif que celui-ci l’a exprimée dans cette monnaie nationale ». Le règlement de l’indemnité doit donc ici intervenir en PLN.

II. Le second arrêt (aff. C-530/19) concerne un litige entre une compagnie aérienne et l’un de ses clients au sujet d’une demande de dommages et intérêts introduite par ce dernier en réparation des dommages qu’il avait subis dans l’enceinte d’un hôtel dans lequel la compagnie l’avait hébergé à la suite de l’annulation de son vol. Pour rappel, en application de l’article 9, § 1er, b), du règlement 261/2004, en cas d’annulation de vol, les passagers se voient offrir gratuitement un hébergement à l’hôtel, notamment au cas où « un séjour d’attente d’une ou plusieurs nuits est nécessaire ». En l’occurrence, une passagère disposait d’une réservation pour un vol de Majorque (Espagne) à Vienne (Autriche), lequel devait être réalisé par une compagnie aérienne autrichienne. À la suite de l’annulation de ce vol, ladite réservation a été modifiée et le départ de Majorque a été reporté au lendemain soir. En raison de cette annulation, la passagère s’est vu offrir, par la compagnie, un hébergement gratuit dans un hôtel local. Malheureusement, au cours de son séjour dans cet hôtel, la passagère, qui se déplace en fauteuil roulant, est tombée et a été grièvement blessée après que les roues avant de son fauteuil roulant sont restées coincées dans une rigole transversale d’un chemin.

Elle a introduit une demande de dommages-intérêts contre la compagnie aérienne devant une juridiction autrichienne. Il a fait valoir devant cette dernière que l’accident s’était produit dans l’enceinte dudit hôtel et que le personnel de l’exploitant de ce même hôtel avait agi avec négligence en n’ayant ni retiré ladite rigole transversale ni sécurisé celle-ci. Sa demande est rejetée au motif que le transporteur aérien était uniquement tenu de fournir un hébergement, le règlement n° 261/2004 du 11 février 2004 sur les droits des passagers aériens ne prévoit aucune responsabilité pour les dommages consécutifs à la prétendue négligence du personnel de l’hôtel dans lequel un hébergement est offert en vertu de ce règlement. Saisie par voie préjudicielle, la Cour de justice confirme la solution : l’article 9, § 1er, sous b), du règlement 261/2004 doit être interprété en ce sens que l’obligation incombant, en vertu de cette disposition, au transporteur aérien d’offrir gratuitement aux passagers qui y sont visés un hébergement à l’hôtel n’implique pas que ce transporteur soit tenu de prendre en charge les modalités d’hébergement en tant que telles. Elle ajoute que le transporteur ne saurait être tenu, sur le fondement de ce seul règlement, de dédommager ce passager des préjudices causés par une faute commise par le personnel dudit hôtel.

La solution adoptée est a priori peu conforme à l’objectif du règlement 261/2004 visant à « garantir un niveau élevé de protection des passagers » (consid. 1). La CJUE en fournit pourtant l’explication. La clé de voûte du règlement 261/2004 réside dans le fait que ce dernier fait bénéficier lesdits passagers de mesures réparatrices « standardisées et immédiates » (CJUE 10 janv. 2006, aff. C‑344/04, spéc. pt 86). Compte tenu de cet objectif, une interprétation de l’article 9, § 1er, b), du règlement « selon laquelle le transporteur aérien devrait lui-même, sous sa responsabilité, prendre en charge les modalités d’hébergement des passagers concernés ne saurait être admise, dès lors que les opérations nécessaires pour mener à bien une telle prise en charge dépassent le cadre du système d’assistance standardisée et immédiate, sur place, que le législateur de l’Union a entendu instaurer au bénéfice des passagers » (pt 27). En d’autres termes, le dommage intervenu dans le cadre de l’hébergement est nécessairement individuel – il dépend notamment de l’état physique de la victime – et ne se prête pas à une réparation forfaitaire, qui est le système prévu par l’article 7, § 1er, en cas d’indemnisation en cas d’annulation ou de retard de vol. Néanmoins, il est peu douteux qu’une action en réparation puisse être exercée par la victime contre l’hôtelier. Mais, compte tenu de l’absence de lien de droit entre eux, celle-ci repose nécessairement sur un fondement délictuel. En pratique, cette action devrait être exercée par l’assureur (ou la caisse de sécurité sociale) de la victime, lequel, après avoir indemnisé cette dernière, sera subrogé dans ses droits.

Auteur d'origine: Delpech
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L’attaque informatique contre Edenred en cachait une autre

L’attaque informatique contre Edenred en cachait une autre

Est-ce une nouvelle version moderne du pompier pyromane ou le bouc émissaire victime d’un piratage technologique de très haut vol ? Lundi 21 septembre, la 12e chambre du tribunal correctionnel de Paris s’est penchée sur une drôle d’affaire qui s’est déroulée en marge du piratage informatique d’Edenred en novembre 2019. Antoine est soupçonné d’avoir tenté d’escroquer cette entreprise qui édite les Tickets restaurants et d’avoir abusé de la confiance de son ancien employeur, Microsoft.

L’audience est un peu spéciale. C’est en effet la dernière fois que la vice-procureure Alice Cherif, cheffe du pôle cybercriminalité du parquet de Paris, représente l’accusation. La magistrate va partir dans quelques jours en détachement aux douanes.

Antoine, tout juste 30 ans, est un crack informatique du Val-d’Oise. Depuis cette histoire, ce jeune homme bien habillé et aux cheveux soigneusement coiffés a changé de boîte et émarge désormais à un salaire confortable chez le leader français des services numériques, Capgemini. Il est senior architecte en cybersécurité. Et bien embêté des accusations graves portées contre lui. Sa demande de relaxe au bénéfice du doute fait face aux neuf mois d’emprisonnement requis par le parquet.

— Est-on sûr que c’est lui, sous la cagoule ?, questionne son avocat, Me Antoine Guglielmi. Non, on n’est pas sûr. Sa version n’est pas entièrement contredite. On le fait passer pour l’ultra-méchant et le gros malin. Mais s’il avait dû faire [cette tentative d’extorsion], il aurait fait mieux.

— J’ai une certaine expérience dans l’informatique, complète Antoine. Commettre ce genre d’erreur, par rapport au niveau que je possède aujourd’hui, c’est comme aller [braquer] une banque avec sa voiture personnelle. Il n’y a pas eu de réseau privé virtuel utilisé pour masquer l’adresse IP. Et faire cela depuis un lieu où je suis tout seul et avec un ordinateur de travail, c’est quand même bête.

La justice soupçonne un nouveau maître chanteur

Il y a moins d’un an, à la fin novembre 2019, la société Edenred est victime d’une attaque informatique. Il s’agit d’un rançongiciel : des données internes resteront chiffrées tant qu’une rançon n’aura pas été payée. Alors que la société relève péniblement la tête – l’enquête sur ce volet est toujours en cours –, elle reçoit coup sur coup deux mails, les 3 et 6 décembre, demandant expressément le versement d’une rançon de plusieurs centaines de milliers d’euros. Une demande étonnante : des négociations étaient pourtant en cours avec les pirates pour le versement de Monero, une cryptomonnaie.

Mais qui est donc ce nouveau maître-chanteur ? Pour les enquêteurs de la brigade d’enquêtes sur les fraudes aux technologies de l’information (Befti), il s’agit d’Antoine, l’un des sept membres de l’équipe de spécialistes missionnés par Microsoft auprès d’Edenred pour justement lui éviter le naufrage après l’attaque informatique. L’informaticien est chargé d’une mission particulièrement sensible. Il doit inspecter l’Active directory, cette sorte d’annuaire qui permet de voir les accès et les autorisations informatiques.

Plusieurs indices mènent les policiers au jeune homme. L’adresse IP enregistrée le 29 novembre 2019 lors de la création du mail utilisé pour la nouvelle demande de rançon, qui correspond à la salle de réunion d’un imprimeur rennais, Jouve, où Antoine effectuait une nouvelle mission. Deux minutes plus tard, on notera dans cette salle une connexion vers un navigateur Tor, qui permet d’anonymiser sa session de navigation. Antoine est le seul des quatre personnes présentes ce jour-là dans cette salle à s’être branché au réseau internet filaire. Le mail de récupération de l’adresse Protonmail, un service sécurisé basé en Suisse, renvoie également à un compte Gmail créé en 2005 par Antoine. Quant au chiffre de l’adresse mail, il est utilisé fréquemment par le prévenu pour d’autres alias sur le net : il correspond au mois et jour de naissance de sa mère.

Enfin, Antoine fait partie de la poignée de destinataires qui ont eu accès au rapport interne de Microsoft sur la première attaque, envoyé par le nouveau maître-chanteur dans le second mail comme preuve de sa présence dans les systèmes d’information d’Edenred. « Ce n’est pas un faisceau d’indices, mais des preuves multiples et répétées, résume Alice Cherif. Il a cru qu’il serait protégé en en utilisant une messagerie Protonmail ».

Thèse du piratage informatique

Pendant environ deux heures, le jeune homme, qui conteste être à l’origine de la tentative d’extorsion, va au contraire plaider la thèse du piratage informatique. Certes, la nouvelle demande de rançon a bien été faite depuis son ordinateur. Mais à son insu. Dans la salle d’audience du quatrième étage du palais de justice de Paris, les débats se concentrent d’abord sur le déroulé de la pause déjeuner d’Antoine, le 29 novembre 2019. Une chose est sûre : entre midi et 14 heures, le jeune homme a bien regardé quelques vidéos sur Netflix.

— J’étais en train de regarder Netflix mais mon pare-feu était désactivé pour pouvoir faire des tests, se souvient Antoine. La personne aurait pu prendre le contrôle à distance. Un de mes comptes bancaires a été piraté, j’ai été remboursé depuis.

— Mais comment un spécialiste informatique peut-il être aussi facilement victime d’un piratage, s’étonne le juge rapporteur Truffert.

— J’étais surchargé de travail, j’avais passé de nouvelles certifications et pas mal révisé. J’ai été toujours à 200 %, répond Antoine.

— Le prévenu a toujours réponse à tout, observe Alice Cherif, circonspecte.

— Évidemment qu’il a réponse à tout, c’est son métier, rétorque Me Antoine Guglielmi. Rien n’est clair dans cette enquête.

— Les enquêteurs ont regardé uniquement les logs de la machine, pas les pare-feux. Ils ont vu une déconnexion entre le réseau filaire et mon partage de connexion 4G, mais n’ont pas analysé la connexion 4G de mon téléphone, conclut Antoine.

La mise en cause des enquêteurs de la Befti, le service de police judiciaire en charge du plus grand nombre d’enquêtes sur des rançongiciels en France, fait voir rouge la vice-procureure. « C’est leur métier de trouver des traces, on ne peut pas leur faire la leçon », rappelle-t-elle. « Ils ont très bien fait son travail, abonde Me Sandrine Cullaffroz-Jover, l’avocate d’Edenred. Il n’y a pas de trace de compromission à distance du pare-feu de Jouve, pas de trace d’intrusion dans votre disque dur, ni de malware ou de logiciel qui aurait permis une prise de contrôle. Comment ces opérations auraient-elles pu se réaliser sans votre maîtrise ? »

Après la pause déjeuner sur Netflix, les magistrats s’intéressent aux autres éléments à charge contre Antoine.

— Comment expliquez-vous le fait que le chiffre 716 soit repris ?, demande le juge Truffert.

— Il suffit qu’un appareil soit compromis pour que les hackers puissent tout consulter, répond Antoine. Ils vont forcément tomber sur le chiffre 716. Personne n’est à l’abri d’un piratage. Il y a toujours plus fort que soi. Vous n’imaginez pas toutes les données que l’on peut récupérer sur une machine.

— Mais qui pourrait vous en vouloir ?

— Je ne sais pas. Peut-être que ce n’est pas vraiment moi la cible, ou même Microsoft. Nous avons accès à tout un panel de clients.

Pour Microsoft et son client Edenred, la facture de la nouvelle tentative d’extorsion est justement particulièrement salée. Le spécialiste du ticket restaurant estime avoir dépensé près de 219 000 € pour ce nouvel épisode. Microsoft, compte tenu des soupçons qui pèsent sur son ancien employé, s’est assis sur une grosse facture de 330 000 €. Des sommes que les deux entreprises réclament aujourd’hui à Antoine. « Je me pose la question du préjudice économique de Microsoft, s’interroge Me Antoine Guglielmi. Y a-t-il eu une rupture de confiance avec Edenred ? Je ne crois pas, puisque l’entreprise a continué à fournir une prestation. Mais que Microsoft ait offert quelque chose une fois dans sa vie, cela les honore. »

Le jugement a été mis en délibéré.

Auteur d'origine: babonneau
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Loyers commerciaux au 2[SUP]e[/SUP] trimestre 2020 : hausse de l’ILC et baisse de l’ILAT

Aux termes des articles L. 145-38 et L. 145-34 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, les seuls indices pouvant être pris en considération à l’occasion de la révision et du renouvellement des baux commerciaux sont l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des activités tertiaires (ILAT).

Au deuxième trimestre 2020, l’ILC s’établit à 115,42, en hausse de 0,18 % sur un an (Informations rapides de l’INSEE n° 2020-245, 25 sept. 2020).

Quant à l’ILAT, sur le même trimestre, à 114,33 il enregistre une baisse de 0,12 % sur un an (Informations rapides de l’INSEE n° 2020-246, 25 sept. 2020).

Avertissement : même si l’ILC et l’ILAT sont publiés au Journal officiel, la date officielle de leur parution est celle de leur publication dans les Informations rapides de l’INSEE.

Auteur d'origine: Rouquet
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ICC au 2[SUP]e[/SUP] trimestre 2020 : hausse de 0,40 % sur un an

L’indice du coût de la construction (ICC) du deuxième trimestre 2020, publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques (Informations rapides de l’INSEE n° 2020-244, 25 sept. 2020) s’élève à 1 753, soit une hausse de 0,40 % sur un an, de 5,35 % sur trois ans et de 10,04 % sur neuf ans.

Avertissement : même si l’ICC est publié au Journal officiel, la date officielle de sa parution est celle de sa publication dans les Informations rapides de l’INSEE.

Auteur d'origine: Rouquet
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La Suisse adapte son droit fédéral aux crypto-actifs

La Suisse adapte son droit fédéral aux crypto-actifs

La France a été la première dans le monde à légiférer dans le domaine de la blockchain, à la faveur d’une ordonnance sur les minibons, parue en avril 2016. La Suisse n’était cependant pas sans reste, puisque la FINMA a été le premier des régulateurs des marchés à proposer, dès février 2018, dans un guide pratique sur les ICO, un raisonnement pour catégoriser les crypto-actifs. Elle y distinguait les jetons de paiement, les jetons d’utilité et les jetons d’investissement, dans une grille d’analyse reprise ensuite par la plupart des régulateurs. Alors que la France a adopté une approche tactique, l’ordonnance sur les minibons étant suivie, en décembre 2017, par une autre sur les titres financiers, puis des dispositions relatives aux ICO et aux actifs numériques dans les articles 85 et 86 de la loi Pacte, en juillet 2019, la Suisse a engagé une réflexion de fond, qui se traduit par un seul texte.

Si la France avait instauré une dématérialisation systématique des titres, la Suisse avait rendu celle-ci facultative. Une catégorie de « papiers-valeurs » subsiste donc, et avec elle une autre catégorie des « droits ayant la même fonction que des papiers-valeurs (droits-valeurs) » (code des obligations, art. 973 c). Cette définition a l’avantage de pouvoir s’appliquer aux jetons d’investissement – qu’on appelle désormais plus souvent security tokens – ainsi qu’à la plupart des jetons d’utilité.

En mars 2019, le Conseil fédéral soumettait à consultation un avant-projet proposant des adaptations ciblées « afin de renforcer la sécurité juridique, de supprimer les obstacles qui entravent les applications fondées sur la TRD et la blockchain et de limiter les risques nouveaux ». Après dépouillement, l’été suivant, des réponses à la consultation, le Conseil fédéral a produit à la fois une synthèse des réponses, une deuxième version de l’avant-projet et un message expliquant les changements proposés. Le tout constitue une documentation riche et intéressante à comparer au paquet législatif que la Commission européenne vient de proposer sur la finance numérique.

Au lieu de définir la TRD ou la blockchain, le législateur suisse énonce quatre exigences auxquelles le registre doit satisfaire : 1) donner aux créanciers, mais non au débiteur, le pouvoir de disposer de leurs droits au moyen de procédés techniques ; 2) être protégé de toute modification non autorisée ; 3) renseigner sur les droits et le mode de fonctionnement, en son sein ou non ; 4) permettre aux créanciers de consulter et vérifier l’intégrité du contenu du registre qui les concerne sans l’intervention d’un tiers.

La pièce maîtresse de la loi est la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation, dans le droit des infrastructures des marchés financiers, pour les systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (SNTRD). La nouvelle catégorie reconnaît la possibilité de fournir directement des services d’infrastructure à la clientèle privée et la convergence des services de négociation et de post-négociation rendue possible par la TRD. Le SNTRD peut offrir des services de compensation et de conservation. Les jetons d’utilité et de paiement y sont éligibles, bien que n’étant pas qualifiés de valeurs mobilières. Les jetons régis par un droit étranger y sont aussi admissibles.

Le Conseil fédéral a choisi d’inscrire la réforme dans le droit civil. Il assume en particulier de ne prévoir « aucun organe étatique de contrôle ou de surveillance » et laisse tout audit des jetons à l’initiative des parties. Les obligations du débiteur sont légères : « Le débiteur veille à ce que l’organisation du registre de droits-valeurs soit adaptée au but de ce dernier. Il veille en particulier à ce que le registre fonctionne en tout temps conformément à la convention d’inscription ».

Le cadre juridique créé semble le plus abouti à ce jour parmi les rares pays dotés de marchés financiers ayant entrepris de légiférer sur le sujet. Il permet la négociation, via une plateforme, de jetons d’investissement, là où la France l’a explicitement exclu, en cohérence avec le droit européen (v. B. Mathis, Quelle réglementation européenne pour les security tokens ?, Revue internationale des services financiers, n° 2, 2020). Il admet tous types de participants à ses registres distribués, là où le Luxembourg n’admet que les banques (v. B. Mathis, La blockchain pour la circulation des titres : comparaison des régimes français et luxembourgeois, Actualités du droit, 23 oct. 2018). Il porte sur tous les types de titres financiers là où l’Allemagne a reporté à plus tard le traitement des titres de capital (v. le projet de loi allemand pour l’introduction de titres électroniques [en allemand]). Il assujettit le SNTRD à la lutte antiblanchiment pour tous les crypto-actifs là où le droit européen n’y assujettit les « prestataires de services de portefeuille de conservation » que pour les crypto-actifs servant de « moyen d’échange » (dir. [UE] 2018/843, 30 mai 2018, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, art. 1er, al. 2d).

On retiendra que, parmi les pays dotés d’un marché financier sophistiqué, la Suisse est le seul qui ait, à ce jour, un cadre juridique pour un marché secondaire de security tokens.

Auteur d'origine: nmaximin
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Une application (trop) mesurée de la déchéance du droit à remboursement de la caution

Une application (trop) mesurée de la déchéance du droit à remboursement de la caution
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Il est souvent question de la déchéance des droits du créancier cautionné tant sont nombreuses les sanctions auxquelles ce dernier s’expose (v. à ce sujet M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ?, préf. D. Houtcieff, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », 2011, t. 528). Les hypothèses de déchéance du droit à remboursement de la caution solvens sont plus rares en pratique. On sait pourtant que l’article 2308 du code civil en prévoit deux, l’alinéa 1er de ce texte disposant que « la caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois lorsqu’elle ne l’a point averti du payement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier », et l’alinéa 2 du même article ajoutant que, « lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du payement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier » (v. à ce sujet P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 209, spéc. p. 203, spéc. n° 3, soulignant que « l’article 2308 ne paraît pouvoir faire échec qu’au recours personnel. Le recours subrogatoire se trouve en toute hypothèse exclu dans les deux hypothèses visées : dans la première, parce que le débiteur a lui-même payé sa dette, dans la seconde, parce que le débiteur dispose, par hypothèse, de moyens de faire déclarer la dette éteinte »). C’est cette dernière cause de déchéance, sanctionnant « l’excès de zèle de la caution » (pour reprendre l’expression de M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2019, n° 329), qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la première chambre civile le 9 septembre 2020, à laquelle il faut prêter une attention particulière en raison de la rareté du contentieux en la matière (v. cependant Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-27.963, AJDI 2019. 292 ; 1er oct. 2014, n° 13-20.457 ; Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.728, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ).

En l’espèce, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs un prêt immobilier garanti par le cautionnement d’une société, devenue la Compagnie européenne de garanties et cautions. À la suite d’échéances impayées, la banque a prononcé la déchéance du terme. Après avoir réglé à celle-ci les sommes réclamées, la caution a mis les emprunteurs en demeure de les lui rembourser. Ces derniers ont alors assigné la banque et la caution en nullité du contrat de prêt et du cautionnement et en paiement de dommages-intérêts et la caution a assigné les emprunteurs en remboursement. La nullité du contrat de prêt ayant été prononcée, en raison d’un démarchage irrégulier des emprunteurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 24 janvier 2019, a limité la condamnation des emprunteurs à payer à la caution le capital prêté, avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement, déduction faite des sommes versées par les emprunteurs. L’arrêt constate en effet que la caution a désintéressé la banque à la suite de la présentation d’une lettre de sa part l’engageant à la tenir informée de sa décision à la suite d’impayés des emprunteurs, et qu’elle n’a pas averti de cette sollicitation ces derniers qui disposaient alors d’un moyen de nullité permettant d’invalider partiellement leur obligation principale de remboursement.

Un pourvoi principal est formé par la caution, reprochant à l’arrêt de limiter la condamnation des emprunteurs. Mais ce pourvoi est rejeté, la Cour de cassation considérant qu’« ayant ainsi procédé à la recherche prétendument omise, sans dénaturer la lettre adressée par la banque à la caution, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, qu’en l’absence d’information préalable des emprunteurs conformément aux dispositions de l’article 2308 du code civil, la caution avait manqué à ses obligations à leur égard et devait être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que ces derniers n’auraient pas eu à acquitter ». Mais un pourvoi incident est également formé par les emprunteurs, estimant que la caution, ayant payé sans être poursuivie et sans les avoir avertis, n’avait tout simplement pas de recours contre ces derniers, fût-ce à hauteur des sommes dont ils étaient toujours débiteurs. Le pourvoi est également rejeté par les hauts magistrats, considérant qu’« il résulte des constatations de l’arrêt qu’au moment du paiement effectué par la caution, les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Et d’en conclure que, « dès lors que cette annulation conduisait à ce qu’ils restituent à la banque le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que leur obligation de remboursement à l’égard de la caution devait être limitée dans cette proportion ».

La solution est mesurée en ce qu’elle permet aux débiteurs d’obtenir une déchéance partielle des droits de la caution. En outre, elle est en parfaite adéquation avec l’article 1352-9 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, disposant que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme » (ce texte a consacré une jurisprudence bien établie, v. par ex. Com. 17 nov. 1982, n° 81-10.757 : « Tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » ; rappr. Com. 12 janv. 2016, n° 14-17.215, ayant étendu cette solution à l’hypothèse de la résolution du contrat ; v. égal. Com. 5 juill. 2006, n° 03-21.142, D. 2006. 2126 ; RTD com. 2006. 888, obs. D. Legeais , en matière d’obligation solidaire : « Mais attendu que l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeurant valable tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, les coemprunteurs solidaires restent tenus de restituer chacun l’intégralité des fonds qu’ils ont reçus » ; Civ. 3e, 5 nov. 2008, n° 07-17.357, Dalloz actualité, 14 nov. 2008, obs. D. Chenu ; D. 2008. 2932 ; RTD civ. 2009. 148, obs. P. Crocq ; en matière hypothécaire : « l’obligation de restituer inhérente à un contrat de prêt annulé demeurant tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été consenti subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation »).

Il n’en demeure pas moins que la présente solution procède d’une interprétation particulièrement extensive de l’article 2308, alinéa 2, du code civil, ce texte prévoyant clairement que la caution « n’aura point de recours » contre le débiteur principal (une telle interprétation est surprenante au regard de l’opinion doctrinale couramment répandue selon laquelle une telle déchéance est d’interprétation stricte ; v. en ce sens P. Simler et P. Delebecque, op. cit., n° 209, p. 204 ; v. égal. A.-S. Barthez et Houtcieff, « Traité de droit civil, », in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 872, parlant d’une « interprétation restrictive » ; L. Bougerol et G. Mégret, Droit du cautionnement, préf. P. Crocq, Gazette du Palais/Lextenso, n° 239 : « La Cour de cassation l’interprète restrictivement »). C’est donc une déchéance totale qui doit normalement découler de sa mise en œuvre et non une déchéance partielle. Une application orthodoxe du texte en question aurait donc dû conduire à interdire à la caution d’exercer un quelconque recours à l’encontre des emprunteurs. Elle aurait pu, en revanche, conformément au même texte, agir en répétition contre le créancier.

Mais l’on peut, à la réflexion, se demander si c’est bien l’application de l’article 2308, alinéa 2, du code civil qui devait être faite en l’occurrence : la caution avait certes « payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal », la banque s’étant adressée à elle sans la poursuivre en justice. Mais le texte exige en outre que le débiteur ait « eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte », ce qui n’était pas le cas en l’occurrence, la première chambre civile affirmant d’ailleurs expressément que « les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte, mais disposaient de la possibilité d’obtenir l’annulation du contrat de prêt ». Dans ces conditions, la caution pouvait-elle vraiment être déchue de son droit à remboursement, fût-ce partiellement ?

Quoi qu’il en soit, cet arrêt constitue une illustration supplémentaire de la tendance actuelle de la Cour de cassation, qui n’hésite plus à moduler la déchéance (ce qui semble être dans l’air du temps, v. ord. n° 2019-740, 17 juill. 2019, relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 18-24.287, D. 2020. 1440 ; ibid. 1434, note J.-P. Sudre ; ibid. 1441, note J.-D. Pellier ; RDI 2020. 448, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 387, obs. F. Guéranger ; JCP 2020. 1019, note M. Roussille, la Cour ayant considéré que, « pour les contrats souscrits postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019, en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global dans un écrit constatant un contrat de prêt, le prêteur n’encourt pas l’annulation de la stipulation de l’intérêt conventionnel, mais peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur » et que, « dans ces conditions, pour permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur, il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et de juger qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge » ; v. égal. Civ. 1re, 10 juin 2020, n° 20-70.001, D. 2020. 1410, point de vue G. Biardeaud ; RDI 2020. 446, obs. J. Bruttin ).

Auteur d'origine: jdpellier
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Création d’un chapitre relatif aux sociétés cotées dans le code de commerce

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Avant de préciser les apports et modifications de cette ordonnance au droit des sociétés cotées, il convient d’en rappeler la genèse. L’article 75 de la loi du 22 mai 2019, dite loi « PACTE » habilitait le gouvernement à prendre plusieurs ordonnances, dans un délai de douze mois, notamment pour regrouper au sein d’une division spécifique du code de commerce les dispositions relatives aux sociétés dont les titres sont admis sur les marchés et procéder aux mesures de coordination, d’harmonisation et de simplification nécessaires. Cette habilitation n’ayant pas donné lieu à l’adoption d’une ordonnance dans le délai imparti, une prorogation du délai a été décidée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Cette démarche s’inscrit dans une logique d’amélioration de la lisibilité du droit français des sociétés. En effet, l’insertion progressive de dispositions relatives aux sociétés cotées au sein du droit commun de sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions a...

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Auteur d'origine: cbonnet
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Rupture des relations commerciales : deux actions, un seul objet


par Clémence Bonnetle 16 septembre 2020

Com. 8 juill. 2020, FS-P+B, n° 18-24.441

S’il est bien acquis que le principe est celui selon lequel l’effet interruptif de prescription attaché à une demande en justice ne s’étend pas à une seconde demande différente de la première par son objet, il en est tout autant que, par exception l’effet interruptif s’étend d’une action à une autre si ces dernières ont le même but (Soc. 15 juin 1961, Bull. civ. IV, n° 650). C’est sur ce fondement que la chambre commerciale s’est prononcée sur deux actions en dommages et intérêts suite à une rupture de relations commerciales fondées sur l’article 1147 ancien du code civil et sur l’article L. 442-6, I, 5°, ancien du code de commerce (devenu l’art. L. 442-1, II, c. com.).

La société Établissements Denis, suite à un différend sur un ouvrage avec la société Hamel, a mis un terme...

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[I]Cocooking[/I] : attention au trouble manifestement illicite pour service de boissons alcooliques

[I]Cocooking[/I] : attention au trouble manifestement illicite pour service de boissons alcooliques
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Dans le mouvement de « plateformisation de l’économie », on assiste depuis peu de temps à l’essor de nouvelles pratiques – et de nouvelles plateformes –, et notamment celle du cocooking. Il s’agit d’une pratique par laquelle un particulier organise à son domicile un repas pour plusieurs convives avec lesquels il partage les seuls frais de nourriture et de boisson. Cette activité a pu se développer, ces dernières années, grâce à des sites internet de mise en relation entre « hôtes » et « invités » (X. Delpech, Le cocooking dans l’œil du cyclone, JT 2018. 13 ).

Dans l’arrêt du 2 septembre 2020, la chambre commerciale se retrouve pour la première fois confrontée à l’hypothèse du cocooking. En effet, le syndicat national des hôteliers restaurateurs cafetiers traiteurs (Synhorcat) s’oppose à l’activité d’un particulier qui proposait, sur une plateforme numérique d’échange, de préparer à son domicile des repas moyennant le paiement d’une certaine somme. Le syndicat se pourvoit en cassation en estimant que cette activité constitue un trouble manifestement illicite au regard des normes européennes d’hygiène imposées aux restaurateurs, mais également au regard du service de boissons alcooliques.

La Cour rappelle avant tout la définition du trouble manifestement illicite tel que visé par la procédure de référé de l’article 873 du code de procédure civile. Il s’agit de toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou non, constitue une violation évidente de la règle de droit. Ainsi, le trouble manifestement illicite s’apprécie au regard de la règle de droit qu’il viole.

Il convient donc d’analyser le trouble manifestement illicite au regard des règlements européens dits « Paquet hygiène » ainsi qu’au regard des articles L. 3331-1 et L. 3331-2 du code de la santé publique.

Trouble manifestement illicite et Paquet hygiène

Les règlements européens (CE) n° 178/2002 du 28 janvier 2020 et nos 852/2004 et 853/2004 du 29 avril 2009 instituent les principes généraux de la législation alimentaire et sont applicables « aux entreprises dont le concept suppose une certaine continuité et un certain degré d’organisation ».

Or, pour la Cour de cassation, l’activité de cocooking proposée ne peut être qualifiée d’activité de restauration commerciale car cette dernière est proposée sans but lucratif, et en dehors de tout lien avec l’activité professionnelle de la cuisinière. Quant au caractère lucratif de l’opération, il convient de rappeler que l’administration fiscale considère que les sommes perçues au titre de cette activité peuvent être exonérées d’impôts dans la mesure où elles couvrent uniquement les frais de nourriture et de boisson. Ainsi, il est admis de ne pas imposer les revenus résultant d’activités de « co-consommation » comme le cocooking qui correspondent à un simple partage de frais (BOI-IR-BASE-10-10-10-10).

En conséquence, l’activité de cocooking correspond à une activité occasionnelle, limitée et non professionnelle à laquelle le Paquet hygiène européen ne peut s’appliquer. Ainsi, l’exercice de cette activité ne constitue pas un trouble manifestement illicite au regard du Paquet hygiène.

Trouble manifestement illicite et service de boissons alcooliques

Si le cocooking ne constitue pas un trouble manifestement illicite à la réglementation européenne d’hygiène pour les restaurants, il ne semble pas en être de même au regard du service de boissons alcooliques lors de ces dîners. Les articles L. 3331-1 et L. 3331-2 du code de la santé publique prévoient que les débits de boissons à consommer sur place ainsi que les restaurants doivent obligatoirement détenir la licence de débit de boissons. Il en résulte que la vente de boissons alcooliques n’est autorisée que pour les détenteurs d’une des licences visées par ces deux textes.

Or la cour d’appel de Paris avait retenu, dans son arrêt du 5 septembre 2018, que, si la vente d’alcool était conditionnée à l’obtention d’une licence, toute personne offrant des boissons ne devenait pas de ce fait un débit de boissons. Elle estimait en conséquence que la réglementation prévue par les articles L. 3331-1 et L. 3331-2 du code de la santé publique n’était pas applicable à la pratique de cocooking.

La chambre commerciale condamne cette analyse en appliquant un syllogisme limpide. La pratique du cocooking, étant rémunérée et entraînant de la distribution de boissons alcooliques, s’apparente à une vente de boissons alcooliques ; ce qui entraîne en conséquence un trouble manifestement illicite au regard des articles L. 3331-1 et L. 3331-2 du code de la santé publique.

Pour sa première décision relative à la pratique du cocooking, la chambre commerciale précise ainsi qu’il est impossible de servir des boissons alcooliques sans être titulaire d’une licence lors de dîners rémunérés organisés à son domicile et dont les invités se sont inscrits par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne.

Auteur d'origine: cbonnet
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La fraude sociale ciblée par les députés et la Cour des comptes

La fraude sociale ciblée par les députés et la Cour des comptes

En 2019, les principaux organismes sociaux ont détecté un milliard d’euros de préjudice de fraudes aux prestations. Un montant en constante augmentation ces dernières années, auquel il faut ajouter 700 millions de fraudes aux cotisations. Au-delà des constats, la fraude aux prestations sociales est mal évaluée, la CAF seule se livrant à des estimations (2,3 milliards sur la branche famille). La fraude aux cotisations a fait l’objet d’une évaluation, estimée entre 7 et 25 milliards d’euros.

Les 3 millions d’assurés fantômes de l’assurance maladie

Les deux rapports, celui de la Cour des comptes et celui de la commission d’enquête de l’Assemblée (présidée par le député LR Patrick Hetzel et rapportée par le député UDI Pascal Brideau), font suite à la polémique lancée par le magistrat Charles Prats qui mettait en avant le problème des cartes Vitale surnuméraires. Sur ce sujet, la Cour souligne que la multipossession de cartes est en diminution, même si des risques de fraude demeurent. La Cour recommande d’individualiser et de dématérialiser la carte Vitale. Sur les usagers indus, notamment des personnes nées à l’étranger, les députés consacrent de longs développements. Ils formulent une dizaine de propositions pour fiabiliser les identités.

Les deux rapports insistent surtout sur le nombre de droits ouverts à l’assurance maladie : pour 67 millions d’habitants en 2018, les régimes d’assurance maladie totalisaient, selon la Cour des comptes, plus de 75 millions de bénéficiaires, ayant consommé ou non des soins. Un écart qui concerne des assurés nés à l’étranger comme en France. Devant les députés, le directeur de la sécurité sociale évoquait quant à lui 72,4 millions d’assurés (et non 75), dont 66,8 millions auraient consommé des soins. Selon la Cour, le surnombre d’assurés paraît dépasser de 3 millions le chiffre attendu. Parmi eux, des assurés qui ne résident plus en France de manière stable et n’ont pas vu leurs droits clôturés.

La fraude des professionnels de santé

Selon le rapport de l’Assemblée, les assurés représentent seulement 20 % des montants fraudés à l’assurance maladie, l’essentiel provenant des professionnels de santé. Pour la Cour des comptes, « un nombre significatif de professionnels libéraux de santé ont une activité anormalement élevée facturée à l’assurance maladie » et les contrôles sont trop rares. Ainsi, dans les Bouches-du-Rhône (3 % de la population mais 7 % des honoraires facturés par les infirmiers), moins de 1 % des infirmiers sont contrôlés chaque année. De même, l’assurance maladie contrôle au plus 0,7 % des séjours qui lui sont facturés par les établissements de santé. Les facturations ne sont que rarement rapprochées des prescriptions. Députés et Cour des comptes appellent à une dématérialisation totale.

La Cour des comptes souligne la bienveillance dont font l’objet certains professionnels. Un infirmier, déjà plusieurs fois sanctionné depuis vingt ans, a pu à nouveau déclarer 351 actes et 220 déplacements sur une seule journée.

L’assurance maladie dépose de moins en moins de plaintes devant les ordres (157 en 2019 contre 346 en 2011) et, pour le rappel des droits, la prescription appliquée n’est souvent que de deux ans (au lieu de cinq). Attendu depuis 2010, le décret qui permettrait d’extrapoler la fraude d’un professionnel n’a toujours pas été publié.

Enfin, les déconventionnements sont trop rares : hors transporteurs sanitaires, l’assurance maladie ne procède qu’à une vingtaine de déconventionnement par an.

La fraude aux prestations des particuliers

C’est la CAF qui met en place les contrôles les plus poussés, en allant jusqu’à des visites de contrôleurs au domicile des allocataires du RSA. Les députés souhaitent un décret encadrant l’étendue des pouvoirs de contrôle des agents, comme le souhaitait le Défenseur des droits. A contrario, dans la branche vieillesse, les contrôles a posteriori sont très rares (1 sur 1 900).

Pour lutter contre la fraude, l’échange des données a été progressivement étendu. La Cour des comptes critique à ce titre l’important retard pris par le référentiel national commun de la protection sociale (RNCPS), qui permet de mutualiser les informations entre organismes.

Elle note aussi plusieurs manques dans ce partage des données : les organismes sociaux n’exploitent pas certaines données administratives pour contrôler la stabilité de la résidence en France (registre des Français établis à l’étranger, bases élèves) ou le caractère irrégulier du séjour (visas). Pôle emploi n’a pas de droit de communication qu’ont les autres organismes et ne peut obtenir certaines informations comme les relevés bancaires. La branche famille et la DGFiP ne croisent pas leurs informations, ce qui permettrait de repérer d’éventuels logements inexistants ou des sous-déclarations de revenus par des bailleurs privés. L’assurance vieillesse aurait besoin d’accéder au Ficoba pour vérifier que la pension est bien versée au retraité.

Mieux lutter contre la fraude organisée

Les députés comme la Cour des comptes soulignent également les faiblesses concernant la lutte contre la fraude organisée. Ainsi, dans la branche famille, les contrôles mis en œuvre ciblent surtout des individus isolés ou des couples et délaissent les bandes organisées.

Deux pistes pour y remédier : la première est le data-mining, qui permet d’agréger toutes les données récupérées par les organismes. Certains sont engagés dans cette piste, comme Pôle emploi qui a développé un outil de contrôle (Ocapi) qui permet de visualiser des relations entre des demandeurs d’emploi et des entreprises, afin de détecter d’éventuelles fraudes en réseau.

L’autre piste est avancée par les députés : face à l’essoufflement de la Mission interministérielle dédiée (ex-DNLF), les députés souhaitent la création d’une agence de lutte antifraude dotée de pouvoirs d’audit et d’injonction. Plus globalement, ils souhaitent aussi doter les organismes de prérogatives police judiciaire, pour procéder à des auditions libres.

 

 

Récapitulatif des recommandations

Mesurer l’ampleur de la fraude aux prestations

2. Procéder régulièrement à une estimation chiffrée de la fraude aux prestations couvrant le champ le plus étendu, mettant en œuvre une organisation rigoureuse et reposant sur des méthodes statistiques robustes (ministères chargés de la sécurité sociale et du travail et de l’emploi, CNAM, CNAV, Pôle emploi).

Tarir les possibilités systémiques de fraude

3. Prévenir les détournements de versement de prestations en mettant en œuvre un rapprochement automatisé des coordonnées bancaires communiquées par les assurés, allocataires, professionnels de santé et autres tiers (bailleurs) avec le fichier Ficoba des comptes bancaires ouverts en France, y compris sur le stock d’identités bancaires antérieures à la mise en œuvre de ce rapprochement (ministères chargés de la sécurité sociale, du travail et de l’emploi et de l’économie, ensemble des organismes nationaux de protection sociale).

4. Réduire les fraudes et les autres irrégularités liées aux actes et prestations facturés à l’assurance maladie :
 • en rendant obligatoire la dématérialisation de l’ensemble des prescriptions médicales, y compris en établissement de santé ;
 • en individualisant chaque acte et prestation dans les nomenclatures tarifaires ;
 • en mettant en place des contrôles automatisés de l’application des règles de compatibilité et de cumul des actes et prestations facturés, ainsi que de conformité aux décisions du service médical ;
 • en prévoyant une obligation d’intégration de ces contrôles aux logiciels de facturation des professionnels et établissements de santé ;

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Indivision partagée à la demande d’un syndic d’une procédure collective ouverte en Angleterre

Indivision partagée à la demande d’un syndic d’une procédure collective ouverte en Angleterre
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Un juge anglais ouvre une procédure principale de faillite personnelle à l’égard d’une personne physique et désigne le liquidateur de son patrimoine. Par la suite, ce syndic, selon la terminologie utilisée dans le domaine des procédures européennes d’insolvabilité, assigne devant un tribunal français le débiteur ainsi qu’une seconde personne en ouverture des opérations de compte, liquidation et partage d’une indivision existant sur un immeuble situé en France.

Sa demande est accueillie par les juges du fond, qui désignent un notaire et ordonnent les formalités préalables à la vente de l’immeuble aux enchères publiques.

Leur décision est frappée d’un pourvoi, qui est rejeté par la chambre commerciale, aux termes d’un arrêt appliquant le règlement nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.

Trois aspects juridiques s’en dégagent. Il est à noter dès à présent que la portée de l’arrêt s’étendra aux affaires relevant du règlement n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, applicable aux procédures ouvertes postérieurement au 26 juin 2017.

1. Le premier aspect, qui ne soulève aucune difficulté, concerne l’effet de la décision anglaise d’ouverture de la procédure. Il est de principe que toute décision ouvrant une procédure d’insolvabilité prise par une juridiction d’un État membre compétente est reconnue dans tous les autres États membres, dès qu’elle produit ses effets dans l’État d’ouverture (règl., art. 16, § 1). Ce principe a une implication décisive lorsque la procédure d’insolvabilité est principale, comme c’est le cas en l’espèce : la décision d’ouverture produit, sans aucune formalité, dans tout autre État membre, les effets que lui attribue la loi de l’État d’ouverture, sauf exception (règl., art. 17, § 1). Tel est le cas, notamment, lorsque cette loi prévoit le dessaisissement du débiteur et définit ses effets sur le patrimoine (v. par ex. M.-L. Coquelet, « L’effet international de la faillite : la solution du règlement communautaire relatif aux procédures d’insolvabilité », in F. Jault-Seseke et D. Robine [dir.], L’effet international de la faillite : une réalité ?, Dalloz, 2004, p. 29, spéc. p. 33).

Dès lors, la chambre commerciale approuve, en substance, les juges du fond d’avoir reconnu la décision d’ouverture anglaise et d’avoir retenu que le syndic anglais pouvait, conformément à la loi anglaise, se prévaloir du transfert de la propriété des biens du débiteur, y compris sa quote-part indivise de l’immeuble situé en France.

Si le raisonnement qui est ainsi consacré est incontestable, le lecteur intéressé par le droit comparé des procédures collectives (sur ce, J.-L. Vallens et G.C. Giorgini [dir.], Étude comparative des procédures d’insolvabilité, Société de Législation comparée, 2015) pourra cependant regretter que l’arrêt de la chambre commerciale et que l’arrêt d’appel ne fournissent aucune précision sur les dispositions juridiques anglaises spécialement mises en œuvre par la décision d’ouverture reconnue en France. L’arrêt commenté fait ainsi état d’une mise en faillite personnelle du débiteur au Royaume-Uni, sans toutefois indiquer la qualification juridique de la procédure collective selon les dispositions de l’Insolvency Act 1986. Par ailleurs, ne sont pas non plus précisées les dispositions de cette loi en vertu desquelles le syndic a, en l’espèce, bénéficié d’un transfert de la propriété des actifs du débiteur. On peut cependant sans doute, sur ce point, supposer que les dispositions de l’Insolvency Act mises en œuvre par le juge anglais avaient été celles relatives au receiver (sect. 28 s.) ou celles relatives au trustee (sect. 305 s.).

2. Le deuxième aspect résulte directement de ce qui précède et concerne les pouvoirs du professionnel des procédures collectives. Le principe issu du règlement est simple : le syndic désigné dans le cadre d’une procédure principale peut exercer sur le territoire d’un autre État membre tous les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi de l’État d’ouverture, aussi longtemps qu’aucune autre procédure d’insolvabilité n’y a été ouverte ou qu’aucune mesure conservatoire contraire n’y a été prise à la suite d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans cet État (règl., art. 18, § 1). Il faut néanmoins relever que, dans l’exercice de ses pouvoirs, le syndic doit respecter la loi de l’État membre sur le territoire duquel il entend agir, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens (règl., art. 18, § 3).

Ces principes se combinent aisément dans l’espèce : dès lors que le liquidateur bénéficiait, selon le droit anglais, d’un transfert de propriété des biens du débiteur, il pouvait agir en France pour exercer les pouvoirs qui lui étaient conférés par la loi anglaise mais il devait, pour provoquer le partage de l’immeuble dont le débiteur était co-indivisaire en France, respecter la loi française, en particulier l’article 815 du code civil.

Cette solution semble être formulée pour la première fois. Les praticiens apprécieront sa simplicité de mise en œuvre et la facilité qu’elle apporte pour résoudre les difficultés récurrentes de maniement des indivisions, surtout dans un contexte de procédure collective.

3. Le troisième aspect concerne le recours à l’exception d’ordre public international. On sait que tout État membre peut refuser de reconnaître une procédure d’insolvabilité ouverte dans un autre État membre ou d’exécuter une décision prise dans le cadre d’une telle procédure, lorsque cette reconnaissance ou cette exécution produirait des effets manifestement contraires à son ordre public (règl., art. 26). Or le débiteur faisait valoir que le principe issu du droit anglais selon lequel la propriété des biens du débiteur est transférée au syndic de la procédure heurte la conception française de l’ordre public.

L’arrêt écarte sur ce point toute contrariété à l’ordre public international.

On peut regretter qu’il procède à ce sujet par une simple affirmation, après avoir uniquement rappelé qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que le recours à la clause d’ordre public ne doit jouer que dans des cas exceptionnels (CJUE 21 janv. 2010, aff. C-444/07, Dalloz actualité, 25 janv. 2010, obs. A. Lienhard ; D. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2323, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2011. 498, note R. Dammann et D. Carole-Brisson ; Rev. sociétés 2011. 44, note F. Mélin ; RTD eur. 2010. 421, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard ).

La position retenue par l’arrêt s’explique cependant vraisemblablement par l’idée que le transfert de propriété des biens du débiteur au syndic ne repose pas sur un mécanisme d’éviction du droit de propriété sans contrepartie mais par le rôle joué par celui-ci dans le désintéressement des créanciers et la gestion des affaires du débiteur, le tout sous l’autorité du juge, sans que le syndic y trouve un intérêt personnel autre que le paiement de ses honoraires.

Auteur d'origine: fmelin
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Actualisation de la taxe sur les bureaux

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L’article 3 du décret n° 2020-897 du 22 juillet 2020 portant incorporation au code général des impôts de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions de ce code...

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Auteur d'origine: Rouquet
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Précisions sur l’action en restitution consécutive à la nullité d’une clause abusive

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L’attention est souvent portée sur l’éradication d’une clause abusive, mais plus rarement sur l’éventuelle action en restitution consécutive à cette éradication. L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 9 juillet 2020 est, à cet égard, très intéressant. En l’espèce, des consommateurs ont conclu des contrats de crédit ayant pour objet l’octroi de prêts personnels avec deux banques. Après avoir remboursé intégralement ces crédits, chacun d’eux a saisi le tribunal de première instance de Târgu Mureş (en Roumanie) de recours visant à faire constater le caractère abusif de certaines clauses de ces contrats prévoyant le versement de commissions de traitement et de gestion mensuelle ainsi que la possibilité, pour la banque, de modifier les montants des intérêts.

Les banques ont indiqué que, à la date d’introduction des recours, les emprunteurs n’avaient plus la qualité de consommateurs, les contrats de crédit ayant pris fin du fait de leur exécution intégrale, ni le droit d’introduire une action en justice. La juridiction roumaine a cependant considéré que l’exécution intégrale d’un contrat n’empêchait pas la vérification du caractère abusif de ses clauses et a retenu que ces clauses étaient abusives. Elle a donc enjoint aux banques de restituer les montants payés en vertu de ces clauses, assortis des intérêts légaux, ce qui a motivé un appel de la décision. C’est dans ce contexte que les juges roumains ont demandé à la Cour de justice, en premier lieu, si les dispositions de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 doivent être interprétés en ce sens qu’elles ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation. En second lieu, et en cas de réponse affirmative à la première question, il a également été demandé à la juridiction européenne si les dispositions de la directive 93/13/CEE ainsi que les principes d’équivalence, d’effectivité et de sécurité juridique doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une interprétation juridictionnelle de la réglementation nationale selon laquelle l’action judiciaire en restitution des montants indûment payés sur le fondement d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel est soumise à un délai de prescription de trois ans qui court à compter de la date de l’exécution intégrale de ce contrat, le consommateur étant censé avoir connaissance, à partir de cette date, du caractère abusif de cette clause.

À la première question, la Cour de Luxembourg répond que « L’article 2, sous b), l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation, pour autant que ce délai ne soit pas moins favorable que celui concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’il ne rende pas en pratique impossible ou...

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Auteur d'origine: jdpellier
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L’éligibilité à l’assurance-vie d’un produit structuré et coté à la Bourse du Luxembourg

L’éligibilité à l’assurance-vie d’un produit structuré et coté à la Bourse du Luxembourg
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La Cour de cassation a eu, à nouveau, à faire un travail sensible de qualification. Comme nous l’indique la doctrine, « qualifier, c’est rattacher l’opération à une catégorie juridique afin d’en déduire le régime juridique » (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, n° 602).

Il s’agissait de savoir, au cas présent, si un produit structuré indexé sur un panier d’actions admis à la cote de la Bourse de Luxembourg pouvait être assimilé à des obligations négociées sur un marché reconnu et par conséquent rester éligible aux unités de compte dans un contrat d’assurance sur la vie, au sens des dispositions du code français des assurances. Distribuer des produits non éligibles à l’assurance-vie n’est pas une activité dénuée de graves conséquences pour une société agréée pour cette branche.

Rappelons tout d’abord que « le marché de l’assurance-vie représente un poids économique considérable. Ainsi, l’encours des contrats d’assurance-vie (constitué des provisions mathématiques et des provisions pour participation aux bénéfices) représentait 1 700 milliards d’euros fin 2018. Il s’agit aussi d’un placement financier particulier, qui constitue le support patrimonial, à moyen et à long terme, préféré des épargnants français. Pourtant, le rendement moyen des supports en euros est constamment en baisse, avec un taux inférieur à 2 % en moyenne depuis 2016. Ces fonds euros, dont le rendement diminue, sont peu à peu délaissés au profit des supports en unités de compte (M. Leroy [dir.], Guide de l’assurance-vie, LexisNexis, 2018, p. 13). Ainsi, en 2018, l’assurance-vie a permis d’investir près de 11 milliards d’euros en actions » (K. Bühler, « Les assurances-vie », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, 1re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître).

Précisons ensuite que les contrats en unités de compte sont définis comme des contrats dans lesquels « le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État » (C. assur., art. L. 131-1). En pratique, « ces supports sont souvent constitués de parts d’OPCVM. Au terme convenu, ou antérieurement en cas de rachat, l’assureur verse la contre-valeur de ces supports ou se libère exceptionnellement par la remise des titres dans lesquels les primes ont été investies (P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz, 2013, n° 319, p. 221). À la différence des contrats en euros, le risque du placement pèse sur le souscripteur puisque l’assureur ne garantit pas la valeur des supports utilisés (sauf mise en place d’une garantie « plancher »). Par conséquent, la loi impose en ce domaine de nombreuses obligations d’information et de conseil à l’assureur » (ibid., in A. Cayol et R. Bigot [dir.], op. cit.).

En l’espèce, le 21 février 1997, une personne a souscrit, par l’intermédiaire de son courtier, un contrat d’assurance sur la vie, libellé en unités de compte, auprès d’une société d’assurance. Le 12 décembre 2006, le souscripteur avait investi la somme de 941 114 €. Il a procédé en 2010 à deux rachats partiels à hauteur d’une somme totale de 151 000 . Le 12 décembre 2016 exactement, le souscripteur a procédé à l’arbitrage de l’intégralité des sommes investies sur un unique support, dénommé « Optimiz presto 2 ». Il s’agissait d’un produit structuré indexé sur un panier d’actions de référence, émis par une filiale du groupe bancaire Société Générale et coté sur le marché de la Bourse de Luxembourg.

Le souscripteur a subi de très mauvaises performances de ce support. À la date du terme du contrat, celui-ci était valorisé à la somme de 373 875,97 €. Par la suite, le souscripteur a assigné l’assureur et le courtier en paiement de dommages-intérêts. Il a soutenu que le support incriminé n’était pas éligible à l’assurance sur la vie. Il a également reproché à l’assureur et au courtier d’avoir manqué à leur obligation d’information et de conseil.

Par un arrêt infirmatif rendu le 21 juin 2016, la cour d’appel de Paris a condamné l’assureur à payer au souscripteur la somme de 416 238,30 € notamment, correspondant au préjudice subi, égale à la prime versée lors de l’arbitrage déduction faite de la valeur du contrat à l’échéance et des rachats partiels.

La cour d’appel avait énoncé que les parties circonscrivent le débat concernant l’éligibilité du produit incriminé à l’assurance sur la vie au fait qu’il serait ou non un produit obligataire, puis retenu qu’aux termes de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ». Ensuite, la juridiction du fond avait émis qu’une obligation est donc un titre de créance représentatif d’un emprunt et dont le détenteur, outre la perception d’un intérêt, a droit au remboursement du nominal à l’échéance. Elle avait constaté que le prospectus commercial du produit litigieux agréé par l’autorité de contrôle luxembourgeoise rappelait, au titre des inconvénients de ce produit, qu’« il n’y a pas de garantie en capital ». Enfin, la cour d’appel avait décidé qu’il est établi que le détenteur n’a pas droit au remboursement du nominal de sorte que cette caractéristique essentielle de l’obligation n’étant pas acquise, le produit litigieux ne peut être qualifié d’obligation et n’est donc pas éligible au contrat d’assurance-vie en unités de compte (v. Paris, pôle 2, ch. 5, 21 juin 2016, n° 15/00317).

En l’absence de définition de l’obligation dans le code des assurances, ou même d’indication sur la manière de l’appréhender (v. C. assur., art. R. 332-2, 1°), les juges étaient confrontés au « langage peu précis » qui soutient la notion d’obligation et conduit à son « affadissement » (G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Thèses », 2012, n° 8). À ce titre, Grégoire Forest a remarquablement mis en lumière qu’« il est constant que le langage juridique emploie fréquemment le mot obligation dans un autre sens que celui porté par la définition [de Justinien]. L’obligation désigne ainsi, dans la pratique notariale, le titre qui constate le prêt. La notion s’infléchit se déplaçant du negotium vers l’instrumentum. Un mouvement similaire peut être relevé en droit des sociétés, l’article L. 213-5 du code monétaire et financier disposant que « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ». Mais il faut surtout faire état de l’emploi, beaucoup plus fréquent en pratique, du terme obligation au sens large et indéterminé de devoir juridiquement sanctionné […]. La difficulté est manifeste, car au sens large, c’est presque tout le droit qui se trouve identifié à la notion d’obligation » (G. Forest, op. cit., nos 8-9).

Par suite d’un premier pourvoi en cassation et dans un arrêt rendu le 23 novembre 2017, la deuxième chambre civile avait censuré l’arrêt d’appel aux motifs qu’en statuant ainsi, « alors que la qualification d’obligation n’est pas subordonnée à la garantie de remboursement du nominal du titre, la cour d’appel, ajoutant à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé » les articles L. 213-5 du code monétaire et financier et L. 228-38 du code de commerce, à la lumière desquels doivent être lus les articles R. 131-1 et R. 332-2 du code des assurances (Civ. 2e, 23 nov. 2017, n° 16-22.620, Dalloz actualité, 30 nov. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2018. 270 , note M. Storck et T. de Ravel d’Esclapon ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; Rev. sociétés 2018. 392, note J.-M. Moulin ; RTD com. 2018. 389, obs. J. Moury ; RGDA 2018. 52, note L. Mayaux).

La doctrine avait indiqué que la portée de cet arrêt de 2017 est « considérable, mais elle l’aurait été encore plus, voire dévastatrice, si la solution avait été l’inverse de celle donnée par la Cour. Dans quelle situation se seraient retrouvés les assureurs, à l’égard de leurs clients, de l’autorité de contrôle et du grand public, s’il avait été jugé qu’ils distribuaient des produits non éligibles à l’assurance-vie ? Et qu’auraient-ils dû faire en conséquence ? Supprimer le support incriminé (un EMTN, qui relève de la catégorie des « produits structurés ») ? Ou, ce qui aurait été plus justifié, retirer totalement le « produit », au motif qu’il n’aurait jamais été souscrit sans la présence du fameux support ou, si l’on préfère, que ce dernier relevait de l’économie du contrat ? Et quelles auraient été les conséquences du « retrait » d’un contrat d’assurance-vie en cours ? Voilà autant de questions que les assureurs n’auront pas à se poser, ce qui les conduit, au vu de la présente décision, à pousser un soupir de soulagement. Cela dit, […] il n’est pas sûr que [la période] ouverte par l’arrêt de cour d’appel frappé de pourvoi, qui avait l’allure d’un véritable coup de tonnerre, soit définitivement close » (L. Mayaux, Les produits structurés sont des obligations, RGDA, janv. 2018, n° 115e7, p. 52).

En effet, la période d’incertitude a connu un prolongement quadriennal. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Paris, autrement composée. Par un arrêt rendu le 11 avril 2019, la cour de renvoi a certes débouté le souscripteur de toutes ses demandes dirigées contre l’assureur (Paris, pôle 2, ch. 2, 11 avr. 2019). Néanmoins, le souscripteur a formé un nouveau pourvoi en cassation.

À cet effet, le demandeur au pourvoi a soutenu, en premier lieu, que « le capital investi sur un contrat d’assurance-vie ou de capitalisation peut être exprimé en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ; que la seule circonstance que la valeur mobilière ou l’actif en cause figure parmi les unités de compte éligibles énumérées par les articles R. 131-1 et R. 332-2 du code des assurances ne suffit pas à établir que cette valeur mobilière ou cet actif offre une protection suffisante de l’épargne ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que le produit Optimiz Presto 2 était éligible en tant qu’unité de compte du contrat d’assurance-vie souscrit par l’assuré, que « l’article L. 131-1, alinéa 2, du code des assurances, mentionnant des unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État renvoie, par les articles R. 131-1-1° à R. 332-2 A 2° visant les obligations », quand les conditions d’éligibilité posées par l’article L. 131-1 du code des assurances – faire partie de la liste prévue à l’article R. 131-1 du code des assurances, et offrir une protection suffisante de l’épargne – sont cumulatives, la cour d’appel a violé l’article L. 131-1 du code des assurances ».

En second lieu, le souscripteur a soutenu que « le respect de l’exigence de protection suffisante de l’épargne que doivent remplir les valeurs mobilières ou actifs éligibles en qualité d’unités de comptes d’un contrat d’assurance-vie ou de capitalisation s’apprécie au regard de la probabilité de perte en capital et de l’importance de celle-ci ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que la liquidité et la sécurité des actifs sur lesquels [le souscripteur] avait investi ses fonds étaient assurées au sens de l’article L. 131-1 du code des assurances, qu’« au surplus, étaient prévues la possibilité annuelle de remboursement anticipé du capital investi, ainsi que l’assurance de ce remboursement jusqu’au seuil de 40 % de la valeur du panier de référence », la cour d’appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser la protection suffisante de l’épargne assurée par le produit Optimiz Presto 2, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 131-1 du code des assurances ».

Un auteur semble avoir inspiré grandement le demandeur au pourvoi dans les deux branches du moyen. Le commentateur avait discerné qu’« eu égard à la complexité des produits structurés et à leur dangerosité potentielle, il est probable que les souscripteurs qui s’estiment floués n’en resteront pas là ». À notre avis, deux pistes s’offrent à eux. La première, qui nous paraît potentiellement explosive, consisterait pour eux à fonder directement leur demande sur l’article L. 131-1 du code des assurances, selon lequel, en matière d’assurance-vie, les unités de comptes doivent être constituées « de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ». L’idée serait de considérer que le texte pose deux conditions cumulatives, de sorte que le fait qu’un support figure dans la liste (ce qui est le cas pour les obligations dont relèvent bien, depuis l’arrêt, les EMTN) ne serait pas suffisant pour qu’il soit éligible. Il faudrait en plus qu’il offre une protection suffisante de l’épargne investie. Cette question qui – semble-t-il – n’avait pas été posée en cause d’appel (la cour de Paris estimant, à tort ou à raison, que les parties avaient circonscrit le débat au fait que le produit incriminé soit ou non un produit obligataire) n’est pas simple à résoudre dès lors que le « et » figurant dans le texte de l’article a plusieurs sens possibles. Il y a des « et » qui signifient « ou ». Ou, plus subtilement, le « et » peut vouloir dire que tous les produits offrant une protection suffisante de l’épargne investie ne sont pas éligibles : il faut en plus qu’ils figurent dans une liste établie par décret, ce qui présuppose que cette liste contient nécessairement des produits offrant une telle protection […]. Aussi, pour éviter – là encore – que les spéculateurs s’en sortent à bon compte, une autre piste nous paraît préférable. La question des produits structurés devrait se régler non par une interdiction (au demeurant aléatoire, certains produits pouvant y échapper, d’autres non, eu égard au flou entourant le critère de la protection suffisante de l’épargne investie), mais par l’application des seules règles de la responsabilité civile (qu’invoquait d’ailleurs le souscripteur dans la présence espèce, puisqu’il reprochait à l’assureur et au distributeur un manquement à leur devoir d’information et de mise en garde). Les souscripteurs avertis dans la matière des produits structurés, qui connaissaient les risques financiers qui y sont attachés, ne pourraient ainsi obtenir indûment l’effacement de leurs pertes. Quant aux autres, ils pourraient invoquer utilement un défaut d’information, de mise en garde et de conseil » (L. Mayaux, op. cit., RGDA, janv. 2018, n° 115e7, p. 52).

Cependant, par un arrêt du 16 juillet 2020, faisant l’objet d’une large publication, la deuxième chambre civile a rejeté le pourvoi formé par le souscripteur.

La haute juridiction a préalablement rappelé que, selon l’article L. 131-1 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, en matière d’assurance sur la vie ou d’opération de capitalisation, le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État.

La Cour de cassation a ensuite précisé qu’il résulte de ce texte, interprété à la lumière des travaux préparatoires de la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992, que les valeurs mobilières et actifs visés par l’article R. 131-1 du code des assurances remplissent la condition de protection suffisante de l’épargne prévue par ce texte.

Pour les magistrats du quai de l’horloge, selon l’article R. 131-1 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, les unités de compte visées à l’article L. 131-1 du code des assurances incluent les actifs énumérés au 1°, 2°, 2° bis, 2° ter, 3°, 4°, 5° et 8° de l’article R. 332-2 du code des assurances, au nombre desquels figurent les obligations négociées sur un marché reconnu (Civ. 2e, 16 juill. 2020, préc., pts 8 et 9).

Par conséquent, la deuxième chambre civile a jugé que la cour d’appel avait exactement déduit que le produit litigieux était éligible comme unité de compte dans un contrat d’assurance sur la vie après avoir retenu qu’il s’analysait en une obligation au sens de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier, soit un titre négociable conférant les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale dans une même émission, en dépit de l’absence de garantie de remboursement intégral du capital, puis relevé qu’il avait été officiellement admis à la cote de la Bourse de Luxembourg, marché réglementé figurant sur la liste établie par la Commission européenne et reconnu au sens de l’article R. 232-2, 2°, du code monétaire et financier et que sa liquidité effective était établie par cinq mille deux cent vingt négociations par les clients de la société Generali vie, intervenues de 2007 à 2013 (Civ. 2e, 16 juill. 2020, préc., pts 10 et 11).

Cette décision ne paraît pas pleinement satisfaisante. Elle est certes protectrice de l’économie de l’assurance-vie. Mais celle-ci se financiarise démesurément. L’immense complexité des produits structurés laisse dans l’inconnu la majorité des clients et potentiels clients, la doctrine spécialisée s’émouvant d’ailleurs qu’« il est probable que bien des conseillers distribuant le produit n’en comprennent guère plus que nous-même. Dès lors, comment peuvent-ils conseiller un tel produit qu’eux-mêmes peinent à saisir ? » (L. Mayaux, op. cit.).

Outre une recherche d’économie solidaire dont on ne sait pas toujours ce qu’elle recouvre, l’intervention récente du législateur n’a pas entendu résoudre cette difficulté. L’article L. 131-1 du code des assurances a été complété par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (art. 72-I), de deux autres textes.

En premier lieu, l’article L. 131-1-1 prévoit désormais que « les unités de compte mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 131-1 peuvent être constituées de parts de fonds d’investissement alternatifs ouverts à des investisseurs professionnels, relevant de la sous-section 3 de la section II du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier, dans le respect de conditions tenant notamment à la situation financière, aux connaissances ou à l’expérience en matière financière du contractant. Un décret en Conseil d’État fixe ces conditions et précise les fonds concernés ».

En second lieu, l’article L. 131-1-2, qui s’applique aux contrats conclus ou aux adhésions effectuées à compter du 1er janvier 2020, dispose que « le contrat comportant des garanties exprimées en unités de compte mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 131-1 fait référence à au moins une unité de compte constituée de valeurs mobilières, d’organismes de placement collectif ou d’actifs figurant sur la liste mentionnée au même article L. 131-1 et qui respectent au moins l’une des modalités suivantes :

1° Ils sont composés, pour une part comprise entre 5 % et 10 %, de titres émis par des entreprises solidaires d’utilité sociale agréées en application de l’article L. 3332-17-1 du code du travail ou par des sociétés de capital-risque mentionnées au I de l’article 1er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ou par des fonds communs de placements à risque mentionnés à l’article L. 214-28 du code monétaire et financier, sous réserve que l’actif de ces fonds soit composé d’au moins 40 % de titres émis par des entreprises solidaires mentionnées à l’article L. 3332-17-1 du code du travail ;

• 2° Ils ont obtenu un label reconnu par l’État et satisfaisant à des critères de financement de la transition énergétique et écologique selon des modalités définies par décret ;

• 3° Ils ont obtenu un label reconnu par l’État et satisfaisant aux critères d’investissement socialement responsable selon des modalités définies par décret ».

Auteur d'origine: Dargent
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L’affaire [I]Expédia[/I] : le rejet du déséquilibre significatif par la Cour de cassation

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Dans un arrêt qui était très attendu, la Cour de cassation s’est prononcée dans l’affaire de la plateforme de réservation hôtelière en ligne Expédia, et notamment sur les différents points soulevés par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 juin 2017 (Paris, 21 juin 2017, Expedia, n° 15/18784, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ contrat 2017. 388, obs. V. Pironon ; ibid. 305, obs. X. D. ; JT 2017, n° 200, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD com. 2017. 598, obs. M. Chagny ; ibid. 599, obs. M. Chagny ; ibid. 601, obs. M. Chagny ; ibid. 603, obs. M. Chagny ; ibid. 606, obs. M. Chagny ), tant au regard du droit applicable – puisque le litige revêt ici une dimension internationale – que de l’éventuelle remise en cause de certaines clauses contenues dans les conditions contractuelles imposées par la plateforme aux hôteliers indépendants pour cause de déséquilibre significatif.

Pratique restrictive de concurrence et loi de police. La Cour de cassation est venue confirmer le caractère de loi de police de l’ancien article L. 442-6, I, 2° et II, d) du code de commerce (devenu art. L. 442-1, I, 2° et L. 442-3 d), depuis l’ord. n° 2019-359 du 24 avr. 2019). En effet les contrats litigieux comportaient une clause de règlement des litiges désignant le juge anglais et donnant compétence à la loi anglaise. Ainsi avant de se prononcer, la cour d’appel de Paris a été amenée à vérifier sa compétence internationale, ainsi que l’applicabilité de la loi française au regard des textes pertinents (V. sur ce point, V. Pironon, obs. préc.).

Sur ce point, la chambre commerciale a confirmé la compétence des juridictions françaises, l’application de la loi française à ce litige ainsi que le syllogisme opéré par la cour d’appel de Paris. Mais elle admet surtout l’analyse de cette dernière au regard de la qualification de l’article L. 442-6, I, 2° et II, d) du code de commerce de loi de police du for au visa de l’article 9 du règlement « Rome I » (Règl. (CE) n° 593/2008 du 11 juill. 2007) et de l’article 16 du règlement « Rome II » (Règl. (CE) n° 864/2007 du 17 juin 2008). En effet, la chambre commerciale retient que « l’article L. 442-6, I, 2° et II, d) du code de commerce prévoit des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et qui s’avèrent donc indispensables pour l’organisation économique et sociale ».

Toutefois, et sans attendre la confirmation par la Cour de cassation, le tribunal de commerce de Paris avait d’ores et déjà repris cette analyse en qualifiant également de loi de police l’ancien article L. 442-6, I, du code de commerce dans son jugement du 2 septembre 2019 (T. com. Paris, 2 sept. 2019, n° 2017050625, AJ contrat 2019. 433 , obs. F. Buy et J.-C. Roda ; Dalloz IP/IT 2019. 710, obs....

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Auteur d'origine: cbonnet
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Agent commercial : « négocier » ne signifie pas nécessairement « modifier les prix »

Agent commercial : « négocier » ne signifie pas nécessairement « modifier les prix »
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1. Une entreprise souhaitant commercialiser ses produits ou services sur un territoire dispose de très nombreuses possibilités. Outre la vente directe par ses propres moyens, cette entreprise peut choisir de recourir à un intermédiaire, que celui-ci soit un franchisé, un concessionnaire, un courtier ou encore un agent commercial. Ce choix du mode de commercialisation est, en pratique, capital car les régimes applicables à chaque mode de distribution sont radicalement différents et offrent, notamment, des degrés de protection variables aux intermédiaires. Les agents commerciaux bénéficient, par exemple, d’une protection particulière car ceux-ci ont, en principe, droit à une importante indemnité de rupture – généralement égale à deux années de commission brutes – lorsque le contrat prend fin (C. com., art. L. 134-12).

2. Au regard de cette disparité de régimes, il est fréquent que des intermédiaires revendiquent la qualité d’agent commercial afin de bénéficier de l’indemnité de rupture, ce qui génère un contentieux important. Ce contentieux de la qualification est d’autant plus prégnant que les critères permettant d’identifier les personnes pouvant relever du statut des agents commerciaux ne sont pas clairement arrêtés.

3. À suivre l’article L. 134-1 du code de commerce, trois conditions cumulatives sont nécessaires : i) un intermédiaire indépendant ; ii) lié de façon permanente au commettant ; iii) qui dispose du pouvoir de négocier, voire de conclure, des contrats au nom et pour le compte de ce commettant (« l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat ou de location ou de prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux »).

Or, depuis une douzaine d’années, la jurisprudence française est divisée sur la signification du terme « négocier ». La Cour de cassation a plusieurs fois adopté une conception restrictive : la négociation implique nécessairement le pouvoir de modifier les prix du produit commercialisé. Mais certaines juridictions du fond ont adopté une conception plus souple : un pouvoir de négociation peut exister en dehors d’une faculté de modifier les prix, il ne s’agit que d’un critère parmi d’autres (v. infra, n° 13).

4. C’est dans ce contexte particulier qu’intervient l’important arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 4 juin 2020, lequel se prononce en faveur d’une conception souple du terme négocier. Les faits ayant donné lieu à l’arrêt commenté sont des plus banals. Depuis 2003, une société était chargée d’assurer la vente de bijoux au nom et pour le compte d’un fabricant. En 2016, le fabricant décidait de lui retirer un secteur de vente correspondant à la moitié sud du territoire français en raison de résultats commerciaux jugés insuffisants. Le revendeur mit alors le fabricant en demeure de lui payer les indemnités de rupture dues à tout agent commercial. Le fabricant refusa cependant de donner droit à cette demande, motif pris que le revendeur ne disposait pas du pouvoir de modifier les prix de revente qui étaient unilatéralement fixés par ce fabricant.

Au regard des incertitudes de la jurisprudence précédemment évoquées (v. supra, n° 3), et contrairement à ce qu’avait refusé de faire la cour d’appel de Paris (Paris, 26 janv. 2017, n° 15/04995), le tribunal de commerce de Paris décida de poser une question préjudicielle à la CJUE, dont la compétence est liée à la directive européenne ayant harmonisé le statut des agents commerciaux, aujourd’hui codifié aux articles L. 134-1 et suivants du code de commerce.

5. Le 4 juin 2020, la Cour de justice a ainsi dit pour droit que : « L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, doit être interprété en ce sens qu’une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial, au sens de cette disposition ».

La solution apparaît parfaitement fondée. Mais, au-delà des arguments avancés pour soutenir cette orientation, la portée de l’arrêt doit être soulignée. Cette solution augure probablement d’un rapide revirement de la Cour de cassation qui devrait abandonner sa conception stricte du terme « négocier ». Surtout, en assouplissant les critères qualificatifs du contrat d’agent commercial, la Cour de justice de l’Union européenne offre aux plaideurs de solides arguments pour requalifier certains contrats d’intermédiaire, ce qui ne devrait pas tarir un contentieux déjà important. Partant, après avoir étudié les arguments avancés par la Cour de justice (I), nous envisagerons les conséquences de son arrêt du 4 juin 2020 (II).

I. Une solution fondée

6. Pour asseoir sa solution, la Cour de justice développe trois arguments d’inégale importance. Elle débute par un rappel de principes parfaitement arrêtés : l’interprétation autonome et uniforme du droit européen sur tout le territoire de l’Union. À ce titre, la Cour de justice souligne que le terme « négocier » mentionné par la directive fait l’objet de diverses traductions et que la législation de certains États membres renvoie à l’expression plus large « servir d’intermédiaire » (pt 27). Si cet argument issu de la linguistique juridique, chère au doyen Cornu (Linguistique juridique, 3e éd., LGDJ, coll. « Domat – Droit privé », 2005), est intéressant, la Cour de justice n’en tire cependant aucune conséquence car, selon elle, ces différentes traductions ne permettent pas de déterminer le sens exact du terme « négocier ».

Pour trancher cette difficulté, et retenir que négociation ne signifie pas nécessairement modification des prix, la Cour de justice se fonde sur deux autres arguments : d’abord, la nature même de la mission dévolue aux agents commerciaux (A), à savoir apporter de nouveaux clients et développer la clientèle existante ; ensuite, la nécessité d’assurer la protection la plus large des intermédiaires, conformément à l’objectif de la directive (B).

A. La mission de l’agent commercial : développer la clientèle

7. Pour déterminer le sens du terme « négocier », la Cour de justice précise qu’il faut tenir compte du « contexte dans lequel s’inscrit cette disposition » (pt 30). Cette formule quelque peu énigmatique entend souligner que l’activité d’un agent commercial résulte avant tout d’un contrat. Or, selon la Cour, ce contrat peut parfaitement interdire à un agent commercial de modifier les prix, tant pour des raisons fondées sur la pérennité financière du commettant que pour des raisons de compétitivité à l’égard des concurrents.

8. Cependant, et l’argument est décisif, le blocage des prix par le commettant n’empêche nullement l’agent d’exercer sa fonction première, à savoir apporter de nouveaux clients et développer ceux déjà démarchés. Voilà, pour la Cour de justice, les « tâches principales » (pt 33) que doit assurer un agent commercial. Or, tel que le conçoit la Cour, développer la clientèle ne suppose nullement d’avoir un pouvoir de négocier les prix. Dit autrement, modifier les prix ou les conditions commerciales ne sont pas les seuls moyens pour que l’agent commercial assure sa mission. Ce dernier dispose, en effet, de mille et une techniques pour aboutir à la conclusion d’un contrat (présentation, discussion, conseil, etc.) sans pour autant modifier le prix ou les conditions commerciales.

9. L’affirmation de la Cour de justice paraît fondée et une interprétation similaire pourrait être retenue en partant de l’article L. 134-1 du code de commerce, car celui-ci, tout comme la directive, ne conditionne pas la qualification d’agent commercial à une modification du prix ou des conditions commerciales. En substance, cet article dispose que l’agent commercial est « chargé […] de négocier […] des contrats », il ne fait donc nullement allusion à une quelconque modification. Voilà donc les intermédiaires que la Cour de justice entend protéger, ce qui constitue un autre argument majeur développé dans l’arrêt commenté.

B. La nécessité d’assurer une protection maximale des agents commerciaux

10. Le dernier argument de la Cour de justice pour asseoir sa solution repose sur les objectifs poursuivis par la directive relative aux agents commerciaux. Son raisonnement peut être décomposé en trois temps : la directive recherche la protection des agents commerciaux ; exclure les personnes qui ne disposent pas de la faculté de modifier les prix de cette catégorie réduirait la portée de la protection recherchée ; il convient donc de considérer que ces personnes disposent du pouvoir de « négocier », quand bien même celles-ci bénéficient d’une liberté d’action plus réduite.

11. Cette interprétation téléologique, régulièrement mobilisée au secours des agents commerciaux (CJCE 26 mars 2009, aff. C-348/07, spéc. pt 14, D. 2009. 1141 ; RTD com. 2009. 609, obs. B. Bouloc ; Europe 2009. Comm. 186, note A.-L. Mosbrucker ; CCC 2010. Comm. 40, obs. N. Mathey ; 3 déc. 2015, aff. C-338/14, spéc. pt 23, Europe 2016. Comm. 54, obs. E. Daniel ; 21 nov. 2018, aff. C-452/17, spéc. pt 26, D. 2018. 2233 ; ibid. 2019. 783, obs. N. Ferrier ; CCC 2019. Comm. 4, obs. N. Mathey), est, à nouveau, parfaitement fondée : une protection maximale est assurée en évitant que les commettants s’exonèrent systématiquement de la protection normalement due en stipulant que l’intermédiaire est privé du pouvoir de négocier les prix ou conditions commerciales. Surtout, cette orientation de la Cour de justice évite une césure inéquitable, reprochée à la jurisprudence française, entre une protection des intermédiaires qui disposent du pouvoir de modifier les prix et l’absence de protection de ceux qui, ne disposant pas d’un tel pouvoir, parviennent néanmoins à obtenir des contrats (RDC 2015. 539, spéc. n° 3, obs. C. Grimaldi).

II. Une solution importante

12. L’arrêt rendu par la Cour de justice fera date car ses implications sont importantes. L’orientation retenue est d’abord en totale contradiction avec la position dominante de la jurisprudence française, ce qui laisse augurer un rapide revirement (A). Par ailleurs, l’arrêt rendu place de nombreux contrats dits « d’intermédiation » dans le viseur de la requalification, ce qui pourrait encore augmenter un contentieux déjà volumineux en la matière (B).

A. Un probable revirement de la Cour de cassation

13. En affirmant qu’« une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial », la Cour de justice de l’Union européenne adopte une position radicalement différente de celle adoptée par la jurisprudence française, et notamment la Cour de cassation, laquelle a pu affirmer que la négociation suppose :

• un pouvoir de modifier « les tarifs et conditions fixées » par le commettant (Com. 15 janv. 2008, n° 06-14.698, Dalloz actualité, 28 janv. 2008, obs. E. Chevrier ; D. 2008. 350, obs. E. Chevrier ; RTD civ. 2008. 299, obs. B. Fages ; RTD com. 2008. 495, obs. B. Saintourens ; ibid. 616, obs. B. Bouloc : JCP 2008. II. 10105, note N. Dissaux ; CCC 2008. Comm. 68, obs. N. Mathey ; RTD com. 2008. 495, obs. B. Saintourens ; RTD civ. 2008. 299, obs. B. Fages ; 27 oct. 2009, n° 08-16.623, D. 2011. 540, obs. D. Ferrier ) ;

• le pouvoir « d’accorder des remises » (Com. 20 janv. 2015, n° 13-24.231, D. 2016. 964, obs. D. Ferrier ; AJCA 2015. 185, obs. O. Ancelin ; RDC 2015. 539, obs. C. Grimaldi ; CCC 2015, n° 2, p. 105, obs. D. Ferré) ou de « fixer le montant » de celles-ci (Com. 13 sept. 2017, n° 16-15.248, AJ contrat 2017. 491, obs. O. Ancelin ) ;

• la possibilité de « déterminer les prix de vente » (Com. 19 juin 2019, n° 18-11.727, D. 2020. 789, obs. N. Ferrier ; CCC 2019. Comm. 138, obs. N. Mathey) ;

• la faculté de « [disposer] effectivement d’une quelconque marge de manœuvre sur une partie au moins de l’opération économique » (Com. 9 déc. 2014, n° 13-22.476, CCC 2015. Comm. 31, obs. N. Mathey).

Relayée par plusieurs juridictions du fond (Montpellier, 2e ch., 5 nov. 2019, n° 18/06358 ; Paris, ch. 5-5, 7 nov. 2019, n° 17/16331 ; ch. 5-5, 16 janv. 2020, n° 17/11236), cette position n’était toutefois pas uniformément partagée : certaines juridictions ont ainsi pu estimer que le pouvoir de négociation vise l’ensemble des actions menées par l’agent commercial pour l’obtention de commandes et non la seule modification des tarifs et conditions commerciales (Rennes, 26 févr. 2013, n° 44/02001 ; Toulouse, 2e ch., 28 févr. 2018, n° 17/01857 ; Paris, pôle 5, 10e ch., 3 févr. 2020, n° 16/19962), analyse aujourd’hui confirmée par la Cour de justice dans l’arrêt commenté.

14. Partant, il est probable que la Cour de cassation s’aligne prochainement sur la position de la Cour de justice et abandonne sa position traditionnelle. Ce changement, concrètement traduit par un revirement, ne serait que la suite logique de l’arrêt du 4 juin 2020, la Cour de cassation étant, en principe, tenue de suivre l’analyse de la Cour de justice.

On soulignera cependant que les qualifications retenues à Luxembourg ne sont pas systématiquement suivies à Paris. Par exemple, la Cour de justice a considéré que la directive protectrice des agents commerciaux était une loi de police (CJCE 9 nov. 2000, aff. C-381/98, Ingmar, Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot ; JCP 2001. II. 1159, note L. Bernardeau ; JDI 2001. 511, note J.-M. Jacquet ; LPA, 22 juin 2001, p. 10, note C. Nourissat), qualification refusée quelques semaines plus tard par la Cour de cassation (Com. 28 nov. 2000, n° 98-11.335, Allium, D. 2001. 305 , obs. E. Chevrier ; RTD com. 2001. 502, obs. B. Bouloc ; ibid. 1067, obs. J.-M. Jacquet ; JDI 2001.511, note J.-M. Jacquet ; JCP 2001. II. 10527, note L. Bernardeau), et depuis lors réitérée, tant dans les rapports intraeuropéens (Com. 5 janv. 2016, n° 14-10.628, Arcelor Mittal, D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJCA 2016. 162, obs. C. Nourissat ; RTD com. 2016. 589, obs. P. Delebecque ) qu’extraeuropéens (Paris, ch. 5-5, 13 févr. 2020, n° 16/15098).

Ainsi, tant que la Cour de cassation n’aura pas effectivement statué sur cette question, une incertitude subsistera, mais il n’en reste pas moins que certains contrats d’intermédiaires pourraient être requalifiés en contrat d’agents commerciaux.

B. Des contrats d’intermédiaire en sursis ou le risque de la requalification

15. En assouplissant le sens du terme « négocier », l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne a pour effet d’élargir le champ d’application du statut protecteur des agents commerciaux. Auparavant, il fallait, pour que le statut s’applique, à tout le moins selon la Cour de cassation, réunir trois conditions : i) un intermédiaire indépendant ; ii) lié de façon permanente au commettant ; iii) qui dispose du pouvoir de modifier les prix afin de conclure des contrats. Aujourd’hui, ces trois conditions demeurent, mais la troisième a été assouplie : il suffit d’établir que l’intermédiaire passe des commandes avec des clients, que ceux-ci soient nouveaux ou déjà fidélisés (v. supra, nos 7 s.).

16. Ce changement de méthode quant au processus de qualification fait bouger les lignes des différents contrats d’intermédiaire. Certains contrats pourraient ainsi être l’objet d’une requalification en présence d’un intermédiaire chargé, de façon permanente, de négocier ou de conclure des contrats au nom et pour le compte du commettant sans toutefois pouvoir modifier les prix. On pense ici notamment aux contrats – improprement – intitulés « contrat d’intermédiaire » ou « courtage ». Le juge n’étant pas tenu par la qualification des parties (C. pr. civ., art. 12), ces contrats sont, plus que jamais, susceptibles d’être requalifiés en contrat d’agent commercial. Les intermédiaires déçus bénéficieraient alors du statut protecteur des agents commerciaux, et se verraient notamment octroyer l’importante indemnité de fin de rupture, généralement fixée à deux années de commission brutes (M. Malaurie-Vignal, Droit de la distribution, 4e éd., Sirey, coll. « Université », 2017, n° 999).

Auteur d'origine: Delpech
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Marque : usage d’un signe dans la vie des affaires et référencement d’une annonce

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La société d’avocats MBK Rechtsanwälte établie en Allemagne est titulaire d’une marque constituée de sa dénomination sociale, enregistrée pour des services juridiques. À la suite d’une action en contrefaçon, elle a obtenu qu’un de ces concurrents n’utilise pas un signe identique à sa marque. Pour se conformer à cette décision, ce dernier a retiré l’annonce qu’il avait publiée sur un annuaire en ligne auprès duquel il avait souscrit. Cependant son annonce avait été reprise, sans son consentement, par des sites de référencement d’entreprises de sorte que la saisie des termes « MBK Rechtsanwälte » dans un moteur de recherche renvoyait toujours vers sa publicité. Fort de ce constat, le titulaire de la marque a obtenu une nouvelle condamnation. En effet,...

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Procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire : précisions utiles

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Lorsque le débiteur se trouve dans une « situation irrémédiablement compromise » caractérisée par l’« impossibilité manifeste » de mettre en œuvre les mesures traditionnelles de traitement des situations de surendettement visées aux articles L. 732-1 et suivants du code de la consommation, la commission de surendettement peut privilégier la solution du rétablissement personnel. À ce titre, il lui appartient d’orienter le dossier dans l’une des deux directions définies par le législateur (C. consom., art. L. 712-2 et L. 724-1).

La commission peut alors imposer un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire (C. consom., art. L. 741-1 s.) ou saisir le juge des contentieux de la protection – avant le 1er janvier 2020, il s’agissait du juge du tribunal d’instance – aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, dans les conditions définies aux articles L. 742-1 et suivants du code de la consommation. Dans cette dernière hypothèse, en plus de l’accord préalable du débiteur, il faut que ce dernier dispose de biens autres que des « biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle, ou que l’actif [ne soit] constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur...

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Pas de prise en compte de la bonne foi en cas de négligence grave du porteur d’une carte de paiement

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Le porteur d’une carte de paiement conteste les opérations de paiement débitées sur son compte bancaire par sa banque, estimant ces dernières frauduleuses. L’établissement financier refuse de procéder au remboursement de ces sommes, considérant que son client avait commis une faute en donnant à des tiers des informations confidentielles permettant d’effectuer les opérations contestées. L’établissement, condamné par le tribunal d’instance statuant en dernier ressort au remboursement de la moitié des paiements frauduleux, s’est pourvu en cassation. Il a fait valoir que le tribunal d’instance a retenu la bonne foi du payeur victime de la fraude, justifiant ainsi pour le tribunal une responsabilité limitée de ce dernier dans le préjudice subi.

La Cour de cassation, qui censure le jugement, précise, dans cet arrêt du 1er juillet 2020, que la responsabilité du payeur dans la réalisation d’opérations non autorisées, en cas de négligence grave, est exclusive de toute appréciation de la bonne foi de ce dernier. En conséquence, l’établissement financier ne peut être tenu au remboursement, même partiel, des sommes correspondant aux opérations frauduleusement effectuées avec la carte de son client. Elle rappelle ainsi qu’il incombe à l’utilisateur d’un service de paiement une obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés, tel que le prévoit l’article L. 133-16 du code monétaire et financier.

Cet arrêt s’inscrit dans la jurisprudence de la Cour de cassation, qui, depuis 2017, a été amenée à se prononcer sur l’hypothèse de plus en plus courante de...

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Surendettement des particuliers : actes délictueux à l’origine de l’endettement

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L’article L. 711-1 du code de la consommation énumère les conditions de recevabilité en matière de traitement des situations de surendettement des particuliers. Si certaines ont trait à la situation de surendettement, laquelle est « caractérisée par l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir » (C. consom., art. L. 711-1, al. 2), d’autres sont relatives au débiteur. À cet égard, peuvent seulement prétendre au bénéfice de ce dispositif les « personnes physiques de bonne foi » (C. consom., art. L. 711-1, al. 1er).

Selon une jurisprudence bien établie, d’une part, la bonne foi est présumée et il appartient au créancier de détruire cette présomption et, d’autre part, l’absence de bonne foi est appréciée souverainement par les juges du fond (Civ. 1re, 4 avr. 1991, n° 90-04.042, Bull. civ. I, n° 124 ; D. 1991. 307 , note B. Bouloc ; RTD com. 1991. 446, obs. G. Paisant ; JCP 1991. II. 21702, note Y. Picod). Plus précisément, lorsqu’il est saisi d’un recours formé contre la décision d’une commission de surendettement, le juge des contentieux de la protection – depuis le 1er janvier 2020 – ou, auparavant, le juge du tribunal d’instance (C. consom., art. L. 713-1) doit apprécier l’absence de bonne foi du débiteur au vu de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis et au jour où il statue (v. par ex. Civ. 1re, 31 mars 1992, n° 91-04.043, Bull. civ. I, n° 109 ; RTD com. 1992. 455,...

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Auteur d'origine: gpayan
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Les vacances de Dalloz actualité

Les vacances de Dalloz actualité

La rédaction de Dalloz actualité s’éclipse quelques semaines pour mieux vous retrouver le 31 août.

D’ici là, nous vous souhaitons de bonnes vacances et de bonnes lectures, si le cœur vous en dit. Il y a de quoi s’occuper sur Dalloz actualité.

À très vite, donc.

Auteur d'origine: babonneau
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La guerre des grands créanciers : assurance-vie rachetable et droit exclusif au paiement du créancier nanti

La guerre des grands créanciers : assurance-vie rachetable et droit exclusif au paiement du créancier nanti
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Le comptable public, plus précisément le comptable responsable du service des impôts des particuliers d’un arrondissement de Paris, agissant sur le fondement de titres exécutoires délivrés à l’encontre d’un contribuable également souscripteur d’une assurance-vie, a notifié le 31 août 2016 entre les mains de la société d’assurance un avis à tiers détenteur portant, notamment, sur un contrat rachetable n° 305536 souscrit par le débiteur.

L’assureur a indiqué qu’il ne pouvait procéder à aucun paiement au titre de ce contrat. Le comptable public a assigné l’entreprise d’assurance devant un juge de l’exécution en paiement des sommes, objet de l’avis à tiers détenteur, sur le fondement de l’article R. 211-9 du code des procédures civiles d’exécution. L’assureur a fait valoir que le contrat en cause avait fait l’objet d’un nantissement le 2 décembre 2012 au profit d’une banque.

Par jugement du 21 février 2018, le juge de l’exécution a accueilli la demande formée par le comptable public.

Par un arrêt rendu le 29 novembre 2018, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement en condamnant la société d’assurance-vie à payer au service des impôts l’intégralité des fonds versés par le souscripteur sur le contrat n° 305536 dans la limite de la valeur de rachat des droits à la date de la notification de l’avis à tiers détenteur (M. Cozian, L’avis à tiers détenteur, RTD com. 1967. 66), ainsi qu’une somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens (Paris, pôle 4, ch. 8, 29 nov. 2018).

La banque et l’assureur ont formé chacun un pourvoi contre l’arrêt qui a confirmé le jugement. Ils ont soutenu, en premier lieu, que « le nantissement du contrat confère au créancier nanti un droit exclusif sur la valeur de rachat ; qu’il en résulte que l’avis à tiers détenteur qui oblige l’assureur à payer le Trésor public “aux lieu et place du redevable”, est sans effet attributif lorsque le contrat est donné en nantissement, le redevable ne disposant plus dans son patrimoine des droits qu’il a régulièrement transférés avant la notification de l’avis à tiers détenteur ; qu’en donnant cependant effet à l’avis à tiers détenteur notifié à l’assureur postérieurement à la constitution du nantissement, la cour d’appel a violé l’article 2363 du code civil par refus d’application et l’article 1920 du code général des impôts par fausse application, ensemble les articles L. 211-2 et R. 211-9 du code des procédures civiles d’exécution ».

L’assureur et la banque ont soutenu en second lieu que « seul le créancier nanti reçoit valablement le paiement de la créance nantie tant en capital qu’en intérêts ; que la cour d’appel a constaté que [le souscripteur] avait donné en nantissement le 2 décembre 2012 à la [banque] les créances qu’il détenait contre la société [d’assurances] au titre du contrat d’assurance-vie n° 305536 ; qu’en condamnant la société [d’assurances] à verser l’intégralité de la valeur de rachat de ce contrat au Trésor public, au prétexte qu’il bénéficiait d’un privilège mobilier général s’exerçant avant tout autre, la cour d’appel a violé l’article 2363 du code civil, ensemble l’article R. 211-9 du code des procédures civiles d’exécution ».

Par un arrêt rendu le 2 juillet 2020, la deuxième chambre civile a censuré, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris.

À ce titre, la haute juridiction a précisé, au visa de l’article 2363 du code civil et de l’article L. 132-10 du code des assurances, qu’il « résulte de ces textes que le créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance-vie rachetable, qui peut provoquer le rachat, dispose d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, excluant ainsi tout concours avec les autres créanciers du souscripteur, même privilégiés » (décis., pt 7).

Pour rappel, d’une part, l’article L. 132-10 du code des assurances retient que « la police d’assurance peut être donnée en nantissement soit par avenant, soit par acte soumis aux formalités des articles 2355 à 2366 du code civil. / Quand l’acceptation du bénéficiaire est antérieure au nantissement, ce dernier est subordonné à l’accord du bénéficiaire. / Quand l’acceptation du bénéficiaire est postérieure au nantissement, celle-ci est sans effet à l’égard des droits du créancier nanti. / Sauf clause contraire, le créancier nanti peut provoquer le rachat nonobstant l’acceptation du bénéficiaire ».

D’autre part, l’article 2363 du code civil prévoit qu’« après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêts. Chacun des créanciers, les autres dûment appelés, peut en poursuivre l’exécution ».

Dès lors, dans l’arrêt sous commentaire, les magistrats du quai de l’horloge ont jugé que la cour d’appel avait violé ces dispositions en retenant, pour condamner l’assureur à verser au comptable public le montant visé par l’avis à tiers détenteur, que, « s’agissant des contributions directes, le privilège du Trésor, bien que général, doit, en raison de son rang, s’exercer avant tout autre et primer le nantissement de la créance du souscripteur sur l’assureur au profit de la banque, quelle que soit la date à laquelle ce dernier a été constitué et que le comptable peut exercer immédiatement la faculté de rachat, aux lieu et place de la banque ou du souscripteur » (décis., pt 8).

La doctrine rappelle que « l’assurance-vie, qui représente une valeur économique lorsque le contrat est en cours d’exécution, peut être utilisée comme technique de garantie et faire l’objet d’un nantissement (C. assur., art. L. 132-10). Cette technique est soumise à la fois au droit civil (C. civ., art. 2355 s.) et aux règles spécifiques du droit des assurances. L’insaisissabilité de la valeur de rachat du contrat, tout comme le caractère personnel des prérogatives nées du contrat, n’empêche pas la constitution d’une telle garantie » (K. Bühler, « Le nantissement du contrat », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, 1re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître ; adde sur les conditions du nantissement, L. Perdrix, comm. ss art. L. 132-10, Code des assurances. Code de la mutualité, 26e éd., Dalloz, 2020, p. 386).

En effet, chaque souscripteur a un droit de créance sur sa provision individuelle. Il a la possibilité de le faire valoir, à l’encontre de l’assureur, de plusieurs manières. Le souscripteur peut céder son contrat, procéder à son rachat, demander une avance, subir la réduction, ou encore donner son contrat en nantissement (Lamy Assurances 2020, n° 4017).

Cette dernière hypothèse correspond à l’opération par laquelle le souscripteur donne son contrat en garantie à un créancier (P. Bedorez, L’assurance sur la vie considérée comme moyen de crédit, thèse, Paris, 1903 ; J. Flour, Mise en gage des polices-vie, RGAT 1935. 702 ; F. Lucet, Les garanties sur contrat d’assurance-vie, Defrénois, 1999, art. 37005 ; S. Hamoudi, Utilisation d’un contrat d’assurance-vie en garantie d’une créance, RGDA 1997. 697 ; K. Vilret‐Huot, Les sûretés sur contrat d’assurance-vie, Argus, Les fondamentaux, 2007 ; N. Leblond, Assurances et sûretés, thèse ss la dir. L. Leveneur, Paris II, 2007 ; M. Leroy, Assurance-vie, contrats de capitalisation : instruments de garantie, JCP N 2015. 1232).

Des limites ont été posées toutefois. Par exemple, il n’a plus été possible de nantir un contrat en couverture des ordres de bourse avec service de règlement et de livraison différés (Com. 12 juill. 2011, n° 10‐16.873, Bull. civ. IV, n° 114 ; Dalloz actualité, 28 juill. 2011, obs. X. Delpech ; D. 2011. 2109, obs. X. Delpech ; ibid. 2501, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; AJ fam. 2011. 434, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2012. 93, obs. J. Hauser ; RGDA 2011. 1074, note J. Kullmann).

Pour le contexte, il est rappelé que le nantissement intervient « le plus souvent à l’occasion de la souscription de prêts, l’assurance sur la vie devenant ainsi un instrument de crédit original » (Lamy Assurances 2020, n° 4020).

Depuis l’ordonnance n° 2006‐346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, les qualifications ont évolué (E. Frémeaux et G. Daublon, La réforme du droit des sûretés, Defrénois 2006, art. 38420 ; S. Piedelièvre, Premier aperçu sur la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006, Defrénois, 2006, art. 38393). Le terme de gage est réservé aux meubles corporels et celui de nantissement est affecté aux meubles incorporels.

Le code des assurances ne précise cependant pas les effets du nantissement du contrat (J. Bigot, « Opérations sur le contrat », in J. Bigot (dir.), Traité de droit des assurances. Tome 4. Les assurances de personnes, préf. G. Durry, 2007, LGDJ, n° 493, p. 438). Principalement, le droit de se faire payer, par préférence et à hauteur de la créance garantie sur les prestations assurées, est attribué au créancier nanti. Ce dernier doit pouvoir recouvrer sa créance « en provoquant éventuellement le rachat, initiative normalement réservée au seul souscripteur » (Lamy Assurances 2020, n° 4033).

L’arrêt rendu le 2 juillet 2020 s’inscrit dans le cadre du régime juridique applicable, antérieur et incertain, des avis à tiers détenteur (ATD) au profit de l’administration fiscale, lequel a été supprimé dernièrement par le législateur au profit d’un régime unifié de saisie administrative à tiers détenteur (SATD).

Une affaire soumise au régime antérieur et incertain des avis à tiers détenteur

Déjà, avant la solution admise par l’arrêt du 2 juillet 2020 portant à présent sur un régime intermédiaire (2013-2019), les grands créanciers – les bancassureurs contre l’Administration fiscale – se sont livré une guerre avec de multiples rebondissements.

Après des solutions divergentes des juridictions du fond, la Cour de cassation a consacré, dans un arrêt du 28 avril 1998, le principe de l’insaisissabilité en cours de contrat de la valeur de rachat par les créanciers car elle génère une pratique formellement interdite par la loi, à savoir l’exercice du droit au rachat par ces créanciers et la révocation indirecte de la désignation bénéficiaire (Civ. 1re, 28 avr. 1998, n° 96‐10.333, Bull. civ. I, n° 153 ; D. 1998. 141 RGDA 1998. 309, note J. Bigot ; RCA 1998, comm. n° 367, note G. Courtieu et note J.‐G. Raffray ; Defrénois 1998, art. 36837, obs. S. Hovasse‐Banget ; JCP 1998. II. 10112, note J. Bigot ; Rev. fid. 1998, n° 26, p. 12). Le principe a été rappelé par plusieurs arrêts postérieurs (Civ. 1re, 27 mai 1998, n° 96‐14.614 ; 20 oct. 1998, n° 96‐14.851, RGDA 1999. 418 ; Com. 15 juin 1999, n° 97‐13.576, Dalloz jurisprudence) puis à nouveau confirmé en 2011 (Civ. 2e, 10 févr. 2011, n° 10‐12.172, Dalloz jurisprudence).

Les enjeux sont tels que cela n’a pas suffi à empêcher la poursuite du débat relatif à la saisissabilité de la valeur de rachat du contrat (Lamy Assurances 2020, n° 4032).

En premier lieu, l’administration fiscale a cherché à contourner la polémique. Elle a essayé de faire requalifier de nombreux contrats d’assurance en opération d’épargne, compte tenu de la disparition d’une grande partie de leur aléa. Le cas échéant, ils n’auraient plus été soumis au régime favorable de l’assurance. Néanmoins, la haute juridiction n’a pas requalifié les contrats d’assurance-vie dits de placement en contrats de capitalisation (Cass., ch. mixte, 23 nov. 2004, nos 01-13.592, 02-11.352, 02-17.507 et 03-13.673, Bull. civ. ch. mixte n° 4 ; AJDA 2004. 2302 , obs. M.-C. Montecler et P. Seydoux ; D. 2004. 3191, et les obs. ; RDI 2005. 11, obs. L. Grynbaum ; AJ fam. 2005. 70, obs. F. Bicheron ; RTD civ. 2005. 88, obs. R. Encinas de Munagorri ; ibid. 434, obs. M. Grimaldi ; RGDA 2005. 110, note L. Mayaux ; J. Ghestin, La Cour de cassation s’est prononcée contre la requalification des contrats d’assurance-vie en contrats de capitalisation, JCP 2005. I. 111).

En second lieu, l’administration fiscale a également combattu la jurisprudence de la Cour de cassation sur le terrain des réponses ministérielles (Rép. min. à QE n° 15507, JOAN Q 31 août 1998, p. 4803 ; Rép. min. à QE n° 8872, JO Sénat Q 3 sept. 1998, p. 2829) puis d’une instruction (Instr. 18 déc. 1998, BOI 12 C-6-98). À ce titre, « l’administration, rappelant que les créances affectées d’un terme ou d’une condition sont saisissables, a considéré que cette jurisprudence ne consacrait pas un principe d’insaisissabilité mais une simple “indisponibilité temporaire”, laquelle “n’empêche pas de procéder à une saisie en cours de contrat, l’assureur prenant acte de cet événement, ce qui permettrait l’appréhension des sommes lors du dénouement du contrat” (hormis, bien entendu, le cas de décès de l’assuré reliquataire) » (Lamy Assurances 2020, n° 4032).

La Cour de cassation a finalement jugé qu’à raison de la simple éventualité de la créance de l’assureur, aucune saisie n’était possible (Civ. 1re, 2 juill. 2002, n° 99-14.819, Bull. civ. I, n° 179 ; D. 2002. 2452, et les obs. ; RGDA 2002. 1012, note J. Kullmann ; RGDA 2003. 545, note F. Douet ; BOI-REC-FORCE-20-10-20, n° 40).

De même, la chambre commerciale a admis que la créance ayant fait l’objet d’une délégation imparfaite est insaisissable (Com. 14 févr. 2006, n° 03-17.457, D. 2006. 650 , obs. X. Delpech ; ibid. 2855, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2006. 319, obs. J. Mestre et B. Fages ). Selon un auteur, il semble donc que « le créancier soit à la fois protégé contre le risque de rachat par le souscripteur et contre le risque de saisie par les autres créanciers du souscripteur » (J. Bigot, « Opérations sur le contrat », in J. Bigot [dir.], op. cit., n° 513, p. 450).

Par suite d’un arrêt rendu en 2012 aux termes duquel il a été affirmé que, « si, une fois réglée au souscripteur lui-même, la valeur de rachat d’un contrat d’assurance sur la vie fait partie de son patrimoine, et, par conséquent, de l’actif de sa liquidation judiciaire, lui seul peut, s’agissant d’un droit exclusivement attaché à sa personne, exercer la faculté de rachat qui met fin au contrat, de sorte que le paiement effectué sur sa demande et entre ses mains est, malgré son dessaisissement, libératoire pour l’assureur » (Com. 11 déc. 2012, n° 11-27.437, Bull. civ. IV, n° 225, D. 2013. 8 ; ibid. 1981, obs. H. Groutel ; RGDA 2013. 392, note J. Bigot), la doctrine a relevé que la jurisprudence est « parfaitement établie en ce qu’elle considère que tant que le contrat n’est pas dénoué ou que la faculté de rachat n’est pas exercée, l’assureur n’est pas débiteur du souscripteur, de sorte qu’une saisie ne pourra avoir aucun effet, ni immédiat ni différé. Après ce terme et, notamment en cas de rachat par le souscripteur, la saisie devient possible tant que l’assureur demeure débiteur. Mais à défaut d’une telle saisie, le paiement de l’assureur entre les mains du souscripteur est libératoire » (Lamy Assurances 2020, n° 4032).

Tantôt en matière pénale afin d’améliorer la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre toutes les formes de délinquance générant des profits (L. n° 2010-768, 9 juill. 2010, JO 10 juill.), tantôt en matière fiscale afin d’éviter d’importantes évasions notamment, des exceptions au principe d’insaisissabilité ont néanmoins été légalement instaurées (Lamy Assurances 2020, nos 4034 s.).

À cet effet, la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 (JO 7 déc.), relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, a eu pour objet de contrecarrer le principe prétorien d’insaisissabilité posé à partir de 2002 (Civ. 1re, 2 juill. 2002, préc.) en présence de l’administration fiscale créancière. Le mécanisme de l’avis à tiers détenteur (ATD) s’est ainsi inscrit dans un environnement fiscal changeant.

À ce titre, la loi du 6 décembre 2013 a modifié l’article L. 263-O A du Livre des procédures fiscales. Avant l’entrée en vigueur du texte nouveau, l’ATD ne produisait aucun effet, de sorte que l’assureur, à qui était notifié un tel avis, n’avait pas à lui donner suite (L. Grynbaum [dir.], Assurances, 6e éd., L’Argus de l’assurance éd., coll. « Droit & pratique », 2019/2020, n° 4604).

L’article L. 263-O A est venu prévoir que « peuvent faire l’objet d’un avis à tiers détenteur notifié par le comptable chargé du recouvrement, dans les conditions prévues aux articles L. 262 et L. 263, les sommes versées par un redevable souscripteur ou adhérent d’un contrat d’assurance rachetable, y compris si la possibilité de rachat fait l’objet de limitations, dans la limite de la valeur de rachat des droits à la date de la notification de l’avis à tiers détenteur ». Ces dispositions s’appliquaient aux avis à tiers détenteur, saisies à tiers détenteur, oppositions à tiers détenteur et oppositions administratives notifiés à compter du 8 décembre 2013, jusqu’à ce que le texte soit abrogé par la loi n° 2017-1775 du 28 décembre 2017.

Ce texte modifié a eu pour effet « de permettre, par la voie de l’avis à tiers détenteurs, de transférer au Trésor la propriété de la créance éventuelle portant sur le versement de la valeur de rachat et de bénéficier directement de ce versement de la part de l’assureur, sous réserve que cette créance devienne juridiquement exigible par une demande de rachat effectué par le souscripteur » (L. Grynbaum [dir.], op. cit.). Mais cette nouvelle rédaction ne prévoyait « nullement que l’ATD transforme les créances simplement éventuelles résultant du contrat d’assurance-vie rachetable souscrit par le débiteur de l’impôt en créances à terme, encore moins en créances exigibles, elle ne vise que « les sommes versées par un redevable souscripteur ou adhérent d’un contrat d’assurance rachetable » (ibid.).

Dès lors, de nombreuses difficultés se sont présentées quant aux modalités d’application de ces nouvelles dispositions, en particulier en ce qui concerne la nature des contrats saisissables et la possible appréhension, par l’administration fiscale, des sommes correspondantes. Une demande de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) n’a pas permis d’apporter certains éclairages qui auraient fort utiles, la procédure n’ayant pas abouti par suite d’un non-lieu à renvoi devant le Conseil constitutionnel décidé par la la Cour de cassation (Com., QPC, 9 juill. 2015, n° 15‐40.017, Dalloz jurisprudence).

Par suite de plusieurs arrêts rendus par la cour d’appel de Paris, depuis 2016, la doctrine a émis qu’en présence d’une jurisprudence ainsi bien établie, « il ne servirait à rien de résister davantage aux ATD notifiés par l’administration fiscale. Désormais, les choses sont claires, en présence d’un ATD l’assureur n’a pas d’autre choix que de l’exécuter immédiatement en procédant au rachat du contrat dans la limite de la créance de l’administration fiscale telle qu’elle figure sur l’ATD » (L. Grynbaum [dir.], op. cit., n° 4609).

Or l’administration fiscale n’a livré de plus claires explications que le 28 août 2017, lors d’une rectification du BOFIP relatif aux effets des avis aux tiers détenteurs (BOI‐REC‐FORCE‐30‐30, nos 361 s.). Selon elle, les dispositions de l’article L. 263‐0 A du Livre des procédures fiscales privent de toute portée le principe consacré le 2 juillet 2002 par la haute juridiction.

Ainsi, le « contrat d’assurance rachetable saisissable » a été défini par l’administration fiscale comme « un contrat auquel le souscripteur peut mettre fin avant son terme et demander le paiement anticipé de la provision mathématique constituée, appelée valeur de rachat. Ce paiement peut prendre la forme soit d’un retrait (rachat partiel) soit d’une résiliation (rachat total). Un contrat rachetable est saisissable, qu’il s’agisse d’un contrat individuel ou collectif, et quelle que soit la nature du support d’investissement (contrats valorisables, à capital variable ou multi‐supports). En revanche ne sont pas rachetables les contrats mentionnés à l’article L. 132‐23 du code des assurances ». En d’autres termes, « sont exclues de la mesure les assurances temporaires en cas de décès, les rentes viagères immédiates ou en cours de service, les assurances de capitaux de survie et de rente survie, les assurances en cas de vie sans contre‐assurance et les rentes viagères différées sans contre‐assurance. Sont encore expressément exclus par l’administration les contrats de retraite à cotisations définies ainsi que les plans d’épargne retraite populaire. S’agissant de l’appréhension des sommes, l’administration a précisé que “la saisie produit les effets d’un rachat total ou partiel du contrat d’assurance‐vie et a ainsi pour objet d’en saisir la valeur de rachat, calculée au jour de la notification de l’acte. La saisie de la valeur de rachat emporte la résiliation, totale ou partielle, du contrat d’assurance”. Selon l’administration, l’avis à tiers détenteur bénéficie de l’effet d’attribution immédiate de l’article L. 263 du Livre des procédures fiscales de sorte que ses effets ne peuvent être différés dans le temps ni conditionnés au dénouement du contrat saisi (F. Douet, ATD afférents aux contrats d’assurance rachetables : position critiquable de Bercy, RGDA 2017. 526). Toutefois, l’administration consent que l’avis à tiers détenteur ne puisse produire effet ni sur un contrat dont la clause bénéficiaire a été acceptée ni sur un contrat donné en garantie au moyen d’une délégation de créance ou d’un nantissement » (Lamy Assurances 2020, n° 4034).

En définitive, « seuls certains contrats peuvent échapper aux poursuites fiscales. Tout d’abord pour les contrats donnés en nantissement ; en effet en présence d’un nantissement ou d’une délégation de créances antérieur à l’ATD, l’ATD ne peut s’exercer que sur la part de la valeur de rachat excédant le nantissement » (L. Grynbaum [dir.], op. cit., n° 4610).

C’est ce que confirme la haute juridiction dans l’arrêt du 2 juillet 2020 en affirmant le droit exclusif au paiement de la valeur de rachat dont dispose le créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance-vie rachetable, que les créanciers du souscripteur, même privilégiés – autrement dit même le comptable public agissant par voie d’ATD –, ne doivent aucunement concurrencer.

Il convient cependant d’appréhender qu’entre-temps, le législateur a procédé à une refonte quasi intégrale des procédures de recouvrement à la main de l’administration fiscale.

La saisie administrative à tiers détenteur (SATD), un nouveau régime applicable depuis le 1er janvier 2019

Le dispositif fiscal de l’ATD a néanmoins évolué entre-temps. Les diverses procédures de recouvrement pouvant être mises en œuvre par les publics comptables ont été remplacées par une nouvelle procédure unifiée et intitulée « saisie administrative à tiers détenteur » (SATD), qui absorbe notamment la saisie de créance simplifiée. À cet effet, on a assisté à l’abrogation des dispositions de l’article L. 263‐0 A du Livre des procédures fiscales relatives à l’ATD dont pouvaient faire l’objet les contrats d’assurance rachetables. De même, cette réforme a été prise en compte pour le droit des assurances, avec une modification de l’article L. 132‐14 du code des assurances. En l’absence de décret établissement une autre date, ce nouveau dispositif est entrée en vigueur le 1er janvier 2019 (L. n° 2017‐1775, 28 déc. 2017, de finances rectificative pour 2017, art. 73, XVII).

Les principales dispositions se retrouvent au nouvel et long article L. 262 du Livre des procédures fiscales, modifié non seulement par la loi n° 2017-1775 du 28 décembre 2017 mais encore par la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018, qui dispose désormais que :

« 1. Les créances dont les comptables publics sont chargés du recouvrement peuvent faire l’objet d’une saisie administrative à tiers détenteur notifiée aux dépositaires, détenteurs ou débiteurs de sommes appartenant ou devant revenir aux redevables.

Dans le cas où elle porte sur plusieurs créances, de même nature ou de nature différente, une seule saisie peut être notifiée.

L’avis de saisie administrative à tiers détenteur est notifié au redevable et au tiers détenteur. L’exemplaire qui est notifié au redevable comprend, sous peine de nullité, les délais et voies de recours.

La saisie administrative à tiers détenteur emporte l’effet d’attribution immédiate prévu à l’article L. 211-2 du code des procédures civiles d’exécution. Les articles L. 162-1 et L. 162-2 du même code sont applicables. Par dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 162-1, lorsque le montant de la saisie administrative à tiers détenteur est inférieur à un montant, fixé par décret, compris entre 500 € et 3 000 €, les sommes laissées au compte ne sont indisponibles, pendant le délai prévu au même deuxième alinéa, qu’à concurrence du montant de la saisie.

La saisie administrative à tiers détenteur a pour effet d’affecter, dès sa réception, les fonds dont le versement est ainsi demandé au paiement des sommes dues par le redevable, quelle que soit la date à laquelle les créances même conditionnelles ou à terme que le redevable possède à l’encontre du tiers saisi deviennent effectivement exigibles.

La saisie administrative à tiers détenteur s’applique également aux gérants, administrateurs, directeurs ou liquidateurs des sociétés pour les sommes dues par celles-ci.

2. Lorsque la saisie administrative à tiers détenteur porte sur un contrat d’assurance rachetable, elle entraîne le rachat forcé dudit contrat. Elle a pour effet d’affecter aux créanciers mentionnés au 1 la valeur de rachat du contrat d’assurance au jour de la notification de la saisie, dans la limite du montant de cette dernière.

Ces dispositions s’appliquent au redevable souscripteur ou adhérent d’un contrat d’assurance rachetable, y compris si la possibilité de rachat fait l’objet de limitations.

3. Sous peine de se voir réclamer les sommes saisies majorées du taux d’intérêt légal, le tiers saisi, destinataire de la saisie administrative à tiers détenteur, est tenu de verser, aux lieu et place du redevable, dans les trente jours suivant la réception de la saisie, les fonds qu’il détient ou qu’il doit, à concurrence des sommes dues par ce dernier.

Pour les créances conditionnelles ou à terme, le tiers saisi est tenu de verser immédiatement les fonds lorsque ces créances deviennent exigibles.

Le tiers saisi est tenu de déclarer immédiatement par tous moyens l’étendue de ses obligations à l’égard du redevable dans les conditions prévues à l’article L. 211-3 du code des procédures civiles d’exécution.

Le tiers saisi qui s’abstient, sans motif légitime, de faire cette déclaration ou fait une déclaration inexacte ou mensongère peut être condamné, à la demande du créancier, au paiement des sommes dues à ce dernier, sans préjudice d’une condamnation à des dommages et intérêts.

4. Lorsqu’une personne est simultanément destinataire de plusieurs saisies administratives à tiers détenteur, elle doit, en cas d’insuffisance des fonds, exécuter ces saisies en proportion de leurs montants respectifs.

5. Le montant des frais bancaires afférents à la saisie administrative à tiers détenteur perçu par les établissements de crédit ne peut dépasser 10 % du montant dû au Trésor public, dans la limite d’un plafond fixé par décret ».

En résumé, il est affirmé dans ce texte renouvelé que dorénavant la saisie administrative à tiers détenteur, lorsqu’elle porte sur un contrat d’assurance rachetable, entraîne le rachat forcé – soulignons – dudit contrat d’assurance rachetable. En outre, elle a pour effet d’affecter au comptable public ayant qualité de créancier la valeur de rachat du contrat d’assurance au jour de la notification de la saisie (LPF, art. L. 262‐2), autrement dit au jour de la notification au paiement de la créance, dans la limite du montant de cette dernière. Restait à savoir l’éventuelle portée qui pouvait être donnée ce texte, en particulier s’il était susceptible d’affaiblir le droit exclusif du banquier créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance-vie rachetable au point de renforcer celui de l’administration fiscale.

La réponse a été livrée le 27 novembre 2019 par la doctrine fiscale opposable à l’administration. A été confirmé que « le nantissement d’un contrat d’assurance-vie est l’opération par laquelle le souscripteur donne son contrat en garantie à un créancier. Il permet à ce dernier d’acquérir le droit de se faire payer par préférence à hauteur des sommes garanties sur les prestations dues par l’assureur. Le nantissement d’une police d’assurance obéit aux dispositions de l’article L. 132-10 du Code des assurances. En présence d’un acte de nantissement régulièrement et valablement constitué, la SATD ne produira pas ses effets » (BOI-REC-FORCE-30-30-20-10-20191127, § 210).

Dans la guerre des grands créanciers, les bancassureurs ont donc gagné cette dernière bataille contre l’administration fiscale…

Auteur d'origine: Dargent
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Impôt de solidarité sur la fortune : obligation de motivation de l’administration

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Cet arrêt se rattache à une époque révolue, celle qui précède la suppression, à compter du 1er décembre 2018, de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) par la loi de finances pour 2018 (L. n° 2017-1837, 30 déc. 2017, art. 31) et son remplacement par un impôt sur les fortunes immobilières (IFI). Cela étant, l’ISF n’est pas encore totalement effacé du paysage fiscal compte tenu des redressements et contentieux en cours au jour de sa suppression, lesquels ont vocation à aller jusqu’à leur terme. Le présent contentieux en est l’illustration. Il ne prend d’ailleurs pas fin par cet arrêt du 24 juin 2020, puisqu’il s’agit d’un arrêt de censure, la Cour de cassation ayant cassé un arrêt de la cour d’appel de Paris et renvoyant l’affaire devant la même cour autrement composée.

Les faits méritent d’être relatés. Après avoir été invités par l’administration...

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Auteur d'origine: Delpech
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Souscription implicite d’une assurance pour compte : la Cour de cassation persiste et signe

Souscription implicite d’une assurance pour compte : la Cour de cassation persiste et signe
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Depuis novembre 2000, un père de famille était copropriétaire indivis, avec ses deux enfants, d’une parcelle de terrain constituée d’une ancienne carrière inexploitée. Il avait souscrit auprès d’un assureur (Filia Maif) un contrat d’assurance portant sur cette parcelle de terrain. S’y sont produits des éboulements successifs les 12 janvier 2013 et 14 février 2014. Les propriétaires d’une parcelle voisine, située en contrebas, ont obtenu en référé la désignation d’un expert. Le premier copropriétaire étant décédé le 6 février 2015 et ses enfants ayant renoncé à sa succession, le directeur régional des finances publiques a été désigné en qualité de curateur à succession vacante. L’expert a déposé son rapport. Il a conclu qu’il se produirait d’autres éboulements venant empiéter sur la propriété voisine. Il a donc préconisé d’importants travaux confortatifs. Les voisines ont alors assigné en référé les enfants du de cujus aux fins, notamment, de les voir condamnés à exécuter sous astreinte les travaux préconisés par l’expert. L’un des deux enfants a appelé en garantie l’assureur et attrait dans la cause le directeur régional des finances publiques, ès qualités. L’affaire a été renvoyée pour qu’il soit jugé au fond.

La cour d’appel de Rennes a condamné in solidum les enfants copropriétaires et le directeur régional des finances publiques, ès qualités, à faire réaliser des travaux de confortation tels que préconisés par l’expert et fixés par lui à la somme de 210 000 €. La juridiction du fond a débouté les enfants de leurs demandes tendant à être garantis à ce titre par la société d’assurances (Rennes, 18 sept. 2018). Ils ont alors formé un pourvoi en cassation, dont seul le troisième moyen nous intéresse, au cas présent, quant aux aspects assurantiels.

À ce titre, les demandeurs au pourvoi ont soutenu que, « si elle ne se présume pas, l’assurance pour compte peut être implicite et résulter de la volonté non équivoque des parties ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que Jean S… avait fait assurer l’intégralité du terrain litigieux auprès de la société Filia Maif indépendamment de sa qualité de propriétaire indivis du terrain avec son épouse Denise G… ; qu’en retenant néanmoins, pour débouter Mme Véronique S… et M. Jean-Marie S…, devenu propriétaires indivis du terrain au décès de leur mère Denise G…, que le régime juridique de la propriété du bien n’était pas connu de la société Filia Maif dès la souscription du contrat ni ultérieurement, de sorte que la volonté des deux parties de souscrire une assurance pour le compte des deux autres propriétaires indivis de l’immeuble ne pouvait être établie, la cour d’appel, qui n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, a méconnu l’article L. 112-1 du code des assurances ».

Par un arrêt rendu le 25 juin 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a néanmoins rejeté leur pourvoi.

La haute juridiction a tout d’abord rappelé le principe selon lequel « il résulte de l’article L. 112-1 du code des assurances que, si elle ne se présume pas, l’assurance pour compte peut être implicite et résulter de la volonté non équivoque des parties » (décis., pt 17).

Puis elle a jugé que le moyen n’était pas fondé. Elle a ainsi retenu que la cour d’appel a tiré les conséquences légales de ses constatations et a pu déduire que la volonté des deux parties de souscrire une assurance pour le compte des deux autres copropriétaires indivis de l’immeuble n’était pas établie après avoir relevé que, « si la volonté du souscripteur pouvait être recherchée dans les liens familiaux avec les autres propriétaires indivis du bien assuré, il apparaissait cependant que le régime juridique de la propriété du bien n’était pas connu de l’assureur dès la souscription du contrat ni ultérieurement » (décis., pt 18).

Rappelons que l’article L. 112-1 du code des assurances dispose que « l’assurance peut être contractée en vertu d’un mandat général ou spécial ou même sans mandat, pour le compte d’une personne déterminée. Dans ce dernier cas, l’assurance profite à la personne pour le compte de laquelle elle a été conclue, alors même que la ratification n’aurait lieu qu’après le sinistre. / L’assurance peut aussi être contractée pour le compte de qui il appartiendra. La clause vaut, tant comme assurance au profit du souscripteur du contrat que comme stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu ou éventuel de ladite clause. / Le souscripteur d’une assurance contractée pour le compte de qui il appartiendra est seul tenu au paiement de la prime envers l’assureur ; les exceptions que l’assureur pourrait lui opposer sont également opposables au bénéficiaire du contrat, quel qu’il soit ».

Les dispositions de cet article n’ont pas un caractère impératif, de sorte que les parties sont libres de déterminer l’étendue et la portée du contrat d’assurance (Civ. 1re, 1er juin 1999, n° 97-15.298, RCA 1999, n° 345 ; RGDA 2000. 41, note J. Kullmann).

L’assurance pour compte « se fonde sur le mécanisme d’une stipulation pour autrui, opération par laquelle un des contractants, le stipulant, demande à l’autre partie, le promettant, d’exécuter une prestation à l’égard d’un tiers bénéficiaire qui n’est pas partie au contrat. Deux assurances font notamment application de la stipulation pour autrui : l’assurance en cas de décès et l’assurance pour compte » (S. Abravanel-Jolly, Droit des assurances, 3e éd., Ellipses, 2020, n° 94 ; comp. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, n° 699). L’identification d’une assurance pour compte n’est pas toujours évidente, en particulier en présence de mécanismes complexes d’assurances collectives (R. Bigot, La nouvelle assurance collective de dommages à adhésion individuelle, obs. ss Civ. 2e, 5 mars 2020, n° 18-55.192, bjda.fr 2020, n° 69).

Il est établi en principe qu’elle ne se présume pas, selon une jurisprudence ancienne et unanime (depuis Civ. 25 mai 1943, DC 1994. 25, note A. Besson ; v. H. Groutel, F. Leduc, P. Pierre et M. Asselain, Traité du contrat d’assurance terrestre, préf. G. Durry, LexisNexis, Litec, 2008, n° 1451). En effet, « le souscripteur étant censé stipuler pour lui-même (C. civ., art. 1203 [anc. art. 1119]), la stipulation ne se présume pas. L’article L. 112-1 exige une clause expresse » (J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance éditions, 35e éd., 2019, sous art. L. 112-1, p. 66).

Néanmoins, « une controverse a pu naître sur le mode d’expression requis de cette volonté. Plus précisément, la question s’est posée de savoir si une volonté exprimée de façon tacite pouvait suffire à faire naître une assurance pour le compte du tiers implicitement désigné comme bénéficiaire. Dans un premier temps, la jurisprudence a paru subordonner l’existence de l’assurance pour compte à une “manifestation expresse” ou “formelle” de la volonté des parties, seule “une clause claire et précise” étant de nature à conférer à un tiers le bénéfice de la qualité d’assuré. Par la suite cependant, la Cour de cassation assouplit sa position » (H. Groutel, F. Leduc, P. Pierre et M. Asselain, op. cit.).

À ce titre, sans remettre en cause le principe selon lequel l’assurance pour compte ne se présumait pas, la haute juridiction a admis que l’assurance pour compte pouvait être implicite et résulter de la volonté non équivoque des parties (S. Abravanel-Jolly, op. cit., n° 96, in fine ; D. Cocteau-Senn, « L’effet relatif du contrat d’assurance à l’égard des tiers ? », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, 1re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître ; L. Perdrix, comm. ss art. L. 112-1, Code des assurances. Code de la mutualité, 26e éd., Dalloz, 2020, p. 20).

Il n’a donc plus été exigé une stipulation expresse – l’existence d’une clause formelle – prouvant la volonté du souscripteur comme par le passé (Civ. 12 mai 1958, RGAT 1958, p. 414). En d’autres termes, depuis 1995, une stipulation pour autrui tacite peut être retenue (Civ. 1re, 10 juill. 1995, n° 92-13.534, Bull. civ. I, n° 307), étant alors considéré que la volonté non équivoque des parties puisse résulter de cette stipulation implicite.

Cette volonté non équivoque peut encore être dégagée de l’interprétation du contrat d’assurance (Civ. 1re, 28 oct. 1991, n° 89-13.204, RDI 1992. 96, obs. G. Leguay et P. Dubois ; RGAT 1992. 131, note J. Bigot ; contra, un arrêt non publié au Bull. néanmoins, Civ. 1re, 23 juin 1998, n° 96-12.079, RGDA 1998. 687, note L. Fonlladosa), autrement dit « de l’économie du contrat ou de l’intention des parties ou d’éléments de fait […]. En l’absence de ces éléments, l’assurance est considérée comme souscrite au seul bénéfice du souscripteur » (J. Bigot [dir.], Code des assurances 2019, op. cit., sous art. L. 112-1, p. 66).

Il est donc possible de se référer à tout élément de fait pour apprécier cette volonté non ambiguë (Civ. 1re, 3 nov. 1993, n° 90-18.876, Bull. civ. I, n° 309 ; RDI 1994. 78, obs. G. Leguay et P. Dubois ; RGAT 1994. 123, note J. Kullmann ; RCA 1994. Comm. 25, obs. H. Groutel).

La doctrine enseigne qu’« afin de rechercher cette commune intention des parties, la jurisprudence se livre à une analyse globale des liens juridiques et économiques existant entre les intéressés. En l’absence de cette volonté « déductible » (appréciation in concreto) de souscrire pour le compte d’autrui, il ne peut y avoir assurance pour compte » (B. Beignier, J.-M. Do Carmo Silva [dir.], Code des assurances 2019, 13e éd., LexisNexis, sous art. L. 112-1, p. 24). Il ne s’agit donc pas d’une appréciation in abstracto (N. Dejean de la Bâtie, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, préf. H. Mazeaud, thèse, LGDJ, 1965) que l’on retrouve sous les traits de standards normatifs et descriptifs (F. Viney, La personne raisonnable, Contribution à l’étude de la distinction des standards normatifs et descriptifs, thèse, Paris I, dir. G. Loiseau, 2013).

De la sorte, la stipulation pour autrui tacite a parfois été écartée (Civ. 3e, 10 févr. 2009, RDI 2009. 303, obs. D. Noguéro ). Ainsi, l’assurance pour compte ne pouvant, dans certains cas, être caractérisée, on reste en présence d’une assurance personnelle (à propos de propriétaires de marchandises ayant confié à une société la mission d’assurer leurs marchandises déposées dans les entrepôts de cette société, v. Civ. 1re, 13 nov. 1997, n° 95-17.358, Bull. civ. I, n° 301 ; RGDA 1998. 54, note J. Vincent).

Vingt ans en arrière, une fissure est toutefois apparue dans cette construction jurisprudentielle. La première chambre civile a pu affirmer, par un arrêt du 15 février 2000, que « la personne qui a souscrit le contrat d’assurance a, sauf stipulation contraire, la qualité d’assuré » (Civ. 1re, 15 févr. 2000, n° 97-20.179, D. 2000. 71 ; RGDA 2000. 504 ; 11 juill. 2001, n° 00-11.362, RGDA 2001. 1027, note L. Fonlladosa). Cela aurait pu marquer un coup d’arrêt à la faculté d’appréciation de la volonté du stipulant reléguée jusque-là aux juridictions du fond, lesquelles n’auraient pu continuer à admettre pareilles stipulations pour autrui tacites (H. Groutel, Les rapports nés d’une assurance de choses analysés par la Cour de cassation, RCA 2000. Chron. 7). Le cas échéant, aucun droit sur l’indemnité d’assurance n’aurait pu persister à être reconnu au propriétaire – d’un bien – non désigné par une clause d’assurance pour compte comme assuré, au titre de l’assurance de choses souscrite par son locataire. Mais dans ces décisions, la Cour de cassation était amenée à se prononcer au visa de l’article L. 121-6 du code des assurances relatif à l’intérêt d’assurance (J. Bigot, « Le déroulement du contrat », in J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances. Tome 3. Le contrat d’assurance, Lextenso, LGDJ, préf. G. Durry, 2014, n° 573, p. 260). La doctrine explique encore, au sujet de l’intérêt d’assurance, que « généralement, la stipulation pour autrui est le mécanisme retenu comme explication technique de cette notion complexe. Les juges « découvrent » parfois une telle assurance pour compte par une interprétation de la volonté des parties (leur volonté tacite), au-delà d’une stipulation expresse, formelle, du contrat. La question débattue est celle de sa reconnaissance par une clause expresse ou de façon tacite. Par comparaison, en ce qui concerne la stipulation pour autrui, l’article 1208 du code civil énonce que « L’acceptation peut émaner du bénéficiaire ou, après son décès, de ses héritiers. Elle peut être expresse ou tacite. Elle peut intervenir même après le décès du stipulant ou du promettant » (D. Noguéro, Droit des assurances et droit de la preuve, bjda.fr 2020, Les Dossiers du FDA, n° 1, p. 1-64, spéc. p. 11).

Dans ce brouillard, il a ainsi été émis que « l’avenir de la clause d’assurance pour compte tacite dépendait de la force qu’entendait donner la Cour de cassation à cette affirmation » délivrée par l’arrêt du 15 février 2000 (B. Beignier et J.-M. Do Carmo Silva [dir.], op. cit.). À ce titre, deux approches étaient possibles. En premier lieu, la haute juridiction pouvait y voir que seul le souscripteur a la qualité d’assuré dans une assurance de choses sans stipulation d’assurance pour compte expresse. En second lieu, la Cour de cassation pouvait admettre une position plus nuancée, en se bornant à rappeler que « le souscripteur d’une assurance de choses est toujours présumé avoir la qualité d’assuré, conformément à l’article L. 112-1 du code des assurances, sans se prononcer sur la valeur de la stipulation » (ibid. ; comp. J. Bigot, « Le déroulement du contrat », in J. Bigot [dir.], op. cit., n° 572, p. 258).

Cette seconde approche, favorable à l’assurance pour compte implicite, a été retenue à partir de 2003 (Civ. 1re, 24 juin 2003, n° 00-17.213, RCA 2003, n° 307, obs. H. Groutel ; RGDA 2003. 678, note L. Fonlladosa ; Civ. 2e, 15 mai 2008, n° 07-11.574, inédit), avec une brève hésitation cependant (Civ. 2e, 6 mars 2008, n° 07-12.124, RDI 2008. 287, obs. P. Dessuet  ; actuassurance.com 2008, n° 3, act. jurispr., note A. Astegiano-La Rizza).

Puis, par un arrêt du 16 janvier 2014 ayant l’honneur du bulletin, la deuxième chambre civile a consacré cette solution aux termes de laquelle « si elle ne se présume pas, l’assurance pour compte peut être implicite et résulter de la volonté non équivoque des parties » (Civ. 2e, 16 janv. 2014, n° 12-29.647, Dalloz actualité, 4 févr. 2014, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2014. 207 ; actuassurance.com 2014, n° 34, act. jurispr., note P. Casson ; LEDA 2014, n° 3, comm. 37, obs. F. Patris ; RCA 2014. Comm. 132, note H. Groutel ; RGDA 2014, n° 2, p. 97, note J. Kullmann ; RLDA déc. 2014, p. 79, note A. Astegiano-La Rizza ; Gaz. Pal. 27-29 avr. 2014, n° 117-119, p. 25, note X. Leducq).

On retrouve cette même formule dans un arrêt de 2017 (Civ. 2e, 23 mars 2017, n° 16-14.621, RGDA 2017, n° 5, p. 311, note A. Pélissier ; bjda.fr 2017, n° 51, note P. Casson) et encore à l’identique dans l’affaire sous commentaire (décis., pt 17). Dès lors, la Cour de cassation persiste et signe en faveur de l’assurance pour compte implicite.

Sur le terrain de la preuve, il s’agit ainsi d’une volonté des deux parties, à démontrer (D. Noguéro, art. préc., bjda.fr 2020, Les Dossiers du FDA, n° 1, p. 11). Or seule la volonté non équivoque de l’assureur et du souscripteur peut établir l’existence d’une assurance pour compte (Civ. 2e, 24 oct. 2019, n° 18-21.363, AJ contrat 2020. 29 , obs. M. Tchendjou ; RCA 2020, n° 23, note H. Groutel ; RGDA déc. 2019, p. 19, note L. Mayaux ; bjda.fr n° 66, note P. Casson). Cela signifie que cette volonté, lorsqu’elle est implicite, doit pouvoir être clairement décelée. Par exemple, le seul fait d’assurer les biens d’autrui ne suffit pas à caractériser une assurance pour compte (Civ. 2e, 18 janv. 2018, n° 16-27.250, AJDI 2018. 192 ; bjda.fr 2018, n° 56, note A. Pimbert ; LEDA 2018, n° 3, n° 111b4, p. 3, obs. D. Krajeski ; RGDA 2018, n° 115m1, p. 146, note M. Asselain).

Néanmoins, sur ce même terrain, il n’est pas inutile de rappeler que, « si le contrat d’assurance doit, dans un but probatoire (ad probationem et non ad solemnitatem), être rédigé par écrit, il constitue un contrat consensuel qui est parfait, valable – pour sa formation –, qui existe donc, dès la rencontre des volontés de l’assureur et du preneur. En vertu de l’article 1173 du code civil, « les formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des contrats » (D. Noguéro, art. préc., bjda.fr 2020, Les Dossiers du FDA, n° 1, p. 11, in fine).

Auteur d'origine: Dargent
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Transfert de données vers les USA : l’arrêt [I]Schrems II[/I]

Transfert de données vers les USA : l’arrêt [I]Schrems II[/I]
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Contexte : du Safe Harbor au Privacy Shield, en passant par les clauses contractuelles types

Par son remarquable arrêt Schrems, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait invalidé le Safe Harbor (décis. 2000/520/CE, 26 juill. 2000), un accord conclu entre la Commission européenne et les États-Unis qui permettait aux entreprises américaines s’y soumettant de transférer les données personnelles des ressortissants de l’Union vers leur territoire (CJUE 6 oct. 2015, aff. C-362/14, AJDA 2015. 2257, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2016. 111 , note B. Haftel ; ibid. 88, point de vue C. Castets-Renard ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; AJ pénal 2015. 601, obs. E. Daoud ; Dalloz IP/IT 2016. 26, étude C. Théard-Jallu, J.-M. Job et S. Mintz ; JAC 2015, n° 29, p. 11, obs. E. Scaramozzino ; JT 2015, n° 180, p. 14, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2015. 786, obs. M. Benlolo-Carabot ; ibid. 2017. 361, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 365, obs. F. Benoît-Rohmer ).

À la hâte s’est ainsi conclu le 2 février 2016 le controversé Privacy Shield, ou « bouclier de protection des données », destiné à maintenir au plus vite les accords commerciaux tout en se conformant aux exigences de la CJUE afin d’assurer un niveau de protection suffisant des données à caractère personnel transférées aux États-Unis. À grands traits, l’accord repose sur un mécanisme d’autocertification des organisations américaines qui collectent des données à des fins commerciales (v. not. Dalloz IP/IT 2016. 113 ; ibid. 444 , C. Castets-Renard).

Avant l’entrée en vigueur du règlement général sur la protection des données (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD), la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 exigeait déjà que le transfert des données à caractère personnel du territoire de l’Union vers un État tiers devait assurer un niveau de protection adéquat (art. 25 à 28). Les articles 44 à 50 du RGPD prévoient désormais qu’un transfert international de données peut s’effectuer soit par une décision d’adéquation par laquelle l’Union reconnaît qu’un territoire présente un niveau de protection équivalent au sien, soit par des garanties appropriées listées par le RGPD, étant précisé que par exception, le transfert est autorisé dans certaines situations particulières, incluant par exemple des « motifs importants d’intérêt public » dont l’absence d’énumération peut laisser entendre un spectre large de dérogations.

Font partie des « garanties appropriées » les clauses contractuelles types qui présentent des garanties suffisantes et qui sont adoptées par la Commission européenne (dir. 95/46/CE, art. 26, § 4 ; RGPD, art. 46, § 1, c). Les clauses encadrant la relation entre responsable de traitement et sous-traitant figurent dans la décision 2010/87/UE de la Commission du 5 février 2010 (décision CPT), modifiée par la décision d’exécution (UE) 2016/2297 du 16 décembre 2016 à la suite de l’invalidation du Safe Harbor par l’arrêt Schrems.

Maximilian Schrems, activiste défendant la protection des données et fondateur de l’association None of Your Business, avait obtenu l’invalidation du Safe Harbor dans un litige l’opposant à Facebook. L’affaire fut ensuite renvoyée devant la haute cour irlandaise. Le Safe Harbor n’étant plus, Facebook se fonde désormais pour le transfert international de données sur les clauses contractuelles types qui viennent d’être présentées. Or, selon M. Schrems, ce fondement ignore également la protection des données à caractère personnel puisque le droit américain autorise notamment la mise à disposition par les opérateurs de télécommunication aux autorités américaines des données personnelles des ressortissants de l’Union européenne. Cette mise à disposition concerne autant les métadonnées que le contenu des communications. Finalement, la validité même des clauses contractuelles types était en cause dans le cadre de ce litige et la haute cour a décidé de saisir la CJUE d’un renvoi préjudiciel.

Propos liminaires

Il est à relever que la Cour de justice de l’Union européenne juge le litige conformément aux dispositions du RGPD, et non de la directive 95/46/CE (pts 77 à 79). Le RGPD est applicable aux transferts de données à des fins commerciales, « nonobstant le fait que, au cours ou à la suite de ce transfert, ces données sont susceptibles d’être traitées par les autorités du pays tiers concerné à des fins de sécurité publique, de défense et de sûreté de l’État » (pts 80 à 89).

La CJUE rappelle également qu’un transfert international fondé sur les clauses contractuelles types de l’article 46, § 2, c, du RGPD doit assurer le « niveau de protection adéquat » figurant à son article 45, § 2, qui renvoie pour la Cour à une appréciation du niveau de protection des droits et libertés fondamentaux substantiellement équivalent à celui garanti par le RGPD, lu à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (pts 90 à 105).

Enfin, sauf décision d’adéquation valablement adoptée par la Commission, les autorités de contrôle nationales sont compétentes pour suspendre ou interdire un transfert international de données qui ne respecterait pas un niveau de protection substantiellement équivalent à celui de l’Union, lorsqu’il est fondé sur des clauses contractuelles types (pts 106 à 121).

Sur la validité des clauses contractuelles types (pts 122 à 149)

La Cour juge que les clauses contractuelles types, telles que prévues par la décision 2010/87/UE de la Commission du 5 février 2010, ne présentent aucun élément de nature à entacher leur validité.

Se posait, d’une part, la question de savoir si le fait que ces clauses ne lient pas les autorités des États tiers affectait leur validité (pts 123-136).

Effectivement, les clauses contractuelles types, contraignantes pour le responsable de traitement et ses sous-traitants, ne sont pas nécessairement opposables au pays destinataire des données. N’ayant qu’une valeur contractuelle et donc un effet relatif, elles peuvent tout à fait être ignorées par un État tiers. Tel est le cas, expose la Cour, « lorsque le droit de ce pays tiers permet aux autorités publiques de celui-ci des ingérences dans les droits des personnes concernées relatifs à ces données » (pt 126). Dès lors, il appartient au responsable de traitement et au sous-traitant de prendre les mesures nécessaires pour compenser l’insuffisance de garanties du pays destinataire. Dans l’hypothèse où le droit du pays destinataire impose des mesures contraires aux clauses contractuelles types, il leur appartient également, ainsi qu’aux autorités nationales de contrôle, de mettre un terme au transfert international de données. Le seul fait que les clauses ne lient pas les autorités des États tiers ne permet donc pas d’invalider les clauses contractuelles types.

Se posait, d’autre part, la question de savoir si les mécanismes permettant d’assurer l’effectivité des clauses contractuelles types pouvaient assurer le niveau de protection adéquat requis par le RGPD et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (pts 137 à 149).

Sur ce point, la Cour juge que les clauses contractuelles types présentent des mécanismes d’effectivité suffisants, en citant notamment les obligations suivantes :

le responsable de traitement et son sous-traitant s’engagent à respecter le RGPD et la Charte des droits fondamentaux de l’UE ;
 les parties doivent au préalable s’assurer que le droit du pays tiers permet d’appliquer pleinement les clauses contractuelles types ;
 le destinataire des données doit informer dans les meilleurs délais de son incapacité à respecter ses engagements, incluant une modification du droit du pays destinataire ;
 si le droit du pays tiers est incompatible avec les clauses types, le responsable de traitement établi dans l’Union doit suspendre le transfert de données et détruire ou restituer les données transférées ainsi que leurs copies ;
 dans ce cas et lorsque sont transférées des données sensibles, les personnes concernées doivent en être informées afin d’exercer pleinement leurs droits qui doivent être assurés ;
 si les parties souhaitent néanmoins poursuivre le transfert, elles en informent l’autorité compétente qui décidera de la poursuite ou de l’interdiction du transfert de données.

En définitive, les clauses contractuelles types ne font que suivre la logique bien connue de responsabilisation des acteurs, ayant trouvé son apogée lors de la consécration du RGPD. Hors du territoire de l’Union, le non-respect de ces clauses pour le destinataire des données restera soumis à l’appréciation du juge du contrat, avec toutes les conséquences que cela implique (par ex. : qualité à agir, effet relatif du contrat, opposabilité de la décision, type de sanction). Au sein du territoire de l’Union, le non-respect de ces clauses sera soit signalé par les parties au contrat dont la sincérité peut s’avérer douteuse, soit révélé à l’issue d’un contrôle ou d’un recours. Néanmoins, ces failles ne doivent pas dissimuler une réalité pratique marquée par une forte circulation des données dont les usages ne sont plus à démontrer. Cloud computing, analyse de données, recherche scientifique ou entraînement d’algorithmes sont autant de techniques qui ne verraient pas le jour si seule la décision d’adéquation de l’article 45 du RGPD était autorisée.

Sur l’invalidation du Privacy Shield (pts 150 à 202)

Les organisations localisées sur le territoire des États-Unis qui adhèrent au Privacy Shield sont réputées garantir un niveau de protection des données adéquat au sens de l’article 45, § 1, du RGPD. Or les décisions d’adéquation prises sur ce fondement sont contraignantes pour les autorités nationales de contrôle, qui ne peuvent en conséquence ni suspendre ni interdire le transfert de données vers une organisation adhérant au Privacy Shield, sauf recours à l’encontre de leur décision devant une juridiction nationale qui saisirait la CJUE d’un renvoi préjudiciel (pts 150 à 158). Au vu des faits de l’espèce, la CJUE est ainsi amenée à se prononcer sur la validité même du Privacy Shield (pts 158 à 162).

Bien que les États-Unis se soient engagés à ce que les organisations adhérant au Privacy Shield assurent un niveau adéquat de protection des données, l’accord prévoit une limitation à cette protection par notamment « les exigences relatives à la sécurité nationale, [à] l’intérêt public et [au] respect de la législation » (pt 164, citant le point 1.5 de l’annexe II). Le considérant 136 du Privacy Shield ajoute que cette ingérence par les autorités publiques américaines au sein des organisations adhérentes est limitée « à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif légitime visé et qu’il existe une protection juridictionnelle effective contre des ingérences de cette nature » (pt 167).

Reprenant notamment son premier arrêt Schrems, la CJUE estime que l’ingérence des autorités publiques américaines porte nécessairement atteinte aux articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union (pts 169 à 171), qui ne sont toutefois pas des « prérogatives absolues » (pt 172). Les limitations de ces droits doivent en conséquence être proportionnées, nécessaires et prévues par la loi, en tenant compte des droits effectifs et opposables dont bénéficient les personnes concernées.

En l’espèce, l’appréciation de la Cour de justice de l’Union européenne au regard de ces critères porte sur deux textes. En premier lieu, la Cour juge que l’article 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) n’assure pas un niveau de protection substantiellement équivalent à celui de l’Union en ce que l’habilitation prévue pour son programme de surveillance aux fins du renseignement extérieur ne comporte aucune limitation ni aucune garantie pour les personnes non américaines visées, dont les droits ne sont pas opposables aux autorités américaines devant les tribunaux (pts 178 à 181). En second lieu, la Cour juge que l’Executive Order 12333 (EO 12333) n’assure pas la protection requise en ce qu’il « ne confère pas non plus de droits opposables aux autorités américaines devant les tribunaux » (pt 182). Ces textes, lus en combinaison avec la PPD-28, portent d’autant plus atteinte aux droits et libertés fondamentaux des personnes concernées qu’ils permettent aux services de renseignement une collecte massive de données sans nécessairement l’associer à une cible spécifique, ni l’encadrer par une surveillance judiciaire (pts 183 et 184). Ainsi, ces textes contreviennent au principe selon lequel « dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui » prévu par l’article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union (pt 185).

Les textes américains contreviennent également à l’article 47 de la Charte garantissant le droit à un recours effectif à accéder à un tribunal impartial. Ainsi qu’il l’a été exposé, le Privacy Shield prévoit que les voies de recours offerts aux personnes peuvent être limitées par les programmes de renseignement et de surveillance, ce qui ne permet pas aux personnes concernées d’opposer leurs droits aux autorités américaines devant les tribunaux (pts 186 à 192). Le mécanisme de médiation mis en place par le Privacy Shield ne compense pas cette insuffisance en raison du fait qu’il n’est pas indépendant car devant rendre des comptes au secrétaire d’État américain, et qu’il n’est pas habilité à prendre des décisions contraignantes à l’égard des services de renseignement (pts 187 à 197).

Il résulte de ces éléments que l’article 1er du Privacy Shield est incompatible avec les exigences d’adéquation posées à l’article 45 du RGPD, lu à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, ce qui entache d’invalidité l’acte en son entier (pts 198 à 201). La Cour ajoute que cette invalidation ne crée pas de vide juridique dans la mesure où il existe d’autres mécanismes, à l’instar des clauses contractuelles types, qui autorisent le transfert international de données (pt 202).

Auteur d'origine: nmaximin
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Action de groupe en matière de consommation : conditions de recevabilité et charge de la preuve

Action de groupe en matière de consommation : conditions de recevabilité et charge de la preuve
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Le 4 juin 2020, le tribunal judiciaire de Versailles a rendu un jugement rejetant au fond l’action de groupe de l’association de consommateurs CLCV à l’encontre de BMW France. Introduite le 27 novembre 2015, cette action tendait à obtenir, sur le fondement de la garantie des vices cachés, la réparation des préjudices économiques individuels subis par des consommateurs ayant acquis une moto BMW équipée d’un modèle de suspension ayant fait l’objet d’une campagne de rappel en juin 2014 en raison de la suspicion d’un défaut de qualité.

Ce jugement a été rendu quelques jours seulement avant le rapport d’information du 11 juin 2020 des députés Laurence Vichnievsky et Philippe Gosselin sur le bilan et les perspectives des actions de groupe (L. Vichnievsky et P. Gosselin, Rapport d’information n° 3085 sur le bilan et les perspectives des actions de groupe, 11 juin 2020). Les députés relèvent que, depuis 2014, 21 actions de groupe ont été intentées, dont 14 en matière de consommation ; 3 actions ont été transigées ; 5 jugements de rejet ont été rendus sur des moyens de procédure ou de fond (désormais 6, en comptant celui du 4 juin 2020), le reste des actions en étant toujours au stade de la mise en état. Sur la base de ce bilan mitigé, les rapporteurs formulent treize propositions « pour lever les freins au développement des actions de groupe et permettre une meilleure garantie des droits du consommateur » (p. 9), dont l’élargissement de la qualité pour agir (proposition n° 2), l’autorisation de la publicité dès avant l’introduction d’une action de groupe (proposition n° 4) et la réparation intégrale de tous les préjudices (proposition n° 6).

Au-delà de ses enseignements sur les questions de la recevabilité et de la preuve, le jugement du 4 juin 2020 éclaire également les raisons d’un bilan à ce jour mitigé de l’action de groupe en matière de consommation.

Une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe

L’action de groupe a été introduite en droit français par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation (L. n° 2014-344, 17 mars 2014, relative à la consommation ; C. consom., art. L. 623-1 s). La procédure s’articule autour de deux phases principales. La première est à l’initiative de l’association de consommateurs agréée, dont l’assignation doit exposer les cas individuels présentés au soutien de son action. Au terme de cette phase, le tribunal judiciaire saisi statue sur la responsabilité du professionnel et, le cas échant, sur la définition du groupe, les préjudices indemnisables et les mesures de publicité. La seconde phase permet l’indemnisation des consommateurs ayant rejoint le groupe après l’épuisement des voies de recours et la mise en œuvre des mesures de publicité. Si elle contient des dispositions dérogatoires, la procédure d’action de groupe est pour le reste formée, instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire (C. consom., art. R. 623-4). Le droit commun de la procédure civile en constitue donc le socle, en ce compris les règles sur les fins de non-recevoir.

En l’espèce, BMW France avait soulevé six fins de non-recevoir contestant tant la qualité et l’intérêt à agir de l’association sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile que le respect des conditions spécifiques de l’article L. 623-1 du code de la consommation. Elles ont toutes été rejetées.

Dans le cadre de son analyse, le tribunal a retenu une interprétation large des conditions de recevabilité de l’action de groupe posées par l’article L. 623-1 en jugeant que ces conditions tiennent à :

« l’existence d’une pluralité de consommateurs,
 placés dans une situation similaire ou identique,
 sollicitant réparation de préjudices individuels patrimoniaux résultant d’un dommage matériel,
 ces préjudices ayant pour cause commune un manquement d’un ou des mêmes professionnels à une obligation légale ou contractuelle à l’occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ou résultant d’une pratique anticoncurrentielle » (p. 18).

Cette délimitation entre ce qui relève des conditions de recevabilité et des défenses au fond est importante puisqu’elle conditionne le régime juridique du moyen de défense en cause ainsi que le juge compétent pour en connaître. Les pouvoirs publics ont donné un monopole aux tribunaux judiciaires pour statuer sur les actions de groupe en matière de consommation (COJ, art. L. 211-9-2), lesquelles sont donc soumises à une phase de mise en état. Or, si le juge de la mise en état avait déjà compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est devenu seul compétent, depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, pour statuer sur les fins de non-recevoir. L’objectif de ce décret est de purger les questions procédurales au stade de la mise en état.

Cela n’est pas sans conséquence en matière d’actions de groupe dans la mesure où la spécificité et la nouveauté de la procédure soulèvent de nombreuses incertitudes juridiques. Il en est ainsi, par exemple, de l’exception de nullité propre aux actions de groupe, qui exige que « l’assignation expose expressément, à peine de nullité, les cas individuels présentés par l’association au soutien de son action » (C. consom., art. R. 623-3). Une exception de nullité a ainsi été soulevée devant le juge de la mise en état dans plusieurs actions de groupe (Versailles, 3 nov. 2016, n° 16/00463, D. 2017. 630 , note B. Javaux ; Civ. 1re, 27 juin 2018, n° 17-10.891, Dalloz actualité, 16 juill. 2018, obs. M. Kebir ; D. 2018. 1380 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JA 2018, n° 584, p. 10, obs. X. Delpech ; Paris, 20 avr. 2017, n° 16/09997, RLDC 2017, n° 6388, note B. Javaux). S’il est nécessaire que la jurisprudence précise la portée de cette exception, plusieurs années se sont écoulées avant que des décisions définitives ne soient rendues dans ces affaires. Or il est probable que des fins de non-recevoir soient soulevées dans presque toutes les actions de groupe, ce qui aboutira nécessairement à des procédures plus longues avant que les conditions de recevabilité ne soient clarifiées.

La garantie des vices cachés peut servir de fondement à une action de groupe

Parmi les fins de non-recevoir soulevées, BMW prétendait notamment que la garantie des vices cachés ne pourrait pas constituer un manquement du professionnel à une obligation légale ou contractuelle au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation dès lors qu’elle ne serait pas une action en responsabilité et qu’elle ne supposerait aucun manquement du professionnel. Cette argumentation est rejetée.

Selon le tribunal en effet, l’intention du législateur était de permettre une indemnisation des consommateurs victimes d’un même manquement, « quels que soient la nature et le fondement de ce manquement » (p. 19). Le tribunal prend à cet égard appui sur la circulaire de présentation du 26 septembre 2014, qui cite les pratiques commerciales trompeuses et les défauts de sécurité comme manquements pouvant justifier une action de groupe. Pour le tribunal, le « manquement » au sens de l’article L. 623-1 du code de la consommation est donc plus large que la notion de faute.

Pour ce qui est des obligations légales auxquelles le professionnel doit avoir manqué, le tribunal considère que la garantie des vices cachés « sanctionn[e] l’obligation du vendeur de délivrer au consommateur un produit conforme à sa destination offrant toutes garanties de qualité et de sécurité ». Or, selon le tribunal, « le manquement à cette obligation légale, commis au préjudice d’un groupe de consommateurs, doit de toute évidence pouvoir être sanctionné par la voie d’une action de groupe » (p. 19).

L’association de consommateurs doit prouver l’existence du vice caché affectant les produits objet de la mesure de rappel

L’action de groupe visait à obtenir l’indemnisation des préjudices matériels individuels découlant de l’immobilisation des motos BMW équipées de la suspension litigieuse. Selon l’association, la campagne de rappel et le remplacement gracieux par BMW de l’élément litigieux suffisaient à prouver l’existence d’un vice caché à l’origine de la privation de jouissance dont elle demandait réparation.

L’association est néanmoins déboutée pour défaut de preuve d’un vice caché et du lien de causalité. Le tribunal constate en effet la carence probatoire de l’association, qui n’a produit « aucune expertise ni document technique d’aucune sorte » (p. 25) et qui « ne fait état, à aucun endroit dans ses écritures, de la survenue d’un accident, voire d’un simple dysfonctionnement, en lien avec le vice qu’elle allègue » (p. 26). Or, comme le rappelle à juste titre le tribunal, « des actions strictement préventives ne sont pas de nature à établir à elles seules l’existence du défaut suspecté ni d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil » (p. 25). Une campagne de rappel n’équivaut donc pas en elle-même à la reconnaissance d’un quelconque manquement par le professionnel.

La solution retenue par le tribunal est équilibrée et opportune en ce qu’elle évite une judiciarisation excessive des relations entre les professionnels et leurs clients. Cette solution illustre aussi que le bilan mitigé des actions de groupe est pour partie la résultante des choix faits par les associations de consommateurs dans l’identification et le traitement des dossiers.

Auteur d'origine: Dargent
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Créance d’indemnité pour malfaçons dans l’exécution d’un chantier : conditions de l’admission au passif


par Xavier Delpechle 24 juillet 2020

Com. 11 mars 2020, FS-P+B+I, n° 18-23.586

La société ROC a été mise en redressement judiciaire le 7 mai 2015. La société Bouygues a déclaré une créance au titre d’une indemnité pour malfaçons dans l’exécution d’un chantier, qui a été contestée par la société ROC. La société Bouygues a fait grief à l’arrêt d’appel de la déclarer forclose et déclarer impossible sa demande en fixation de sa créance...

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Coronavirus : exigibilité des loyers commerciaux échus durant la période de fermeture administrative

Coronavirus : exigibilité des loyers commerciaux échus durant la période de fermeture administrative
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Le jugement de la 18e chambre du tribunal judiciaire de Paris du 10 juillet 2020 nous fournit une première grille de lecture sur l’appréhension par les juridictions du contentieux relatif aux loyers commerciaux impayés durant la période de fermeture administrative imposée afin d’éviter la propagation de la covid-19. Si nous pouvons d’emblée regretter que cette décision ne se prononce pas sur l’effectivité du recours à des notions telles que la force majeure ou l’exception d’inexécution, elle n’en demeure pas moins riche d’enseignements. En effet, ce jugement met en évidence l’exigibilité des loyers commerciaux durant cette période et permet une résurgence remarquable de la bonne foi qui, comme à son habitude, tempère les ardeurs des contractants trop vindicatifs.

En l’espèce, un preneur et son bailleur étaient en procédure depuis 2013 afin de fixer le montant du loyer de renouvellement d’un bail commercial. À la suite d’un arrêt du 29 janvier 2020 de la cour d’appel de Paris, le bailleur a été déclaré redevable envers son preneur d’une certaine somme au titre d’un trop-perçu de loyer durant le cours de la procédure.

N’ayant pas provisionné la somme en question et rencontrant des difficultés économiques à raison de sa cessation d’activité du fait de la pandémie, le bailleur a sollicité tant des délais de paiement pour le solde de sa dette qu’une compensation avec les loyers échus durant la période de fermeture administrative et demeurés impayés par son preneur.

En réponse, le preneur a refusé tout délai de paiement et poursuivi l’exécution de la décision de la cour d’appel de Paris du 29 janvier 2020.

Confronté à cette mesure, le bailleur a assigné à jour fixe afin d’obtenir un échelonnement de sa dette et sa compensation avec les créances de loyers impayés du preneur.

Dans son argumentaire, le preneur soutient notamment que la fermeture administrative de son commerce est de nature à le décharger de son obligation de paiement des loyers et qu’en conséquence, toute compensation avec la dette de son bailleur est à exclure. Il soutient plus particulièrement que la période juridiquement protégée a eu pour effet de reporter l’exigibilité des loyers échus et donc qu’aucune compensation ne peut s’opérer.

Après s’être déclaré compétent, le tribunal judiciaire de Paris a jugé que l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 n’ayant pas suspendu l’exigibilité des loyers commerciaux, mais interdit uniquement l’exercice de voies d’exécution forcée par le bailleur en vue de leur recouvrement, la compensation des loyers impayés à son profit est donc acquise.

De plus, le tribunal retient qu’en application de l’exigence de bonne foi, les parties étaient tenues de vérifier si les circonstances exceptionnelles ne rendaient pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives. Le bailleur ayant fait des propositions d’aménagement du paiement des loyers alors que le locataire n’a fait aucune démarche en retour, seul le bailleur avait exécuté ses obligations de bonne foi. Dès lors, le tribunal a fait droit à sa demande de paiement intégral des loyers du deuxième trimestre 2020 par la voie de la compensation.

À la vue de ce jugement, tout un chacun regrettera que le preneur n’ait pas fait le choix de développer des moyens de défense subsidiaires tels que la force majeure, l’exception d’inexécution, la perte temporaire de la chose louée ou encore l’imprévision. Il ressort en effet des débats que ces notions ont été évoquées au cours des échanges intervenus entre les parties avant la délivrance de l’assignation, mais n’ont pas été reprises au cours de l’instance. Dès lors, le juge n’étant pas saisi de ces questions, il ne pouvait pas se prononcer.

Le preneur a préféré contester la seule exigibilité des loyers préférant développer ultérieurement les arguments relatifs au maintien de son obligation de paiement de loyers durant la période protégée.

En tout état de cause, ce jugement n’en est pas moins riche en enseignements tant sur les incidences de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 sur l’exigibilité des loyers durant la période protégée que sur les modalités de leur recouvrement.

En premier lieu, rappelons qu’aux termes de l’article 1347-1 du code civil, la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. Or, selon l’article 4 de l’ordonnance précitée du 25 mars 2020, le créancier ne peut recourir à l’exécution forcée pour recouvrer les loyers échus entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020. Au demeurant, ce texte n’a pas pour effet de suspendre l’exigibilité des loyers dus par le preneur à bail commercial. Ce dernier peut donc payer spontanément ou régler pas compensation.

Cette solution est parfaitement logique, puisque la suppression de l’exigibilité de loyer aurait eu pour effet de priver de tout fondement les paiements libératoires opérés spontanément par les preneurs diligents. En effet, l’exigibilité est classiquement reconnue à l’obligation arrivée à terme et pour qui l’exécution est attendue. Elle intéresse généralement les voies d’exécution puisqu’elle porte en elle l’idée d’une menace imminente. En ce sens, la doctrine a pu relever que le pouvoir de contrainte est « la composante nécessaire à la notion d’exigibilité » (J.-C. Boulay, Réflexion sur la notion d’exigibilité de la créance, RTD com. 1990. 339 ). Par essence, la créance exigible est celle qui est susceptible d’exécution forcée.

Visiblement, ce n’est plus le cas, puisqu’en application de l’ordonnance du 25 mars 2020, le tribunal dissocie exigibilité et exécution forcée. Le coronavirus aura donc eu pour effet d’amputer la notion d’exigibilité de son pendant coercitif.

Relativisons toutefois le propos en relevant, d’une part, que la politique économique se fait souvent en détriment de la cohérence notionnelle et, d’autre part, qu’il demeure un semblant de pouvoir de contrainte au sein de la notion d’exigibilité puisque le bailleur a pu imposer une compensation de créance sur les loyers impayés à son preneur.

En second lieu, doit être relevée la référence appuyée du tribunal à l’exigence de bonne foi en présence de circonstances exceptionnelles.

En effet, la bonne foi dans l’exécution des contrats est une règle d’ordre public. En application de ce principe, le juge peut sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle sans porter atteinte aux droits et obligations des parties (Com. 10 juill. 2007, n° 06-14.768 P, R., p. 436 ; Com., 10 juill. 2007, n° 06-14.768, D. 2007. 2839, obs. X. Delpech , note P. Stoffel-Munck ; ibid. 2764, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 786, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; JCP 2007. II. 10154, note Houtcieff ; JCP E 2007. 2394, note Mainguy ; Defrénois 2007. 1454, obs. Savaux ; CCC 2007, n° 294, note Leveneur ; RLDC 2008/46, n° 2840, note Delebecque ; Dr. et patr. 9/2007. 94, obs. Stoffel-Munck ; RDC 2007. 1107, obs. Aynès ; ibid. 1110, obs. D. Mazeaud ; adde, P. Ancel, Mélanges en l’honneur de Daniel Tricot, Dalloz-Litec, 2011, p. 61 ; v. égal. Civ. 3e, 26 mars 2013, n° 12-14.870, D. 2014. 630, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; AJDI 2013. 755 , obs. F. Planckeel ; RTD civ. 2013. 606, obs. H. Barbier ).

En l’espèce, il est à relever que les magistrats ont valorisé le comportement du bailleur qui n’a pas exigé immédiatement le paiement des loyers échus durant la période d’urgence sanitaire. Ce faisant, il a adapté les modalités d’exécution des obligations dont il est créancier. Le tribunal en a déduit une exécution de bonne foi justifiant la compensation opérée à son profit.

En somme, cette décision est révélatrice de l’intention des juridictions d’inviter les contractants à aménager eux-mêmes les répercussions économiques de la période de fermeture administrative. Cette position n’est pas surprenante tant au regard de la mouvance contemporaine de la politique judiciaire qui tend à promouvoir les modes alternatifs de règlement des différends qu’au regard de l’encombrement actuel des juridictions que ce contentieux ne ferait qu’aggraver.

Les premières pierres de l’édifice jurisprudentiel lié au coronavirus sont désormais posées. À n’en pas douter, ce jugement ne fait qu’ouvrir une longue voie qui demeure à tracer.

Auteur d'origine: mghiglino
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Injonction de déposer les comptes sociaux [I]vs[/I] RGPD : 1 – 0

Injonction de déposer les comptes sociaux [I]vs[/I] RGPD : 1 – 0
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Voici un arrêt original, au confluent du droit des entreprises en difficulté, du droit des sociétés et du droit de la protection des données personnelles. Les faits de l’espèce méritent d’être brièvement exposés. Par ordonnance du 10 septembre 2018, le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Nanterre a, sur le fondement de l’article L. 611-2, II, du code de commerce, enjoint au président et unique associé d’une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) de procéder au dépôt des comptes annuels de cette société pour les exercices 2015, 2016 et 2017 dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance, sous astreinte de 100 € par jour de retard à l’encontre du président et de la SASU, tenus solidairement. Selon ce texte : « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte ».

Le président-associé unique n’ayant pas déféré à cette injonction, le même juge l’a, par une seconde ordonnance, en date du 21 janvier 2019, condamné in solidum avec la SASU à payer au Trésor public la somme de 3 000 € en liquidation de l’astreinte. Ces ordonnances ayant été rendues en dernier ressort, elles sont toutes les deux directement attaquées par la SASU et son président par la voie du pourvoi en cassation (en réalité la Cour de cassation a précédemment été saisie dans la même affaire, par la voie d’une QPC, et a transmis au Conseil constitutionnel le grief lié à la prétendue inconstitutionnalité de l’article L. 611-2, II, C. com., mais il a rejeté la demande., v. Com. 17 oct. 2019, n° 19-14.098, D. 2020. 1404 ).

Dans leur pourvoi, le président-associé et la SASU invoquent un argument original, tout à fait dans l’air du temps au demeurant : l’atteinte au droit à la protection de ses données à caractère personnel. Précisément, obliger l’associé unique d’une société commerciale, propriétaire d’un unique bien, à déposer les comptes de cette société au greffe du tribunal de commerce a pour effet que des informations d’ordre patrimonial le concernant seront divulguées aux tiers sans y avoir consenti. Or cette divulgation serait de nature à causer une atteinte disproportionnée au droit à la protection de ses données à caractère personnel. En enjoignant l’intéressé à déposer les comptes annuels des exercices 2017, 2016 et 2015 de la SASU au greffe du tribunal de commerce sans solliciter son accord préalable, le président du tribunal de commerce a porté une atteinte disproportionnée à son droit à la protection de ses données personnelles d’ordre patrimonial, violant ainsi l’article 9 du code civil, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, dit RGPD.

L’argument n’emporte pas la conviction de la haute juridiction, qui rejette le pourvoi, estimant que l’atteinte au droit à la protection de ses données à caractère personnel de l’intéressé est proportionnée au but légitime de détection et de prévention des difficultés des entreprises. La réponse de la Cour de cassation mérite d’être intégralement reproduite (pt 5) : « S’il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (gr. ch., 27 juin 2017, Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande, n° 931/13) que les données portant sur le patrimoine d’une personne physique relèvent de sa vie privée, les comptes annuels d’une société par actions simplifiée unipersonnelle ne constituent, toutefois, qu’un des éléments nécessaires à la détermination de la valeur des actions que possède son associé unique, dont le patrimoine, distinct de celui de la société, n’est qu’indirectement et partiellement révélé. L’atteinte portée au droit à la protection des données à caractère personnel de cet associé pour la publication de ces comptes est donc proportionnée au but légitime de détection et de prévention des difficultés des entreprises, poursuivi par les dispositions de l’article L. 611-2, II, du code de commerce ».

En substance, la publication des comptes va permettre de prendre les mesures de prévention adéquates pour permettre à la société, potentiellement en difficulté, de s’en sortir, avant qu’il ne soit trop tard. Par exemple, le président du tribunal de commerce pourra désigner un mandataire ad hoc ou enclencher une procédure d’alerte. Cela justifie une entorse à la préservation du caractère confidentiel des données patrimoniales du président associé unique de la SASU en difficulté.

Auteur d'origine: Delpech
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L’impérialisme de la déchéance du droit aux intérêts en tant que sanction de l’omission ou de l’erreur relative au TEG dans le contrat

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On sait que la déchéance du droit aux intérêts totale ou partielle est la seule sanction possible en cas d’omission ou d’erreur affectant le TEG au sein de l’offre de crédit (V. Civ. 1re, 12 juin 2020, n° 19-12.984 et n° 19-16.401, Dalloz actualité, 26 juin 2020; obs. J.-D. Pellier), du moins en présence d’une erreur supérieure à la décimale (V. par ex. Civ. 1re, 5 févr. 2020, n° 19-11.939). En revanche, si de tels manquements sont commis au stade du contrat, ils étaient sanctionnés par la nullité de la stipulation d’intérêts et la substitution du taux légal au taux conventionnel, du moins jusqu’à l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global. Cette dernière a en effet harmonisé les sanctions civiles applicables en la matière en érigeant la déchéance du droit aux intérêts en sanction de droit commun (V. à ce sujet, G. Biardeaud, Succès en trompe-l’œil pour les banques, D. 2019. 1613 ; F. Clapiès, TEG : une clarification attendue du régime des sanctions civiles, RLDA, oct. 2019, p. 20 ; X. Delpech, Un nouveau régime de sanctions en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, AJ Contrat 2019. 361 ; J. Lasserre Capdeville, L’adoption d’une sanction unique aux manquements liés au TEG/TAEG, JCP E, 12 sept 2019. Act. 574 ; M. Latina, La sanction civile du TAEG est unifiée, L’essentiel Droit des contrats, oct. 2019, p. 2 ; D. Legeais, La fin du contentieux relatif au TEG !, RD banc. et fin. 2019. Repère 5 ; P. Métais et E. Valette, La réforme du TEG adoptée : la déchéance du droit aux intérêts du prêteur proportionnée au préjudice… RLDC oct. 2019, p. 9 ; J.-D. Pellier, L’harmonisation des sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, CCC déc. 2019, Alerte 43 ; Dalloz actualité 30 juill. 2019, obs. V. Prevesianos ; M. Roussille, Quand le législateur s’en remet à la sagesse du juge… Gaz. Pal. 22 oct. 2019. 43). Plus précisément, l’article L. 341-48-1 du code de la consommation dispose, en son alinéa 1er, qu’« En cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global prévue à l’article L. 314-5, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur ».

Un doute subsistait néanmoins sur le point de savoir si cette nouvelle sanction devait s’appliquer aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 17 juillet 2019 (le 19 juill. 2019). Le rapport au président de la République relatif à cette ordonnance laissait en effet la porte ouverte à cette possibilité en affirmant que « L’habilitation ne prévoyant pas que le nouveau régime de sanction doit s’appliquer aux actions en justice introduites avant la publication de l’ordonnance, celle-ci ne comprend pas de disposition sur ce point. Il revient donc aux juges civils d’apprécier, selon les cas, si la nouvelle sanction harmonisée présente un...

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Auteur d'origine: jdpellier
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Propos dénigrants sur internet : compétence dans l’Union européenne

Propos dénigrants sur internet : compétence dans l’Union européenne
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Une société tchèque de production et de diffusion de contenus saisit un juge en France, en référé, à l’encontre d’un professionnel exerçant son activité en Hongrie, en lui reprochant des propos dénigrants diffusés sur plusieurs sites et forums. La société entend, notamment, obtenir la condamnation de cette personne à cesser tout acte de dénigrement et la réparation de son préjudice économique et de son préjudice moral.

Le juge français s’est alors déclaré incompétent au profit du juge tchèque. Rappelons, à ce sujet, que, si l’article 4, point 1, du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit que les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont, par principe, attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre, l’article 7, point 2, ajoute que ces personnes peuvent également être attraites en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

Dans ce cadre, deux difficultés se posaient, que l’arrêt présente avec une très grande pédagogie et une parfaite clarté.

1. En premier lieu, il s’agissait de s’interroger sur la détermination du juge compétent à propos de la diffusion de propos dénigrants sur des forums et donc d’actes de concurrence déloyale.

À ce sujet, la première chambre civile se réfère à la solution dégagée par un arrêt Svensk Handel de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 17 octobre 2017 à propos des atteintes aux droits de la personnalité sur internet (aff. C-194/16, Dalloz actualité, 8 nov. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2018. 276 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2018. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt ; RTD com. 2018. 520, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Procédures 2017. Comm. 306, obs. C. Nourissat ; Europe 2017. Comm. 494, obs. L. Idot). On se rappelle que cet arrêt a énoncé que l’article 7, point 2, du règlement doit être interprété en ce sens qu’une personne morale, qui prétend que ses droits de la personnalité ont été violés par la publication de données inexactes la concernant sur internet et par la non-suppression de commentaires à son égard, peut former un recours tendant à la rectification de ces données, à la suppression de ces commentaires et à la réparation de l’intégralité du préjudice subi devant les juridictions de l’État membre dans lequel se trouve le centre de ses intérêts.

La première chambre civile reprend cette approche, en précisant que « cette jurisprudence rendue en matière d’atteinte alléguée aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet est transposable aux actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants ».

En l’espèce, les juridictions tchèques étaient donc compétentes, en application de ce principe fondé sur l’article 7, pour ordonner le retrait des commentaires dénigrants, dès lors que le centre des intérêts de la société plaignante était situé en République tchèque. Les juridictions hongroises étaient également compétentes en vertu de l’article 4 du règlement, puisque le défendeur était domicilié en Hongrie.

S’il est vrai que l’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 avait été diversement apprécié, notamment en raison du recours au critère du centre des intérêts de la victime (M.-E. Ancel et B. Darmois, Nouvelles problématiques de compétence internationale en cas d’atteinte à l’e-réputation, CCE mai 2018, Étude 8, spéc. p. 2 et 3), il faut reconnaître que sa transposition par l’arrêt de la première chambre civile du 13 mai 2020 à la question des actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants est bienvenue, car les problématiques soulevées dans les deux hypothèses sont, en définitive, très proches. Surtout, cette transposition permet de donner une prévisibilité et une cohérence aux principes applicables dans la matière des délits commis sur le net.

2. En second lieu, l’affaire devait conduire à déterminer le juge compétent pour statuer sur une demande de dommages et intérêts formée en réparation des préjudices moral et économique résultant des propos dénigrants.

Or résoudre cette question est délicat. L’arrêt de la Cour de justice du 17 octobre 2017 souligne en effet lui-même l’existence d’une discordance entre la solution qu’il retient et celle promue par son arrêt eDate Advertising du 25 octobre 2011 (aff. C-509/09 et C-161/10, Dalloz actualité, 7 nov. 2011, obs. S. Lavric ; D. 2011. 2662 ; ibid. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1279, chron. T. Azzi ; ibid. 1285, chron. S. Bollée et B. Haftel ; ibid. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Légipresse 2011. 586 et les obs. ; ibid. 2012. 95, Étude J.-S. Bergé ; Rev. crit. DIP 2012. 389, note H. Muir Watt ; RTD com. 2012. 423, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 554, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2011. 847, obs. E. Treppoz ). Il relève ainsi que : « 47. Certes, aux points 51 et 52 de l’arrêt du 25 octobre 2011 […], la Cour [de justice] a dit pour droit que la personne qui s’estime lésée peut également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible ou l’a été, qui sont compétentes pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre de la juridiction saisie. 48. Toutefois, eu égard à la nature ubiquitaire des données et des contenus mis en ligne sur un site internet et au fait que la portée de leur diffusion est en principe universelle (v., en ce sens, CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., aff. C-509/09 et C-161/10, pt 46), une demande visant à la rectification des premières et à la suppression des seconds est une et indivisible et ne peut, par conséquent, être portée que devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage en vertu de la jurisprudence résultant des arrêts du 7 mars 1995, Shevill e.a. (aff. C-68/93, points 25, 26 et 32), ainsi que du 25 octobre 2011, eDate Advertising e.a. (aff. C-509/09 et C-161/10, pts 42 et 48), et non devant une juridiction qui n’a pas une telle compétence ».

Cette discordance constitue une difficulté importante, ce qui explique que la première chambre civile ait décidé de renvoyer la question suivante à la Cour de justice : « Les dispositions de l’article 7, point 2, du règlement (UE) n° 1215/2012 doivent-elles être interprétées en ce sens que la personne qui, estimant qu’une atteinte a été portée à ses droits par la diffusion de propos dénigrants sur internet, agit tout à la fois aux fins de rectification des données et de suppression des contenus, ainsi qu’en réparation des préjudices moral et économique en résultant, peut réclamer, devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est ou a été accessible, l’indemnisation du dommage causé sur le territoire de cet État membre, conformément à l’arrêt eDate Advertising (pts 51 et 52) ou si, en application de l’arrêt Svensk Handel (pt 48), elle doit porter cette demande indemnitaire devant la juridiction compétente pour ordonner la rectification des données et la suppression des commentaires dénigrants ? »

Ce renvoi préjudiciel est bienvenu dans ce domaine où on a relevé, avec une grande justesse, que le droit est mal fixé et que la Cour de justice de l’Union européenne procède par des apports ponctuels au regard des litiges qui lui sont soumis (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, n° 233, p. 355), ce qui est un important facteur d’incertitudes. Il est à espérer que la Cour de justice clarifiera sa position avec pragmatisme, sans recourir à nouveau aux notions floues – « nature ubiquitaire des données et des contenus » et « demande […] une et indivisible » – utilisées dans son arrêt du 17 octobre 2017. Une commentatrice de l’arrêt du 17 octobre 2017 a d’ailleurs anticipé l’abandon de l’approche consacrée par l’arrêt du 25 octobre 2011, au moins pour les délits commis sur internet (L. Idot, note préc., in fine).

Auteur d'origine: fmelin
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Les effets de la crise du coronavirus sur les entreprises en difficulté : encore du nouveau !

Les effets de la crise du coronavirus sur les entreprises en difficulté : encore du nouveau !
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De très nombreuses publications sont intervenues sur les textes qui ont été établis pendant la crise du coronavirus et que nous continuons de recevoir, à jet continu. Pour résumer les principaux d’entre eux, nous avons d’abord examiné une ordonnance du 27 mars 2020 (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, JO 28 mars ; V. notre article, L’adaptation du droit des entreprises en difficulté à la crise du coronavirus, D. 2020. 785 ), suivie notamment par une ordonnance du 20 mai 2020 (Ord. n° 2020-596 du 20 mai 2020, JO 21 mai ; V. notre article, Covid-19 et nouvelles mesures pour les entreprises en difficulté : une tapisserie de Pénélope ?, Gaz. Pal. 2 juin 2020. 19).

Il est impossible ici de faire un inventaire exhaustif de tout ce qui a été publié mais nous pouvons par exemple signaler un commentaire sur le prêt garanti par l’État (M. Roussille, Prêt garanti par l’État, dispositif exceptionnel de soutien aux entreprises face à la crise sanitaire, Gaz. Pal. 9 juin 2020. 81), sur la situation des commissaires aux comptes et la procédure d’alerte (P. Merle, Covid-19, les commissaires aux comptes et l’alerte, D. 2020. 1117 ), et encore sur l’ordonnance du 20 mai 2020 (G. Berthelot, Difficultés des entreprises : une nouvelle ordonnance contre le covid-19, D. 2020. 1168 ).

Nous pouvions espérer en avoir fini mais une importante circulaire est venue préciser, souvent d’une manière très opportune, des obscurités des textes cités. Cette circulaire du garde des Sceaux signée par le directeur des affaires civiles et du Sceau est datée du 16 juin 2020 (D4/009/202030000485 ; NOR : JUSC 2014072C). Il nous paraît utile de relater les dispositions de cette circulaire souvent éclairante, plus rarement obscure car la superposition des délais n’est pas simple et la compréhension de certaines mesures méritait assurément des explications. Nous allons donc reprendre les sujets évoqués :

La délimitation des délais mentionnée par les ordonnances

Nous savions que l’ordonnance du 27 mars 2020 avait fixé la durée d’application dans le temps de certaines mesures avec des délais qui ont ensuite été abrégés par l’ordonnance du 20 mai 2020, ce qui pouvait provoquer des incompréhensions.

Nous savons qu’après avoir indiqué qu’à la durée de l’état d’urgence, il fallait ajouter une durée de trois mois, notamment pour le gel de l’état de cessation des paiements concernant les entreprises qui étaient dans cette situation au 12 mars 2020, il a été décidé en définitive que ce délai serait abrégé au 23 août 2020. En outre, les durées mentionnées par l’ordonnance du 27 mars ont été remplacées par des durées fixes de cinq mois (art. 1er) ou de trois mois (art. 2).

La circulaire donne des exemples concernant la conciliation et la période d’observation. Nous ne reprendrons pas ici les détails de cette circulaire qui explique notamment que la durée d’une procédure de conciliation est prolongée de cinq mois si elle n’a pas pris fin avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 27 mars, ce qui est une précision éclairante. En outre, la prolongation s’applique aux conciliations en cours à la date de l’ordonnance, et à celles ouvertes jusqu’au 23 août.

La circulaire invite à une vigilance particulière pour que la procédure de conciliation ne soit pas anormalement prolongée. Cette précision est surprenante car les ordonnances ont fixé des délais et ceux-ci ne peuvent être dépassés. Cependant, la crise a incontestablement provoqué des retards et il faut bien comprendre qu’en conciliation, il faut tenir compte d’une réalité économique. Or, en juin 2020, est-il raisonnable de penser que des prévisions peuvent être faites dans le contexte d’incertitude que nous connaissons ?

Il paraît prudent d’attendre la rentrée de septembre pour faire des prévisions et ces prévisions sont indispensables pour crédibiliser une conciliation. Il faudra donc bien en tenir compte et la fixation de délais déterminés s’accommode mal avec l’incertitude que crée la poursuite des activités. Si l’activité ne reprend pas, à quoi bon faire des propositions de remboursement qui ne seront pas respectées ? L’autre solution, plus couramment utilisée, consistera sans doute à faire des propositions dont chacun saura qu’il faudra les réévaluer un an plus tard, soit à l’occasion du mandat de suivi de l’exécution de l’accord, ce qui sera une sage précaution, soit à l’occasion de l’ouverture d’une nouvelle mesure de prévention pour renégocier des accords. Nous savons en effet qu’il y aura sans doute « une deuxième couche », notamment après la première échéance des prêts garantis par l’État, dans un an.

En ce qui concerne la période d’observation, entre le 27 mars et le 23 juin, il est indiqué qu’elle est prolongée de plein droit de 3 mois en application de l’ordonnance du 27 mars. Cependant, elle n’est pas incompatible avec un rappel de l’affaire dans un délai normal, ce qui est une sage précaution.

En outre, il convient d’adapter la garantie de l’AGS à ces prolongations de délais et il est rappelé à cette occasion que le montant maximal de la garantie fixée par l’article L. 3253-8, 5°, du code du travail, couvre une durée d’un mois et demi de travail. L’extension de durée prévue par le texte s’applique à cette référence aux 45 jours.

Cette indication est donnée « sous réserve de l’interprétation par les tribunaux », ce qui pose un problème de fond : une circulaire n’a en effet pas vocation à se substituer à l’interprétation des tribunaux, ce qui est le jeu normal de la jurisprudence. Nous relevons cependant que de plus en plus, les rapports joints aux textes des ordonnances et les circulaires ont vocation à suggérer des solutions aux tribunaux ou même à éviter d’y recourir en clarifiant des textes souvent obscurs. Cette technique a ses avantages mais elle a aussi ses inconvénients, le juge devant moduler avec souplesse et disposer pour cela d’un pouvoir d’appréciation. D’une manière générale, nous savons que l’incertitude créée par la durée des procédures est de plus en plus mal acceptée. Peut-on pour autant prétendre à l’avance éviter tout contentieux ? Chacun connaît la réponse.

L’alerte précoce consentie pour une durée limitée aux commissaires aux comptes

Il s’agit en effet, en application de l’ordonnance du 20 mai 2020, de permettre à un commissaire aux comptes de transmettre au président, tous les éléments utiles dès la première information faite au dirigeant, puis à tout moment, sur le critère de l’urgence. Le président du tribunal pourra ensuite immédiatement réagir en convoquant le dirigeant.

La circulaire revient assez longuement sur la possibilité qui a été offerte aux débiteurs par l’ordonnance du 20 mai 2020 de demander la suspension des poursuites ou de demander des délais de paiement en procédure de conciliation. À cet égard, le conciliateur peut proposer de suspendre l’exigibilité d’une ou plusieurs créances pendant la durée de la négociation, ce qui correspond en réalité à un usage bien établi. Précisons qu’usuellement, les créanciers institutionnels que sont notamment les créanciers bancaires, acceptent sans difficulté, à l’annonce de la conciliation, de suspendre l’exigibilité sur une base égalitaire (les banques souhaitent être traitées de la même manière, ce qui est légitime), à tout le moins, jusqu’à ce qu’un audit crédible soit établi dans un délai raisonnable.

Il ne s’agit donc pas d’une réelle nouveauté mais, en l’espèce, il sera possible d’imposer à un créancier d’attendre pendant la conciliation. Il est précisé par la circulaire que l’ordonnance prévoit une suspension des délais impartis à peine de déchéance et non une interruption, les intérêts des créances continuant à courir. Cependant, lorsque le juge décide de reporter les sommes dues, les majorations d’intérêts ou pénalités de retard ne sont pas encourues.

Ces mesures sont ordonnées par décision prise sur requête, ce qui implique que le créancier n’en soit pas immédiatement informé et qu’il n’y ait pas de débat contradictoire. Elles n’ont vocation à prendre effet que jusqu’au terme de la mission confiée au conciliateur, ce qui peut paraître surprenant. En effet, il faudra bien qu’avant la fin de la mission, un accord intervienne car la suspension des délais n’aura plus d’effet à la fin de la mission. Il est précisé que si la procédure fait l’objet d’une prolongation, une nouvelle requête pourra être formée dans les mêmes conditions, ce qui paraît bien lourd. S’il y a une prolongation, ce qui suppose que la mission reste en vigueur, les mesures devraient garder leur effet jusqu’au terme de la mission, comme cela a été prévu. Ce point paraît donc discutable.

Il est encore prévu que l’ordonnance soit communiquée au ministère public qui pourra savoir dans quelles conditions les négociations se sont déroulées, ce qui pourrait « être utile en cas d’échec de la négociation et de demande d’ouverture d’une nouvelle conciliation par exemple ». Il s’agit d’une extension des pouvoirs accordés au ministère public. Il n’est pas bon que dans la phase de négociation, le rôle du ministère public soit trop étendu. Sa capacité d’intervention devrait rester limitée pour que les accords aient le temps de se dessiner et pour favoriser la crédibilité de la prévention ainsi que son attractivité. Il faut donc rester circonspect sur l’utilisation de ces dispositions qui doit rester souple.

La circulaire expose ensuite le fait que jusqu’au 31 décembre 2020 « inclus » la demande du débiteur peut, par dérogation au droit positif, être formée avant toute mise en demeure ou poursuite par un créancier comme l’a prévu l’ordonnance du 20 mai. Il est précisé que c’est la date de saisine du juge qui détermine l’application de ce régime dérogatoire et non le fait que la procédure de conciliation soit en cours au 31 décembre 2020. Nous savons que l’ordonnance du juge peut imposer des délais de paiement allant jusqu’à deux ans « ce qui peut donc excéder le temps de la négociation ». Cette prévision est bienvenue car la rédaction de l’ordonnance du 20 mai 2020 était en effet ambiguë sur la validité des mesures ordonnées pendant la mission du conciliateur.

Les deux séries de mesures de protection peuvent se cumuler. Si le président a accordé des délais de grâce par ordonnance sur requête, ces délais viennent en déduction, le cas échéant, de la limite fixée par l’article 1343-5 du code civil, la circulaire citant à cet égard la jurisprudence sur les délais de grâce (Civ. 1re, 6 juill. 1959, D. 1959. 393). Il est rappelé ensuite que la situation du créancier doit être prise en compte comme le prévoit l’article 1343-5 du code civil.

Comment cela sera-t-il possible, dès lors que cette procédure a lieu sur requête, ce qui suppose l’absence d’un débat contradictoire, le créancier n’ayant ainsi pas la parole ? Il faudrait donc imaginer que le conciliateur viendrait exposer la situation du créancier ou qu’il inviterait le créancier à formuler des explications, mais cela n’est actuellement pas prévu par le texte. On se demande donc comment le juge va pouvoir statuer en considération des besoins du créancier, alors même qu’il s’agit de privilégier le redressement de l’entreprise en conciliation, ce qui est tout à fait contradictoire.

Les conditions d’ouverture des procédures de sauvegarde accélérées

Nous savions que les conditions de seuil ont été supprimées par l’ordonnance du 20 mai. Il est encore précisé par la circulaire que cette procédure de sauvegarde accélérée ou financière accélérée demeure possible même si l’entreprise est déjà en cessation des paiements, ce qui peut paraître antinomique avec la notion de sauvegarde.

D’une manière générale, la déconstruction des critères fixés par la loi devient habituelle, ce qui n’est pas un facteur d’éclaircissement. La circulaire évoque la sauvegarde en cessation des paiements en rappelant le gel de l’état de cessation des paiements au 12 mars, ce qui nous paraît discutable.

En effet, un texte de loi ne peut valablement geler un état de cessation des paiements qui est une notion comptable de trésorerie. Il ne dépend donc pas d’une décision à caractère juridique. En revanche, on peut comprendre que le « gel » de la cessation des paiements suppose le « gel » de la responsabilité du dirigeant. Pour autant, cela ne sauvera pas son entreprise s’il a trop tardé à agir, malgré les délais accordés par le texte de l’ordonnance.

Il est encore indiqué qu’en cas d’échec de la procédure accélérée, il faudra traiter immédiatement cette difficulté par l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements. Cette rédaction est peu claire car si on peut ouvrir une sauvegarde accélérée en état de cessation des paiements, ce critère ne devrait pas pouvoir justifier ensuite l’ouverture d’un redressement judiciaire … On comprend cependant que c’est l’échec de la négociation qui provoquera cette ouverture. Les mandataires de justice auront la faculté de saisir le tribunal à cette fin et nous relevons qu’il ne s’agit donc pas d’une obligation.

Pour autant, s’il s’agit d’une sauvegarde, le débiteur devrait rester libre de ses mouvements et en cas d’échec, on constate qu’il s’engage dans une spirale qu’il ne pourra maîtriser. Cela pourrait nuire à l’attractivité de la sauvegarde mais il faut bien en prendre le risque, sans doute.

Il est surprenant que la circulaire précise qu’il ne s’agit pas d’instituer une conversion de la procédure de sauvegarde accélérée ni de prévoir une possible saisine d’office aux fins de conversion. Si l’on demande cependant à des mandataires de justice de faire connaître l’échec et l’état de cessation des paiements, cela pourrait revenir au même …

Sur l’adoption des plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire

L’ordonnance du 20 mai avait prévu un raccourcissement du délai de consultation des créanciers à quinze jours, les créanciers pouvant être consultés par tout moyen. La voie dématérialisée est donc possible, comme le précise la circulaire et c’est une bonne chose.

Il est prévu que le silence du créancier vaut acceptation y compris pour les propositions de remise de dettes. Il y a ici une ambiguïté car si le silence permet d’accepter une remise de dette, on comprend mal que dans un dispositif comparable, une solution différente soit choisie, ce que nous évoquerons plus loin.

Puis la circulaire évoque le fait que sur le passif à prendre en compte dans le cadre du plan, un expert-comptable peut établir une attestation comme cela a été prévu par l’ordonnance du 20 mai. Nous avions déjà remarqué que l’ordonnance du 20 mai indiquait qu’il fallait prendre en compte les créances déclarées admises ou non contestées ainsi que les créances identifiables. La circulaire précise qu’il s’agirait de celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré comme celle de l’AGS. Or, les créances de l’AGS naissent postérieurement et ne relèvent donc pas de la procédure classique de déclaration des créances, qui naissent antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Nous savons à cet égard que le passif AGS ne sera pas inclus dans le plan et fait l’objet, en principe, d’une obligation de paiement immédiat dès la sortie de la procédure par un plan de sauvegarde ou de redressement.

La circulaire précise qu’il s’agit d’une référence au « passif vraisemblable établi notamment à partir des informations comptables ». Comment pourra-t-on demander à un expert-comptable d’évaluer un passif vraisemblable ? Ce point n’est donc pas clair.

Cependant, la circulaire poursuit en indiquant qu’il s’agit de déroger temporairement à la jurisprudence de la chambre commerciale de la cour de cassation, selon laquelle le plan ne peut être arrêté qu’en considération des créances déclarées même contestées, ce que nous avions relevé dans notre commentaire ci-dessus cité.

La circulaire clarifie donc cette question en indiquant bien qu’il s’agit d’une dérogation temporaire pendant sa durée de validité. La question posée est évidemment de savoir si la règle fixée par la Cour de cassation, notamment par son arrêt du 20 mars 2019 (Com. 20 mars 2019, n° 17-27.527, D. 2019. 637 ; ibid. 1903, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; Rev. sociétés 2019. 426, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2019. 493, obs. H. Poujade ; ibid. 762, obs. A. Martin-Serf ) ne devrait pas être revue dans le cadre de la réforme en cours.

Nous savons en effet qu’en pratique, c’est bien le passif vraisemblable qui est pris en compte et pratiquement jamais le montant des créances déclarées qui peuvent être fantaisistes ou ne pas correspondre à la réalité, notamment s’il s’agit de créances auto liquidatives dans le cadre d’un contrat d’affacturage. Cette jurisprudence intransigeante devrait donc être abandonnée (V. not., P. M. Le Corre, La réponse du droit des entreprises en difficultés au covid-19, La lettre juridique n° 819, 2 avr. 2020).

Sur l’exécution des plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire

La circulaire rappelle que l’ordonnance du 20 mai a permis de prolonger la durée maximale des plans qui est fixée à dix ans en y ajoutant deux ans. La circulaire précise que l’on pourra même dépasser ce délai de douze ans si l’on tient compte de la prolongation de droit prévue par l’article 2 de l’ordonnance du 27 mars de trois mois avec la possibilité d’aller jusqu’à un an supplémentaire, ces dispositions étant applicables jusqu’au 31 décembre 2020. Il sera donc possible de dépasser la durée de douze ans et pour le détail de ces mesures, nous renvoyons notre lecteur à la circulaire. Il est ensuite précisé que les obligations relatives au premier paiement et le montant minimal des annuités pourront être écartés, ce qui clarifie le sujet. Le tribunal pourra en outre appliquer les trois premiers alinéas de l’article 1343-5 du code civil dans la limite du terme du plan prolongé.

Il faudra prendre en compte les besoins individuels des créanciers. Nous savons qu’il sera, en pratique, bien difficile de les connaître car la consultation dans le cadre d’un plan est assez formelle. Il faudrait donc imaginer qu’en réponse aux propositions formulées, les créanciers expliqueront leurs besoins individuels, ce qui n’est pas particulièrement aisé à mettre en œuvre. Dans cette hypothèse, il faudrait imaginer que le mandataire judiciaire recueille les avis sur les besoins individuels des créanciers, puis les expose au tribunal car les créanciers ne seront pas présents à l’audience. Ce mécanisme apparaît bien lourd et en pratique peu réalisable.

Sur la modification substantielle du plan

Nous savons que la durée maximale du plan peut être portée à douze ans ou à dix-sept ans s’il s’agit d’une activité agricole ou maritime. Il est précisé par la circulaire qu’en cas de cumul des prolongations successives de droit ou décidées hors procédure de modification substantielle, le tribunal pourra dépasser sensiblement les deux ans (par ex., 3 mois puis 6 mois par le président, puis 2 ans par le tribunal).

C’est ici que la circulaire précise que le défaut de réponse des créanciers consultés vaut acceptation des propositions qui leur sont faites « sauf s’il s’agit de remises de dettes ou de conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital ». Pourquoi cette différence avec la situation exposée ci-avant ? Ne faudrait-il pas prévoir qu’au contraire pour une modification de plan, le défaut de réponse des créanciers consultés pourrait valoir acceptation même en cas de remise de dette (ce qui se pratique actuellement dans de nombreux tribunaux de commerce) ? Cela faciliterait le redressement judiciaire des entreprises en adaptant leur capacité de remboursement à un passif redéfini d’une manière plus réaliste. Les créanciers pourraient y avoir intérêt.

La création du privilège de sauvegarde ou de redressement

Pour encourager le financement des entreprises concernées, il est prévu que ce privilège prend rang notamment après le privilège dit de conciliation et le super-privilège des créances salariales. La circulaire précise l’ordre de paiement en se référant au IIII de l’article L. 622-17 et au III de l’article L. 641-13 du même code après les créances mentionnées au « 1° » de ces dispositions et avant celles mentionnées au 2°. En cas de liquidation judiciaire, ce privilège prime celui attaché aux avances faites par l’AGS en application du 5° de l’article L. 3253-8 du code du travail.

Il est précisé que la finalité des apports exige qu’ils assurent la pérennité de l’entreprise, ce qui n’apparaissait pas clairement dans l’ordonnance. Peut-on ainsi ajouter ce critère ? Cela sera sans doute discuté.

Il est précisé que l’apport en trésorerie permet à celui qui le consent, d’échapper aux remises ou délais qui pourraient lui être imposés dans le cadre d’un plan. En outre, la protection ne s’applique pas au privilège de redressement.

La circulaire évoque ensuite le traitement des entreprises en situation irrémédiablement compromise en évoquant la liquidation judiciaire simplifiée et le rétablissement professionnel. La circulaire se borne ici à exposer ce qui a été prévu par l’ordonnance du 20 mai et nous n’y reviendrons donc pas. Rappelons à cet égard que l’ordonnance avait augmenté le seuil du rétablissement professionnel de 5 000 à 15 000 €.

Sur la cession d’entreprises en plan

La circulaire revient sur l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai qui a déjà fait couler beaucoup d’encre. Rappelons qu’il s’agit de permettre à un débiteur de formuler une requête pour demander à être autorisé à acquérir sa propre entreprise en se débarrassant de son passif. Le but est d’assurer le maintien des d’emplois. Un débiteur fragilisé par les difficultés pourra-t-il conserver valablement un grand nombre d’emplois ? C’est possible, mais pas certain.

Il est indiqué, comme cela était prévu par l’ordonnance, que les débats ont lieu en présence du ministère public qui, jusqu’ici, était seul en capacité de formuler cette requête. Il est précisé qu’en l’absence du ministère public, le jugement sera nul même si l’ordonnance ne le précise pas, ce qui constitue une mise en garde un peu surprenante.

Il est indiqué qu’il convient d’appliquer la jurisprudence sur l’expression à l’audience de la position du ministère public (la circulaire cite un arrêt introuvable, Com. 7 sept. 2017 n° 16-19.549, il s’agit d’un arrêt inédit qui date en réalité du … 27 sept. 2017). Il nous paraît effectivement logique que le ministère public soit présent et puisse formuler un avis. Cet avis pourrait-il être formulé en son absence ? Ce point sera sans doute discuté car les débats devraient logiquement pouvoir l’éclairer.

La circulaire indique que le tribunal devra statuer par un jugement spécialement motivé après avoir demandé l’avis des contrôleurs, ce qui va de soi. Elle ajoute qu’il faudra veiller à ce que le plan de cession « ne soit pas seulement l’occasion pour le débiteur d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs » et ici, la circulaire se réfère à la notion de fraude.

Nous avons eu l’occasion d’écrire que ce dispositif ne paraît pas très satisfaisant. Si l’on peut comprendre que dans des situations relativement exceptionnelles, le débiteur soit autorisé à acquérir, il faut cependant reconnaître que le principe de l’interdiction d’acquérir doit rester valable dans le plus grand nombre de cas. À défaut, cela déséquilibrerait grandement le système en développant un refus de communication et de coopération de certains dirigeants.

Puis, la circulaire évoque le rebond, c’est-à-dire les dispositions de l’ordonnance du 20 mai permettant de réduire à un an le délai de radiation au registre du commerce de la mention du plan de sauvegarde ou de redressement, lorsque ce plan est toujours en cours. Cette disposition est d’application temporaire et il est indiqué qu’elle ne concerne pas les plans déjà arrêtés, ce qui est une précision utile. Pourquoi ne pas pérenniser ce dispositif ?

Sur l’application dans le temps des dispositions nouvelles

Il est indiqué que les dispositions affectant les droits des créanciers et notamment celles qui instituent un privilège nouveau ne s’appliqueront pas aux procédures en cours. En revanche, les dispositions relatives à l’exécution des plans s’appliquent aux plans en cours. Il est rappelé que l’article 10 de l’ordonnance du 20 mai prévoit que certaines dispositions seront applicables jusqu’à la transposition de la directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du conseil du 20 juin 2019, sans qu’une date précise soit fixée, ce qui est une précision par rapport aux dispositions de l’ordonnance.

Pour conclure, le terme de tapisserie de Pénélope que nous avions exposé paraît décidément bien correspondre à la réalité, le gouvernement ayant choisi d’œuvrer d’une manière pointilliste, au fur et à mesure de l’évolution des événements, adaptant les textes dans l’urgence. Si l’orthodoxie juridique n’est pas totalement satisfaisante, on peut comprendre que l’urgence a sans doute commandé la rédaction de textes qui ont mérité ensuite des éclaircissements. Pour autant, le travail du juriste n’en est pas facilité mais nous disposons à présent d’éléments nous permettant de mieux comprendre le dispositif fixé.

D’une manière générale, ces dispositions sont plutôt bienvenues mais la véritable question est qu’elles ne seront sans doute pas suffisantes. Demeurent en effet des questions particulièrement entêtantes : comment choisir les entreprises qui pourront raisonnablement survivre et qui auront vocation à bénéficier d’un traitement de faveur si elles sont utiles à notre tissu économique et s’il ne s’agit pas de favoriser la poursuite d’activités déficitaires ?

Comment traiter le problème des TPE qui n’ont ni les moyens financiers, ni le temps d’élaborer des solutions de prévention ? Comment régler le problème du financement ? Certains indiquent qu’il faudra accepter de convertir des créances en parts de capital, ce qui pose de nombreuses questions juridiques. Comment favoriser un traitement fiscal efficace du redressement ? Il faudra bien admettre des abandons de créances pour les créanciers étatiques et les créanciers privés, dans des conditions qui devront être clarifiées.

Si l’on considère que la crise a été si grave que rien ne sera plus comme avant, il faut que ce qui se passe permette d’irriguer les textes en préparation et qu’une réflexion de grande ampleur intègre les enseignements de ce que nous vivons à présent, dans une situation d’incertitude qui n’est certes pas dissipée.

Auteur d'origine: Delpech
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Les poursuites contre les associés d’une société civile en procédure collective

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Cet arrêt, qui repose sur un cheminement procédural complexe, se situe au croisement du droit des sociétés, du droit des entreprises en difficulté et du droit des procédures civiles d’exécution. Les faits méritent d’être connus. Par contrat du 26 juillet 2004, la société civile immobilière (SCI) La Brosse a confié à la société Etip l’exécution de travaux de construction d’ouvrage pour le prix de 2 631 200 €. La SCI La Brosse n’ayant procédé à aucun paiement au titre de ce contrat, elle a été condamnée par jugement du 8 décembre 2005, confirmé par un arrêt du 26 juillet 2011, devenu irrévocable, à payer à la société Etip la somme de 800 000 € au titre des travaux exécutés. Une ordonnance du juge de la mise en état du 26 août 2015 a condamné la SCI La Brosse (devenue entre-temps la SARL KM) à payer à la société Etip une provision de 876 000 € au titre des travaux réalisés. Relevons que les créanciers sociaux dont la créance est née antérieurement à la transformation de la société en société à responsabilité limitée bénéficient de l’obligation illimitée aux dettes sociales de l’article 1857 du code civil des associés de société civile.

Le 18 novembre 2015, la SARL KM a été mise en redressement judiciaire. Un arrêt du 17 décembre 2015 a réduit à 800 000 € le montant de la provision allouée à la société Etip par l’ordonnance du 26 août 2015. Le 2...

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Auteur d'origine: Delpech
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Précisions sur les contours de l’abus de faiblesse en assurance-vie

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Une personne a porté plainte et s’est constituée partie civile du chef d’abus de faiblesse à l’encontre de la nouvelle épouse de son père, en raison d’une assurance-vie souscrite par ce dernier et dont a bénéficié la dernière épouse, belle-mère de la plaignante, à raison du jeu d’une clause-type (sur le mécanisme de la clause bénéficiaire, v. K. Buhler, Chapitre 2 - Les assurances-vie, in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 1re éd., 2020, à paraître). Elle a exposé que son père était atteint de la maladie d’Alzheimer depuis 2009 et qu’elle avait appris incidemment qu’il avait épousé une nouvelle femme alors que son père lui avait toujours dit ne pas vouloir se remarier. Le juge des tutelles du tribunal d’instance d’Auxerre plaçait le père de la justiciable sous tutelle par jugement du 20 mars 2012 et désignait un mandataire judiciaire en qualité de tuteur. Puis il est décédé.

Au terme de l’information, le juge d’instruction a prononcé un non-lieu. Sa fille a relevé appel de cette décision. La chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris, dans l’information suivie, sur sa plainte contre personne non dénommée du chef d’abus de faiblesse, a confirmé l’ordonnance de non-lieu rendue par le juge d’instruction (Paris, 3e sect., 18 déc. 2018).

Elle a alors formé un pourvoi, aux termes d’un moyen pris de la violation des articles 223-15-2 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale. Elle a soutenu, en premier lieu, « que lorsque la victime d’un abus de faiblesse est une personne particulièrement vulnérable, ledit abus est punissable sans qu’il soit nécessaire que son auteur ait exercé sur cette personne des pressions graves ou réitérées ou des techniques propres à altérer son jugement ; qu’en se fondant, pour dire n’y avoir lieu à suivre, sur la circonstance que si [le de cujus] était en état de faiblesse et que cet état était connu de [son épouse], aucun élément ne venait pour autant démontrer que celle-ci aurait exercé à l’encontre de celui-là des pressions graves ou réitérées ou des techniques propres à altérer son jugement, la chambre de l’instruction a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés ».

Elle a souligné, en...

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Auteur d'origine: Dargent
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Arbitrage: la règle de la renonciation aux irrégularités doit parfois s’appliquer avec mesure

Arbitrage: la règle de la renonciation aux irrégularités doit parfois s’appliquer avec mesure
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Selon une jurisprudence constante et désormais bien affirmée, la règle de la renonciation prévue par l’article 1466 du code de procédure civile fait l’objet d’une appréciation restrictive par la cour d’appel, intervenant en qualité de juge du contrôle de la sentence (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2019. 304). Une telle appréciation se conçoit au regard de la ratio legis du texte qui vise bien à assurer l’efficacité de la procédure arbitrale en limitant la possibilité de contester tardivement la sentence. Pour autant, l’application de cette règle ne saurait être démesurée. C’est ce que semble avoir considéré la Cour de cassation dans le présent arrêt commenté (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Procédures juin 2020, comm. 108, obs. L. Weiller). Elle y censure, au visa de l’article 1466, l’arrêt d’appel ayant déclaré irrecevable le moyen tiré de la constitution irrégulière et de l’incompétence du tribunal fondé, selon les juges du fond, sur une interprétation de la clause compromissoire contradictoire avec celle qui avait été soumise devant les arbitres (Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude). Si la solution de la Cour de cassation est opportune, sa portée ne doit pas être recherchée au-delà de ce qui y est dit, et qui tient à la spécificité de la pathologie de la clause comme aux circonstances dans lesquelles avait été mis en œuvre l’arbitrage.

À l’origine du litige se trouvait un contrat portant sur la mise à disposition de la bande S, une bande de fréquence du spectre hertzien utilisée notamment pour les radars météorologiques, les satellites de télécommunication ou encore les réseaux sans fil. Il avait été conclu en janvier 2005 entre deux sociétés de droit indien, la société nationale Antrix B Ltd (Antrix), chargée de commercialiser les produits et services de l’Agence spatiale indienne et la société commerciale Devas Multimedia Private Ltd (Devas). Le 25 janvier 2011, Antrix s’est prévalue d’une décision du gouvernement indien de réserver l’usage de la bande S à des activités stratégiques pour notifier à Devas que le contrat prenait fin sans responsabilité de sa part.

Ces événements donneront lieu à pas moins de trois procédures arbitrales internationales dont seul nous intéressera l’arbitrage commercial (sur les autres, v. not. I. Fadlallah, C. Leben et al., Investissements internationaux et arbitrage, Cah. arb. 2019, n° 4, p. 703). Celui-ci fut mis en œuvre par Devas sur le fondement de la clause compromissoire insérée au contrat dont la formulation était au moins incomplète, sinon ambiguë, puisqu’elle stipulait que la procédure d’arbitrage serait conduite conformément aux règles et procédures de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle fixait, en outre, le siège à New Delhi et les modalités de constitution du tribunal, mais ne comprenait aucune précision quant aux modalités de choix entre les deux règlements auxquels il était fait référence. C’est au sujet de cette option ouverte par la clause que s’est élevé le débat.

En effet, Devas avait saisi la CCI, optant ainsi pour un arbitrage administré sous son égide. Antrix a, quant à elle, cherché à s’y opposer à tous les niveaux de la procédure. D’abord auprès de l’institution, soutenant que celle-ci n’avait pas le pouvoir d’organiser l’arbitrage, faute d’accord des parties sur le choix de son règlement. Ensuite, devant le tribunal arbitral dont elle soulevait l’incompétence tirée de ce que la clause compromissoire était inapplicable eu égard à son caractère pathologique. Les arbitres écarteront toutefois cette exception d’incompétence par une sentence rendue à New Delhi en septembre 2015. Enfin, pour s’opposer à l’exequatur de la sentence en France, Antrix a fait valoir que la clause compromissoire organisait un arbitrage ad hoc sans que les organes de la CCI aient été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage, ce dont elle déduisait que le tribunal arbitral était irrégulièrement désigné (1520, 2°) et incompétent (1520, 1°). Il aurait dû, selon elle, être désigné par le juge d’appui, d’ailleurs saisi sans succès, en vertu de la loi indienne de 1996 sur l’arbitrage interne.

Cette argumentation n’a cependant pas convaincu la cour d’appel de Paris qui, saisie du recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur, considère que le moyen allégué procède d’une « interprétation 
contradictoire avec celle qui avait été soumise aux arbitres ; que ceux-ci, en effet, ont été invités à se prononcer sur le caractère pathologique de la clause et non sur le fait que le règlement d’arbitrage de la CCI serait divisible et qu’un contrat pour l’administration de l’arbitrage n’aurait pas été conclu ». Pour la cour d’appel, Antrix avait alors « renoncé à se prévaloir des irrégularités qu’elle n’avait pas invoquées devant le tribunal arbitral ». Elle déclare, en conséquence, le moyen irrecevable.

Frappée d’un pourvoi en cassation, cette décision est sèchement censurée par la cour régulatrice dans l’arrêt commenté. Elle retient, au visa des articles 1466 et 1506, 3°, du code de procédure civile, que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI ». Il en résulte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle développée devant le tribunal arbitral.

À première vue, la solution que retient cet arrêt est déroutante. La société Antrix était-elle réputée avoir renoncé à se prévaloir, devant le juge de l’exequatur, de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI dès lors qu’elle s’était bornée à invoquer, devant ce dernier, le caractère pathologique de la clause pour nier a priori exclusivement sa compétence ? Ainsi posée, la question semble spontanément appeler une réponse affirmative tant il est difficile d’imaginer qu’un moyen relevant d’un cas d’ouverture – 1520, 1°– puisse permettre de contourner la règle de la renonciation pour un autre cas d’ouverture – 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1re, 4 mars 2020, préc.). Pourtant, la Cour de cassation aboutit justement à la réponse contraire à l’issue d’une lecture scrupuleuse de chacun des termes de la question qui, à bien y regarder, étaient d’un maniement plus complexe qu’il n’y paraissait de prime abord. Pour mieux comprendre la solution, reprenons les deux temps de la réponse que la Cour de cassation oppose à l’arrêt attaqué : d’abord, sur l’irrégularité invoquée (I) ; ensuite, sur l’absence de contradiction dans l’argumentation du demandeur valant renonciation à se prévaloir de cette irrégularité devant le juge de l’exequatur (II).

I. L’irrégularité invoquée

Pour retenir qu’Antrix avait nécessairement contesté la régularité de la composition du tribunal, constitué sous l’égide de la CCI, et ainsi identifier le problème (B), la Cour de cassation rappelle les données de celui-ci, à savoir le caractère pathologique de la clause litigieuse (A).

A. Les données du problème : le caractère pathologique de la clause

Clause pathologique

L’arrêt rapporté commence par énoncer qu’Antrix avait bien invoqué devant le tribunal arbitral l’existence d’une clause d’arbitrage pathologique. L’expression, bien connue, permet de dénommer la clause dont la rédaction défectueuse est susceptible d’entraver le bon déroulement de l’arbitrage. Précisément, peut être considérée comme pathologique « toute clause d’arbitrage qui, de par son libellé, ne peut remplir ses fonctions essentielles », telles que « produire des effets obligatoires pour les parties ; écarter l’intervention des tribunaux étatiques dans le règlement d’un différend, tout au moins avant le prononcé d’une sentence ; donner pouvoir à des arbitres de régler les litiges susceptibles d’opposer les parties et permettre la mise en place d’une procédure conduisant dans les meilleures conditions d’efficacité au prononcé d’une sentence susceptible d’exécution forcée » (F. Eisemann, La clause d’arbitrage pathologique, Revista Brasileira de Arbitragem, Kluwer Law Int’l, 2017, vol. XIV, Issue 53, p. 162). En l’espèce, rappelons que la clause prévoyait que le litige serait soumis à un tribunal arbitral composé de trois arbitres et précisait que la procédure d’arbitrage serait « conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI ».

D’emblée, il apparaît que la difficulté portée à la connaissance du tribunal n’était pas relative au principe du recours à l’arbitrage, la volonté des parties à cet égard étant manifestement acquise. Elle tenait, en réalité, à l’ambiguïté de la double référence aux règlements de la CCI et de la CNUDCI. C’est alors dans l’identification de la nature de l’arbitrage que pouvait être décelée la pathologie : arbitrage institutionnel sous l’égide de la CCI ou arbitrage ad hoc suivant le règlement de la CNUDCI, destiné justement à ce type d’arbitrage. En revanche, il était difficilement probable que les parties aient entendu prévoir un arbitrage ad hoc par référence au règlement de la CCI, sans que celle-ci intervienne en qualité d’administrateur de l’arbitrage. La lettre de la clause ne permet pas de l’exclure avec une certitude absolue, mais si le règlement de la CCI n’est parfois qu’une source d’inspiration, c’est davantage au profit des arbitres (notamment pour régler la question du mode d’évaluation et de fixation des honoraires).

Cela étant dit, il faut reconnaître que le mal qui frappait la clause d’arbitrage était de prime abord relativement bénin. Une conception stricte des maladresses de rédaction affectant les clauses pourrait même dénier à la clause litigieuse tout caractère pathologique puisque son défaut n’était relatif qu’« au choix de la politique contractuelle la mieux adaptée pour trancher le litige », c’est-à-dire, en l’espèce, le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel (H. Scalbert et L. Marville, Les clauses compromissoires pathologiques, Rev. arb. 1988. 117). Quoi qu’il en soit, la pathologie était curable.

Pathologie curable

Contrairement à ce qu’avait soutenu Antrix devant le tribunal arbitral – on y reviendra –, le caractère pathologique de la clause ne suffisait pas à la rendre inapplicable. La jurisprudence de la Cour de cassation est d’ailleurs claire sur ce point : de telles clauses ne sont pas manifestement inapplicables dès lors que n’est pas constatée « une absence de volonté des parties de recourir à l’arbitrage » (v. not. Civ. 1re, 20 févr. 2007, n° 06-14.107, Bull. civ. I, n° 62 ; D. 2007. 734, obs. X. Delpech ; RTD civ. 2008. 151, obs. P. Théry ; Rev. arb. 2007. 777, note F.-X. Train ; JCP 2007. I. 168, obs. J. Béguin). Dans la présente affaire, la volonté des parties de recourir à l’arbitrage étant, de toute évidence, bien établie dans son principe, seule la mise œuvre de la clause litigieuse supposait que soit résolue une question préliminaire relative à la nature même de l’arbitrage. Cette clause ne suscitait alors qu’une difficulté d’interprétation de laquelle dépendait néanmoins la régularité de la constitution du tribunal arbitral.

B. Identification du problème : la contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI

Conséquences de l’invocation du caractère pathologique de la clause devant le tribunal arbitral

Le premier intérêt de l’arrêt rapporté réside dans la formulation des conséquences naturelles de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause devant les arbitres. Pour la Cour de cassation, cette invocation « emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ».

En dépit d’un ton quelque peu péremptoire, il convient immédiatement de se montrer prudent quant à la portée de cette affirmation. On ne saurait, en effet, considérer que l’invocation, par une partie, de toute clause pathologique suscitant une difficulté d’interprétation quant à la nature de l’arbitrage revienne à contester la régularité de la constitution du tribunal. Il est, par exemple, tout à fait envisageable que le choix entre arbitrage ad hoc ou institutionnel, tout comme celui entre deux centres d’arbitrage, n’entraîne aucune répercussion sur la constitution du tribunal si les parties s’accordent sur les arbitres (en ce sens, T. Clay, obs. ss Paris, 28 oct. 1999, Rev. arb. 2002. 176). En l’espèce, ce n’était pas le cas. La solution semble alors trouver sa justification à la fois dans les circonstances de l’espèce et dans la pathologie de la clause.

Au premier abord, le raisonnement de la Cour de cassation n’était pourtant pas si évident. On parvient en vérité à en saisir la logique si, comme la Cour régulatrice, l’on fait abstraction des conséquences que tirait Antrix du caractère pathologique de la clause – son inapplicabilité – et que l’on se cantonne à certaines réalités brutes, concrètes. Ce raisonnement peut être exposé en trois temps.

• Premier temps (prémisses). La clause ne remettait pas en cause le consentement des parties à l’arbitrage, mais soulevait un doute ; elle prévoyait un « arbitrage CCI » ou (exclusif) un « arbitrage CNUDCI ». Ce doute était alors réduit à une alternative binaire : deux règlements possibles, l’un institutionnel, l’autre ad hoc. Le tribunal pouvait donc être constitué en application de l’un d’eux.

• Deuxième temps (constat). En l’espèce, le tribunal arbitral a été constitué suivant le règlement de la CCI.

• Troisième temps (conclusion). Selon la Cour de cassation, lorsque l’une des parties invoque le caractère pathologique de la clause devant ce tribunal précis, cela ne peut se comprendre que comme l’invocation de la seule autre option ouverte par la clause, à savoir la soumission de l’arbitrage au règlement de la CNUDCI, soit la mise en place d’un arbitrage ad hoc. En témoignent les motifs de l’arrêt rapporté qui indiquent que « l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel ». Dès lors que le principe de l’arbitrage n’est pas remis en cause, quel est sinon l’intérêt d’invoquer la pathologie de la clause devant le tribunal constitué par référence à l’un des deux règlements possibles, si ce n’est pour soutenir qu’il n’aurait pas dû être mis en place de cette façon, mais suivant l’autre option ?

Pour se convaincre du raisonnement de la cour régulatrice, transposons-le à une clause, tout à fait imaginaire, prévoyant cette fois une alternative ternaire : l’arbitrage sera conduit suivant le règlement de la CCI ou du CMAP ou de la CNUDCI. Dans cette hypothèse, le deuxième temps ne change pas : le tribunal arbitral a été constitué en application du règlement de la CCI. En revanche, la conclusion est nécessairement différente : l’invocation devant ce tribunal du caractère pathologique de la clause ne revient pas à soutenir que l’arbitrage est exclusivement ad hoc dès lors que l’on peut toujours hésiter entre les deux choix restants : un « arbitrage institutionnel, CMAP » ou un « arbitrage ad hoc, CNUDCI ».

Ainsi, la solution paraît bien dépendre des données de la clause litigieuse. Pour la Cour de cassation, l’invocation de la clause pathologique devant les arbitres emportait, implicitement, mais nécessairement, dans son sillage contestation de la composition de ce tribunal constitué sous l’égide de la CCI. Partant, Antrix ne pouvait être réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge chargé du contrôle de la sentence.

II. L’absence de contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité 

Pour mettre en échec le jeu de l’article 1466 du code de procédure civile (B), les hauts magistrats retiennent que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur n’était pas contraire à celle qui avait été développée devant le tribunal arbitral (A).

A. L’absence d’argumentation contraire

Dénominateur commun des argumentations : le caractère ad hoc de l’arbitrage

À s’en tenir au raisonnement de la Cour de cassation qui vient d’être examiné, il tombe sous le sens que l’argumentation développée par Antrix devant le tribunal arbitral ne pouvait pas être fondamentalement contraire à celle qu’elle avait présentée devant le juge du contrôle de la sentence. En effet, là où le caractère ad hoc de l’arbitrage était implicitement allégué devant le premier, il était explicitement soutenu devant le second que « la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral ». Présentées différemment, les deux argumentations tendent bien à la même fin : établir le caractère ad hoc de l’arbitrage et ses conséquences sur la régularité de la composition du tribunal arbitral constitué par la CCI.

Précisément, il ressort de l’arrêt d’appel qu’Antrix prétendait devant le juge de l’exequatur « que les organes de la CCI – avec laquelle un contrat d’organisation de l’arbitrage n’aurait pas été conclu –, [n’avaient pas] été investis d’un pouvoir d’administration de l’arbitrage ». L’argument, soit dit en passant, n’était pas aberrant. Le secrétariat de la Cour de la CCI avait indiqué aux parties que la clause compromissoire apportait à son règlement une dérogation substantielle quant aux frais de l’arbitrage, à laquelle Antrix avait expressément refusé de renoncer dans sa réponse à la requête d’arbitrage (v. Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, préc.) En présence de dérogations substantielles, le secrétariat de la Cour d’arbitrage de la CCI a d’ailleurs déjà décidé de mettre fin à la procédure (v. par ex. TGI Paris, réf., 22 janv. 2010, n° 10/50604, D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2010. 576, note J.-B. Racine), cette décision s’analysant en un refus de la contre-offre formulée par les parties (v. C. Jarrosson, Le statut juridique de l’arbitrage administré, Rev. arb. 2016. 445, spéc. nos 14 s.).

En tout état de cause, pour la Cour de cassation, le dénominateur commun des deux argumentations d’Antrix résidait bien dans l’invocation du caractère ad hoc de l’arbitrage, lequel excluait nécessairement la possibilité pour la CCI d’organiser l’arbitrage et, donc, de confirmer ou de désigner les arbitres (sauf à intervenir seulement en qualité d’autorité de nomination, ce qui n’était vraisemblablement pas le cas en l’espèce).

Si cette analyse doit être approuvée, il faut admettre qu’elle n’allait pas nécessairement de soi à la lecture, cette fois, de l’intégralité des termes de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral.

Maladresses de l’argumentation développée devant le tribunal arbitral

En effet, Antrix avait soutenu en substance « que la clause compromissoire, en ce qu’elle faisait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, était pathologique, qu’elle était donc inapplicable sans accord préalable des parties, ce qui privait le tribunal de pouvoir juridictionnel ». L’articulation des conséquences qu’Antrix tirait du caractère pathologique de la clause était à l’évidence maladroite. À cet égard, deux remarques peuvent être formulées.

La première tient à l’utilisation de la notion d’inapplicabilité. Celle-ci laisserait entendre que, pour Antrix, la pathologie rendait impossible l’application de la convention d’arbitrage au litige de sorte que les arbitres étaient privés de pouvoir juridictionnel. Cependant, si l’inapplicabilité peut bien recouvrir les éventuelles carences rédactionnelles de la convention d’arbitrage, il ne s’agit que des cas de clauses pathologiques incurables. On a vu qu’en l’espèce ne se posait qu’une difficulté de mise en œuvre de l’arbitrage et ce n’est pas à la lumière d’une telle difficulté que s’apprécie l’inapplicabilité de la clause (F.-X. Train, note sous Civ. 1re, 20 févr. 2007, préc.).

La deuxième remarque, qui découle de la première, tient au moyen par lequel Antrix arguait du défaut de pouvoir juridictionnel des arbitres : une exception d’incompétence. En raison du recours à la notion d’inapplicabilité, tout porte à croire, a priori, que le moyen d’Antrix ne tendait pas à contester la régularité de la constitution du tribunal, mais seulement à décliner sa compétence. La clause n’étant pas inapplicable, parce que curable, les arbitres se sont logiquement déclarés compétents.

Au demeurant, la problématique que cette argumentation cherchait maladroitement à exprimer soulève, à y regarder de plus près, des questions passablement complexes.

C’est d’abord celle de la compétence arbitrale. On est enclin à se demander si Antrix soutenait véritablement qu’aucun tribunal arbitral n’avait reçu pouvoir de trancher le litige. Le doute est effectivement permis dès lors qu’elle ne contestait pas la compétence des arbitres pour réclamer que le litige soit soumis à une quelconque juridiction étatique. En réalité, il semble qu’en invitant le tribunal arbitral à se prononcer sur une clause dont la pathologie ne remettait pas en cause le principe de l’arbitrage, la société Antrix discutait davantage, non la compétence in abstracto du tribunal arbitral, mais sa compétence in concreto.

Compétence in abstracto et compétence in concreto du tribunal arbitral

Suivant une proposition doctrinale à laquelle nous souscrivons, la compétence arbitrale revêt un caractère ambivalent (v. E. Silva Romero, note sous sentence CCI n° 10671, Clunet 2005. 1275). On peut effectivement parler, d’une part, de contestation de la compétence in abstracto du tribunal lorsque l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage est critiquée. Il en va ainsi lorsqu’une partie prétend que le litige est inarbitrable et soutient, par conséquent, que tout tribunal, ad hoc ou agissant sous l’égide de n’importe quelle institution serait incompétent ; seule une juridiction nationale ne pourrait l’être.

On peut parler, d’autre part, de contestation de la compétence in concreto d’un tribunal arbitral lorsqu’une partie allègue, cette fois, « que le tribunal arbitral désigné par une institution d’arbitrage et agissant sous son égide n’était pas compétent pour trancher le litige, mais qu’un autre tribunal arbitral désigné autrement ou agissant sous les auspices d’une autre institution arbitrale serait tout à fait compétent pour en prendre la responsabilité » (E. Silva Romero, note préc.). Dans cette hypothèse, « une objection in concreto à la compétence d’un tribunal arbitral poserait une question de régularité quant à la composition du tribunal arbitral et non pas, stricto sensu, une question relative à sa compétence » (E. Silva Romero, note préc. ; J.-B. Racine, La sentence d’incompétence, Rev. arb. 2010. 729, spéc. n° 36).

En l’espèce, on est tentés de considérer que telle était bien l’objection formulée par Antrix. Sans remettre en cause la vocation du litige à être arbitré, elle contestait, en définitive, la compétence du seul tribunal désigné par la CCI. D’ailleurs, l’arrêt d’appel révèle que, tant dans sa réponse à la requête d’arbitrage que dans l’acte de mission, Antrix formulait bien une problématique qui contenait en germes des objections à la compétence in concreto des arbitres puisqu’elle critiquait la mise en œuvre du processus de constitution du tribunal sous l’égide de la CCI.

On est alors naturellement conduit à s’interroger sur les raisons de l’évolution de son argumentation aux différents stades de la procédure. Des éléments de réponse ressortent de la quatrième branche du moyen unique qui soutenait la cassation pour violation de l’article 1466 du code de procédure civile : « le fait pour une partie de soulever au cours de la procédure d’arbitrage une première argumentation tenant à la mise en œuvre irrégulière du processus de constitution du tribunal arbitral, puis, une fois cette argumentation écartée par l’organe ayant pris en charge ce processus, une seconde argumentation tenant à l’incompétence du tribunal arbitral désigné en raison du caractère pathologique de la clause compromissoire, ne saurait constituer une contradiction valant renonciation à se prévaloir de l’irrégularité de la composition du tribunal, les deux argumentations ayant été présentées de façon successive et complémentaire à deux étapes différentes de la procédure d’arbitrage » (nous soulignons).

En réalité, la Cour d’arbitrage de la CCI n’avait pas à proprement parler écarté la première argumentation d’Antrix mais s’était bornée à appliquer son règlement d’arbitrage qui, au vrai, ne répondait pas à la problématique soulevée. En effet, si l’article 6.2 autorise la Cour d’arbitrage à se prononcer prima facie sur l’existence d’une convention d’arbitrage visant le règlement pour décider que l’arbitrage aura lieu, c’est seulement si le défendeur ne répond pas ou si « l’une parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage » ; autrement dit, des moyens relatifs à la compétence in abstracto du tribunal arbitral (en ce sens, v. E. Silva Romero, note préc.). Ensuite, comme la Cour d’arbitrage de la CCI ne peut préjuger de la recevabilité ou du bien-fondé de ces moyens, elle a renvoyé au tribunal, toujours en application de l’article 6.2, le soin « de prendre toute décision sur sa propre compétence », c’est-à-dire encore vraisemblablement sa compétence in abstracto. Ainsi, sans remettre en cause le principe du pouvoir de la Cour d’arbitrage d’apprécier prima facie l’existence de la clause (sur lequel, v. M. Philippe, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la Cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence », Rev. arb. 2006. 591), c’est le fondement textuel par lequel elle avait pu le faire qui posait question dès lors que celui-ci est relatif à la compétence in abstracto de l’arbitre, ce que ne discutait pas Antrix. Il y a là, peut-être, des raisons susceptibles d’expliquer que son argumentation devant le tribunal ait pris une orientation différente.

Sur cette première question de la compétence arbitrale se greffait, ensuite, celle de savoir si le tribunal pouvait être compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa composition. En d’autres termes, était-il compétent pour statuer sur sa compétence in concreto ?

Compétence du tribunal arbitral pour statuer sur la régularité de sa constitution

C’était alors poser la délicate question de savoir si le principe compétence-compétence permettait aux arbitres de se prononcer sur la régularité de leur investiture. Les dispositions relatives à ce principe prévues par le règlement de la CCI ou par l’Arbitration and Conciliation Acte indien de 1996 (art. 16), dont Antrix invoquait l’application, ne permettaient pas d’y répondre avec certitude. Dans les deux textes, seule est visée la compétence de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence. En droit français, en revanche, c’est précisément en application de ce principe qu’un arbitre a pu interpréter une clause défectueuse qui, comme en l’espèce, suscitait une difficulté dont dépendait la régularité de sa désignation (P. Fouchard, note sous Paris, 7 févr. 2002, Rev. arb. 2002. 417). Il est en effet acquis de longue date que, « dès l’instant où le tribunal arbitral a été désigné et saisi, c’est à lui et à lui seul de dire, lorsqu’il y a sur ce point une contestation, s’il l’a été régulièrement » (P. Fouchard, préc. ; v. aussi TGI Paris, réf., 30 mai 1986, Rev. arb. 1987. 371 ; Paris, 4 mai 1988, Rev. arb. 1988. 657). Cela tient au fait que le champ du principe compétence-compétence, exprimé à l’article 1465 du code de procédure civile, est particulièrement large en ce qu’il prévoit explicitement que « le tribunal est seul compétent pour statuer sur toutes les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel ».

En l’espèce, ni la Cour de cassation ni la cour d’appel ne semblent remettre en cause que le tribunal était bien compétent pour apprécier les conséquences du caractère pathologique de la clause sur la régularité de sa constitution et donc, finalement, sur l’existence de son pouvoir juridictionnel. C’est heureux, car qui d’autre pourrait l’être ? À l’évidence, il ne pouvait s’agir ici du juge d’appui, le tribunal ayant d’ores et déjà été saisi. Le juge étatique de droit commun internationalement compétent ? Seule une analyse de la régularité de l’investiture en termes de validité du contrat d’arbitre pourrait l’y autoriser (v. T. Clay, Code de l’arbitrage commenté, ss. art. 1465, LexisNexis, 2015), ce qui ne paraît pas opportun. À cet égard, les circonstances de l’espèce fournissaient l’occasion d’effectuer un parallèle intéressant avec la célèbre affaire Neftegaz (Civ. 1re, 28 mars 2013, n° 11-11.320, Bull. civ. I, n° 58 ; Dalloz actualité, 9 avr. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 929 ; ibid. 2293, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; Rev. arb., 2013.1007, note M. Audit ; JCP E, n° 24, 13 juin 2013, 1345, note M. de Fontmichel ; Gaz. Pal., 24-25 mai 2013, p. 1783-1784, note M. Foulon et Y. Strickler ; Cah. arb. oct. 2013, n° 4, p. 1049, note A. Mourre et P. Pinsole ; RDC 2013, n° 4, p. 1464, note, Y.-M. Serinet et X. Boucobza ; JCP E n° 47, 2013, p. 1648, obs. J. Orthscheidt ; Procédures juin 2013, p. 17, obs. L. Weiller), par laquelle la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la compétence du juge étatique de droit commun pour statuer sur la mise en péril de la désignation de l’arbitre du fait de l’absence de pouvoir du mandataire qui l’avait nommé ; « à charge pour le tribunal arbitral d’en tirer toutes conséquences juridiques sur la régularité de sa composition ».

Finalement, l’analyse des questions sous-jacentes à la problématique que soulevait Antrix aide à y voir un peu plus clair sur son comportement procédural tout au long de la procédure. C’est d’ailleurs à celui-ci que la Cour de cassation s’est, semble-t-il, montrée sensible pour décider que l’article 1466 du code de procédure civile ne pouvait trouver à s’appliquer.

B. La violation de l’article 1466 du code de procédure civile

Outre le raisonnement conduit par la cour régulatrice, l’autre intérêt de l’arrêt réside dans les enseignements qu’il faut tirer du cas d’ouverture sur lequel il est fondé, c’est-à-dire la violation de l’article 1466 du code de procédure civile (« la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir »), applicable à l’arbitrage international par le renvoi de l’article 1506, 3°, du même code. Rappelons qu’en vertu de ce texte, les parties ne peuvent soulever, devant la cour d’appel chargée du contrôle de la sentence (recours contre l’ordonnance ayant accordé l’exequatur ou recours en annulation), aucun moyen qu’elles se sont abstenues d’invoquer devant le tribunal arbitral, sous la réserve des dispositions d’ordre public auxquelles elles ne peuvent renoncer (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ, 2e éd., 2019, spéc. n° 951).

Appréciation téléologique des moyens

La lettre de l’article 1466 implique alors une appréciation des moyens développés tant devant le tribunal arbitral que devant le juge de l’exequatur. En l’espèce, celle qu’a adoptée la Cour de cassation apparaît manifestement téléologique : elle retient en effet que, devant le premier comme devant le second, l’argumentation d’Antrix avait pour finalité de contester la mise œuvre d’un arbitrage institutionnel CCI et, partant, la régularité de la composition et la compétence (in concreto) du tribunal arbitral constitué sous l’égide de cette institution. Sans doute une telle appréciation se justifie-t-elle au regard de la sévérité de la sanction instaurée par ce texte et qu’il est convenu de faire entrer dans la catégorie des fins de non-recevoir (v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, préc., n° 245 ; L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 3, spéc. n° 34). Il reste que la position prise par la Cour de cassation interroge au regard de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris en matière de renonciation.

Domaine et portée de la renonciation

On se souvient que, par un obiter dictum remarqué, la cour d’appel (Paris, 2 avr. 2019, préc.) a non seulement précisé le domaine de l’article 1466 : « cette disposition ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile », mais aussi sa portée : « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens. En effet, le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres ».

Indépendamment de sa relative technicité, cette solution est certainement conforme à la ratio legis du texte. La cour d’appel cherche en effet à éviter que, sous un cas d’ouverture (par ex. 1520, 1°), une partie puisse tirer du grief effectivement soulevé devant le tribunal (par ex. la nullité de la convention d’arbitrage) un autre grief non développé (par ex. l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage), mais qui entrerait dans ce même cas d’ouverture. Autrement dit, l’objectif est d’empêcher que, suivant un raisonnement par catégorie de moyens, ou en quelque sorte de « proche en proche », le recourant puisse, non sans malice, retomber sur le cas d’ouverture soulevé. D’ailleurs, dans l’affaire qui nous occupe, la cour d’appel avait vraisemblablement fait application de cette jurisprudence pour retenir « que c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales, antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ».

Pour autant, si elle n’est pas discutable dans son principe, cette appréciation de l’article 1466 présente le risque d’être trop rigide dans certaines hypothèses, voire impraticable. Analysant l’obiter dictum de la cour d’appel, un auteur faisait très justement remarquer que « des discussions pourront émerger quant à l’identité d’un grief soulevé devant le tribunal puis le juge du recours. […] Il ne faut pas interdire à une partie d’affiner son argumentation entre les deux instances, sous peine de tomber dans un formalisme dénué de fondement et parfaitement inopportun » (J. Jourdan Marques, obs. ss. Paris, 2 avr. 2019, préc.). Les dangers de cette approche restrictive ont d’ailleurs déjà été observés s’agissant du contentieux de l’obligation de révélation de l’arbitre (v. not. J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : la fin de la saga Tecnimont, Dalloz actualité, 29 juill. 2019 ; C. Debourg, Obligation de révélation de l’arbitre et obligation de s’informer à la charge des parties : un équilibre encore perfectible, Dalloz actualité, 1er févr. 2019).

Ainsi, en s’attachant à considérer la finalité de l’invocation, par Antrix, du caractère pathologique de la clause, la Cour de cassation réintroduit opportunément une certaine souplesse dans l’application de la règle de la renonciation. En effet, il ne faisait pas de doute que, devant le tribunal arbitral comme devant le juge de l’exequatur, Antrix s’était prévalue d’une catégorie de moyens, à savoir ceux « relevant de la légitimité de l’arbitre pour se prononcer sur le litige », qui relèvent soit du cas d’ouverture de l’article 1520, 1°, soit de celui de l’article 1520, 2° (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales, LGDJ, 2017, spéc. nos 400 s.). Toutefois, en l’espèce, une chose était de déceler l’unique cause des griefs invoqués – le caractère pathologique de la clause –, autre chose était de les identifier et de les formuler concrètement. Devant le tribunal, on a vu qu’Antrix avait maladroitement discuté sa compétence (1520, 1°) au travers du grief tiré de l’inapplicabilité de la clause alors même qu’elle ne revendiquait pas la compétence d’une juridiction étatique, mais celle d’un autre tribunal arbitral, en l’occurrence ad hoc. C’est aussi ce qu’elle discutait in fine au travers du grief tiré du non-respect de la volonté des parties quant aux modalités de constitution du tribunal pour soutenir, devant le juge de l’exequatur, l’irrégularité de la constitution de celui-ci (1520, 2°) et, en définitive, sa compétence par rapport à un autre tribunal.

Est-ce à dire que la portée de la solution de la Cour de cassation pourrait dépasser le cadre de l’espèce ? Ce n’est pas certain. La censure intervient, car l’arrêt attaqué poussait la précision du moyen à un degré d’exigence qui était ici démesuré. La règle de l’article 1466, dont la loyauté est le fondement, implique de retenir l’intention et le comportement du plaideur (v. not. Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 03-20.802, Bull. civ. I, n° 369 ; D. 2006. 2052, obs. X. Delpech ). En l’espèce, son application par l’arrêt attaqué sanctionnait sévèrement davantage une argumentation maladroite plutôt qu’un comportement procédural déloyal. Cette censure s’imposait, au moins en opportunité.

Auteur d'origine: Dargent
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Covid-19 : report des délais de déclaration d’informations fiscales dans l’UE

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Auteur d'origine: ccollin
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Restauration immobilière d’un ensemble immobilier comprenant un local commercial

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La restauration immobilière est née en 1962 sous la loi Malraux. En dépit de cette ancienneté, la question de son champ d’application ne s’est jamais réellement posée devant le juge administratif avant ces quatre dernières années. L’article L. 313-4 du code de l’urbanisme définit les opérations de restauration immobilière comme « des travaux de remise en état, de modernisation ou de démolition ayant pour objet ou pour effet la transformation des conditions d’habitabilité d’un immeuble ou d’un ensemble d’immeubles ». La loi Elan du 23 novembre 2018 y a ajouté les travaux d’amélioration de l’habitat concernant le risque incendie. En d’autres termes, la restauration immobilière vise essentiellement à remettre aux normes d’anciens immeubles. L’habitabilité se définissant comme la qualité de ce qui est habitable, l’opération de restauration immobilière semble s’appliquer uniquement à des immeubles ou des ensembles immobiliers dont les locaux sont destinés à l’habitation. Mais qu’en est-il lorsqu’un immeuble (ou un ensemble immobilier) comprend également un ou plusieurs locaux destinés à une activité commerciale ? L’opération de restauration immobilière peut-elle porter sur une partie de l’immeuble seulement ? Peut-elle porter sur un local commercial ? Peut-elle contraindre le propriétaire à transformer en habitation un local commercial ?

Un ou plusieurs locaux

La cour administrative d’appel de Versailles fournit un premier élément de réponse dans son arrêt du 23 juin 2016 (n° 14VE01438) : « Considérant […] que l’expropriation dont fait l’objet...

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Auteur d'origine: pastor
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Recevabilité de la requête en suspicion légitime contre le président de l’APC

Recevabilité de la requête en suspicion légitime contre le président de l’APC
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L’Autorité polynésienne de la concurrence aura alimenté les chroniques judiciaires à la suite de la découverte d’une attestation remise par le président de cette autorité à un ancien cadre dirigeant d’un groupe de distribution (groupe Wane) pour son dossier prud’homal contre son ancien employeur, alors qu’une affaire d’abus de position dominante contre cette même entreprise était en cours d’instruction à l’APC.

Le président de l’APC a refusé de donner suite à la demande de récusation formée légitimement par l’entreprise. Saisie d’un recours, la cour d’appel de Paris a, tout en adoptant une motivation très réservée sur le manque d’impartialité du président, qui pouvait être interprétée comme un rappel à l’ordre sévère, considéré qu’en l’absence de texte national ou local relatif à cette autorité administrative, le recours en récusation était irrecevable, dès lors que l’APC n’est pas une juridiction (Paris, ord., ch. 1-7, 1er mars 2019, n° 19/02396, L’actu-Concurrence 75/2019, obs. A. Ronzano).

Le président de l’APC, en dépit de cette incitation, a refusé de se mettre en retrait et a participé à la formation conduisant au fond à la condamnation de l’entreprise entraînant des commentaires critiques de la décision (APC, 22 août 2019, n° 2019-PAC-01, Dalloz actualité, 3 oct. 2019, obs. L. Donnedieu de Vabres-Tranié et F. Veverle ; Concurrences n° 4-2019, art. n° 92404, p. 198-201, obs. J.-L. Fourgoux et art. n° 92578, obs. N. Ereséo).

Pendant l’examen du pourvoi par la Cour de cassation, la cour d’appel de Paris, saisie d’un sursis à exécution, a fait droit à la demande de l’entreprise condamnée par ordonnance du 16 octobre 2019 avec une motivation sans complaisance sur l’implication du président de l’APC : « des éléments précis permettent d’émettre des doutes sur la pleine impartialité du président de l’APC, qu’il est constant qu’il s’est exprimé publiquement et dans les médias et à plusieurs reprises sur la situation du groupe Wane au cours de l’instruction par l’APC en tenant des propos dépourvus de neutralité, qu’il n’est pas contesté qu’il a fourni une attestation écrite dans le cadre d’un litige prud’homal en faveur d’un cadre qui s’opposait au groupe Wane, qu’il a refusé de se déporter lors de l’audience de plaidoirie devant l’APC du 16 juillet 2019, malgré les recommandations du commissaire du gouvernement et la demande du conseil du groupe Wane, qu’une procédure concernant une requête en suspicion légitime le concernant est toujours en cours » (Paris, ord., ch. 5-15, 16 oct. 2019, n° 19/15773, Dalloz actualité, 6 nov. 2019, obs. F. Venayre ; L’actu-Concurrence 114/2019, obs. A. Ronzano).

L’acharnement du président à conserver sous son contrôle un dossier relatif à une entreprise contre laquelle il a manifesté une hostilité et accepté de remettre une attestation laisse songeur et soulève des interrogations. Cette attitude pourrait traduire une incapacité à comprendre le grief qui lui est fait ou trahir un sentiment de toute puissance l’autorisant à matraquer ce qu’il considère comme un adversaire. Dans tous las cas, cette attitude n’est certainement pas le comportement d’un juge impartial. Cette obstination est malheureusement de nature à ruiner les efforts pour que le droit de la concurrence soit compris, accepté et appliqué sur tous les territoires. Pourtant, comme le rappelle Mme Fricéro en matière de suspicion, le contentieux est somme toute assez peu fourni car « le juge peut également éviter qu’une décision soit prise sur l’incident de récusation en s’abstenant de siéger », l’abstention offrant une garantie déontologique (N. Fricéro, Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité, NCCC n° 40, Dossier, Le Conseil constitutionnel : trois ans de QPC, juin 2013).

La censure, prononcée par la Cour de cassation au visa de l’article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme, est claire et concise. Elle ouvre la porte au contrôle de l’impartialité des membres de l’APC mais elle va bien au-delà du comportement « folklorique » du président de l’APC et marque une avancée dans le respect des droits de la défense devant les autorités administratives.

Le principe d’impartialité impose de pouvoir demander la récusation les membres de l’APC

L’attendu de principe est exempt de tout doute : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial qui décidera du bien-fondé de toute accusation portée contre elle en matière pénale, matière à laquelle sont assimilées les poursuites en vue de sanctions ayant le caractère d’une punition ». Pour la Cour de cassation, lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’APC est une juridiction au sens des articles 6, § 1er, de la Convention européenne et L. 111-8 du code de l’organisation judiciaire (dont le premier alinéa dispose qu’« en matière civile, le renvoi à une autre juridiction de même nature et de même degré peut être ordonné pour cause de suspicion légitime, de sûreté publique ou s’il existe des causes de récusation contre plusieurs juge »), de sorte que, « même en l’absence de disposition spécifique, toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant la juridiction ayant à connaître des recours de cette autorité ».

Si la requête en récusation contre le président est recevable et sera examinée par la cour d’appel de Paris sur renvoi, cela signifie que tous les membres de la formation de jugement sont soumis au même contrôle protecteur et, à notre sens, également les services de l’instruction qui décident des investigations nécessaires pour conduire soit à un non-lieu soit à un renvoi devant la formation de jugement.

Une avancée pour le respect des droits de la défense devant toutes les autorités administratives indépendantes qui disposent de pouvoir de sanction

La formulation générale adoptée par la Cour de cassation renouvelle une jurisprudence désormais bien connue rappelant que les autorités administratives indépendantes (AAI) qui prononcent des sanctions, fussent-elles économiques, doivent se conformer à l’article 6, § 1er, de la Convention européenne. C’est sur la base de ces textes que la participation du rapporteur, qui a procédé aux investigations, et du rapporteur général, sous l’autorité duquel l’instruction a été menée, au délibéré de l’ancien Conseil de la concurrence même sans voix délibérative, a été jugée contraire au principe du droit au procès équitable par la Cour de cassation dans un arrêt du 5 octobre 1999 (Com. 5 oct. 1999, n° 97-15.617, Bull. civ. IV, n° 158 ; D. 1999. 44 , obs. A. M. ; ibid. 2000. 9, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ; RTD com. 2000. 249, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; ibid. 632, obs. E. Claudel ). Pourtant l’arrêt concernant l’APC n’élève aucune limite sur les AAI concernées et écarte sans hésitation le fait qu’au regard des dispositions organiques, elles ne constituent pas des juridictions.

Néanmoins, certains regrettent encore l’exigence d’une justice équitable au sens de l’article 6, § 1er, notamment sur la question de l’indépendance entre l’instruction et la phase de jugement. Certes, une telle protection rend plus délicate la gestion des dossiers dans lesquels des échanges pourraient faciliter les négociations avec les entreprises (transaction, engagements). La nouvelle exigence d’impartialité ne pourra pas choquer les commentateurs tant l’indépendance et la neutralité des membres d’une autorité semblent indispensables. C’est donc sur la constitution des collèges et des services d’instruction qu’il importera de veiller à la préservation de l’impartialité et que la prévention des conflits d’intérêts soit rigoureusement vérifiée.

Auteur d'origine: Delpech
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L’impérialisme de la déchéance du droit aux intérêts en tant que sanction de l’absence ou de l’erreur du TEG dans l’offre de crédit

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La déchéance du droit aux intérêts est la sanction de droit commun en matière de crédit, tout particulièrement en ce qui concerne le taux effectif global (TEG), du moins en présence d’une erreur supérieure à la décimale (v. par ex. Civ. 1re, 5 févr. 2020, n° 19-11.939, Dalloz actualité, 21 févr. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 279 ; RDI 2020. 298, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 145, obs. J. Lasserre Capdeville ) et d’un préjudice causé à l’emprunteur (v. par ex. Civ. 1re, 12 oct. 2016, n° 15-25.034, Dalloz actualité, 1er nov. 2016, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2016. 2165, obs. V. Avena-Robardet ; AJDI 2017. 126 , obs. J. Moreau, O. Poindron et B. Wertenschlag ; RDI 2017. 32, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ). Les deux arrêts rendus par la première chambre civile le 12 juin 2020 le rappellent utilement. Les faits étaient similaires : dans les deux espèces, une banque avait consenti des prêts immobiliers à un couple d’emprunteurs. Invoquant le caractère erroné des TEG mentionnés dans l’offre acceptée, les emprunteurs ont assigné la banque en annulation de la stipulation d’intérêts, substitution de l’intérêt au taux légal et remboursement des intérêts indus. Ces demandes furent rejetées par les juges du fond, ce qui motiva un pourvoi en cassation. Mais la Cour de cassation rejeta celui-ci en rappelant tout d’abord qu’« il résulte des articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, que l’inexactitude du TEG mentionné dans une offre de prêt acceptée est sanctionnée par la déchéance, totale ou partielle, du droit du prêteur aux intérêts, dans la proportion fixée par le juge » (pt 4). Elle considère ensuite qu’« après avoir relevé que les erreurs invoquées susceptibles d’affecter le TEG figuraient dans l’offre de prêt immobilier […], la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que la seule sanction encourue était la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts du prêteur et que les demandes des emprunteurs en annulation de la stipulation d’intérêts, substitution de l’intérêt au taux légal et remboursement des intérêts indus devaient être rejetées » (pt 5).

La solution est parfaitement justifiée, les anciens articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation (respectivement devenus les articles L. 313-25 et L. 341-34) prévoient effectivement que l’offre doit mentionner « la nature, l’objet, les modalités du prêt », ce qui implique naturellement...

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Auteur d'origine: jdpellier
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Pour une meilleure régulation des plateformes numériques

Pour une meilleure régulation des plateformes numériques

Présenté le 24 juin par les députés Valéria Faure-Muntian et Daniel Fasquelle, le rapport part du constat que le marché des plateformes numériques est concentré depuis autour d’acteurs majeurs, les GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft), dont les pratiques ne sont pas ébranlées par le droit commun de la concurrence qui, à leur égard, a atteint ses limites.

Parmi les vingt et une propositions pour compléter les outils du droit de la concurrence, les rapporteurs souhaitent notamment la mise en place d’une régulation ex ante, qui permettrait d’imposer certaines obligations aux opérateurs de plateformes d’importance primordiale (ou structurantes). Selon eux, c’est au niveau européen qu’un tel régulateur serait le plus efficace. La Commission européenne a en effet initié la réflexion autour d’un Digital Services Act (DSA), qui propose notamment une nouvelle définition des marchés pertinents, et éventuellement la révision des seuils de notification pour les opérations de concentration. Ce DSA pourrait prendre la forme d’un règlement d’application directe et concernerait les plateformes de manière transversale : réseaux sociaux, moteurs de recherche, économie collaborative et publicité en ligne.

Désigner une autorité pilote

Sans calendrier, une telle réforme n’est pas prête de voir le jour. Les rapporteurs estiment qu’une autorité pilote doit donc être désignée comme régulateur au niveau national pour assurer cette supervision. Mais ils ne sont pas d’accord sur l’entité dédiée : Daniel Fasquelle plaide pour confier cette mission à l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) en renforçant ses pouvoirs tandis que Valéria Faure-Muntian n’écarte pas l’idée d’une nouvelle autorité de régulation. Dans tous les cas, la démarche première consiste à poser une définition des plateformes numériques structurantes, afin de pouvoir leur appliquer une réglementation spécifique. L’ARCEP, l’Autorité de la concurrence mais aussi la direction générale du Trésor ont planché sur la question. Le faisceau d’indices qui a été établi doit, selon les rapporteurs, permettre au législateur de poser les grands principes de cette définition, puis aux autorités compétentes d’établir une liste nominative des plateformes concernées.

Auteur d'origine: pastor
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Accès des entreprises en difficulté à la commande publique

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L’ordonnnance du 17 juin, prise sur le fondement de la loi 290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-1, s’inscrit dans le prolongement de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 qui prévoyait un assouplissement des règles de la commande publique pendant l’épidémie (v. AJDA 2020. 704 ), certainement insuffisant pour faire de cette dernière un « outil de la relance économique » (v. F. Lichère, La commande publique, la crise sanitaire et la relance économique, AJDA 2020. 1105 ). Elle précise...

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Auteur d'origine: pastor
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Nouvel élargissement extension du fonds de solidarité des très petites entreprises

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par Xavier Delpechle 24 juin 2020

Décr. n° 2020-757, 20 juin 2020, JO 21 juin

L’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 a créé, pour une durée de trois mois qui peut être prolongée par décret pour trois mois, le fonds de solidarité en faveur en faveur des très petites entreprises (celle dont le chiffre d’affaires annuel constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 1 million d’euros) qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public ou subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % de chiffre d’affaires. Cette ordonnance a été modifiée à deux reprises, par une ordonnance du 22 avril (Ord. n° 2020-460 du 22 avr. 2020, JO 23 avr.) puis surtout par une seconde du 10 juin, qui a prolongé la durée du fonds de solidarité jusqu’à la fin de l’année 2020 (Ord. n° 2020-705 du 10 juin 2020, JO 11...

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Auteur d'origine: Delpech
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Action en inopposabilité et procédure d’insolvabilité : compétence dans l’Union

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Un juge anglais prononce, à la demande d’une société allemande, une mesure de gel des avoirs d’un débiteur néerlandais, parmi lesquels se trouvent des immeubles situés en France. Ce débiteur consent par la suite à sa sœur une reconnaissance de dette ainsi que des hypothèques, avant de vendre ces immeubles à une société, constituée peu de temps auparavant et dont sa sœur détenait 90 % du capital. Il obtient, en définitive, en Angleterre, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité en application du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.

Le syndic nommé dans ce cadre est alors autorisé par le tribunal anglais à saisir un juge français en vue de demander que la vente des immeubles à la société et les hypothèques soient déclarées inopposables à la masse des créanciers de la procédure collective ouverte en Angleterre.

Par un arrêt du 24 mai 2018 (Bull. Joly sociétés 2018. 651, note F. Jault-Seseke et D. Robine ; GP 9 oct. 2018, p. 62, note G.C. Giorgini), la chambre commerciale de la Cour de cassation a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de diverses questions préjudicielles concernant la mise en œuvre, dans cette affaire, du règlement du 29 mai 2000.

Par un arrêt du 4 décembre 2019 (CJUE, 4 déc. 2019, aff. C-493/18, D. 2019. 2349 ; Europe 2020. Comm. 86, obs. L. Idot ; RJDA 3/20, décis. 165), la Cour de...

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L’inapplicabilité de la prescription biennale du code de la consommation aux prêts consentis pour les besoins d’une activité professionnelle

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L’applicabilité du droit de la consommation est conditionnée à la présence d’une relation entre un professionnel et un consommateur, et parfois un non-professionnel, au sens de l’article liminaire du code de la consommation. Encore faut-il que l’opération considérée ne soit pas réalisée à des fins professionnelles. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 mai 2020 met en lumière l’importance de ce critère finaliste en matière de crédit. En l’espèce, par acte authentique du 8 septembre 2000, une banque a consenti un prêt professionnel à un couple d’emprunteurs. Par la suite, suivant actes authentiques des 25 août et 2 octobre 2003, la banque leur a consenti une ouverture de crédit par découvert en compte. Se prévalant d’une créance au titre de ces actes, la banque a engagé une procédure aux fins de saisie des rémunérations de Mme M. Cette dernière a soulevé la prescription de la demande en application de l’ancien article L. 137-2 du code de la consommation (la forclusion biennale de l’article R. 312-35 ne devait pas s’appliquer car elle concerne les seules actions en paiement). La cour d’appel de Dijon, dans un arrêt du 8 janvier 2019, a déclaré la demande de la banque prescrite, après avoir constaté que les actes litigieux avaient été conclus pour les besoins de l’activité professionnelle de M. M., viticulteur, et que Mme M. était étrangère à cette activité. Les juges du fond ont donc retenu que celle-ci, intervenue aux actes en tant que consommateur, pouvait se prévaloir des dispositions prévues par l’article L. 137-2 du code de la consommation.

Ce raisonnement n’a pas trouvé grâce aux yeux de la Cour régulatrice, qui censure l’arrêt au visa de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation : elle rappelle tout d’abord qu’« Aux termes de ce texte, l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Il en résulte que cette prescription ne s’applique pas aux actions fondées...

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Auteur d'origine: jdpellier
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Action de groupe : bilan décevant… mais changements à venir ?

Action de groupe : bilan décevant… mais changements à venir ?

Depuis quelques années, le législateur s’est pris de passion pour certains dispositifs juridiques. Avec l’amende civile et les lanceurs d’alerte, l’action de groupe en a fait partie. Mais cette frénésie législative ne s’est pas faite ressentir dans les palais de justice. 

Un bilan décevant

Action de groupe consommation, santé, discriminations, données personnelles, environnement, logement… Pour les députés, « malgré l’élargissement de son champ d’application, le bilan de cette nouvelle procédure est décevant : seules vingt-et-une actions de groupe ont été intentées depuis 2014, dont quatorze dans le domaine de la consommation, et aucune entreprise n’a encore vu sa responsabilité engagée ». Ainsi, sur les quatorze actions de groupe en consommation, seules trois ont obtenu une issue positive. En santé, il n’y a eu que trois actions, les députés notant que dans plusieurs affaires (Levothyrox, prothèses PIP, Mediator), d’autres voies ont été privilégiées.

Pour expliquer ces chiffres, le rapport avance un aspect préventif : certains secteurs ont supprimé des clauses illégales de leurs contrats. Mais il y a une autre raison à ce bilan décevant : les conditions très restrictives prévues par le législateur.

Selon les domaines, l’action de groupe ne peut être engagée que par une association agrée ou existant depuis cinq ans. Pour encourager les solutions négociées, la loi a également prévue de multiples étapes (mise en demeure préalable, jugement sur la responsabilité, règlement des différends, jugement liquidant les préjudices), qui sont autant d’obstacles. Par ailleurs, les préjudices indemnisables varient considérablement en fonction des domaines. Enfin, la diversité des cadres procéduraux ne favorise pas les actions.

Les deux députés notent que « les actions collectives bénéficient, d’une législation plus favorable que celle des actions de groupe ». Résultat, les actions conjointes, actions en représentation conjointe ou contentieux sériels sont favorisés, certains suggérant même d’introduire en droit interne la procédure allemande « de l’arrêt pilote ». « Cette procédure prévoit d’identifier les contentieux sériels, d’appliquer un traitement prioritaire à un dossier "pilote" tout en prononçant le sursis à statuer d’office dans les dossiers similaires dans l’attente de la décision à intervenir dans le dossier "pilote" », note le rapport. Enfin, l’action pénale est parfois préférée, la preuve étant plus difficile à apporter lors d’un procès civil.

Si le cadre des actions de groupe est si contraignant, c’est parce que le législateur français craignait l’importation des « class actions » américaines et de leurs dérives. Laurence Vichnievsky et Philippe Gosselin nuancent ce modèle américain et rappellent que les honoraires d’avocats y sont désormais contrôlés par le juge. Mais, aux États-Unis, les entreprises se prémunissent dorénavant contre les class actions en insérant dans leurs contrats des clauses compromissoires, qui imposent des arbitrages individuels…

Améliorer la loi française via une directive européenne

Pour favoriser les actions de groupe, les députés suggèrent un cadre procédural rénové et allégé, avec une seule action de groupe civile et une administrative. Pour la mission, les actions devraient permettre la réparation intégrale des préjudices. Ils préconisent aussi d’élargir les qualités à agir des associations et réfléchissent aux coûts lourds qu’elles supportent : lancer une action de groupe est fortement déficitaire. Aussi, les députés souhaitent rénover l’article 700 du code de procédure civile.

Autre piste suggérée par les députés : une application de la procédure de Discovery aux actions de groupe, afin de permettre la production de certaines pièces dont la liste serait strictement limitée (comme l’identité des consommateurs lésés), par une décision motivée du juge.

Ces préconisations pourraient être traduites lors de la transposition de la directive européenne à venir sur les actions de groupe. Le 26 mars 2019, le Parlement européen a approuvé, en première lecture, la possibilité pour les consommateurs de disposer d’un recours collectif européen, en plus des dispositifs de recours nationaux. Fin novembre, le Conseil a adopté une proposition différente et le trilogue se poursuit.

L’action de groupe proposée par la Commission est voisine du modèle français, puisqu’il est prévu deux phases (responsabilité puis indemnisation). Un texte qui, pour la mission, permettrait lors de sa transposition, de refondre l’action de groupe française en mettant en place un socle procédural commun.

Auteur d'origine: babonneau
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Vol sans effraction : la Cour de cassation ne suit pas l’avis du nouveau Médiateur de l’assurance

Vol sans effraction : la Cour de cassation ne suit pas l’avis du nouveau Médiateur de l’assurance
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Dernièrement, le nouveau médiateur de l’assurance émettait l’avis, ce qu’on pouvait apprendre sur son réseau Linkedin le 4 mai 2020, que la clause d’un contrat d’assurance automobile stipulant comme condition de la garantie le vol par effraction (précisément, la clause stipule que « si votre véhicule était retrouvé sans effraction de nature à permettre sa mise en route et sa circulation (forcement de la direction, détérioration des contacts électriques ou de tout système antivol en phase de fonctionnement), la garantie ne serait pas acquise ») consistait en une limitation des moyens de preuve contrevenant aux dispositions du code de la consommation relative aux clauses abusives. 

Il fondait son avis sur un arrêt ancien de la Cour de cassation (Civ. 2e, 10 mars 2004, n° 03-10.154, Peterle c/ Axa Assurances, Bull. civ. II, n° 101 ; D. 2004. 994, et les obs. ; RDI 2004. 337, obs. L. Grynbaum ; RTD civ. 2005. 133, obs. J. Mestre et B. Fages ). Or cette décision était révolue depuis plus de quinze ans, contredite qu’elle était depuis par une jurisprudence constante (par ex., Civ. 2e, 16 déc. 2004, n° 03-18.232, RGDA 2005, p. 182, note J. Kullmann ; 13 oct. 2005, n° 04-13.048, RCA 2005, n° 365 ; RGDA 2006. 197, note M.-H. Maleville ; 5 avr. 2007, n° 06-15.793 ; 22 oct. 2009, n° 08-19.565, inédit, RCA févr. 2010, n° 51, note H. Groutel ; 9 déc. 2010, n° 09-71.669, inédit ; 16 déc. 2010, n° 09-69.829, inédit. – Pourvoi ou cour d’appel reprenant explicitement l’attendu de 2004, Civ. 2e, 24 mai 2006, n° 04-20.804, RCA 2006, n° 253 ; 19 oct. 2006, n° 05-18.185, RCA 2007, n° 33 ; 14 juin 2007, n° 06-15.670, Bull. civ. II, n° 154 ; RCA 2007, n° 289 ; RGDA 2007, p. 906, note S. Abravanel-Jolly ; 30 juin 2011, n° 10- 23.309, RCA 2011, n° 335, note H. Groutel), pour la bonne raison qu’elle était, le mot venant d’éminents spécialistes du droit des assurances, « aberrante » (J. Bigot (dir.), J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. 5. Les assurances de dommages, 2017, LGDJ, préf. G. Durry, p. 167, n° 370, in fine). L’explication de cette décision ayant pu jeter le trouble quant à la preuve du sinistre et alimentant les commentaires sur les conventions relatives à la preuve tient peut-être à ce qu’en 2004, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, alors novice, venait de récupérer à cette époque le contentieux de l’assurance (D. Noguéro, Droit des assurances et droit de la preuve, bjda.fr 2020, Les Dossiers du FDA, n° 1, p. 1-64, spéc. p. 54).

On a donc pu légitimement s’interroger quant à savoir si le nouveau médiateur de l’assurance ne recherchait pas à « s’instituer en force rayonnante de la protection du consommateur dans l’assurance et forcer ainsi la main de la haute juridiction, voire du législateur, en provoquant un revirement ou une réforme dans la rédaction des conditions de la garantie en matière de vol sans effraction » (R. Bigot, Le nouveau Médiateur de l’assurance : changement de style et changement de ton, Dalloz actualité, Le droit en débats, 25 mai 2020).

Bien qu’on introduisît notre propos en expliquant qu’on appréciait le changement de style et de ton adopté par le nouveau médiateur, il semble qu’on eût été mal compris, au point de recevoir une réaction virulente, non sans une certaine condescendance (R. Rivais, Le médiateur de l’assurance à la rescousse de ceux qui se font voler leur voiture sans effraction, Le Monde (site Web), 6 juin 2020 ; Assurances et vol de voiture sans effraction, Le Monde, 8 juin 2020), ni une certaine connivence (le médiateur diffusant les papiers sur son réseau le jour de leur parution en indiquant « Merci à Raphaële Rivais de ses encouragements … ».

S’il est bienvenu qu’une certaine presse généraliste s’intéresse au rôle de la médiation de l’assurance depuis peu, il est regrettable qu’elle se méprenne sur le rôle de cette médiation sectorielle – le médiateur « exerce sa mission en toute indépendance et impartialité » (P. Casson, « Le recours amiable », in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, 1re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître) – et s’ose à conclure « Pauvre médiateur ! Défendre le consommateur face au lobby des assureurs ne sera pas une sinécure » (R. Rivais, préc.). Le médiateur n’est ni un avocat d’une partie, ni une association de consommateur.

Surtout, il est dommage que Le Monde n’ait pas pu suivre l’actualité juridique jusqu’au bout et analyser l’arrêt du 20 mai 2020 rendue par la Cour de cassation (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-12.239) qui confirme pleinement notre analyse technique (R. Bigot, Le droit en débats, 25 mai 2020, préc.). Dans cette récente affaire, on est dans l’hypothèse classique d’une clause « vol par effraction » et, malgré l’avis du médiateur, la Haute juridiction persiste et signe à appliquer cette condition de la garantie comme étant la loi des parties. Si cela n’a rien de surprenant pour le juriste, et même plutôt apaisant, il est à parier que d’aucuns s’étonneront que les hauts magistrats du quai de l’horloge n’aient pas lu Le Monde avant leur délibéré ! Qu’on se rassure tout de même, les hauts magistrats de la Cour de cassation sont guidés par la doctrine la plus autorisée, unanime en la matière, et qui prend aussi le contrepied de l’avis du médiateur. Les papiers du Monde invitent enfin à revenir sur les réels taux de satisfaction de la médiation sectorielle de l’assurance.

La Cour de cassation persiste et signe malgré l’avis du médiateur de l’assurance !

L’acquéreur d’un véhicule a financé son achat au moyen d’un prêt contracté auprès d’un établissement de crédit. Il a fait couvrir sa nouvelle voiture auprès d’une société d’assurances. Puis l’assuré a déclaré le vol avec effraction de ce véhicule à l’assureur. Après expertise, l’assureur a versé à la banque, qui la réclamait en sa qualité de créancier gagiste, une indemnité d’assurance de 20 570 €. Cette somme correspondait à la valeur à dire d’expert du véhicule assuré, diminuée du montant de la franchise contractuelle prévue en cas de vol.

La garantie était subordonnée à l’existence d’une effraction. Précisément, l’article 5.2.2 intitulé « La garantie vol ou tentative de vol » des conditions générales du contrat automobile « Amaguiz » liant l’assuré à l’assureur énonce que « Cette garantie couvre, dans la limite de la valeur de remplacement du véhicule assuré, les dommages résultant de la disparition ou de la détérioration du véhicule assuré à la suite d’un vol ou d’une tentative de vol par : - effraction du véhicule ou des organes permettant la mise en route et la circulation de celui-ci, - effraction du garage privatif clos et ferme ou de l’habitation lorsque le garage est contigu à celle-ci, -1 Menace ou violence à l’encontre du conducteur ou de l’un des passagers, -2 Détournement du véhicule à la suite d’un abus de confiance. Dans le cas d’un véhicule assuré volé et retrouvé après versement de notre indemnisation, et s’il apparaît une absence d’effraction sur le véhicule, vous engagez à nous rembourser le montant de l’indemnisation reçue sauf pour les vols par effraction du garage privatif, par menace, violence ou abus de confiance ».

Cependant, le véhicule assuré a ultérieurement été retrouvé en bon état, sans trace d’effraction. L’assureur s’est donc prévalu d’une clause du contrat d’assurance stipulant en ce cas l’engagement de l’assuré de lui restituer l’indemnité d’assurance reçue. À ce titre, l’assureur a demandé au propriétaire assuré de lui rembourser l’indemnité versée à la banque prêteuse.

Contestant la preuve de l’absence d’effraction, l’assuré a refusé de faire droit à cette demande en remboursement. L’assureur l’a alors assigné en paiement, à titre principal, sur le fondement de cette clause contractuelle, à titre subsidiaire, sur le fondement de la répétition de l’indu et de l’enrichissement sans cause de l’acquéreur du véhicule.

Par un arrêt confirmatif du 13 décembre 2018, la cour d’appel de Douai a débouté l’assureur de sa demande de condamnation de l’assuré au remboursement de la somme de 20 570 €. L’assureur a formé un pourvoi en cassation, à l’appui duquel il a invoqué un moyen unique.

L’entreprise d’assurance a ainsi soutenu qu’ « en application du principe général du droit selon lequel nul ne peut s’enrichir injustement aux dépens d’autrui, celui qui, par erreur, a payé la dette d’autrui de ses propres deniers a, bien que non subrogé aux droits du créancier, un recours contre le débiteur ; qu’en l’espèce, comme cela résulte des propres constatations de l’arrêt, en sa qualité d’assureur [du propriétaire du véhicule volé], la société [d’assurances] a payé par erreur de ses propres deniers la dette de celui-ci envers la [banque], qui avait financé l’acquisition du véhicule assuré, croyant que ledit véhicule avait fait l’objet d’un vol par effraction, ce qui justifiait alors l’application de la garantie contre le vol ; qu’en l’absence d’effraction finalement établie, elle ne devait donc pas cette indemnité d’assurance de sorte que [l’assuré], qui a été le bénéficiaire du versement de cette indemnité, s’est trouvé en être le débiteur ; que la société [d’assurances] pouvait donc agir directement contre [l’assuré], dont la dette envers la [banque] avait été opportunément éteinte et qui, bénéficiaire du paiement par la société, avait vu ladite dette acquittée par quelqu’un qui ne la devait pas ; qu’en jugeant le contraire, après avoir retenu que la somme de 20 570 euros n’avait pas été reversée par la [banque] à [l’assuré], la cour d’appel a violé ledit principe et l’article 1303 du code civil ».

Par un arrêt en date du 20 mai 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a censuré, en ce qu’il déboute l’assureur de sa demande de condamnation de l’assuré au remboursement de la somme de 20 570 €, l’arrêt rendu le 13 décembre 2018 par la cour d’appel de Douai (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-12.239).

À cet effet, elle a visé l’article 1371 ancien du code civil, applicable à la cause. Ce texte, en vigueur jusqu’en 2016, prévoyait que « Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties ». Anciennement appelé « l’enrichissement sans cause », ce quasi-contrat est codifié depuis la réforme du droit des obligations sous le nom d’enrichissement injustifié, compte tenu de la disparition de la cause du droit des obligations. Le nouvel article 1303 du code civil dispose qu’« En dehors des cas de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement ». Dans notre espèce l’assureur ayant effectué le paiement est le solvens ; l’assuré ayant bénéficié du paiement est l’accipiens. Or le patrimoine de l’accipiens connaissait ainsi un enrichissement injustifié, tandis que celui du solvens connaissait un appauvrissement corrélatif. L’article 1303-1 du code civil prévoit que « L’enrichissement est injustifié lorsqu’il ne procède ni l’accomplissement d’une obligation par l’appauvri ni de son intention libérale ». Il précise que la seule circonstance démontrant que l’enrichissement n’est pas justifié est l’absence de ces circonstances.

La Haute juridiction a tout d’abord rappelé, à propos de la décision d’appel, que « Pour rejeter la demande de l’assureur, l’arrêt retient qu’il est acquis que celui-ci a versé à la banque, créancier gagiste ayant financé l’acquisition du véhicule, une somme de 20 570 euros, et que, pour autant, comme cela a été justement relevé par les premiers juges, aucun élément du dossier ne démontre que cette somme aurait été reversée par la [banque] à [l’assuré] » (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-12.239).

Puis les magistrats du quai de l’horloge ont jugé qu’« En statuant ainsi, alors qu’elle retenait que l’assureur ne devait pas sa garantie, et constatait que la banque entre les mains de laquelle il avait versé l’indemnité d’assurance était créancière de [l’assuré], en sorte qu’il avait bien acquitté, par erreur, la dette de son assuré auquel il était, dès lors, en droit de demander restitution de ce paiement, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-12.239).

Cette décision du 20 mai 2020 confirme implicitement mais nécessairement comme une évidence sa jurisprudence constante relative aux contours de la condition de garantie, définie comme une modalité affectant l’obligation de couverture du risque qui se distingue d’une exclusion de garantie s’appliquant à l’obligation de règlement du sinistre (S. Abravanel-Jolly, Droit des assurances, 3e éd., Ellipses, 2020, n° 400 ; Nécessité du maintien de la distinction entre exclusion et condition de garantie en assurance, D. 2012, chron. 962). Par conséquent, « l’assureur peut valablement décliner sa garantie lorsqu’une condition de garantie n’est pas remplie » (A. Cayol et R. Bigot (dir.), op. cit.).

Dans l’arrêt du 20 mai 2020, non seulement les motivations de la Cour de cassation sont enrichies, mais encore la Haute cour ne fait aucunement appel aux clauses abusives. D’ailleurs, si clause abusive il y avait, le juge aurait dû la relever puis l’écarter d’office (C. consom., art. R. 632-1, al. 2). La relation contractuelle en cause n’étant pas perturbée à l’époque par le Covid-19, aucun aménagement n’était donc justifié (sur la question, v. l’excellente étude d’A. Tadros, Le covid-19 et le droit des contrats, RLDC/181, mai 2020, n° 6787, p. 38 s.).

En définitive, seul le scénario indemnitaire change. On est aussi dans un autre schéma que l’utilisation de la subrogation légale en cas de paiement par l’assureur de la dette d’autrui par le versement de l’indemnité d’assurance (A. Astegiano-La Rizza, Paiement de la dette d’autrui par l’indemnité d’assurance et subrogation légale, LEDA juin 2020, n° 112t2, p. 2). L’assureur, ayant versé l’indemnité à tort au créancier de l’assuré – son banquier –, entend en obtenir le remboursement, et cherche à cet effet à faire simplement respecter les clauses du contrat d’assurance conclu avec l’assuré, ni plus, ni moins. Comme les conditions de la garantie exigées par le contrat d’assurance ne sont pas réunies, en « l’absence d’effraction finalement établie », il n’existe donc pas de dette pour l’assureur, du moins elle est « opportunément éteinte ». Par conséquent, la société d’assurance ne devait pas cette indemnité d’assurance. Indûment bénéficiaire du versement de celle-ci, l’assuré s’est trouvé en être le débiteur. En d’autres termes, seul l’état du contrat d’assurance importe, l’assureur a versé ce qu’il n’aurait pas dû verser. Dans ces hypothèses, même la Sécurité sociale agit en remboursement. Si cette décision contrarie l’avis du médiateur, elle s’inscrit, en plus de la jurisprudence constante, dans la pensée unanime de la doctrine la plus autorisée.

L’unanimité de la doctrine la plus autorisée sur la condition de la garantie « vol par effraction »

À l’unanimité, la doctrine la plus autorisée dissocie le droit de la preuve de la condition de la garantie, tout comme elle dissocie cette dernière des exclusions de garanties, dont le régime diffère.

Dans l’exhaustif traité d’assurances dirigé par le professeur Grynbaum, il est rappelé que la garantie vol ou protection contre la disparition du véhicule « a été longtemps le ”casse-tête chinois” des assureurs car elle est le moyen de fraude le plus naturel d’un assuré malhonnête : nos fleuves et nos rivières regorgeraient de véhicules déclarés volés, en réalité ”malencontreusement abandonnés” par leur propriétaires » (L. Grynbaum (dir.), Assurances 2019-2020, 6e éd., L’Argus de l’assurance, Droit & pratique, n° 3561). Il y est ensuite affirmé, à propos de l’éternelle difficulté de l’effraction, que « dans la plupart des contrats, cette garantie est subordonnée à l’existence d’une « effraction » du véhicule. Faut-il alors considérer que « l’effraction » est une exclusion ou une condition de la garantie ? La réponse ne souffre plus de difficulté : c’est une définition de la garantie et non une clause d’exclusion, elle doit donc être prouvée par l’assuré » (L. Grynbaum [dir.], op. cit., n° 3566).

Les professeurs Lambert-Faivre et Leveneur expliquent que « plus la définition de l’aire contractuelle par la détermination positive des risques garantis est précise, et moins il y a ensuite besoin de stipuler des exclusions conventionnelles de garanties qui risquent toujours d’être déceptives pour l’assuré après un sinistre. Par exemple, si l’objet du contrat est directement défini comme la couverture du vol par effraction, il n’y a pas besoin d’exclure le vol sans effraction comme lorsque l’objet est au départ défini plus largement comme portant sur le vol » (Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, 14e éd., 2017, Dalloz coll. « Précis », n° 465).

Le recteur Beignier et madame Ben Hadj Yahia relèvent encore que « dans la condition de garantie, il y a une garantie avec restriction, soumise à la réunion de conditions et d’obligations. […] Au stade de l’obligation de garantie, tout repose alors sur la précision des conditions de garantie de l’assureur » (B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., 2018, Lextenso, LGDJ, nos 493 et 545). Il faut traduire, dans notre espèce, que la restriction de la garantie est l’effraction, dont la preuve est libre…

Dans leur notoire Traité du contrat d’assurance terrestre, les professeurs Groutel, Leduc et Pierre confirment que « si la police garantit le vol par effraction, il n’est pas possible de dire que l’absence d’effraction constitue un cas d’exclusion. Dans l’assurance contre les accidents corporels, les circonstances de l’atteinte à la personne de l’assuré doivent présenter certains caractères (extériorité, soudaineté), et le suicide – lequel, par hypothèse, ne présente pas ces caractères – ne peut être traité comme une exclusion. Dans les deux cas, la charge de la preuve n’a pas à peser sur l’assureur » (H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre et M. Asselain, Traité du contrat d’assurance terrestre, préf. G. Durry, LexisNexis, Litec, 2008, n° 467).

Les éminents professeurs Bigot, Kullmann et Mayaux indiquent qu’« afin d’éviter la déclaration des sinistres de faux sinistres, la garantie est subordonnée à certaines circonstances du vol. Selon les cas, celui-ci est garanti s’il a été commis par effraction, usage de fausses clefs, escalade, pénétration clandestine, ces conditions étant alternatives » (J. Bigot [dir.], J. Kullmann et L. Mayaux, Traité de droit des assurances, t. 5. Les assurances de dommages, 2017, LGDJ, préf. G. Durry, n° 367). Ces derniers ajoutent que « la clause exigeant l’effraction constitue une condition de la garantie et non pas une exclusion de garantie. En son absence, le vol n’est pas garanti » (J. Bigot [dir.], J. Kullmann et L. Mayaux, op. cit., n° 368).

Les professeurs Chagny et Perdrix précisent que le vol sans effraction est une « délimitation positive » et conventionnelle du risque car « de tout évidence, il importe, tout d’abord, de définir les risques couverts, ce qui s’effectue en référence à un événement aléatoire comme l’incendie, le vol, le décès, la responsabilité civile… Il faut, ensuite, préciser les circonstances des risques et leurs conséquences. Il est possible de délimiter étroitement l’objet du contrat en assujettissant la garantie à une condition, notamment en stipulant l’exigence d’une mesure de prévention telle que l’installation d’un système d’alarme » (M. Chagny et L. Perdrix, Droit des assurances, 4e éd., LGDJ, Lextenso, 2018, n° 278). Dès lors, la « qualification de condition s’imposerait lorsqu’est ajouté à la définition de l’objet de la garantie « l’accomplissement de prescriptions ou la réalisation de circonstances ayant un caractère général, en rapport avec le risque assuré » (M. Chagny et L. Perdrix, op. cit., n° 283, citant, H. Groutel, F. Leduc, P. Pierre et M. Asselain, op. cit., n° 465).

À propos de l’arrêt de la deuxième chambre civile du 10 mars 2004 sur laquelle s’appuie le médiateur de l’assurance pour fonder son avis, les professeurs Bigot, Kullmann et Mayaux ont relevé, dans leur dernier volume, numéro 5, de leur fameux traité, que « la condition d’effraction a failli être anéantie par une décision aberrante [nous soulignons] de la Cour de cassation qui, se fondant sur l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (sic), avait jugé que la preuve du sinistre étant libre, ne pouvait être limitée par les clauses de la police. C’était à l’évidence confondre la preuve de la réalité du vol, qui est libre, avec les conditions de la garantie. Fort heureusement, cette solution a été rapidement abandonnée par la Cour de cassation. La plupart des polices actuelles ne se limitent plus à l’effraction et ajoutent à la garantie d’autres circonstances du vol » (J. Bigot [dir.], J. Kullmann et L. Mayaux, op. cit., p. 167, n° 370, in fine).

Au sujet de la solution issue de la décision du 10 mars 2004, là où le professeur Kullmann y avait vu un arrêt « inquiétant » (J. Kullmann, De l’aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention européenne des droits de l’homme à l’assaut du contrat d’assurance, RGDA 2004. 561 s.), le professeur Mayaux ajoute, dans le tome 3 ayant trait au contrat d’assurance, du célèbre Traité de droit des assurances, que l’arrêt « est resté isolé » (L. Mayaux, La couverture des risques, in J. Bigot [dir.], Traité de droit des assurances, t. 3. Le contrat d’assurance, 2014, Lextenso, LGDJ, préf. Durry G., n° 1727, p. 864) et que sa pertinence « est douteuse » (ibid., note 932).

De même, dans la lignée du président Durry (G. Durry, La distinction de la condition de la garantie et de l’exclusion de risque, in Etudes offertes à H. Groutel, LexisNexis, 2006, p. 136), le professeur Noguéro avait commenté, dès la publication de l’arrêt du 10 mars 2004, qu’il traduisait « de fait, une indifférence discrète aux conditions de la garantie, cependant claires et précises, accompagnée d’un usage suspect de la liberté de la preuve » (D. Noguéro, Liberté de la preuve du sinistre ou conditions du jeu de la garantie vol (À propos d’un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 10 mars 2004) ?, RCA 2004, chron. n° 20, spéc. n° 4-5), mais encore dernièrement en confirmant que « dans l’espèce envisagée en 2004, une confusion a été commise par les juges. Pour la petite histoire, pour la garantie vol de l’automobile, le contrat exigeait classiquement la preuve d’une effraction. Il ne faut pas confondre la liberté de la preuve du sinistre et la preuve des conditions du jeu de la garantie. Ici, la garantie ne couvre pas tous les vols indifféremment, mais un certain type de vol, défini par le contrat. L’effraction peut se prouver librement, mais elle doit être établie ! Sur le fondement de cette décision de 2004, de nombreux pourvois ont pu être formés mais la Cour de cassation est revenue très vite à l’orthodoxie. Il existe un principe général du droit selon lequel celui qui réclame le bénéfice d’un droit doit justifier des conditions d’application, et il n’est pas contraire à l’exigence d’un procès équitable. Au-delà, l’assureur peut exiger des preuves mais ses demandes doivent être pertinentes et mesurées dans la coopération pour cerner le sinistre » (D. Noguéro, op. cit., bjda.fr 2020, Les Dossiers du FDA, n° 1, p. 54).

Enfin, Monsieur Frizon, dernier médiateur de la FFSA, avait rappelé à propos du vol par effraction, dans son dernier rapport 2014-2015, qu’« il convient de distinguer la preuve du fait, qui est libre, de celle du sinistre, qui ne l’est pas. Il ne faut pas en effet confondre le fait, le vol, et le sinistre qui n’est autre que le fait dommageable de nature à engager l’assureur. Ainsi, l’assuré devra prouver d’une part, l’existence du fait, par tous moyens, et d’autre part, que ce fait est dommageable et qu’il entre bien dans les prévisions du contrat » (Rapport annuel du Médiateur de la FFSA 2014-2015, p. 11). En outre, « cette exigence de preuve de l’effraction est justifiée au regard des tentatives de fraude de la part des assurés » même si dans mon rapport de 2012, j’avais affirmé que « Force est de constater qu’il y a plus de fraudes soupçonnées que de fraudes avérées » (Rapport, préc., p. 12).

En définitive, le médiateur se positionne seul contre tous, avec néanmoins une journaliste du quotidien Le Monde derrière lui ! Le papier fait un usage suspect des statistiques et en tire des conclusions hâtives, sur lesquelles des précisions méritent d’être apportées.

Retour sur les réels taux de satisfaction de la médiation sectorielle de l’assurance

D’aucuns s’étonneront des chiffres avancés, sans source citée, et qui ne sont pas le reflet de la réalité objectivée.
La journaliste du Monde affirme ainsi que l’ancien médiateur de l’assurance « était considéré, par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, comme trop proche des professionnels, pour avoir, depuis 2017, émis plus de 70 % d’avis favorables au point de vue des assureurs, plutôt qu’à celui des consommateurs (76 % en 2017, 72 % en 2018 et 75 % en 2019). Certes, il n’existe pas de norme en la matière, mais la plupart des médiateurs ont un taux de 60 %, voire 50 % » (R. Rivais, préc.). Soulignons la contradiction de cette dernière phrase : il n’y a pas de norme mais on en cite quand même une en référence, qui plus est, sans source !
On retrouve certes les premiers chiffres de 76 % en 2017, 72 % en 2018 quand on se reporte au rapport de la médiation de 2018 (La Médiation de l’assurance, Rapport d’activité 2018, p. 87) mais aucunement ceux de « 60 %, voire 50 % ». Il est oublié de rappeler, surtout, qu’il est précisé dans ce rapport que « 99,5 % des propositions de solution ont mis fin au litige » (op. cit., p. 88).

D’aucuns pourront être surpris de l’amalgame et des reproches de proximité faits à l’ancien médiateur avec les professionnels, compte tenu du beau parcours du nouveau médiateur, exclusivement chez les professionnels de l’assurance depuis 20 ans : « ancien élève de l’École nationale d’administration (ENA) et diplômé de l’Institut d’Études Politiques de Paris. Il a débuté sa carrière au ministère de l’Économie et des finances où il a beaucoup travaillé sur les questions européennes. Il a notamment été le conseiller de Dominique Strauss-Kahn et Laurent Fabius au moment du passage à l’euro. Il entre dans le secteur de l’assurance en 2001 en rejoignant le réassureur SCOR au poste de Secrétaire général et Directeur juridique, puis membre du Comité exécutif de SCOR VIE. En 2006, il devient directeur général adjoint de la MATMUT, supervisant notamment les fonctions juridiques et de gouvernance du Groupe. En juillet 2014, il est nommé Secrétaire général du Groupement des entreprises mutuelles d’assurance (GEMA), avant de devenir en juillet 2016, lors de la fusion du GEMA avec la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA), Délégué général de la nouvelle Fédération française de l’assurance (FFA), chargé des métiers et des questions économiques et statistiques » (https://www.mediation-assurance.org/Le+Mediateur). Comparaison n’est pas raison.

Ensuite, pour l’historique des statistiques, on trouvait déjà en 2003 plus de 70 % de sociétaires insatisfaits (Rapport annuel du Médiateur des mutuelles du GEMA 2003, p. 2).

On relève encore dans le rapport du médiateur du GEMA de 2014, avant l’ancien médiateur attaqué pour sa proximité avec les assureurs, les mêmes ordres de grandeur comme l’explication, et jamais 50 % de satisfaction des assurés comme avancé par la pigiste. Ainsi, « au cours de l’exercice 2014, le médiateur a été amené à confirmer la position de l’assureur dans 73% des cas, soit 436 dossiers (contre
75% et 446 dossiers en 2013 et 60%, soit 58 dossiers, en 2005).
Parallèlement, le nombre de dossiers dans lesquels une satisfaction partielle a été donnée à l’assuré s’élève à 102, soit 17% (exactement de même que l’année précédente, et 27%, soit 26 dossiers, en 2005), et une satisfaction totale dans 59 dossiers, représentant 10% des avis rendus (8%, soit 48 dossiers, en 2013, 13%, soit 13 dossiers, en 2005). Depuis la forte augmentation de saisines en 2010-2011, on note également une dégradation de la satisfaction partielle ou globale. Contrairement à ce que peuvent affirmer certains assurés qui ont pourtant recouru à la médiation, avant de voir leur réclamation rejetée, une majorité d’avis rendus en faveur des mutuelles ne signifie aucunement qu’il existe une quelconque collusion entre les assureurs et le médiateur, qui obligerait ce dernier à rendre un certain nombre d’avis avec tel ou tel résultat. Le médiateur rappelle une nouvelle fois sa totale indépendance, et insiste sur le fait que s’il existe une majorité de cas dans lesquels l’assuré ne trouve pas satisfaction, cela reflète une position fondée de l’assureur dans la plupart des cas au regard des règles applicables. Pouvoir faire valoir une réclamation ne signifie pas pour autant qu’elle est systématiquement bien fondée. De tels chiffres sont à examiner sur la durée. Depuis quelques années, on retrouve les mêmes ordres de grandeur. Si la satisfaction totale ou partielle a baissé par rapport à l’origine de la médiation, cela s’explique déjà par le fait que, depuis 1988, les mutuelles se sont organisées et que, dès lors, nombre de réclamations justifiant un accueil favorable sont satisfaites avant toute saisine du médiateur national. Et c’est heureux ! En outre, on peut évoquer la perception de la médiation comme une voie de la dernière chance, y compris avec un dossier particulièrement faible. Et dans ce genre de dossiers le médiateur n’a d’autre choix que de rejeter la demande » (Rapport annuel du Médiateur des mutuelles du GEMA 2014, pp. 23-24).

Du côté de la FFSA, il y a une symétrie des chiffres et de l’explication donnée par le GEMA : « La formalisation d’un avis par le médiateur – 985 en 2014 – implique qu’aucune solution n’a été trouvée, ni dans le cadre des procédures internes à l’entreprise, ni lors de la phase d’instruction du dossier. La plupart des dossiers trouve une issue satisfaisante avec l’assistance des services de la médiation dans une phase de ce que l’on peut appeler pré-médiation, avant que le médiateur ne soit contraint d’adresser un avis formalisé aux parties. Ces règlements avant avis formalisé sont les plus fréquents, et de loin, près de 6 695 cette année. Ils peuvent prendre diverses formes : échanges de courriers, de courriels, échanges téléphoniques, réunions, toutes formules qui permettent au médiateur de faire part de ses préconisations. J’invite alors l’entreprise concernée à concrétiser l’accord intervenu. Ce n’est qu’en cas de persistance du conflit que l’avis formalisé est adressé à chacune des deux parties en cause. L’expédition de l’avis met fin à la médiation, sauf élément nouveau » (Rapport annuel du Médiateur de la FFSA 2014-2015, p. 47). À ce titre, 72 % des avis étaient défavorables au réclamant en 2014, 69 % en 2015 (op. cit., p. 48).

En conclusion, s’agissant du médiateur de l’assurance, son rôle est d’être indépendant et impartial, lorsqu’il émet ses avis, au cas par cas. Il ne peut s’ériger en défenseur de l’une des parties qui lui soumet un litige, même si sa cause est des plus légitimes. Il y a des institutions marquées pour cela, par exemple le défenseur des droits (J.-M. Pastor, Le dernier rapport de Jacques Toubon à la tête du Défenseur des droits, Dalloz actualité, 9 juin 2020 ; V. Brengarth, Le Défenseur des droits, vigie indispensable mais injustement ignoré, Le droit en débats, 25 mars 2019).

En ce qui concerne le problème de la preuve de l’effraction, deux voies de progrès sont envisageables. Cependant, elles ne relèvent pas de la compétence du médiateur, mais plutôt de celle du législateur. Tel que l’avait préconisé Monsieur Frison, « en présence d’un litige qui se cristalliserait autour de la preuve de l’effraction, j’invite les sociétés d’assurance à faire appel à un expert spécialiste des systèmes électroniques qui sera à même, en l’absence de traces apparentes, de déceler une éventuelle effraction électronique des systèmes antivol » (Rapport annuel du Médiateur de la FFSA 2012, p. 21), en premier lieu le législateur serait éclairé en imposant aux assureurs de recourir à des experts qualifiés, inscrits sur des listes agréées, dans de telles situations, voire de recourir à une présomption légale. En second lieu, solution plus radicale, le législateur pourrait imposer une clause-type dans les contrats d’assurance automobile, instituant systématiquement le vol sans effraction, au risque de bouleverser l’économie du contrat d’assurance, de modifier le comportement de l’assuré en l’incitant à la fraude (R. Bigot, La fonction normative
 de la responsabilité civile
et le comportement de l’assuré, RGDA, mai 2020, n° 5, p. 14 s.) et d’augmenter les primes déjà élevées de cette assurance de biens.

Auteur d'origine: Dargent
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L’injuste condamnation des prêts à taux négatif

L’injuste condamnation des prêts à taux négatif
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Depuis quelques années, la Réserve fédérale des États-Unis (FED), pour les États-Unis, ainsi que la Banque centrale européenne (BCE), pour l’Union européenne, pratiquent des taux d’intérêt négatifs afin de relancer la croissance. Cette figure n’a pas manqué d’intéresser la doctrine juridique tant il est vrai que le résultat auquel elle aboutit est pour le moins curieux : le prêteur est en effet amené à rémunérer l’emprunteur (v. à ce sujet J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, J.-P. Kovar et N. Éréséo, Droit bancaire, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, n° 1644 ; D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, n° 230 ; v. égal. F. Aucktenthaler, Taux d’intérêt négatif : le monde à l’envers, RD banc. fin. 2016. Étude 33 ; A. Ghozi, Contrat de prêt de somme d’argent : l’intérêt négatif en débat, D. 2017. 965 ; R. Libchaber, Le travail du négatif en droit : la question de l’intérêt dans le prêt, RDC 2017. 446 ; D.R. Martin, De l’intérêt, Banque et dr., hors-série, 2016-26). Les juges du fond avaient déjà eu l’occasion de se prononcer sur la validité de ce « monstre contractuel », pour reprendre l’expression d’un auteur (R. Libchaber, art. préc.), en se montrant tantôt favorables (v. Chambéry, 2e ch., 6 déc. 2018, n° 17/01697 ; Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 8 mars 2017, n° 16/00309 ; TGI Strasbourg, 5 janv. 2016, n° 15/00764, RTD com. 2016. 825, obs. D. Legeais ; TI Montpellier, 9 juin 2016, n° 11-16-000424) tantôt défavorables (v. TGI Thonon-les-Bains, 30 nov. 2016, n° 16/00506). C’est à présent la première chambre civile qui se prononce sur cette pratique dans un arrêt du 25 mars 2020. En l’espèce, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs deux prêts immobiliers, à des taux stipulés variables en fonction de l’évolution du Libor 3 mois. Contestant les taux d’intérêt appliqués par la banque, les emprunteurs l’ont assignée aux fins de voir appliquer aux deux prêts le taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, y compris en cas d’index négatif.

La cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 10 juillet 2018, a considéré que la banque devait appliquer aux prêts litigieux un taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, pouvant conduire à des intérêts mensuellement négatifs. Pour ce faire, elle retient que les deux prêts étant stipulés à un taux d’intérêt initial, l’un de 2,15 % et l’autre de 1,80 % l’an, variables à la hausse comme à la baisse, les parties se sont accordées pour que ces intérêts soient à la charge de l’emprunteur et non du prêteur, et que la banque, en proposant des taux d’intérêt variables à la hausse comme à la baisse, et les emprunteurs en y souscrivant, ont accepté le risque inhérent à cette variation, mais que le respect des contrats litigieux impose que, pour les deux prêts, soit appliqué un tel taux d’intérêt à condition que, sur l’ensemble du remboursement de chaque prêt, les intérêts dus au prêteur ne soient pas inférieurs à 0,00 %.

Le raisonnement est censuré par la Cour de cassation, au visa des articles 1902, 1905 et 1907 du code civil, et L. 313-1 du code monétaire et financier : les hauts magistrats considèrent tout d’abord que « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne. Dans un contrat de prêt immobilier, l’emprunteur doit restituer les fonds prêtés dans leur intégralité, les intérêts conventionnellement prévus sont versés à titre de rémunération de ces fonds et, dès lors que les parties n’ont pas entendu déroger aux règles du code civil, le prêteur ne peut être tenu, même temporairement, au paiement d’une quelconque rémunération à l’emprunteur » (pt 4). Ils en déduisent qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a admis l’éventualité d’intérêts mensuellement négatifs, alors qu’il résultait de ses constatations que les parties n’avaient pas entendu expressément déroger aux règles du code civil, a violé les textes susvisés ». L’arrêt est donc cassé mais seulement en ce qu’il dit que la banque « doit appliquer aux prêts litigieux un taux d’intérêt indexé au taux Libor 3 mois à sa valeur réelle, y compris si cet index est négatif mensuellement, mais dans la limite de 0,00 % sur l’ensemble du remboursement desdits prêts ».

De prime abord, la solution semble justifiée : d’une part, l’article 1902 du code civil prévoit que « l’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu ». Or, dans un prêt à taux négatif, l’emprunteur rembourse, par hypothèse, une somme inférieure à celle qu’il a reçue, ce qui est contraire à ce texte. D’autre part, le prêt à intérêts, régi par les articles 1905 et suivants du code civil, est, par définition, un contrat à titre onéreux pour l’emprunteur (comp. G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, préf. G. Loiseau, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 564, 2015). Au demeurant, le code monétaire et financier définit l’opération de crédit comme étant à titre onéreux (il existe pourtant des crédits gratuits auxquels le code de la consommation consacre d’ailleurs certaines dispositions, C. consom., art. L. 312-41 s.). L’essence de ce contrat se trouverait donc contrariée par l’éventualité d’un taux d’intérêt négatif, qui transformerait l’opération en dépôt (v. en ce sens H. Synvet, obs. ss TGI Thonon-les-Bains, 30 nov. 2016, D. 2017. 2178  : « Si la rémunération est due par celui qui remet l’argent ou la chose, ce n’est plus un prêt, mais un dépôt »). C’est d’ailleurs l’argument qui a fait mouche aux yeux de la Cour de cassation, le moyen énonçant que « le contrat de prêt conclu avec une banque est par nature un contrat à titre onéreux de sorte que le taux d’intérêt ne peut devenir négatif et obliger le prêteur à rémunérer, même temporairement, l’emprunteur ».

Toutefois, comme l’avait parfaitement jugé la cour d’appel de Colmar, « l’appréciation du caractère onéreux du contrat ne peut se faire que sur la durée totale du prêt, et le fait que durant un certain temps le taux d’intérêt soit négatif, n’a pas pour effet d’annuler le caractère onéreux du prêt » (Colmar, 8 mars 2017, préc.). En outre, et plus fondamentalement, la solution retenue par la Cour de cassation est difficilement justifiable eu égard à la liberté contractuelle (C. civ., art. 1102) et à la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1103), qui doivent autoriser les parties à prévoir des clauses d’indexation, celles-ci devant jouer tant à la hausse qu’à la baisse (v. en ce sens R. Libchaber, art. préc.). C’est d’ailleurs ce que décide la Cour de cassation en matière de baux (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ; qu’ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel, qui a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurait au bail, écartait toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision »). La stipulation d’un plancher est en revanche envisageable, ce que les établissements bancaires ne manquent pas de faire aujourd’hui (v. en ce sens D. Legeais, op. cit., n° 230), raison pour laquelle le contentieux devrait se tarir en la matière.

Auteur d'origine: jdpellier
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Attention à ne pas divulguer des informations au quart(z) de tour…

Attention à ne pas divulguer des informations au quart(z) de tour…
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La société Marbrerie des Yvelines (société MDY) fabrique et commercialise des plans de travail en marbre, granit et pierre naturelle et en quartz de synthèse. Soupçonnant ce dernier matériau d’être dangereux pour la santé de ses employés, la société MDY a fait réaliser une étude par l’Institut de recherche et d’expertise scientifique de Strasbourg (IRES) qui a rendu deux rapports confirmant la présence de composants dangereux dans le quartz de synthèse. La société MDY a alors publié sur son site internet et sur les réseaux sociaux de son dirigeant (Twitter, blog) les résultats de ces rapports. Mais ce n’est pas tout, puisque la société a également lancé une alerte auprès du magazine 60 millions de consommateurs en affirmant que ce matériau était dangereux pour la santé, non seulement lors du façonnage, mais aussi « lors de l’utilisation quotidienne en cuisine ».

La réaction de l’association World-Wide (W-W) n’a pas tardé. Cette dernière, dont le but est précisément de promouvoir l’utilisation du quartz de synthèse pour réaliser des plans de travail et qui regroupe plusieurs fabricants de pierres agglomérées, a alors mis en demeure la société MDY de cesser cette campagne qu’elle qualifiera expressément de dénigrement. Nul doute que, devant l’immobilisme de la société MDY qui n’a pas réagi à cette mise en demeure, l’association W-W avait bien intérêt à agir au plus vite pour faire cesser les agissements de la société MDY. Invoquant l’existence d’un trouble manifestement illicite et un dommage imminent, c’est tout naturellement qu’elle assigne la société MDY en référé afin d’obtenir, sous astreinte, des mesures conservatoires de retrait et d’interdiction de diffusion des informations relatives aux études menées par l’IRES concernant le quartz de synthèse.

Le juge des référés rejette les prétentions de l’association qui interjette alors appel de l’ordonnance rendue. À hauteur d’appel, l’association est encore déboutée. En effet, les juges d’appel ont estimé que le caractère manifeste du dénigrement reproché à la société MDY n’est pas établi avec l’évidence requise en référé. À l’issue d’une analyse minutieuse des faits de l’espèce, ils retiennent que « la mise en garde publique, par la société MDY, sur un matériau qu’elle a cessé de vendre, convaincue du risque de sa nocivité, en alertant parallèlement la ministre des affaires sociales et de la santé, par un courrier du 1er février 2017, et la direction de l’évaluation des risques de l’ANSES relève de la nécessaire information du consommateur, qui doit être mise en regard avec le droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement reconnu par la loi à toute personne physique et morale qui estime de bonne foi devoir diffuser une information concernant un fait, une donnée ou une action dont la méconnaissance lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement et en déduit qu’au regard de ce droit d’alerte et des interrogations persistantes et légitimes sur la nocivité pour la santé du consommateur du quartz de synthèse utilisé pour les plans de travail de cuisine, le caractère manifeste du dénigrement reproché à la société MDY n’est pas établi avec l’évidence requise en référé ». 

L’association va alors se pourvoir en cassation, estimant notamment que l’acte de dénigrement était caractérisé par la diffusion publique de l’affirmation, sans réserve ni nuance, selon laquelle l’utilisation du produit par le consommateur est dangereuse, tandis qu’une telle dangerosité n’était pas démontrée avec la rigueur scientifique requise. En outre, les assertions portées par la société MDY sont, selon la thèse du pourvoi, de nature à susciter un rejet de ce produit, tandis que les conclusions divergentes des experts ne permettent pas d’affirmer de manière certaine une telle dangerosité, ce qui caractérise dès lors un manquement au devoir de prudence et d’objectivité, de sorte que ce dénigrement du produit caractérisait bien, selon l’association, un trouble manifestement illicite. À la question de savoir si le dénigrement était caractérisé, la Cour de cassation répond par la positive au double visa des articles 1240 du code civil et 873, alinéa 1er, du code de procédure civile.

Promis aux honneurs du Bulletin, l’arrêt retient dans un attendu de principe que, « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ». Ce faisant, la Cour de cassation rappelle la définition de l’acte de dénigrement ainsi que le caractère cumulatif de ses critères d’exclusion.

Sur la constitution de l’acte de dénigrement en cas de situation non concurrentielle

Sur l’absence de concurrence entre les deux entités

La cour relève d’abord ce qui pourrait paraître, a priori, antinomique d’une action en concurrence déloyale, à savoir « l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées ». Mais rendu au visa de l’article 1240 du code civil, la précision est toujours superfétatoire. Après tout, ce n’est pas tant la situation de concurrence, qui importe, mais toujours l’existence d’une faute, qui doit être rapportée par celui qui l’invoque, en même temps qu’un préjudice et un lien de causalité les unissant. On sait d’ailleurs que le droit de la concurrence déloyale, d’origine purement prétorienne, a été bâti sur le fondement de l’article 1382 du code civil, devenu 1240 du même code, « disposition-réceptacle » ici et qui n’avait certainement pas cette ambition au départ. Ce qui compte donc, c’est la faute. Car au fondement de l’action, il y a l’article 1240 du code civil et que cette disposition, qui ne vise que la faute, ne se réfère expressément à rien d’autre, et encore moins, à l’éventuelle situation de concurrence des parties.

Cette dernière ne peut donc pas être une condition de l’action, quand bien même, par abus de langage, l’on continuerait à évoquer l’action en concurrence déloyale. Le quantum du dommage en revanche, varie évidemment selon que la situation de concurrence est rapportée ou non. Pour éviter ces confusions, peut-être faudrait-il à retenir ici l’idée simplement d’une action en déloyauté commerciale. Ce serait en même temps risquer de se priver de l’expérience acquise en matière de concurrence déloyale, dont le régime bénéficie d’une véritable autorité d’expérience. Toujours est-il que la solution n’est pas nouvelle, fort heureusement, l’acte de dénigrement ne pouvant être neutralisé, au prétexte dilatoire que les parties ne seraient pas en situation de concurrence (en ce sens, v. Versailles, 9 sept. 1999, D. 2000. 311 , obs. Y. Serra ; Com. 12 févr. 2008, n° 06-17.501, Dalloz actualité, 22 févr. 2008, obs. E. Chevrier ; D. 2008. 2573, obs. E. Chevrier , note Y. Picod ; ibid. 2009. 1441, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; 9 janv. 2019, n° 17-18.350, Dalloz actualité, 23 janv. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 872 , note J.-M. Bruguière et A. Brégou ; ibid. 1367, chron. A.-C. Le Bras, T. Gauthier et S. Barbot ; ibid. 1578, obs. J.-C. Galloux et P. Kamina ; ibid. 2374, obs. le Centre de droit de la concurrence Yves Serra (CDEDEA n° 4216) ; Légipresse 2019. 72 et les obs. ). Tout comme il a déjà été retenu comme en l’espèce, qu’une association puisse se livrer à du dénigrement (v., pour une association de consommateurs qui, dans un article, évoque de « vrai-faux jus d’orange », Civ. 1re, 30 mai 2006, n° 05-16.437, D. 2006. 1914 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ).

En l’espèce, il n’y a pas de concurrence directe et effective entre la société MDY qui fabrique des plans de travail en divers matériaux dont le quartz de synthèse et une association dont le but est de promouvoir l’utilisation du quartz de synthèse pour réaliser des plans de travail et qui regroupe plusieurs fabricants de pierres agglomérées. Toutefois, il est évident que la société et l’association en cause sont deux « opérateurs d’un même circuit économique » (v. Rép. com., v° Concurrence déloyale, par Y. Picod, Y. Auguet et N. Dorandeu, n° 149). En effet, les deux entités sont liées par une chaîne de distribution allant de la production à la distribution de plans de travail en quartz de synthèse. Les interactions économiques sont évidentes entre les deux entités puisque la politique commerciale de la société MDY quant au quartz de synthèse causera nécessairement un préjudice à l’association W-W dont les membres, fabricants de quartz de synthèse, verront leurs ventes fragilisées.

Sur l’acte de dénigrement

La liberté d’expression est un droit dont l’exercice peut être contesté sur le fondement de l’article 1240 du code civil dès lors qu’est en cause un dénigrement de produits ou services (Com. 26 sept 2018, n° 17-15.502, Dalloz jurisprudence). Reste la nécessité impérieuse de préciser la définition du dénigrement, conçue dès lors comme une limite à cette liberté (sur cette question, v. M. Malaurie-Vignal, Le journaliste, le commerçant et le procès, in Mélanges Serra, 2006, Dalloz, p. 247 s. ). Sur ce point, la définition du dénigrement qu’offre à lire la Cour de cassation est désormais tenue pour classique. Elle est ici la « divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre ». Preuve de ce que la définition du dénigrement proposé par le Doyen Roubier reste toujours aussi vivace (Le droit de la propriété industrielle, 1952, Sirey, t. 1, p. 206) attestant une fois encore qu’elle est « la plus simple et la plus claire » (v. Rép. com., v° Concurrence déloyale, préc., n° 143). Les juges du fond ont su enrichir parfois cette définition, sans pour autant la dénaturer, dès lors que le dénigrement a pu être défini comme l’acte qui « consiste à porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » (Versailles, 9 sept. 1999, préc.). La Cour de cassation a ici opté pour davantage de brièveté, ce qui ne surprend plus (v. encore, pour une définition identique, Com. 9 janv. 2019, n° 17-18.350, préc.). Le dénigrement suppose donc d’investir l’esprit de la clientèle du commerçant dénigré pour se demander si, par la divulgation de cette information, celle-ci ne sera pas davantage encline à se tourner vers d’autres produits ou services. C’est précisément sur le plan de la distinction à faire entre le dénigrement, fait fautif, et ce qui pourrait apparaître comme le libre exercice du droit de critique, que l’espèce interroge. 

Sur les critères d’exclusion du dénigrement

La Cour de cassation indique que « la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ». Le triptyque est donné et l’exclusion de l’acte de dénigrement n’est possible que si les trois critères rapportés sont tous réunis simultanément.

Sur la base factuelle insuffisante

En l’espèce, c’est la « base factuelle suffisante » des informations litigieuses qui a constitué le principal point d’achoppement. La caractère manifeste du dénigrement était-il établi avec l’évidence requise en référé ? Assurément, selon la Cour de cassation (sur les rapports entre urgence et concurrence déloyale, v. plus généralement, J.-D. Bretzner, E. Duminy, L’urgence, la preuve et la concurrence déloyale, AJCA 2014. 155 ) Il convient de rapporter son raisonnement. Elle indique « qu’en statuant ainsi, après avoir constaté d’un côté [nous soulignons] que le message diffusé publiquement par la société MDY faisait état du danger présenté par les plans de cuisine en quartz de synthèse, qui ont des composants cancérigènes et mutagènes, tel un article intitulé “Alerte de nocivité : les plans de cuisine en quartz de synthèse sont dangereux”, publié le 2 février 2017, relayé dans le magazine 60 millions de consommateurs du 8 mars 2017 par l’affirmation que “cette matière est non seulement dangereuse pour la santé lors du façonnage mais également lors de l’utilisation quotidienne en cuisine”, de l’autre [nous soulignons également] que les rapports de l’IRES, invoqués au soutien de ces affirmations, étaient critiqués tant par les deux experts mandatés par l’association World-Wide que par la [DGCCRF], qui soulignaient que les tests de l’IRES n’avaient pas été réalisés dans des conditions normales d’utilisation par des consommateurs, et que l’IRES lui-même reconnaissait que son étude ne portait pas sur l’évaluation des migrations de substances contenues dans l’air ou les denrées alimentaires en contact avec ce matériau, ce dont il résultait [nous soulignons encore] que l’information divulguée ne reposait pas sur une base factuelle suffisante au regard de la gravité des allégations en cause, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ».

Selon la haute juridiction, il convenait de relever la contradiction, apparente, entre la clarté des messages diffusés par MDY qui alertait sur les dangers sanitaires du quartz de synthèse et la teneur des rapports de l’IRES qui ne permettait pas une telle affirmation. En effet, c’est assez scrupuleusement, au sein d’une motivation élargie, que la Cour de cassation rappelle que les rapports en cause « étaient critiqués tant par les deux experts mandatés par l’association World-Wide que par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui soulignaient que les tests de l’IRES n’avaient pas été réalisés dans des conditions normales d’utilisation par des consommateurs, et que l’IRES lui-même reconnaissait que son étude ne portait pas sur l’évaluation des migrations de substances contenues dans l’air ou les denrées alimentaires en contact avec ce matériau ».

On ne peut que saluer une telle précision sans qu’elle étonne, en même temps, puisque c’est bien ici « la base factuelle suffisante » qui faisait défaut et encore fallait-il s’en assurer. D’autant que la cour d’appel considérait, pour sa part, que l’évidence du dénigrement n’était pas acquise, tant les critiques que l’on pouvait adresser aux rapports en cause étaient contrebalancés par d’autres éléments factuels lesquels plaidaient selon elle pour « une base factuelle suffisante » ou du moins pour qu’aucune évidente insuffisance ne puisse être découverte en la matière.

De tels éléments méritent d’être relevés car ils permettront d’apprécier la portée de la solution de la Cour de cassation. Pour dénier au potentiel dénigrement tout caractère évident, les juges du fond rapportent que les analyses techniques, bien que critiquées dans leur méthodologie, démontrent que le matériau de quartz de synthèse comporte de nombreuses substances potentiellement dangereuses pour la santé, tel le cadmium retrouvé en concentration importante, et que le risque d’un danger pour la santé des consommateurs qui utilisent au quotidien un plan de travail de cuisine en quartz de synthèse ne peut être écarté. En outre, la cour de Versailles indiquait qu’il est, à ce jour, démontré que des salariés de différents pays, qui façonnent et découpent les plaques de quartz de synthèse et les installent chez des particuliers, ont présenté des troubles graves et, pour certains, sont atteints de silicose. Enfin, l’arrêt d’appel relevait que la mise en garde publique, par la société MDY, sur un matériau qu’elle a cessé de vendre, convaincue du risque de sa nocivité, en alertant parallèlement la ministre des affaires sociales et de la santé, par un courrier du 1er février 2017, et la direction de l’évaluation des risques de l’ANSES, relève de la nécessaire information du consommateur, qui doit être mise en regard avec le droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement.

Il n’y avait qu’un pas à franchir donc pour ne plus s’y retrouver et considérer que l’évidence du dénigrement n’était pas acquise. Sauf qu’en rappelant que les critères d’exclusion du dénigrement sont cumulatifs, la Cour de cassation évite toute tentative d’alternative en la matière, ce à quoi semblait se livrer la cour d’appel qui, à en croire le pourvoi développé par l’association, avait trouvé d’autres ressorts pour s’écarter de la thèse du dénigrement « en dépit des critiques dont les rapports sur la dangerosité du quartz étaient l’objet ». Ainsi se retranchait-elle derrière le débat d’intérêt public en jeu ici, ou encore sur le caractère proportionné de l’attitude de la société MDY en la matière.

Mais il a suffi d’une brèche et d’une seule, à la Cour de cassation, pour exercer sa censure. Elle n’avait qu’à se contenter d’une comparaison simple entre deux éléments pour retenir l’évidence du dénigrement. Tandis que le caractère dangereux du quartz de synthèse était affirmé sans nuance par les uns, les rapports sur lesquels ces affirmations reposent étaient discutés par les autres, « ce dont il résultait que l’information divulguée ne reposait pas sur une base factuelle suffisante au regard de la gravité des allégations en cause » comme elle l’indique in fine. C’est cette discordance qui s’avère fautive et qui n’échappe pas au contrôle de la Cour de cassation. Dès lors que la base factuelle pouvait facilement être discutée, en raison des défaillances méthodologiques des rapports invoqués au soutien de la thèse de la simple critique, c’est celle du dénigrement qui devait être retenue.

Sur la rigueur de la solution

Il y a sûrement une confusion à raisonner comme semble le faire ici la cour d’appel. Les arguments déployés par elle pour réfuter la thèse du dénigrement démontrent qu’elle se montrait davantage soucieuse de rechercher si le quartz de synthèse n’était pas « vraiment » dangereux pour la santé, en dépit des critiques dont les rapports pouvaient faire l’objet. Si la Cour de cassation n’a pas directement eu à se prononcer sur ce point, cette affaire est l’occasion toutefois de rappeler que ce n’est de toute façon jamais l’enjeu en matière de dénigrement (excepté en matière de publicité comparative, dont le régime est spécifique). C’est précisément là que le dénigrement se distingue de la diffamation. Point d’exceptio veritatis en la matière. La divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte (Civ. 1re, 5 déc. 2006, n° 05-17.710, Bull. civ. I, n° 532 ; D. 2008. 672 , note V. Valette-Ercole ; CCC févr. 2007. Comm. 54, note M. Malaurie-Vignal ; 24 sept. 2013, n° 12-19.790, Dalloz actualité, 4 oct. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 2270, obs. X. Delpech ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Légipresse 2013. 649 et les obs. ). Encore convient-il de relever que la rigueur de la solution est sans doute à la hauteur des moyens employés par la société MDY pour divulguer l’information quant au prétendu danger du quartz de synthèse et du préjudice instantané subi par l’association qui promeut justement l’utilisation d’un tel matériau. En effet, c’est une diffusion par internet, donc maximale et démultipliée, qui a été retenue par la société pour dénoncer les certitudes qu’elle avait alors sur l’utilisation du quartz de synthèse. De cette manière, le danger est de porter préjudice de manière extrêmement rapide et brutale, en l’occurrence, à un pan entier d’un secteur économique donné. On sait d’ailleurs qu’en matière de dénigrement, la jurisprudence consent, contrairement aux hypothèses de confusion et de désorganisation, à présumer le préjudice de la victime et considère que celui-ci s’infère de la seule diffusion du propos dénigrant (Com. 18 avr. 2000, n° 98-12.765 ; Orléans, 16 mars 2006, n° 2006-303311 ; 10 juill. 2008, n° 2008-371142).

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : assouplissement temporaire des règles applicables aux signes de qualité des produits alimentaires

Coronavirus : assouplissement temporaire des règles applicables aux signes de qualité des produits alimentaires

Parmi les conséquences imprévues de la crise sanitaire liée au coronavirus, figure le nécessaire assouplissement des règles relatives à la valorisation des produits agricoles, forestiers ou alimentaires et des produits de la mer. Ces produits, pour rappel, peuvent bénéficier d’un signe d’identification de la qualité et de l’origine (SIQO) : appellation d’origine protégée (AOP), indication géographique protégée (IGP), label rouge, etc. (C. rur., art. L. 640-2). Or, cette reconnaissance est liée à la soumission à un cahier des charges, élaboré par un organisme de défense et de gestion, nécessaire pour assurer la qualité et l’homogénéité du produit (C. rur., art. L. 642-1). En raison des mesures prises contre la propagation du virus covid-19, les conditions de production du cahier des charges de plusieurs produits bénéficiant d’un SIQO ont été temporairement modifiées.

Une telle modification est d’ailleurs expressément envisagée par le code rural et de la pêche maritime. Selon l’article L. 642-4 de ce code, « [à] titre exceptionnel et pour répondre à une situation de crise économique grave sur le marché et au sein d’une filière, les ministres chargés de l’agriculture et de la consommation ainsi que, le cas échéant, du budget, peuvent, après avis de l’Institut national de l’origine et de la qualité [INAO] et pour une durée déterminée, prendre toute disposition utile modifiant une condition de production d’un produit sous signe d’identification de la qualité et de l’origine de la filière concernée ». L’article D. 641-20-2 du même code ajoute que cette modification est soumise pour adoption au comité national compétent de l’INAO et qu’elle doit être approuvée par un arrêté des ministres chargés de l’agriculture et de la consommation.

Toute une cohorte d’arrêtés a ainsi été publiée dans les Journaux officiels de ces derniers jours. Ils concernent aussi bien des AOP (par ex. le fromage « Valençay » [Arr. 9 avr. 2020, JO 12 avr., texte n° 21] ou la « Volaille de Bresse » [Arr. 9 avr., JO 11 avr., texte n° 17]), des IGP (par ex. l’« Agneau de Sisteron » [Arr. 9 avr. 2020, JO 12 avr., texte n° 32] ou le « Thym de Provence » [Arr. 9 avr. 2020, JO 12 avr., texte n° 35]), que des labels rouges (par ex. les labels rouges n° LA 01/11 « Bar d’aquaculture marine » [Arr. 9 avr. 2020, JO 12 avr., texte n° 30] et n° LA 02/18 « Pomme de terre primeur » [Arr. 9 avr. 2020, JO 12 avr., texte n° 31]). Nul doute que d’autres arrêtés suivront dans les prochains jours.

À titre d’exemple, un arrêté du 9 avril 2020 (JO 12 avr., texte n° 33), pris sur proposition de la commission permanente du comité national des indications géographiques protégées, labels rouges et spécialités traditionnelles garanties de l’INAO, modifie temporairement – à compter du 31 mars 2020 et jusqu’à six mois après la levée des mesures générales prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire – le cahier des charges de l’IGP « Bulot de la baie de Granville ». Il prévoit que le délai de première vente à un intermédiaire de la filière (mareyeur ou cuiseur) est fixé pendant la durée qu’il prévoit à 24 heures maximum après la débarque, alors que ce délai, en temps normal, est de 16 heures maximum.

Auteur d'origine: Delpech
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Plateformes : la Commission européenne a ouvert une consultation sur le Digital Services Act

Plateformes : la Commission européenne a ouvert une consultation sur le Digital Services Act
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Le cadre législatif général relatif aux services numériques, « fournis, par voie électronique, à distance, à la demande de l’utilisateur » contre rémunération (v. dir. [UE] 2015/1535, 9 sept. 2015, art. 1er, b), repose sur la directive Commerce électronique 2000/31/CE du 8 juin 2000. Il est globalement resté inchangé depuis vingt ans, hormis quelques adaptations sectorielles. L’essor des plateformes en ligne l’a rendu obsolète, ou à tout le moins inefficace pour appréhender les problématiques soulevées par ces acteurs économiques. Annoncé par la présidente van der Leyen dans ses orientations politiques (p. 15) et précisé par la Commission européenne dans la communication « Façonner l’avenir numérique de l’Europe » du 19 février 2020, le paquet « Digital Services Act » doit moderniser ce corpus.

La consultation ouverte le 2 juin porte principalement sur les deux piliers du Digital Services Act :

• proposer des règles pour faire face aux risques auxquels sont confrontés les utilisateurs et protéger efficacement leurs droits : quel régime de responsabilité pour les intermédiaires en ligne, quelle gouvernance pour les marchés des services numériques ?

• proposer des règles ex ante pour remédier aux déséquilibres sur ces marchés. Il s’agirait de créer un statut de « gardien » (gatekeeper) visant les grandes plateformes, celles qui fixent les règles du jeu pour les utilisateurs et pour leurs concurrents. À noter que parallèlement, la Commission consulte sur une réforme plus globale du droit de la concurrence.

La consultation sur le Digital Services Act concerne également d’autres questions émergentes : la situation des travailleurs indépendants, la publicité en ligne, les « contrats intelligents ».

Chacun peut contribuer jusqu’au 8 septembre. Des propositions seront publiées d’ici la fin de l’année. Elles compléteront utilement le Règlement (UE) 2019/1150 du 20 juin 2019, applicable à partir du 12 juillet, promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne (v. F. Sabrinni, La notion de plateforme au cœur des nouvelles relations entre professionnels, RTD com. 2020. 215 ).

Auteur d'origine: nmaximin
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Arrêt du championnat de football : « Le sport interdit de changer les règles du jeu en cours de championnat »

Arrêt du championnat de football : « Le sport interdit de changer les règles du jeu en cours de championnat »

Les requêtes soulevées jeudi 4 juin devant le juge du référé-suspension du Conseil d’État, en premier ressort car, s’agissant d’actes à portée réglementaire, le tribunal administratif de Paris, d’abord saisi, s’est déclaré incompétent, portent sur trois décisions prises par la ligue de football professionnel (LFP) : l’interruption du championnat de ligue 1 et de ligue 2, la décision de figer le classement après vingt-huit journées de championnat ; la décision de reléguer les deux dernières équipes de ligue 1 en ligue 2, et de promouvoir les deux premières équipes de ligue 2 en ligue 1.

La condition d’urgence ne faisant pas de débat, il a été longuement débattu (trois heures) de la légalité de ces décisions. La première est attaquée uniquement par l’Olympique lyonnais (OL). En préliminaire, l’avocat de l’OL précise que, figé à la septième place du championnat, le club sera privé de compétition européenne pour la première fois depuis vingt-cinq ans. En découle un préjudice financier important, lié au sponsoring et à la perte de droits télévisuels, notamment. En réponse à cette introduction, l’avocat de la LFP souligne que les chances de l’OL de participer à la ligue des champions (LDC) étaient déjà très minces (« combien de championnats se sont joués dans les derniers instants ! », lui sera-t-il répondu), et qu’au vu des contraintes sanitaires, il ne serait pas possible de reprendre le championnat avant mi-juillet, ce qui créerait « un désordre considérable pour l’ensemble du football professionnel. Le remède proposé par l’OL est bien pire que le mal qu’il conteste ». Là-dessus, le président de l’OL, Jean-Michel Aulas, a cité les autres championnats européens en cours de reprise, affirmant que, « oui, c’est possible », après avoir rappelé combien il était un homme avisé, expérimenté, un chef d’entreprise important, au contraire de son interlocuteur de la LFP. C’est donc possible, selon M. Aulas, et ça ne l’est pas, selon son contradicteur.

La décision attaquée : « On a le sentiment, dit le juge, que le conseil d’administration de la ligue a cru devoir acter la fin du championnat, compte tenu des décisions gouvernementales. Quelle est la part de responsabilité de chacun ? » L’avocat de l’OL : « Je ne crois pas qu’une déclaration par un premier ministre, devant l’Assemblée nationale, tienne lieu de décision (dont la portée serait réglementaire) et, si tel est le cas, le vice de compétence est évident. » Le directeur de la LFP, Didier Quillot, a tenu à reprendre les faits ayant conduit à cette décision. Après la déclaration d’Édouard Philippe, disant que les championnats ne pourraient pas reprendre, le conseil d’administration, en date du 28 avril, a décidé d’arrêter les championnats, « à l’unanimité ». Le 30 avril, le diffuseur « prend acte de la déclaration du premier ministre » et décide de « résilier définitivement le contrat ». Le même jour, le conseil d’administration prend la décision de figer le classement, qui désigne un champion (le PSG), ceux qui joueront les coupes européennes, et prononce la relégation d’Amiens et de Toulouse en ligue 2. Didier Quillot explique au juge le déroulé : « C’était la volonté de la ligue de reprendre le plus tôt possible, et nous avions arrêté un calendrier de reprise, mais, la situation sanitaire se dégradant, la reprise a été repoussée, jusqu’à envisager une reprise le 17 juin, pour finir le 2 août. » Pourquoi ne pas commencer la saison suivante plus tard ? « Cela aurait nui aux diffuseurs, car des matchs auraient dû être joués en semaine », ce qui rapporte « moins de public, donc moins d’argent ». Mais ce scénario évolutif a été arrêté par la déclaration du premier ministre, par les éléments de la crise sanitaire », en vigueur à ce moment-là.

« La rétrogradation d’Amiens permet-elle de lutter contre le covid-19 ? »

C’est l’avocate de Toulouse qui ouvre les débats sur la deuxième question : pourquoi avoir décidé d’arrêter le championnat, pourquoi ne pas l’avoir annulé ? Elle dénonce le caractère selon elle « rétroactif » de la décision réglementaire, ce qui est illégal. La LFP met en avant des circonstances exceptionnelles, mais cette théorie, dit-elle, « suppose de ne pas avoir le choix, de ne pas pouvoir prendre une autre décision. Et, selon elle, cette décision ne s’imposait pas : « Quand on a joué 75 % d’un championnat, le championnat n’est pas joué. » L’avocat du club d’Amiens, troisième et dernier requérant, rejoint cette analyse. « En quoi les circonstances exceptionnelles justifient-elles ces mesures ? La rétrogradation d’Amiens permet-elle de lutter contre le covid-19 ? » L’OL abonde : « C’est ce qui a été retenu dans les autres sports. Dès lors qu’on ne peut pas finir dans les règles, on annule tout, car toute autre méthode introduit un biais qui pose un problème d’équité sportive. » L’avocat remet en question la compétence du conseil d’administration pour prendre une telle décision qui, selon sa lecture, porte sur le format du championnat (et non sur le calendrier), et relève donc de la compétence de l’assemblée générale de la LFP. L’avocat de la LFP conteste le caractère rétroactif de la décision. Puis : « En quoi la saison blanche est-elle plus respectueuse de l’application normale des règles du championnat ? », questionne l’avocat, qui estime que, sur le plan de la sécurité juridique, cette décision n’aurait pas été plus satisfaisante que celle qui a été prise.

C’est dans les mêmes termes que le débat sur la troisième question, celle de la relégation (d’Amiens et de Toulouse), a été mené. « Le sport interdit de changer les règles du jeu en cours de championnat », a dit l’avocate du club Toulouse football club. « À l’illégalité de la décision s’ajoute l’injustice », témoigne le président de la métropole d’Amiens, qui a beaucoup investi dans le club, et craint de ne pouvoir maintenir une activité économique à la hauteur de ses investissements. « C’est une décision précipitée, prise sur un motif faible, dans une situation juridique qui est un néant absolu », attaque l’avocat du club d’Amiens. Il plaide la possibilité d’organiser un championnat 2020-2021 dans des conditions différentes, notamment en accueillant les deux promus sans reléguer Amiens et Toulouse, soit une saison à vingt-deux au lieu de vingt. Impossible, dit la ligue, de remettre en cause le format du championnat. Impossible, dit-elle également, de jouer les championnats d’Europe avec les mêmes équipes que l’année précédente, l’UEFA l’interdit. En somme : « On a agi avec pragmatisme et dans le sens de l’intérêt général », dit la LFP.

La décision sera rendue en début de semaine prochaine.

Auteur d'origine: Bley
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La consécration de la théorie dualiste des fautes volontaires inassurables

La consécration de la théorie dualiste des fautes volontaires inassurables

Dans la nuit du 31 janvier au 1er février 2009, un incendie s’est produit dans un appartement et a provoqué le décès du propriétaire ainsi que d’importants dommages à l’immeuble.

La société Axa France IARD, dont on parle beaucoup actuellement sur un autre terrain du refus de la garantie (R. Bigot, Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA, sous T. com. Paris, 12 mai 2020, n° 2020017022, Dalloz Actualité, Débats, 28 mai 2020), ici assureur de la copropriété, après avoir indemnisé les frais de réparations, s’est retournée contre la société Macif, assureur du propriétaire décédé, qui a refusé sa garantie au motif que ce dernier s’était suicidé et avait cherché à causer le dommage à la copropriété au prix d’une faute dolosive inassurable. Le 30 janvier 2014, la société Axa France IARD a assigné la société Macif en garantie. Ne serait-il d’ailleurs pas préférable que dans leur politique de déjudiciarisation les assureurs donnent l’exemple, notamment dans leurs rapports entre eux, en sollicitant la médiation et en n’encombrant plus les tribunaux des ces questions relatives aux recours, ce qui accompagnerait d’autant mieux le changement de style voulu par le nouveau Médiateur de l’assurance (R. Bigot, Le nouveau Médiateur de l’assurance : changement de style et changement de ton, Dalloz Actualité, Débats, 25 mai 2020) ?

Sur le fond, « il est vrai que, s’il peut sembler critiquable de faire peser sur l’assureur la charge de l’indemnisation de fautes dolosives, l’exclusion d’assurance a en réalité pour conséquence de faire courir aux victimes le risque de ne pas être indemnisées en cas d’insolvabilité du débiteur. Certains auteurs proposent dès lors de remplacer cette sanction par une simple déchéance de garantie, opposable à l’assuré mais pas aux victimes (S. Pellet, La faute dolosive est inassurable : la deuxième chambre civile de la Cour de cassation persiste et signe, RDC 2019, n° 1, p. 42). L’extension de la faute inassurable à la faute dolosive pourrait alors être plus facilement admise » (A. Cayol, Les garanties interdites, in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, préface D. Noguéro, Ellipses, 1re éd., 2020, à paraître).

En l’espèce, par un jugement du 19 novembre 2015, le tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu a fait droit à cette demande en garantie. Cependant, la cour d’appel de Grenoble, par un arrêt infirmatif en date du 5 décembre 2018, a jugé, d’une part, que la faute commise par le propriétaire décédé est une faute dolosive et, d’autre part, que l’exclusion de garantie légale de l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances doit s’appliquer. Elle a ainsi débouté la société Axa France IARD de toutes ses demandes (Grenoble, 5 déc. 2018).

La société Axa France IARD, a formé un pourvoi dans le litige l’opposant à la société Macif, défenderesse à la cassation. La demanderesse a invoqué, à l’appui de son pourvoi, un moyen unique de cassation.

En premier lieu, l’assureur de la copropriété a soutenu que « la faute intentionnelle ou dolosive implique la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu ; qu’en retenant dès lors que [le propriétaire décédé] avait commis une faute dolosive inassurable après avoir pourtant constaté que sa motivation première était le suicide et non la destruction des biens, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l’article L. 113-1 du code des assurances ».

En second lieu, la société Axa France IARD a soutenu « qu’à supposer que la faute dolosive soit distincte de la faute intentionnelle, la première implique un comportement de son auteur ayant pour effet de rendre inéluctable la réalisation du dommage et de faire disparaître l’aléa attaché à la couverture du risque ; qu’il ne résulte pas des constatations de l’arrêt que la destruction de tout ou partie de l’immeuble était inéluctable lors même que les moyens mis en œuvre dépassaient largement ce qui était nécessaire à la réalisation du suicide de [le propriétaire décédé], puisque celui-ci ne pouvait d’ailleurs apprécier l’importance réelle et définitive des dommages que son comportement occasionnerait ; d’où il suit que la cour d’appel n’a pas caractérisé la faute dolosive et a privé son arrêt de base légale au regard de l’article L. 113-1 du code des assurances ».

Par un arrêt en date du 20 mai 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-11.538) a rejeté le pourvoi formé par Axa, assureur de la copropriété, à l’encontre de l’autre compagnie d’assurance, la Macif, assureur du propriétaire décédé, dont l’assuré n’avait pas, selon la Haute juridiction, l’unique intention de se suicider mais entendait provoquer une forte explosion, constitutive d’une faute dolosive non assurable.

Après avoir exactement énoncé que la faute intentionnelle et la faute dolosive, au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, sont autonomes, chacune justifiant l’exclusion de garantie dès lors qu’elle fait perdre à l’opération d’assurance son caractère aléatoire, la cour d’appel a retenu que les moyens employés par [le propriétaire décédé], en installant une cuisinière à gaz et deux bouteilles de gaz dans le séjour, “dépassaient très largement ce qui était nécessaire pour uniquement se suicider” et témoignaient de la volonté de provoquer une forte explosion et que si l’incendie n’avait pas pour motivation principale la destruction de matériels ou de tout ou partie de l’immeuble, celle-ci était inévitable et ne pouvait pas être ignorée de l’incendiaire, même s’il était difficile d’en apprécier l’importance réelle et définitive » (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-11.538, point 5).

De ces constatations et énonciations, la cour d’appel a pu déduire que [le propriétaire décédé] avait commis une faute dolosive excluant la garantie de son assureur et a légalement justifié sa décision (op. cit., point 6).

L’arrêt est important. Il est mis à l’honneur par une publication large, en particulier au Bulletin. Il donne en outre un éclairage majeur sur des débats anciens relatifs à la notion de faute intentionnelle et ses éventuels satellites, ce qui invite à rappeler les évolutions, oscillatoires, de la jurisprudence dans cet univers dangereux de la non-garantie.

La distinction de la faute intentionnelle et de la faute dolosive. L’article L. 113-1 du code des assurances, tel que modifié par la loi n° 81-5 du 7 janvier 1981, dispose que « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ».

Ces deux dernières notions prévues à l’aliéna 2 du texte sont exclusives de garantie (Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz, coll. Précis, 14e éd., 2017, no 425). En d’autres termes, « une telle faute supprime l’aléa qui doit être la source de la réalisation du risque. L’absence d’assurance vaut alors « à l’égard de tous » (Civ. 1re, 15 janv. 1985, n° 83-14.742) : toutes les personnes qui auraient pu bénéficier de la garantie de l’assureur s’en trouvent privées. Seule la faute de l’assuré est prise en compte (par ex. le meurtre de l’assuré par un tiers demeure un évènement aléatoire, et donc un risque assurable) » (A. Cayol, op. cit., in A. Cayol et R. Bigot (dir.), op. cit.). Cependant, ni la faute intentionnelle ni la faute dolosive ne sont définies par la loi.

La notion de faute intentionnelle. S’agissant de la faute intentionnelle, si plusieurs flottements ont été observés au sein de la jurisprudence, la Cour de cassation se repose le plus souvent sur la définition restrictive, qu’on qualifie aussi de conception moniste et subjective. En d’autres termes, la faute intentionnelle est celle qui implique la volonté de l’assuré de causer le dommage tel qu’il est survenu (Civ. 2e, 6 févr. 2014, n° 13-10.160, RGDA 2014.214, note M. Asselain ; RCA 2014.174, note H. Groutel. – Civ. 3e, 29 mars 2011, n° 09-16.749, RGDA 2011.696, note J. Kullmann. – Civ. 3e, 2 mars 2011, n° 09-72.744, RDI 2011, p. 288, note D. Noguéro. – Civ. 3e, 30 mars 2010, n° 09-12.652). Dans cette conception étroite, il ne suffit pas de vouloir créer le risque (Civ. 2e, 28 févr. 2013, n° 12-12.813, RCA 2013.197, note D. Bakouche).

Le problème est qu’en assurance de responsabilité civile, compte tenu de la définition restrictive de la faute intentionnelle, l’exclusion de garantie ne s’applique pratiquement pas faute pour l’assuré d’avoir provoqué le dommage tel qu’il est survenu (J. Bigot (dir.), Code des assurances 2019, L’Argus de l’assurance éd., 35e éd., 2019, sous art. L. 113-1).

Par conséquent, en présence de professionnels, la Cour de cassation concède parfois une légère ouverture à cette conception, voire une acception autonome, qui permet d’englober certaines fautes lucratives (R. Bigot, La faute intentionnelle ou le phœnix de l’assurance de responsabilité civile professionnelle, RLDC 2009/59, no 3406, pp. 72-77 ; Le radeau de la faute intentionnelle inassurable (à propos de Civ. 1re, 29 mars 2018, nos 17-11.886, 17-16.558), bjda.fr 2018, no 57 ; La faute intentionnelle de l’avocat, sous Civ. 2e, 16 janv. 2020, n° 18-18.909, F-D, Lexbase avocats n° 300 du 6 févr. 2020). Dès lors, la conception moniste de la faute inassurable paraissant contestable et l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances visant aussi distinctement la faute dolosive, une analyse dualiste peut ainsi être défendue, en particulier en assurance de responsabilité contractuelle ou professionnelle (A. Cayol, op. cit., in A. Cayol et R. Bigot (dir.), op. cit. – R. Bigot, op. cit., RLDC 2009/59, no 3406, pp. 72-77. – S. Abravanel-Jolly, Notion de faute intentionnelle en assurance : une nécessaire dualité, www.actuassurance.com 2009, n°11).

La notion de faute dolosive. En ce qui concerne la faute dolosive, déjà avant la grande loi d’assurance de 1930, cette faute caractérisée n’avait pas vocation à être assurée. La doctrine indiquait « qu’il s’agisse d’assurance réparation ou d’assurance responsabilité, le dol doit être envisagé dans les rapports de l’assureur et de l’assuré. Toutes les fois que celui-ci aura par son fait volontaire, produit le risque en vue des conséquences qu’il entraîne, il aura agi avec l’intention de se faire payer une indemnité par la compagnie d’assurance. Il n’est pas besoin d’insister plus longuement pour comprendre qu’il ne peut à aucun prix être garanti par le contrat d’assurance. Le premier argument qui se présente à l’esprit pour repousser une telle assurance, c’est que la société a besoin d’être protégée contre les atteintes de ses membres et que tout individu, si l’assurance le protégeait contre son dol, commettrait impunément et sans remords des atteintes aux droits de ses semblables. Admettre l’assurance du dol serait favoriser le développement des haines, ce serait encourager le délit civil, et dès lors, sous prétexte de réparer les sinistres et les accidents, une telle assurance ne ferait qu’en accroître le nombre. […] De plus, dans un contrat d’assurance il doit y avoir un aléa, le contrat disparaît au moment où l’aléa est supprimé. Et si, dans une certaine mesure la faute peut être considérée comme un risque, le dol supposant l’intention détruit le risque puisqu’à l’incertitude dans la réalisation il substitue la certitude » (G. Stefani, De l’assurance des fautes, th. Université de Paris, PUF, 1923, p. 203-204).

Dans sa version moderne, la faute dolosive serait « un manquement conscient de l’assuré, délibéré même, à une obligation à laquelle il était tenu, dont il résulterait la suppression de l’aléa inhérent au contrat d’assurance, même sans intention de rechercher le dommage, surtout dans toute son ampleur » (D. Noguéro, Faute intentionnelle ou dolosive ? Tradition confirmée de la troisième chambre civile de l’exigence du dommage tel qu’il est survenu, RDI 2015, p. 425 (sous Civ. 3, 1er juill. 2015, 2 arrêts, nos 14-19.826 et 14-50.038, inédits ; puis nos 14-10.210, 14-11.971, 14-13.403 et 14-17.230, inédits).

La faute dolosive prise dans les fluctuations jurisprudentielles. Dans la jurisprudence contemporaine, il existe aussi quelques oscillations, lesquelles sont le reflet de nombreuses questions théoriques en suspens (M. Périer, Le cœur de la faute dolosive doit-il battre au rythme de la faute intentionnelle ou la faute lourde doit-elle sortir de sa disgrâce ?, RGDA 2011, p. 931 et s.).

Avant 2010, la Cour de cassation avait une tendance prépondérante à assimiler la faute dolosive à la faute intentionnelle, par exemple en retenant que constituait une telle faute dolosive l’attribution d’un marché à une entreprise en violation délibérée du cahier des charges dressé par l’assuré (Civ. 2e, 22 sept. 2005, RGDA 2005.907, note J. Kullmann).

Depuis une dizaine d’années, on peut observer une rupture, du moins partielle, avec cette assimilation traditionnelle, en particulier venant de la deuxième chambre civile. À ce titre, l’assuré ayant tenté de franchir une route inondée avec un véhicule non adapté à cette fin, et qui n’a pas eu l’intention de provoquer le dommage, est à l’origine d’une faute dolosive (Civ. 2e, 12 sept. 2013, n° 12-24.650, RCA 2013, Etude 8, par D. Bakouche ; JCP G 2014.383, note A. Pélissier). De manière négative, ne commet pas de faute dolosive le professionnel qui n’a pas délibérément outrepassé ses obligations professionnelles (Civ. 2e, 4 févr. 2016, n° 15-10.363, RGDA 2016.162, note A. Pélissier).

Ce mouvement identitaire propre de la faute dolosive (J. Bigot, A. Pélissier et L. Mayaux, Faute intentionnelle, faute dolosive, faute volontaire : le passé, le présent et l’avenir, RGDA 2015, p. 75 et s.) est encouragé par une partie de la doctrine (S. Abravanel-Jolly, Notion de faute intentionnelle en assurance : une nécessaire dualité, www.actuassurance.com 2009, n° 11 ; De la notion de la faute dolosive exclusive du risque, LEDA déc. 2018, no 111q1, p. 2. – J.-D. Pellier, Nouvelle illustration de la faute dolosive exclusive de garantie, Dalloz Actualité, 15 nov. 2018).

Certains arrêts ont montré néanmoins la difficulté à rompre intégralement le lien ombilical avec l’assimilation classique. Par exemple, en 2014, la deuxième chambre civile a décidé que « l’arrêt ayant souverainement retenu qu’il ne résultait d’aucun des documents produits et notamment du rapport de l’expert, que [l’assuré] ait volontairement créé le dommage tel qu’il est survenu et que celui-ci ait pour origine une faute intentionnelle et dolosive de sa part, la discussion relative au caractère alternatif ou cumulatif des fautes intentionnelle et frauduleuse est inopérante » (Civ. 2e, 16 janv. 2014, n° 12-27.484, RGDA 2014.147, note L. Mayaux). La Haute Cour encore pu assimiler, en 2017, la faute dolosive à la faute intentionnelle en jugeant « qu’ayant, dans l’exercice de son pouvoir souverain, retenu que la négligence inacceptable de [l’agence immobilière assurée] qui s’était abstenue d’exercer son devoir de conseil à l’égard des [clients], avait été commise avec la simple conscience qu’elle faisait courir un risque aux acheteurs, la cour d’appel, qui a ainsi exclu le caractère intentionnel ou dolosif du manquement, en a justement déduit que l’assureur était tenu de garantir les conséquences de la responsabilité civile de son assurée » (Civ. 2e, 12 janv. 2017, n° 16-10.042, RGDA 2017.169, note L. Mayaux). Quant à cette reprise de la définition classique de la faute intentionnelle (identifiée à la « volonté de causer le dommage tel qu’il est survenu »), sans faire aucunement référence à une faute dolosive (à propos par exemple de Civ. 2e, 6 févr. 2014, n° 13-10.160, préc.), la doctrine considère que cela « révèle que la Cour de cassation ne sait pas toujours où aller, préférant le flou à des solutions bien affirmées » (J. Bigot et alii, Traité de droit des assurances. Le contrat d’assurance, 2e éd., LGDJ, t. 3, 2014, n° 1651).

Mais même la troisième chambre civile, plus fortement attachée à la conception stricte (Civ. 3, 29 mai 2013, n° 12-20.215 ; Civ. 3, 11 juin 2013, n° 12-16.350 ; Civ. 3, 13 juill. 2016, n° 15-20.512 ; cf. D. Noguéro, Faute intentionnelle ou dolosive ? Tradition confirmée de la troisième chambre civile de l’exigence du dommage tel qu’il est survenu, RDI 2015, p. 425, sous Civ. 3e, 1er juill. 2015, nos 14-19.826 et 14-50.038, D ; puis Civ. 3e, 1er juill. 2015, nos 14-10.210, 14-11.971, 14-13.403 et 14-17.230, D), a pu tendre vers une conception moins stricte (D. Noguéro, Vers une évolution de la troisième chambre civile pour une conception moins stricte de la faute intentionnelle ou dolosive ?, RDI 2017, p. 485, sous Civ. 3e, 29 juin 2017, n° 16-14.264 ; Civ. 3e, 29 juin 2017, n° 16-18.842).

Pourtant, la faute dolosive s’analyse comme l’action de l’assuré en connaissance des risques potentiels (R. Bigot, La fonction normative de la responsabilité civile
et le comportement de l’assuré, RGDA, mai 2020, n° 5, pp. 14-27, spéc., p. 23, note 119). Elle peut découler ainsi, comme on a pu le voir, de la violation manifestement délibérée d’une obligation contractuelle (Civ. 3e, 7 oct. 2008, n° 07-17.969) ou de la réalisation d’une action dont les risques sont connus de l’assuré (Civ. 2e, 12 sept. 2013, n° 12-24.650, préc.). Selon ce dernier arrêt, la faute dolosive serait caractérisée « par un acte volontaire faussant l’élément aléatoire du contrat. Il ne serait plus nécessaire que cette faute fasse disparaître l’aléa du contrat d’assurance, elle pourrait simplement réduire celui-ci » (L. Perdrix, comm. sous art. L. 113-1, Code des assurances. Code de la mutualité, Dalloz, 25e éd., 2019, p. 74).

Plus récemment, pour la deuxième chambre civile, une faute dolosive exclusive de garantie de l’assurance au titre de l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances pouvait être déduite du comportement d’un assuré ayant persisté dans son refus d’entretenir la toiture de son immeuble. Il a manifesté de la sorte « son choix délibéré d’attendre l’effondrement de celle-ci ». Or un tel choix a eu « pour effet de rendre inéluctable la réalisation du dommage et de faire disparaître l’aléa attaché à la couverture du risque », selon la Cour de cassation (R. Bigot, La faute intentionnelle et la faute dolosive, des sœurs jumelles ?, sous Civ. 2e, 25 oct. 2018, n° 16-23.103, bjda.fr 2018, no 60). Cette définition de la faute dolosive, certes opportune quant à l’ouverture des cas, ne paraissait toutefois pas pas pleinement appropriée, compte tenu de la référence discutable « à la disparition de l’aléa », car cet élément ne s’éclipse jamais totalement du contrat d’assurance (S. Abravanel-Jolly, op. cit.). Cette conception jurisprudentielle de la faute dolosive tend en outre « à se confondre avec la conception objective de la faute intentionnelle » (L. Perdrix, comm. sous art. L. 113-1, Code des assurances. Code de la mutualité, Dalloz, 25e éd., 2019, p. 74). De ce point de vue, la solution retenue dans l’arrêt du 4 février 2016, sans cette référence superflue à l’aléa, était plus satisfaisante. Est ainsi suffisant, évitant tout complexification, le simple renvoi au manquement délibéré de son auteur « dont il ne peut ignorer qu’il en résultera un dommage » (Civ. 2e, 4 févr. 2016, n° 15-10.363, RGDA 2016.162, note A. Pélissier, préc.). La piste du défaut d’aléa n’est donc intéressante que si toutefois on renonce à faire de l’aléa une notion autonome qui viendrait se substituer à la faute qualifiée. Autrement dit, « l’idée serait que la connaissance par l’assuré du caractère inéluctable du dommage qu’il s’apprête à cause fait présumer l’intention ». Pour ce dommage, le « vouloir » serait remplacé par le « savoir ». Cela évite de se poser la question de ce qu’a recherché l’assuré […]. On devrait poser en principe que chercher à nuire et savoir que l’on nuit sont équivalents » (J. Bigot et alii, op. cit., n° 1654).

Cela correspond aussi à l’approche doctrinale qui y voit « la potestativité de l’événement mis en risque dont la réalisation, quoiqu’incertaine au temps de la souscription, se révèle finalement tributaire de l’assuré » (P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz, 2013, no 123).


Bien que non caractérisée dans un arrêt récent du 6 février 2020, la faute dolosive ne semble mise en perspective qu’avec cet éventuel manquement délibéré et dommageable. En l’espèce, « ayant retenu par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis à son examen que la démonstration n’était pas certaine de ce que la faute ayant entraîné la responsabilité du syndic ait eu un caractère volontaire et dolosif, sa carence pouvant aussi bien résulter de sa négligence, de son imprévoyance, de son incompétence personnelle ou organisationnelle au sein de son cabinet, ce qui constituait une faute simple, seule démontrée avec certitude, puis relevé que la preuve n’était pas rapportée d’un scénario prémédité englobant l’abstention volontaire de convoquer l’assemblée générale, dans le dessein préconçu de se faire nommer administrateur provisoire, la cour d’appel a pu en déduire qu’il n’était pas justifié d’une faute dolosive au sens de l’article L. 113-1 du Code des assurances » (R. Bigot, Quand tous les moyens sont bons – prescription ou exclusion – pour éviter de garantir, sous Civ. 2e, 6 févr. 2020, n° 18-17.868, F-PBI, Dalloz actualité, 25 févr. 2020).

L’appréciation de la faute dolosive varie-t-elle lorsqu’elle s’inscrit, comme dans l’arrêt sous commentaire, dans un contexte suicidaire ?

La faute dolosive dans le contexte suicidaire. Les quelques arrêts de la Cour de cassation que l’on trouve sur le sujet se prononcent sur la faute intentionnelle, et non la faute dolosive, mais au cours de la période plus ancienne reniant le dualisme prévu par le législateur.

Rappelons que les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation. Toutefois, la Haute juridiction exerce son contrôle sur la manière dont les juges appliquent la définition prétorienne. Si son appréciation est en effet « une question de fait qui, en tant que telle, au pouvoir souverain des juges du fond, son contenu même est une notion de droit. Admettre le contraire le contraire reviendrait à préconiser que la Cour de cassation abandonne tout contrôle sur le contenu des fautes qualifiées » (J. Bigot et alii, op. cit., n° 1638).

Remontons quatre décennies en arrière. En 1980, la Cour de cassation a jugé qu’une cour d’appel avait légalement justifiée sa décision pour retenir, en l’espèce, l’existence d’une faute intentionnelle de l’assurée exclusive de la garantie de l’assureur, après avoir énoncé « qu’en mettant le feu aux effets mobiliers de l’appartement pour périr dans l’incendie ainsi allumé, [l’assurée] a volontairement et intentionnellement provoqué le sinistre, en ayant conscience de son geste et des conséquences dommageables qu’il entrainait » (Civ. 1re, 25 nov. 1980, n° 79-14.409).

En 1996, la Haute juridiction a décidé qu’au sens de l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances, « la faute intentionnelle qui exclut la garantie de l’assureur est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d’en créer le risque ». En l’espèce, une collision s’est produite entre la voiture conduite par un homme et le camion-citerne appartenant à une société. Celle-ci et son assureur ont demandé à l’assureur de conducteur le remboursement des frais exposés pour remédier à la pollution créée par le produit échappé de la citerne lors de l’accident. L’assureur s’y est opposé en invoquant la faute intentionnelle de son assuré. Pour décider qu’il ne devait pas sa garantie, l’arrêt d’appel a retenu que le conducteur a délibérément provoqué la collision en voulant se suicider, que les dommages qui en sont résultés, notamment la pollution causée par le produit transporté dans la citerne, sont la conséquence certaine et prévisible de son geste et que l’assuré ne pouvait donc ignorer les risques qu’il prenait pour lui-même et pour autrui. Pour la Cour de cassation, en se déterminant par des motifs qui ne caractérisent pas la volonté du conducteur de provoquer le dommage dont il était demandé réparation à son assureur, la cour d’appel a violé l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances (Civ. 1re, 10 avr. 1996, n° 93-14.571, Bull. civ. I, n° 172).

Un an plus tard, la Haute juridiction était saisie d’une affaire concernant une personne qui s’était suicidée en immobilisant sa voiture sur une voie ferrée, au passage d’un train, en 1993. La Société nationale des chemins de fer français avait assigné en réparation de son préjudice matériel l’assureur du véhicule. La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 3 mai 1995, avait condamné celle-ci à garantie. L’assureur avait reproché à la cour d’appel de n’avoir pas répondu à ses conclusions qui faisaient valoir que les faits ayant donné naissance au préjudice causé à la SNCF ne pouvaient être qualifiés d’accident au sens de la police d’assurance, et étaient, en conséquence, exclus de la garantie “ responsabilité civile “. La Cour de cassation a néanmoins considéré que le moyen n’était pas fondé, car la cour d’appel avait retenu que, s’il s’agissait d’un accident de la circulation volontairement provoqué par l’assurée pour se donner la mort, l’assureur n’était pas fondée, néanmoins, à refuser sa garantie sur le fondement de l’article L. 113-1 du Code des assurances, dès lors que le dommage causé à la SNCF ne résultait pas d’une faute intentionnelle au sens de ce texte, la conductrice n’ayant pas eu la volonté de porter préjudice à celle-ci. (Civ. 1re, 14 oct. 1997, n° 95-18.361, Bull. civ. I, n° 272, RCA 1998, comm. 37 ; RGAT 1997, p. 1083, note L. Fonladosa).

Dans un arrêt de 2011, il résultait d’une expertise technique déposée dans le cadre de l’enquête pénale que l’assurée a allumé cinq foyers différents dans la maison. Les premiers rapports médicaux la décrivaient comme confuse et obnubilée. L’analyse de sang à partir d’échantillons prélevés lors de l’accident n’avait cependant révélé que la présence d’une dose thérapeutique de bromazepam bien en-dessous du seuil de toxicité. Dans ses premiers jours d’hospitalisation, l’assurée avait fait des déclarations quant à un conflit conjugal latent, accusant son mari de la dévaloriser, de se mettre en colère et même de lui avoir dit à plusieurs reprises que la maison était sale à y mettre le feu et que l’assurance paierait. Avant de mettre le feu le jour des faits elle avait gardé au domicile l’un de ses enfants au prétexte qu’il était fatigué et avait demandé à une voisine d’aller chercher l’autre à l’école l’après-midi. Ces circonstances, rapprochées de l’hostilité larvée à l’égard de son mari et de son désir de rentrer dans son pays d’origine, au Brésil, n’étaient pas sans évoquer une préparation, voire une préméditation que paraissait confirmer le modus operandi. Si l’hypothèse d’une bouffée délirante au moment des faits ne pouvait être écartée, les éléments d’appréciation récapitulés et ceux fondant la décision des premiers juges ne permettaient pas de la considérer comme démontrée. En définitive, « par ces seuls motifs faisant ressortir la volonté de commettre le dommage tel qu’il s’était réalisé, la cour d‘appel, procédant à la recherche prétendument omise, a pu déduire que l’assurée avait commis une faute intentionnelle excluant la garantie de l’assureur au titre de la police incendie » (Civ. 2e, 28 avr. 2011, n° 10-17.501).

Une autre décision, qui se rapproche sans doute des faits de l’affaire commentée, remonte à 1993, période du monisme de la faute intentionnelle. En tentant de se suicider, l’assuré avait provoqué une explosion dans son appartement. Des dégâts avaient été causés aux autres parties de l’immeuble ainsi qu’aux immeubles voisins. Il en avait été demandé réparation à l’assuré et à son assureur, lequel avait invoqué, pour contester sa garantie, les dispositions de l’article L. 113-1 du code des assurances aux termes duquel l’assureur ne répondait pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle de l’assuré. Or, « pour décider que la compagnie ne devait pas sa garantie, l’arrêt attaqué énonce qu’en enflammant une allumette après avoir ouvert une bouteille de gaz, [l’assuré] a volontairement et intentionnellement provoqué le sinistre en ayant conscience de son geste et de ses conséquences dommageables, sa tentative de suicide au gaz, à côté d’une fenêtre restée ouverte, ayant eu pour but d’attirer l’attention sur ses déboires conjugaux ; Attendu, cependant, que la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l’assureur implique que l’assuré a voulu non seulement l’action ou l’omission génératrice du dommage, mais encore le dommage lui-même ; qu’en se bornant à retenir que [l’assuré] avait eu conscience des conséquences possibles de son geste, sans rechercher s’il avait eu la volonté de causer les dommages dont il a été déclaré responsable, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé (Civ. 1re, 28 avr. 1993, n° 90-16.363, inédit, RCA 1993, comm. 241).

La consécration de l’autonomie de la faute dolosive ou de la théorie du dualisme des fautes volontaires inassurables. La décision du 20 mai 2020 approuve la cour d’appel ayant déduit que l’assuré avait commis une faute dolosive inassurable après avoir énoncé une motivation dont la Haute cour relève l’entière exactitude (Civ. 2e, 20 mai 2020, n° 19-11.538, point 5). Cette motivation, grandement explicative, mérite d’être relevée.

Selon la cour d’appel, tout d’abord, la faute intentionnelle et la faute dolosive, au sens de l’article L. 113-1, « sont autonomes, chacune justifiant l’exclusion de garantie dès lors qu’elles font perdre à l’opération d’assurance son caractère aléatoire ». Ensuite, « la faute intentionnelle, qui exclut la garantie de l’assureur, implique que l’assuré a voulu non seulement l’action ou l’omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même tel qu’il est survenu, avec la conscience des conséquences de son acte ». Or en l’espèce, l’assuré « a expressément voulu mettre fin à ses jours, ce à quoi il est parvenu ». Etant donné que « la motivation première de l’acte incendiaire est donc bien le suicide et non pas la destruction des biens », dès lors, « la faute intentionnelle ne peut pas être retenue quant aux conséquences matérielles de l’incendie ».

Par ailleurs, « la faute dolosive, quant à elle, requiert le même élément intentionnel quant au passage à l’acte premier (incendie) mais ne requiert pas la recherche des conséquences dommageables telles qu’elles en ont résulté de l’acte intentionnel initial ». En outre, « la prise de risque en ayant manifestement conscience de commettre un dommage suffira à caractériser la faute dolosive ».

En l’espèce, « s’il est exact que l’incendie n’avait pas pour motivation principale la destruction de matériels ou de tout ou partie de l’immeuble, il n’en demeure pas moins qu’une telle destruction était inévitable et ne pouvait être ignorée de l’incendiaire, même s’il lui était difficile d’en apprécier l’importance réelle et définitive ». Or les procès-verbaux d’enquête ont mis en évidence les éléments matériels suivants : - l’assuré « s’est suicidé dans son appartement, en s’y enfermant et mettant le feu à des carburants (super et gas-oil) ;
- il est décédé de brûlures pulmonaires et sur l’ensemble du corps, ces lésions étant incompatibles avec une survie ; - dans l’appartement calciné ont été retrouvées deux bouteilles de gaz avec une cuisinière à gaz au milieu du salon ;
- sur le palier se trouvaient des sacs poubelles, partiellement calcinés contenant des bouteilles vides sentant l’essence ; - les vitres de l’appartement ont été partiellement soufflées par une explosion ».

Ainsi, « ces éléments démontrent qu’en se suicidant par asphyxie avec les gaz de combustion et par brûlures sur le corps », l’assuré « avait également l’intention d’incendier tout l’immeuble ». Par conséquent, « les moyens qu’il a déployés dépassent très largement ce qui était nécessaire pour uniquement se suicider ». Il a été rappelé que l’assuré « a installé une cuisinière à gaz et deux bouteilles de gaz dans le séjour, qu’il a déversé des carburants et y a mis le feu ; que l’utilisation de bouteilles de gaz pendant un incendie témoigne de la volonté de provoquer une forte explosion dont les conséquences destructrices ne peuvent pas être banalisées, étant rappelé que l’immeuble est habité majoritairement par des personnes âgées à mobilité réduite ». En définitive, la faute de l’assuré « sera qualifiée de dolosive et les conditions requises pour l’application de l’exclusion légale prévue par l’article L. 113-1 du code des assurances réunies » (CA Grenoble, 5 déc. 2018).

À la question posée, « l’article L. 113-1 repose-t-il sur un monisme des fautes, un dualisme des fautes voire sur un pluralisme des fautes ? » (B. Beignier, S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, LGDJ, Lextenso éd., coll. « Précis Domat », 3e éd., 2018 no 512), à l’évidence la Cour de cassation consacre au cas présent le dualisme, redonnant sa plénitude à la lettre du texte avec, d’une part, une faute intentionnelle qui implique que l’assuré a voulu non seulement l’action ou l’omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même tel qu’il est survenu, avec la conscience des conséquences de son acte, et, d’autre part, une faute dolosive qui requiert le même élément intentionnel quant au passage à l’acte premier mais n’exige pas la recherche des conséquences dommageables telles qu’elles en ont résulté de l’acte intentionnel initial. En d’autres termes, pour caractériser la faute dolosive, il suffit d’établir que l’assuré a pris un risque en ayant manifestement conscience de commettre un dommage. Cette approche a vocation à s’appliquer bien au-delà des circonstances d’un suicide, en particulier en assurance-construction ou en assurance de responsabilité professionnelle.

Auteur d'origine: Bley
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Contrefaçon : le Conseil constitutionnel censure partiellement les pouvoirs de la HADOPI

Contrefaçon : le Conseil constitutionnel censure partiellement les pouvoirs de la HADOPI
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La décision n° 2020-841 QPC du 20 mai 2020 était attendue car les dispositions contestées avaient été jugées conformes à la Constitution en 2009.

Elle fait suite à la saisine du Conseil constitutionnel par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dirigée contre les trois derniers alinéas de l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle (CPI), dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009. Ils prévoient les pouvoirs des agents de la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) pour mettre en œuvre la procédure dite de « réponse graduée » (CPI, art. L. 331-25). Rappelons que le titulaire d’un accès à internet doit veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de contrefaçon des droits de l’auteur ou d’un droit voisin (CPI, art. L. 336-3).

Lorsqu’ils sont saisis d’un manquement à cette obligation, les membres de la Haute Autorité peuvent, pour réaliser leur mission, demander aux opérateurs de communications électroniques « notamment […] l’identité, l’adresse postale, l’adresse électronique et les coordonnées téléphoniques de l’abonné » (CPI, art. L. 331-21, al. 5). Ils sont également en droit de réclamer la communication et la copie de « tous documents, quel qu’en soit le support, y compris les données conservées et traitées » (CPI, art. L. 331-21, al. 3 et 4). Ces données de connexions sont listées dans l’annexe au décret n° 2010-236 du 5 mars 2010.

Plusieurs associations soutenaient que ces dispositions méconnaissaient le droit au respect de la vie privée, la protection des données à caractère personnel et le secret des correspondances. Le Conseil constitutionnel leur donne en partie raison.

Recevabilité et changement de circonstances de droit

Le Conseil constitutionnel se prononce tout d’abord sur la recevabilité puisque la question qui lui est soumise n’est pas nouvelle. En 2009, à l’occasion de l’examen de la loi du 12 juin 2009, il avait jugé, dans les motifs et le dispositif de sa décision, que les trois derniers alinéas de l’article L. 331-21 étaient compatibles avec le droit au respect de la vie privée (Cons. const., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC, Dalloz actualité, 11 juin 2009, art. J. Daleau ; AJDA 2009. 1132 ; D. 2009. 1770, point de vue J.-M. Bruguière ; ibid. 2045, point de vue L. Marino ; ibid. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 1966, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; Dr. soc. 2010. 267, chron. J.-E. Ray ; RFDA 2009. 1269, chron. T. Rambaud et A. Roblot-Troizier ; Constitutions 2010. 97, obs. H. Périnet-Marquet ; ibid. 293, obs. D. de Bellescize ; RSC 2009. 609, obs. J. Francillon ; ibid. 2010. 209, obs. B. de Lamy ; ibid. 415, étude A. Cappello ; RTD civ. 2009. 754, obs. T. Revet ; ibid. 756, obs. T. Revet ; RTD com. 2009. 730, étude F. Pollaud-Dulian ). Sous l’influence du droit européen (v. CJUE 8 avr. 2014, aff. C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd, AJDA 2014. 773 ; ibid. 1147, chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ; D. 2014. 1355, et les obs. , note C. Castets-Renard ; ibid. 2317, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; Légipresse 2014. 265 et les obs. ; RTD eur. 2014. 283, édito. J.-P. Jacqué ; ibid. 283, édito. J.-P. Jacqué ; ibid. 2015. 117, étude S. Peyrou ; ibid. 168, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 786, obs. M. Benlolo-Carabot ; 21 déc. 2016, Télé 2, aff. C-203/15, Dalloz actualité, 2 janv. 2017, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2016. 2466 ; ibid. 2017. 1106, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère, C. Gänser et P. Bonneville ; D. 2017. 8 ; ibid. 2018. 1033, obs. B. Fauvarque-Cosson et W. Maxwell ; Dalloz IP/IT 2017. 230, obs. D. Forest ; JAC 2017, n° 43, p. 13, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2017. 884, obs. M. Benlolo-Carabot ; ibid. 2018. 461, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2017. 178, étude F.-X. Bréchot ), les Sages sont revenus sur leur analyse. En 2015, ils ont refusé d’accorder un droit de communication des données de connexion, analogue à celui prévu pour la HADOPI, à l’Autorité de la concurrence (Cons. const. 5 août 2015, n° 2015-715 DC, AJDA 2015. 1570 ; D. 2016. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 1461, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Constitutions 2015. 421, chron. A. Fabre ; RTD com. 2015. 699, obs. E. Claudel ). Cette jurisprudence a été confirmée en 2017 pour l’Autorité des marchés financiers (Cons. const. 21 juill. 2017, n° 2017-646/647 QPC, AJDA 2017. 2234 ; D. 2017. 1527 ; Rev. sociétés 2017. 582, note N. Martial-Braz ; RSC 2018. 496, obs. J.-M. Brigant ) puis en 2019 pour les agents des douanes et ceux de la sécurité sociale (Cons. const. 15 févr. 2019, n° 2018-764 QPC, D. 2019. 311, et les obs. ; Dalloz IP/IT 2019. 447, obs. O. de Maison Rouge ; Constitutions 2019. 115, chron. O. Le Bot ; ibid. 149, décision et Cons. const., 14 juin 2019, n° 2019-789 QPC, AJDA 2019. 1257 ; D. 2020. 68 , note M. Lassalle ; Constitutions 2019. 308, décision ). Selon l’expression consacrée, ce « changement de circonstances de droit » justifie un réexamen de l’article L. 331-21.

Droit de communication portant sur les informations d’identification de l’abonné

Sur le fond, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il « incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de la propriété intellectuelle et, d’autre part, l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis », parmi lesquels « figure le droit au respect de la vie privée protégé par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ».

Il considère ensuite que le législateur a assorti le droit de communication portant sur l’identité, les adresses postales et électroniques ainsi que les coordonnées téléphoniques de l’abonné de garanties assurant cet équilibre. Il retient en particulier que ce droit ne s’accompagne pas d’un pouvoir d’exécution forcée, qu’il est réservé à des agents publics habilités, assermentés, soumis au secret professionnel et que les informations obtenues présentent un lien direct avec la procédure mise en œuvre par la HADOPI. Elles sont nécessaires pour adresser aux auteurs des manquements la recommandation qui leur rappelle le contenu de leur obligation, leur enjoint de la respecter et leur indique les sanctions auxquelles ils s’exposent (CPI, art. L. 331-25 ; décis. n° 2020-841 QPC, pts 7, 10 et 11). Par conséquent, le dernier alinéa de l’article L. 331-21 est conforme à la Constitution, à l’exception du mot « notamment ».

Droit de communication portant sur d’autres informations et sur les données de connexion

Le Conseil constitutionnel poursuit en jugeant contraire à la Constitution ce terme « notamment » ainsi que les troisièmes et quatrièmes alinéas de l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle. Ils permettent aux agents de la HADOPI de se procurer « tous documents, quel qu’en soit le support », y compris les données de connexion. Les Sages reprochent à la loi de ne pas préciser les personnes auprès desquelles ce droit de communication s’exerce. Ils en déduisent que ce dernier n’est pas limité dans son champ d’exercice et qu’il permet aux agents de la HADOPI de se procurer des documents sans lien direct avec la violation de l’obligation visée à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, précité. Le Conseil insiste également sur le fait que cette communication s’étend à « toutes » les données de connexions détenues par les opérateurs. Or elles fournissent « sur les personnes en cause des informations nombreuses et précises, particulièrement attentatoires à leur vie privée » qui ne « présentent pas non plus nécessairement toutes de lien direct avec le manquement à l’obligation énoncée à l’article L. 336-3 ». Dans ses conditions, le législateur n’a pas entouré la procédure permettant d’obtenir ces informations « de garanties propres à assurer une conciliation qui ne soit pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ». Enfin pour éviter des « conséquences manifestement excessives », l’abrogation de ces dispositions interviendra le 31 décembre 2020.

La HADOPI a déclaré dans un communiqué du 25 mai 2020 que le Conseil constitutionnel avait ainsi validé « le fonctionnement actuel de la procédure de réponse graduée et la poursuite de sa mise en œuvre par la Commission de protection des droits ». Finalement, rien ne change pour la Haute Autorité qui admet n’avoir jamais utilisé les options offertes par les alinéas censurés, seules les données d’identification de l’internaute étant utiles pour mener à bien sa mission. On peut néanmoins supposer que l’examen à venir du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique sera l’occasion d’adapter le code de la propriété intellectuelle (Ass. nat., texte n° 2488, spéc. art. 22-X).

Auteur d'origine: nmaximin
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Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19

Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19
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Près de deux mois après l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 adaptant temporairement les règles relatives aux difficultés des entreprises à l’urgence sanitaire (v. notre commentaire, Dalloz actualité, 1er avr. 2020), une nouvelle ordonnance vient la compléter afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations agricoles. Si l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 constituait une « première réponse aux difficultés immédiates » des entreprises (rapport au président de la République), celle du 20 mai va plus loin dans les solutions à leur apporter. D’abord, elle répond aux incertitudes liées à l’application des délais de l’ordonnance du 27 mars 2020. Celle-ci est en effet modifiée par l’article 9 de la nouvelle ordonnance pour tenir compte de dates précises, en remplacement de la référence à la durée de l’état d’urgence sanitaire tel que déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 (dont le terme est, lui, fixé au 10 juillet 2020, v. L. n° 2020-546, 11 mai 2020, prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, JO 12 mai). Ces dates correspondent à celles identifiées « lors de la publication de l’ordonnance du 27 mars, à savoir le 23 juin (inclus), lorsque le délai d’application des dispositions de cette ordonnance était celui de l’expiration des deux premiers mois de l’état d’urgence sanitaire prolongés d’un mois, et le 23 août (inclus) lorsque la prolongation était de trois mois » (rapport au président de la République). Notamment, l’état de cessation des paiements est apprécié selon la situation du débiteur au 12 mars 2020, ce jusqu’au 23 août 2020 inclus ; l’audience « intermédiaire » prévue à deux mois en cas de redressement judiciaire n’a pas à être tenue jusqu’au 23 juin 2020. Cette clarification est heureuse car les délais de l’ordonnance du 27 mars devenaient incohérents au regard de la période juridiquement protégée dont le terme est fixé au 23 juin 2020 et au regard de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période (modifiée par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire, JO 14 mai 2020).

Mais surtout, la nouvelle ordonnance du 20 mai 2020 permet de renforcer l’efficacité des procédures amiables et collectives par des mesures qui, pour certaines, constituent une sorte de pont avec les modifications à venir dans le cadre de la transposition de la directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité (JOUE L 172, 26 juin). L’article 10 de l’ordonnance opère ainsi un distinguo entre les dispositions dérogatoires applicables jusqu’au 31 décembre 2020, et des dispositions transitoires applicables jusqu’au 17 juillet 2021, date qui correspond à celle de l’échéance pour la transposition de la directive européenne.

Les dispositions dérogatoires en vue de faire face aux conséquences de l’épidémie

Les dispositions dérogatoires visées sont applicables aux procédures en cours à compter du 22 mai 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, jusqu’au 31 décembre 2020. Notons que cette échéance correspond également à celle permettant de demander un prêt garanti par l’État (L. n° 2020-289, 23 mars 2020, art. 6, I, JO 24 mars). Les dispositions visées sont celles relatives à la prévention des difficultés des entreprises, aux plans et à la cession de l’entreprise.

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Dans le prolongement de l’ordonnance du 27 mars, l’ordonnance du 20 mai 2020 vise à améliorer la détection précoce des difficultés des entreprises en renforçant le rôle du commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte et en favorisant le recours à la procédure de conciliation.

Le rôle renforcé du commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte

Pour une détection plus précoce des difficultés des entreprises, l’article 1er de l’ordonnance renforce le rôle du commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte prévue par les articles L. 234-1, L. 234-2 et L. 612-3 du code de commerce. Si celui-ci estime que « l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures que le commissaire aux comptes estime insuffisantes », le commissaire aux comptes pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant » (art. 1, II). On relève toutefois une incohérence dans le texte lorsque la procédure s’applique à la société anonyme, puisqu’il semble que c’est plutôt le président du directoire et non le président du conseil de surveillance qui devrait être visé ici. La « première information » est en effet d’abord destinée au président du conseil d’administration ou du directoire, selon le cas (v. C. com., art. L. 234-1, al. 1er). Ce n’est que si la réponse n’apparaît pas satisfaisante ou qu’il n’y a pas de réponse que le commissaire aux comptes invite, dans une deuxième phase, les dirigeants sociaux à faire délibérer le conseil d’administration ou de surveillance (C. com., art. L. 234-2, al. 2), délibération qui correspond alors à une deuxième information, communiquée au tribunal. Par ailleurs, on ne peut manquer ici de relever ici une certaine incohérence législative dans le sens où le dispositif renforce le rôle du commissaire aux comptes comme acteur de la prévention un an après que la loi Pacte du 20 mai 2019 a réduit son champ d’intervention auprès des entreprises (v. L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 20, JO 23 mai).

Les mesures destinées à favoriser le recours à la procédure de conciliation

Apparaissant comme l’une des dispositions phares de l’ordonnance, l’article 2 permet au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation d’ordonner des mesures produisant sensiblement les mêmes effets que l’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’un créancier qui « n’accepte pas, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de sa créance pendant la durée de la procédure ». Le débiteur peut ainsi demander d’interrompre ou d’interdire toute action en justice de la part de ce dernier tendant à la condamnation au paiement d’une somme d’argent (art. 2, II, 1°) ou demander d’arrêter ou d’interdire toute procédure d’exécution sur les meubles ou les immeubles (art. 2, II, 2°). Ces mesures de protection font écho – dans une certaine mesure seulement – au règlement amiable agricole prévu aux articles L. 351-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime. L’article L. 351-5 de ce même code permet, en effet, au président du tribunal de décider la suspension provisoire des poursuites, pour une durée de deux mois, renouvelable une seule fois. Il faut toutefois noter que le règlement amiable agricole est d’effet collectif et plus contraignant pour les créanciers, en ce qu’il organise un véritable « gel du passif » et qu’il interdit tout paiement d’une créance née antérieurement au règlement amiable agricole. Au demeurant, les adaptations apportées à la procédure de conciliation par l’article 2 de l’ordonnance restent notables au regard de l’articulation des règles applicables aux procédures préventives et aux procédures judiciaires du livre VI du code de commerce (le rapport au président de la République souligne à cet égard que sont préservées « la confidentialité liée à l’absence de toute publicité et les caractéristiques du mandat de justice confié au conciliateur, qui doit rester aussi neutre que possible et ne pas intervenir comme une partie à la procédure »).

Trois observations doivent ici être formulées. D’abord, la mesure de l’article 2 est plus simple et plus rapide (ordonnance sur requête) que la mesure classique de l’article L. 611-7 du code de commerce qui nécessite une mise en demeure ou une poursuite de la part du créancier ; l’article 2 suppose juste un refus, implicite ou explicite, du créancier à la demande du conciliateur. Ensuite, cette mesure est plus large que l’article L. 611-7 du code de commerce, car elle dépasse le seul traitement de l’action en recouvrement d’une somme d’argent et suspend notamment l’action visant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Enfin, en pratique, si le débiteur en conciliation peut solliciter unilatéralement cette mesure, le conciliateur pourra, quant à lui, s’appuyer sur cette disposition pour tenter de faire revenir le créancier récalcitrant à la table des négociations. Ce créancier, qui n’aura pas mis en demeure ni poursuivi son débiteur en conciliation, pourra se voir imposer les délais de l’article 1343-5 du code civil quant au paiement de sa créance. Pour éviter ce traitement, le créancier aura donc peut-être intérêt à négocier le traitement de sa créance plutôt que de la subir.

Les dispositions relatives aux plans

Augmentation ou prolongation de la durée des plans

Plusieurs dispositions de la nouvelle ordonnance s’inscrivent dans le prolongement de l’ordonnance du 27 mars en augmentant ou en prolongeant la durée des plans.

Il en est d’abord ainsi de l’article 9 de l’ordonnance qui précise certaines durées fixées par les dispositions du livre VI du code de commerce. Les extensions visées s’ajoutent aux durées des procédures en cours ou mises en œuvre pendant la période d’application de l’ordonnance du 27 mars 2020. Les plans sont prolongés automatiquement de trois mois (ord. 27 mars 2020, art. 2 mod.). Sur décision du président du tribunal, saisi au plus tard le 23 août 2020 inclus, ils peuvent être prolongés d’une durée de cinq mois (sur requête du commissaire à l’exécution du plan) ou d’un an (sur requête du ministère public). Enfin, sur décision du tribunal saisi à compter du 24 août 2020 et jusqu’au 23 février 2021 (six mois), par le commissaire à l’exécution du plan ou le ministère public, ils peuvent être prolongés d’une durée maximale d’un an (ord. 27 mars 2020, art. 1er mod.). Selon le rapport au président de la République, ces extensions sont justifiées par « l’impossibilité pratique de respecter les contraintes habituelles » que ce soit dans l’organisation des juridictions, les études des praticiens, ou dans le fonctionnement des entreprises concernées.

Ensuite, l’ordonnance du 20 mai ajoute deux nouvelles modifications au dispositif érigé par l’ordonnance du 27 mars :

• « Sur requête du ministère public ou du commissaire à l’exécution du plan, le tribunal peut prolonger la durée du plan arrêté […] pour une durée maximale de deux ans, s’ajoutant, le cas échéant à la ou aux prolongations prévues au III de l’article 1 et au II de l’article 2 de l’ordonnance du 27 mars » (art. 5, I). Selon cette disposition, il apparaît que l’allongement de deux ans maximum est susceptible a maxima de porter la prolongation globale à quatre ans et trois mois (trois mois de plein droit, cinq mois [sur requête du commissaire à l’exécution du plan] ou un an [sur requête du ministère public] par le président du tribunal, un an par le tribunal [v. supra] ; deux ans par le tribunal résultant de l’ordonnance du 20 mai).

• « La durée maximale du plan arrêté par le tribunal […] est portée, en cas de modification substantielle, à douze ans ou, lorsque le débiteur est une personne exerçant une activité agricole […], dix-sept ans » (art. 5, II).

Une certaine ambiguïté apparaît ici dans l’articulation des I et II de l’article 5 de la nouvelle ordonnance. En effet, si l’allongement du plan apparaît comme un simple report accordé par le président du tribunal (I), la possibilité de prolonger la durée du plan jusqu’à douze ou dix-sept ans, selon le cas (II), semble réservée aux cas de modifications substantielles du plan, ce qui implique de nouveaux échanges contradictoires avec les créanciers. Cette articulation soulève la question de savoir si l’extension apportée par le I est enfermée dans le délai prévu au II de l’article 5 de l’ordonnance. Dans une interprétation stricte des dispositions, nous pensons que, si le président du tribunal peut adapter les délais au regard de l’allongement de la durée du plan telle que prévue au I sans respecter la procédure de modification substantielle, alors la durée du plan n’est pas limitée à ce qui est prévu au II, soit douze ans ; limite qui ne s’applique qu’en cas de modification substantielle nécessitant une consultation des créanciers.

Par ailleurs, les modalités du plan, et notamment les dividendes, peuvent être modifiées pour tenir compte de la nouvelle durée du plan. L’ordonnance du 20 mai apporte un changement important dans les modalités d’exécution du plan ainsi allongé : la possibilité pour le président du tribunal, ou le tribunal, de déroger au dividende annuel minimum de 5 % à partir de la troisième année d’exécution du plan, et la possibilité de reporter, jusqu’à deux ans, le paiement des sommes dues (C. civ., art. 1343-5). Il s’agit là de la possibilité d’octroyer une, voire deux années blanches que nous appelions de nos vœux lors de notre précédent commentaire (v. notre comm., préc.). Cette possibilité est bienvenue afin de permettre à chaque entreprise de consacrer ses capacités financières à absorber les conséquences de l’état d’urgence sanitaire, à financer le redémarrage de l’activité et au besoin, à répondre à des besoins d’investissements. Cette disposition apparaît d’autant plus nécessaire pour les entreprises qui bénéficient d’un plan que l’accès au crédit bancaire est restreint, y compris en pratique l’accès au prêt garanti par l’État (PGE) pour lequel une entreprise bénéficiant d’un plan n’est pas par principe exclu (v. Dalloz actualité, 15 mai 2020, obs. X. Delpech).

La disposition permet aussi au juge qui adapte les modalités de paiement, de prendre en considération l’intérêt particulier d’un créancier, ce qui est novateur par rapport l’application collective des propositions de plans. Cette disposition semble justifiée par la nécessité de prendre en compte l’impact que peut avoir la modification sur la situation économique d’un créancier, lui-même impacté par les conséquences de l’état d’urgence sanitaire. Enfin, pour accélérer la procédure, l’article 5, III de l’ordonnance précise que, « lorsque la demande de modification substantielle du plan prévue par l’article L. 626-26 du même code porte sur les modalités d’apurement du passif, le défaut de réponse des créanciers intéressés à la lettre recommandée prévue par le troisième alinéa de l’article R. 626-45 vaut acceptation des modifications proposées, sauf s’il s’agit de remises de dettes ou de conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital ».

Délais raccourcis et allègement des formalités de consultation des créanciers

Afin d’accélérer la procédure d’examen et d’adoption de plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l’article 4 de l’ordonnance prévoit trois mesures, correspondant aux trois alinéas dudit article.

La première permet de raccourcir le délai de consultation des créanciers de trente à quinze jours, sur ordonnance du juge-commissaire au vu d’une requête de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire.

La deuxième prolonge cet objectif en indiquant que « les propositions pour le règlement des dettes ainsi que les éventuelles réponses à ces propositions peuvent être communiquées par tout moyen permettant au mandataire judiciaire d’établir avec certitude la date de leur réception ». Ces deux mesures n’appellent pas d’observations particulières.

La troisième mesure doit davantage retenir notre attention. En effet, à rebours de la jurisprudence de la Cour de cassation (v. Com. 20 mars 2019, n° 17-27.527, Dalloz actualité, 10 avr. 2019, obs. X. Delpech[https://www.dalloz-actualite.fr/flash/conversion-du-redressement-en-liquidation-judiciaire-inutile-d-attendre-l-intervention-du-juge#results_box] ; D. 2019. 637 ; ibid. 1903, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; Rev. sociétés 2019. 426, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2019. 493, obs. H. Poujade ; ibid. 762, obs. A. Martin-Serf ), l’alinéa 3 prévoit que des propositions de plan peuvent être établies au regard « des créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré ». Cette disposition permet de retraiter le passif déclaré qui intègre bien souvent, au moment de l’établissement provisoire du passif, des montants de créances contestées, car déclarées à titre provisionnel (créances fiscales et sociales), déclarées par prudence (loyers à échoir d’un contrat poursuivi en période d’observation) ou encore déclarées par erreur. Elle présente un intérêt certain en présence d’un important passif social et/ou fiscal contesté. Cette solution est d’autant plus opportune qu’elle permet d’éviter d’attendre la procédure de vérification de créance et l’admission définitive des créances pour circonscrire le passif déclaré et soumettre les propositions d’apurement au tribunal. Sur attestation du commissaire aux comptes ou de l’expert-comptable, les engagements du débiteur pourront porter sur un passif prévisible et suffisamment vraisemblable pour permettre au tribunal d’apprécier le caractère sérieux et fidèle du projet de plan.

Les dispositions relatives à la cession de l’entreprise

L’article 7 de l’ordonnance adapte deux mesures applicables dans le cadre d’une cession de l’entreprise.

En premier lieu, l’alinéa premier de l’ordonnance prévoit que la requête que le ministère public, prévue au deuxième alinéa de l’article L. 642-3, doit adresser au tribunal pour que ce dernier examine un projet de reprise présenté notamment par le dirigeant de l’entreprise défaillante puisse être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire. Cette disposition est intéressante à un double titre. D’une part, elle permet de faciliter la reprise de l’entreprise dans le cas où l’intuitus personae du dirigeant est très important pour l’environnement économique de l’entreprise, de sorte que le dirigeant semble la personne la mieux disposée – voire la seule – à assurer la pérennité de l’activité. D’autre part, l’ordonnance déplace la responsabilité de la décision du ministère public vers le tribunal, sous réserve que ce dernier soit présent lors de l’audience. Ce changement procédural permet d’accélérer la procédure en supprimant l’examen préalable obligatoire de la demande de dérogation par le ministère public. L’avis du ministère public et l’examen de la demande seront réalisés au cours de l’audience d’examen des offres de reprise. Le rapport au président de la République souligne à ce titre que « le tribunal et le ministère public veilleront à ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise ». L’avis du ministère public et la motivation du tribunal sont donc deux garde-fous importants dans la mise en œuvre d’un tel dispositif.

En second lieu, l’alinéa 2 de l’article 7 réduit de quinze à huit jours le délai de convocation des créanciers bénéficiant de sûretés et des cocontractants dont le contrat fait l’objet d’une demande de transfert par le candidat à la reprise (C. com., art. R. 642-7). Cette disposition est heureuse en ce qu’elle permet d’accélérer les cessions et facilite une reprise rapide de l’activité par le repreneur.

Les dispositions transitoires dans l’attente de la transposition de la directive européenne

Les dispositions transitoires visées par l’ordonnance s’appliquent aux procédures ouvertes entre le 22 mai 2020 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance) et la date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance prévue par l’article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, et au plus tard jusqu’au 17 juillet 2021 inclus. Elles visent les procédures accélérées, le privilège de new money en période d’observation ou au soutien d’un plan, ainsi qu’aux mesures facilitant le rebond de l’entrepreneur.

L’ouverture des recours aux procédures accélérées

Mêlant l’aspect préventif à l’accélération de l’adoption d’un plan de sauvegarde préparé en conciliation (mais non adopté amiablement par tous), l’article 3 de l’ordonnance permet d’élargir le champ d’application de la sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1) et financière accélérée (C. com., art. L. 628-9) à des sociétés non éligibles habituellement au regard des seuils imposés par l’article D. 628-3 du code de commerce (à noter ici la coquille dans le premier alinéa de l’article 3 de l’ordonnance puisque les conditions de seuils sont mentionnées au troisième alinéa de l’article L. 628-1, et non au « quatrième alinéa » dudit article). Le rapport au président de la République précise que la fiabilité de la comptabilité du débiteur doit être compatible avec les conditions de mise en œuvre de ces deux procédures. Cette disposition constitue également un levier supplémentaire de négociation pour maintenir un ou plusieurs créanciers dans la procédure de conciliation et finaliser un accord dans ce cadre amiable, en évitant le recours à une procédure plus contraignante pour le ou les créanciers récalcitrants. Dans ce prolongement, l’alinéa 2 de l’article 3 prévoit, en cas d’échec de l’adoption du plan via le mécanisme de la sauvegarde accélérée ou financière accélérée, la possibilité, pour le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, ou le ministère public, de solliciter, sans délai, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (en fonction de la situation du débiteur), permettant, par exemple, la mise en œuvre rapide d’un process de cession de l’entreprise.

L’instauration d’un privilège de new money en période d’observation ou pour faciliter un plan

L’instauration d’un privilège de new money en période d’observation ou pour faciliter un plan est une autre disposition phare de l’ordonnance destinée à inciter des personnes à consentir un « apport en trésorerie » (art. 5, IV). Nous savons qu’il existe depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 un privilège de new money dans le cadre de la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-11). Avec la nouvelle ordonnance apparaît un privilège de new money dans le cadre d’une procédure collective inspiré en partie de l’article 17 de la directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019. Ce nouveau privilège reçoit deux cas d’application.

Le premier cas concerne l’« apport de trésorerie » en période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité. Un tel dispositif n’est pas inconnu, il est déjà permis par l’article L. 622-17 du code de commerce s’agissant notamment de prêts effectués dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation. Ce nouveau privilège s’applique à tout apport de trésorerie octroyé par un partenaire contractuel de la société (établissement bancaire, fournisseur, client). Les associés peuvent également faire un apport en trésorerie sous la forme d’une avance en compte courant. Le juge-commissaire devra alors bien spécifier que cette avance ne pourra être convertie en capital social afin qu’il puisse bénéficier du privilège de new money. Le dernier alinéa de l’article 5 précise en effet, à l’instar de ce qui est prévu dans le cadre de la conciliation, que les apports – entendus ici au sens d’apport en capital – consentis par les actionnaires et associés dans le cadre d’une augmentation de capital ne peuvent être garantis par le privilège de sauvegarde ou de redressement (art. 5, IV, al. 6). Ce privilège a toutefois une assiette plus large puisque l’apport doit permettre d’assurer non seulement la poursuite d’activité (comme le prêt de l’art. L. 622-17 C. com.) mais également sa pérennité. Une nouveauté tient également à son rang. La créance bénéficiant du privilège sera réglée selon l’ordre prévu au III de l’article L. 622-17 et au III de l’article L. 641-13 du code de commerce et vient s’intercaler entre, d’une part, les créances de salaire dont le montant n’a pas été avancé telle que définie au 1° du III de l’article L. 611-17 et, d’autre part, les créances définies au 2°. Au demeurant, son paiement interviendra après le règlement des créances primant celles de l’article L. 622-17 du code de commerce. Tout comme le privilège de new money de l’article L. 611-11, le créancier dont la créance est couverte par ce nouveau privilège ne peut se voir imposer des remises et délais dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Cette disposition est importante dans le cadre du financement de la période d’observation. Si l’entreprise faisant l’objet d’une procédure collective à compter du 1er janvier 2020 n’est pas exclue du PGE, celle dont la procédure collective a été ouverte au plus tard le 31 décembre 2019 (inclus) demeure en revanche exclue du PGE, ce qui pose un sujet important de financement de la période d’observation pour une entreprise qui subit les mêmes conséquences de l’état d’urgence sanitaire. Cette nouvelle disposition participe à la réponse concernant le financement de l’entreprise en difficulté exclue du PGE.

Le second cas concerne l’apport de trésorerie visant à permettre l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement arrêté ou modifié par le tribunal. Le dispositif est nouveau et favorisera l’adoption de plan en donnant une certaine garantie à ses financeurs, d’autant que le jugement qui arrête ou modifie le plan mentionnera chaque privilège ainsi constitué et précisera les montants garantis.

L’accélération du rebond du dirigeant

Deux dispositions de l’ordonnance permettent d’accélérer le rebond du chef d’entreprise dans le contexte d’état d’urgence sanitaire.

D’abord, l’article 6 de l’ordonnance modifie les seuils d’application du rétablissement professionnel et de la liquidation judiciaire simplifiée. Pour celle-ci, l’ordonnance écarte les conditions de seuils pour les personnes physiques dont le patrimoine ne comprend pas de biens immobiliers. Une dérogation est toutefois prévue si le nombre de salariés du débiteur au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure est supérieur à cinq. Quant au rétablissement professionnel, l’actif maximum du débiteur est désormais porté à un montant inférieur à 15 000 €. Cette élévation du seuil s’inscrit dans le droit fil de la volonté du législateur de favoriser l’ouverture d’un rétablissement professionnel afin que le débiteur poursuive son activité sans voir son patrimoine réalisé au profit des créanciers de l’entreprise, tout en effaçant son passif.

Ensuite, l’article 8 de l’ordonnance baisse de deux ans à un an le délai de radiation au registre du commerce et des sociétés des événements liés à une procédure collective (dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement) ; article applicable aux procédures en cours (art. 10, III). Au-delà du rebond facilité pour l’entrepreneur, cette mesure lui permettra également de retrouver plus rapidement la confiance et l’encours financier dans l’environnement économique de l’entreprise (client et fournisseur). Reste que, s’agissant du financement bancaire par exemple, la cotation crédit de la Banque de France reste un indicateur classifiant souvent de manière défavorable une entreprise ayant eu à connaître une procédure collective (cotation 5 en cas de plan de sauvegarde, ou 6 en cas de plan de redressement).

Finalement, l’augmentation du seuil pour le rétablissement professionnel, l’annihilation des critères de la liquidation judiciaire simplifiée (à l’exception du patrimoine immobilier) ou la réduction du délai de radiation démontrent bien la volonté du législateur d’accélérer le droit au rebond dans un contexte où la pandémie sanitaire fait progressivement la place à une pandémie économique.

Auteur d'origine: Delpech
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Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA

Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA
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Le coronavirus perturbe le droit des assurances (v. J. Monnet, Assurance : doit-on envisager un régime d’indemnisation des catastrophes sanitaires ?, Cercle K2, 22 mars 2020). À peine les premières réclamations formulées par des entreprises pour leurs pertes d’exploitation, en pleine crise sanitaire, que d’importants assureurs ont tenté de créer la diversion. Avec un tapage médiatique qui véhicule la peur et inhibe la pensée, l’épouvantail du risque de faillite sériel des compagnies a été agité. On est loin d’une entrée en négociation sincère et loyale (J.-E. Robiou du Pont, S’inspirer de L’Art de la guerre de Sun Tzu pour mettre en œuvre l’obligation d’engager des négociations sincères et loyales, Dalloz actualité, Le droit en débats, 2 juill. 2019). Si nous ne connaissons pas encore l’issue du spectacle auquel se livrent certains assureurs, les premières scènes sont jouées et l’ordonnance rendue par M. Rain, président du tribunal de commerce de Paris, le 22 mai dernier, est le premier acte judiciaire, avec une solide argumentation, qui, s’il ne constitue qu’un référé et non une décision au fond tout en ne portant que sur un type de contrat d’assurance et non sur l’ensemble des contrats, permet de planter le décor et la trame du théâtre indemnitaire et contentieux de l’assurance pertes d’exploitation, dans un contexte politique dont il est difficile de faire abstraction.

Acte I – Le martèlement médiatique de l’inassurabilité du risque pandémique

Scène 1 – Au secours la solidarité nationale !

L’enjeu économique de l’indemnisation des pertes d’exploitations dans le contexte pandémique avoisinerait les 50 milliards d’euros (A. Pélissier, Les pertes d’exploitation dans tous leurs états, RGDA n° 5, mai 2020, 117k3, p. 29). Très tôt, il a été avancé que la profession ne pourrait s’en sortir seule, sa survie dépendant de la solidarité nationale. La création d’un « régime d’assurance pandémie » a ainsi été proposée par le PDG d’AXA. En cas de crise, les assureurs paieraient jusqu’à deux à trois fois le montant des primes, l’État prenant le relais au-delà » (N. Thouet, Coronavirus : Thomas Buberl (AXA) favorable à la création d’un régime d’assurance pandémie, L’Argus de l’assurance, 6 avr. 2020 ; H. Rousseau, AXA propose un « régime d’assurance pandémie », Le Figaro, 5 avr. 2020 ; Après la crise du coronavirus, le PDG d’AXA veut créer un « régime d’assurance pandémie », Le Monde, 5 avr. 2020). Traduction, une indemnisation forfaitaire, très limitée pour les assureurs – permettant d’inhumer le principe indemnitaire –, et le reste, l’essentiel, à la charge de l’État. À la suite d’un communiqué de la présidente de la FFA, un groupe de travail associant les assureurs et le ministère des finances a été lancé (V. Chocron, Coronavirus : Bercy et les assureurs travaillent à un régime d’assurance pandémie, Le Monde, 14 avr. 2020).

Scène 2 – Ne pas scier la branche sur laquelle on est assis

Les assureurs sont relayés par des membres de leurs réseaux (« Elle intervient ainsi notamment en droit la construction pour des compagnies d’assurance […] ») affirmant que « les assureurs ne pourront pas être les seuls débiteurs » et qu’« en pratique, très peu de contrats d’assurance prévoient une telle garantie et sont donc susceptibles d’être mis en œuvre » (C. Létang, Coronavirus : « Les assureurs ne pourront pas être les seuls débiteurs », Le Monde, 30 avr. 2020 ; comp. B. Néraudau, Les conséquences économiques de la crise sanitaire covid-19 sur le secteur de l’assurance, bjda.fr, 2020, n° 68).

Cette capacité au martèlement médiatique n’est pas nouvelle. Les assureurs avaient déjà inventé, par exemple, la « pseudo-bombe » du risque médical en 2002 – démentie depuis par les statistiques qu’enregistre l’Observatoire des risques médicaux – pour « récolter davantage de primes à l’avenir et laisser à la solidarité nationale la prise en charge du risque le plus lourd » (C. Rodet et R. Bigot, « Les enjeux de la pandémie sur l’assurance », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, 1re éd., Ellipses, 2020).

Scène 3 – La mise en œuvre de diversions

Des diversions à l’éventuelle application de contrats d’assurance en cours ont été mises en œuvre. S’attribuant le bon rôle, d’aucuns ont annoncé des mesures qui sortent du champ des engagements contractuels tels que la suspension de l’envoi automatique des mises en demeure en cas de retard de paiement des primes (S. Acedo, Coronavirus : AXA et MMA prennent des mesures spéciales pour les entreprises, L’Argus de l’assurance, 20 mars 2020). L’illusion des pseudo-gestes commerciaux est éphémère cependant. Le retour à une réalité, plus juridique que médiatique, a laissé apparaître les prémices de scissions au sein de la profession.

Scène 4 – Les prémices de scissions

AXA semble résister judiciairement pour obtenir une décision de principe qui lui soit favorable à propos d’une police d’assurance identique qu’elle aurait distribuée auprès de 6 000 entreprises, notamment de restauration (N. Thouet, Coronavirus : AXA assigné en justice pour refus d’indemnisation des pertes d’exploitation, L’Argus de l’assurance, 16 avr. 2020). Or, en France, « d’autres assureurs proposeraient des garanties avec une extension pour les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative. Dans un communiqué daté du 14 avril, le groupe Covéa indique ainsi avoir mobilisé 300 millions d’euros pour les garanties contractuelles directement mobilisées en réponse à la crise pandémique » pour des restaurateurs et hôteliers (ibid. ; S. Acedo, Coronavirus : un assureur accepte d’indemniser des restaurateurs, L’Argus de l’assurance, 20 avr. 2020). Chez BPCE IARD, 4 000 polices « sont éligibles à une garantie en cas de fermeture administrative liée à une épidémie » (ibid.).

Acte II – L’entrée en scène du régulateur de l’assurance

Scène 1 – Attention aux engagements !

L’ACPR a constaté, en début de crise, que malgré l’ampleur des effets de celle-ci, « les assureurs ont pu l’absorber grâce aux marges de sécurité dont ils disposaient en entrant dans la crise. Tout doit être mis en œuvre pour que le secteur reste, quelles que soient les circonstances, à même de faire face à l’ensemble des engagements qu’il a pris vis-à-vis de ses assurés » (ACPR, L’ACPR appelle les organismes d’assurance sous sa supervision à s’abstenir de distribuer un dividende, Communiqué de presse, 3 avr. 2020).

Scène 2 – Doucement sur les dividendes !

L’ACPR a appelé les organismes d’assurance sous sa supervision à s’abstenir de distribuer un dividende pour faire face à ses engagements (ibid.).

En parallèle, en comparaison avec l’information économique disponible, tout un chacun peut observer les montants astronomiques des bénéfices et des dividendes distribués par certaines de ces grandes compagnies ces dernières années (AFP, Les entreprises du CAC 40 ont dégagé près de 80 milliards d’euros de bénéfices en 2019, 6 mars 2020 ; comp. P. Jacqué et D. Gallois, Les entreprises du CAC 40 ont gagné 91,15 milliards d’euros en 2018, Le Monde, 8 mars 2019).

Scène 3 – Un œil sur les pratiques

L’ACPR a encore rappelé que « les assureurs ont, dans cette crise inédite, un rôle essentiel à jouer auprès de leurs clients et doivent accorder une attention particulière à la qualité du règlement des sinistres couverts par les contrats et à leurs pratiques commerciales » (ACPR, L’ACPR appelle les organismes d’assurance à porter une attention soutenue aux relations avec leurs clients, Communiqué de presse, 21 avr. 2020). Pratiques qui posent problème, puisqu’il a été relevé dans une branche que « plus d’un tiers » des acteurs détournaient leurs obligations (R. Bigot, Les offres publicitaires en assurance-vie avec versements sur des unités de compte sous la haute surveillance de l’ACPR, bjda.fr, 2020, n° 68). Dans une décision récente, la Commission des sanctions de l’ACPR a visé expressément l’article L. 113-5 du code des assurances avant d’interdire la commercialisation des contrats d’assurance pendant deux ans par la société d’assurance concernée (ACPR, Comm. des sanctions, 25 nov. 2019, procédure n° 2019-01, Elite Insurance Company Limited, consid. 7 à 10).

Scène 4 – Lancement d’une enquête officielle sur les garanties en pertes d’exploitation

Dans la continuité, « un certain nombre de secteurs économiques connaissent des chutes d’activité importantes dont certaines pourraient être couvertes par des garanties de perte d’exploitation vendues par des assureurs », l’ACPR a donc diligenté une enquête pour « établir un état des lieux des principaux contrats commercialisés sur le marché français dans le cadre de l’exercice de ses missions de supervision prudentielle et de suivi des pratiques commerciales. Les premiers enseignements tirés de cette analyse seront soumis au collège de l’ACPR dans les prochaines semaines de juin et juillet » (ACPR, L’ACPR lance une enquête thématique sur les garanties en perte d’exploitation, Communiqué de presse, 6 mai 2020).

En l’attente, l’ordonnance rendue le 22 mai 2020 par le tribunal de commerce de Paris plante un nouveau décor, avec des projecteurs tournés vers une police type, qui invite à un entracte dans les coulisses des polices pertes d’exploitation.

Entracte – Les coulisses des polices pertes d’exploitation

Le champ des polices pertes d’exploitation

Plusieurs obstacles successifs se présentent au restaurateur souhaitant être indemnisé par l’assurance privée de ses pertes d’exploitations. Il doit avoir souscrit, primo, une garantie pertes d’exploitation, laquelle n’est que facultative dans les polices multirisques entreprise. Secundo, cette garantie pertes d’exploitations doit pouvoir s’appliquer sans dommage matériel préexistant. Tertio, aucune exclusion relative à un fait générateur du type épidémie ou pandémie ne doit figurer dans la police. Le cas échéant, « à condition que cette clause d’exclusion soit formelle et limitée (C. assur., art. L. 113-1, al. 1) et figure en caractères très apparents dans la police (C. assur., art. L. 112-4, al. 3), ce qui reste encore à apprécier pour certaines clauses ayant circulé pendant la crise sanitaire, les pertes d’exploitation ne seront pas garanties » (A. Pélissier, art. préc.). Il est de jurisprudence constante qu’une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée (Civ. 1re, 22 mai 2001, n° 99-10.849, D. 2001. 2778 , note B. Beignier ; ibid. 2002. 2115, obs. J. Bonnard ; RDI 2001. 488, obs. G. Durry ). Tel est le cas lorsqu’il y a une ambiguïté.

En d’autres termes, en la matière, « le sur-mesure est sans doute plus marqué que pour les autres garanties » et « la configuration de l’assurance des pertes d’exploitation est largement commandée par la pratique contractuelle : il n’existe pas en effet de disposition spécifique qui lui soit consacrée dans le livre premier du code des assurances » (M. Robineau, « L’assurance des pertes d’exploitation », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], op. cit.). Par conséquent, envisager l’indemnisation liée à cette garantie consiste à s’en remettre aux termes de chacun des contrats d’assurance (P.-G. Marly, L’assurance face au coronavirus, LEDA, avr. 2020, p. 1 ; Covid-19, Assurance-0 ? Libre propos sur la couverture des pertes d’exploitations liées à la crise sanitaire, bjda, 2020, n° 68 ; Pertes d’exploitations et pandémie : l’interview de Pierre-Grégoire Marly, L’Argus de l’assurance, 29 avr. 2020). Quand les conditions sont réunies, « sauf à occulter son métier d’assureur, il lui serait difficile de prétendre ne pas avoir accepté d’assumer le risque » (ibid.).

La Cour de cassation a jugé dernièrement qu’un assureur devait les pertes d’exploitation résultant de l’arrêt d’une centrale hydroélectrique en raison de la rupture de la courroie par suite d’un défaut de conception du multiplicateur imputable à l’assurée, écartant la clause excluant les dommages immatériels non consécutifs résultant de l’inaptitude du produit livré à atteindre des critères techniques contractuellement définis (Civ. 3e, 14 mai 2020, n° 18-22.160, Dalloz jurisprudence).

La méthode indemnitaire

Lorsque le sinistre est couvert vient le temps de l’indemnisation des pertes d’exploitation consistant, selon le principe indemnitaire, à replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne en l’absence d’événement dommageable et d’interruption d’activité. Elle s’appuie sur la notion de marge brute qui « représente la part de chiffre d’affaires non absorbée par les achats et frais variables qui, par hypothèse, disparaissent avec l’activité. La marge brute est calculée en application des règles du droit comptable et est quantifiée sous la forme d’un pourcentage. Il en résulte un taux de marge brute, qui est identique avant et après le sinistre » (M. Robineau, préc.). En toute hypothèse, il faut se reporter aux termes du contrat.

Acte III – Le changement de décor : projecteurs sur le tribunal de commerce de Paris

Scène 1 – L’assignation

Un restaurateur parisien a sollicité, le 29 avril 2020, du président du tribunal de commerce de Paris une ordonnance l’autorisant à assigner en référé d’heure à heure son assureur AXA France IARD, afin de faire juger, d’une part, que l’obligation de l’assureur d’indemniser le restaurateur de son préjudice constitué par les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative de son restaurant n’est pas sérieusement contestable et, d’autre part, que la situation actuelle du demandeur présente un caractère d’urgence, pour, en conséquence, ordonner à l’assureur de lui verser une provision s’élevant à la somme de 72 878,33 € sous astreinte de 1 000 € par jour de retard. À cet effet ont été notamment visés les articles 1103 et 1104 du code civil aux termes desquels « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » et « doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », de même que les articles L. 113-1, al. 1, et L. 113-5 du Code des assurances. À ce titre, « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». En outre, « lors de la réalisation du risque ou à l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà ».

A été demandé, en outre, la désignation d’un expert avec la mission d’évaluer non seulement le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation, mais aussi le montant des frais supplémentaires d’exploitations pendant la période d’indemnisation (T. com. Paris, 22 mai 2020, n° 2020017022, p. 2).

Scène 2 – Les conclusions en réponse de l’assureur

L’assureur, dans ses conclusions en réponse, a opté, suivant sans doute son conseil, pour la méthode, à tiroirs, des moyens « subsidiaire », « plus subsidiaire » et « infiniment subsidiaire », qui affaiblissent fortement le moyen principal mais préservent l’avocat d’une éventuelle action en responsabilité pour manquement au principe de concentration des moyens.

Il a ainsi été soutenu, à titre principal, l’incompétence du juge des référés pour interpréter le contrat d’assurance (ord. préc., p. 3) et le renvoi devant le juge du fond, de même que le débouté de toutes les demandes de son assuré. Selon le défendeur à l’action, l’assuré ne démontrait pas l’urgence nécessaire à une action en référé et il existait des contestations sérieuses s’agissant de l’obligation de garantie de l’assureur en raison d’un litige entre les parties nécessitant l’interprétation du contrat d’assurance qui les lie.

À titre subsidiaire, l’assureur a sollicité que, « si par extraordinaire le juge des référés se déclarait compétent : juger n’y avoir que le risque relatif aux pertes d’exploitation consécutives à une pandémie est inassurable, en l’état par un mécanisme d’assurance privé, raison pour laquelle ce risque n’est pas garanti par AXA en l’espèce ; en conséquence, rejeter les demandes formulées à l’encontre d’AXA » (ord. préc., p. 3).

À titre plus subsidiaire, l’assureur a invoqué que, si ce risque était déclaré assurable, « l’arrêté du 14 mars 2020 n’a aucunement ordonné la fermeture des restaurants et que la fermeture du Bistrot d’à côté Flaubert résulte donc de la seule décision volontaire et non contrainte de la société Maison Rostang » et que cet arrêté « ne constitue pas une décision de “fermeture administrative” » (ord. préc., p. 3, in fine).

À titre infiniment subsidiaire, le défendeur a demandé, au cas où les garanties d’AXA étaient mobilisables en l’espèce, la réduction de l’indemnisation réclamée jusqu’au 15 juillet 2020 au motif que « le gouvernement a annoncé que la réouverture des restaurants devrait intervenir début juin », le préjudice sur la période s’étalant de début juin 2020 au 15 juillet 2020 étant incertain (ord. préc., p. 4).

Scène 3 – D’une ordonnance juridiquement motivée au premier restaurateur judiciairement indemnisé

Par suite d’une audience du 12 mai 2020, le prononcé de l’ordonnance a été remis le 22 mai 2020. Les juges du référé ont pris soin de donner une motivation fournie. En même temps, ils ont écarté l’objection mais ont répondu, par anticipation, du fond.

À ce titre, en premier lieu, le tribunal de commerce de Paris s’est prononcé sur la recevabilité de l’action et a relevé que l’urgence était établie. La juridiction a retenu que l’assuré « démontre, attestation de son expert-comptable à l’appui, que sa situation financière est gravement obérée et se traduit à date par un déficit de trésorerie de 201 413 € qui s’aggravera au 29 mai de 49 903 €, montant de l’avance d’indemnité d’activité partielle pour la totalité des équipes des deux établissements composant la Société » (ord. préc., p. 4, in fine).

En deuxième lieu, le tribunal a déclaré l’action en référé recevable, avec un raisonnement qui attire l’attention et qui est le cœur du problème assurantiel : « AXA France IARD explique le caractère inassurable du risque pandémique tant au plan économique que juridique. Ce débat, pour intéressant qu’il puisse être et sur lequel les avis divergent ne nous concerne pas. Nous avons à nous prononcer sur l’application d’un contrat d’assurance précis comportant conditions générales, conditions particulières et intercalaire SATEC le tout constituant la loi des parties et ceci, sans avoir à trancher des contestations sérieuses » (ord. préc., p. 5).

Le tribunal a relevé, d’une part, que l’assureur « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie, il incombait donc à AXA d’exclure conventionnellement ce risque. Or ce risque n’est pas exclu du contrat signé entre les parties » et, d’autre part, qu’il « prétend que l’application de la clause fermeture administrative doit avoir pour fait générateur la réalisation préalable d’un événement garanti au titre de la perte d’exploitation. Cette affirmation n’est étayée par aucune référence contractuelle. Les conditions particulières (pièce 8) et l’intercalaire SATEC (pièce 9) mentionnent la fermeture administrative comme une extension de la perte d’exploitation au même titre par exemple que “meurtres ou suicides dans l’établissement”. Aucun préalable n’est exigé contractuellement, ainsi cette allégation fantaisiste sera écartée » (ibid. ; nous soulignons).

De même, alors que l’assureur « avance que la fermeture administrative qui était visée dans le contrat était celle qui est prise par le préfet du lieu où est situé l’établissement et non par le ministre de la santé », le juge commercial a retenu : « Que ce soit le préfet ou le ministre, en droit français, il s’agit dans les deux cas d’une décision administrative et aucune exclusion contractuelle ne vise le ministre. Cette contestation sera donc également écartée comme non sérieuse » (ord. préc., p. 5).

L’assureur mentionne en outre que « l’arrêté du 14 mars 2020 n’impose pas la fermeture de l’établissement mais seulement de ne plus recueillir du public et que celui-ci est autorisé à maintenir son activité à emporter et de livraison et d’en conclure que l’établissement n’a été fermé que par la décision du chef d’entreprise qui n’a pas voulu se lancer dans la vente à emporter ». Néanmoins, sur ce point, le tribunal a constaté que le restaurant « n’a jamais pratiqué la vente à emporter ni la livraison et que donc la mise en place d’une telle activité n’était pas autorisée. À supposer que cette activité fut possible, le fait de n’y avoir pas recouru ne supprime pas l’interdiction de ne plus recevoir du public ce qui est fondamental pour un restaurant traditionnel. La marge que procurerait cette activité de vente à emporter pour autant qu’elle en procure devrait être prise en compte dans la détermination du montant garanti. L’interdiction de recevoir du public est bien une fermeture administrative totale ou partielle du restaurant. Cette contestation sera donc également écartée comme non sérieuse » (ord. préc., p. 5, in fine).

En troisième et dernier lieu, le tribunal a jugé la demande de provision justifiée dans son principe, au titre d’indemnisation du préjudice constitué par les pertes d’exploitations résultant de la fermeture administrative, compte tenu de la situation financière de la société assurée et l’absence de contestation sérieuse. Les magistrats ont relevé que « la partie défenderesse ne soulève pas d’objection à ce stade quant à la marge mensuelle garantie mais déclare le préjudice incertain entre le 1er juin et le 15 juillet, la décision de fermeture ou de réouverture sur cette période n’étant pas encore connue. Nous disons cette remarque fondée et réduirons la provision allouée en conséquence (2,5/4) » (ord. préc., p. 6). Le tribunal a ainsi ordonné le versement d’une provision de 45 000 €, équivalant à deux mois et demi sur la marge brute, et a estimé nécessaire de l’assortir d’une astreinte de 1 000 € par jour à compter de la signification de la présente ordonnance.

La lecture de la décision, qui n’est certes que de référé, et non encore du fond, insistons, mais dont la motivation pourra être transposée, a suscité de vives émotions chez les parties, immédiatement reprises dans les médias.

Côté restaurateur, « aujourd’hui, c’est un grand moment pour tous les petits et les grands patrons qui souffrent, qui m’ont donné l’énergie de me battre. AXA a mis des moyens démesurés pour nous anéantir. Nous avons affronté une multinationale, et nous avons gagné » (Le tribunal de commerce ordonne à AXA d’indemniser un restaurateur parisien, Le Figaro, 22 mai 2020 ; V. Chocron, Un restaurateur sinistré par le coronavirus remporte une première victoire face à l’assureur AXA, Le Monde, 22 mai 2020). La compensation ordonnée pour l’un de ses quatre établissements lui laisse espérer l’indemnisation des autres, qu’il estime à plus d’un million d’euros (S. Acedo, Pertes d’exploitation : AXA France condamné à indemniser un restaurateur, L’Argus de l’assurance, 22 mai 2020).

Côté assureur, AXA ne semble y voir qu’une première étape de procédure et se projeter dans un long chemin judiciaire, affirmant que ce désaccord « fera l’objet d’un débat sur le fond » (Le Figaro, 22 mai 2020, art. préc.). Dans la foulée, l’assureur entend jouer, à nouveau, la carte marketing, envoyant comme porte-parole son directeur de la communication, lequel s’est contenté de balayer, d’une courte phrase artificielle, l’entier débat : « évitons les confusions et la démagogie » (E. Lemaire, directeur de la communication, de la marque AXA France, Pertes d’exploitation : évitons les confusions et la démagogie, L’Argus de l’assurance, 22 mai 2020). Mais, si confusion il y a, l’assuré pourra bénéficier de l’interprétation in favorem de l’article 1190, in fine, du code civil, le contrat d’adhésion s’interprétant contre celui qui l’a proposé. Si l’interprétation se pose à l’avenir, ce texte s’applique aux professionnels.

Épilogue

Si les tribunaux de commerce font régulièrement, et de longue date, l’objet de vives critiques, la présente ordonnance paraît, du point de vue de la technique juridique et de sa motivation en droit des contrats et des assurances, solide. On ne peut que se féliciter d’un retour à la juste rigueur juridique et que la bataille ne se gagne pas toujours hors des prétoires. Certes, la décision est déjà frappée d’appel.

Il n’a pas été prononcé d’amende civile – « sorte de police de l’action sanctionnant celui qui soumet une prétention à un juge de manière abusive » (Rép. pr. civ., v° Action en justice, par N. Cayrol, n° 166) – pour une résistance abusive en référé, ce qui aurait été peu commun. Pourquoi le tribunal a-t-il néanmoins qualifié les allégations de l’assureur de « fantaisistes » ? N’anticipe-t-il pas une résistance judiciaire au fond ? À tout le moins, le tribunal a renvoyé ces « allégations fantaisistes » au monde ou à l’hypothèse du non-droit (J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., LGDJ, 2001, p. 25 s.), rappelant que, dans le monde du droit, ici de l’assurance, seul compte le contrat, rien que le contrat mais tout le contrat d’assurance ! La formule de M. Rain fera date dans le contentieux de l’assurance, elle mériterait d’être citée dans Les grands arrêts du droit de l’assurance (par J.-C. Berr et H. Groutel, Sirey, 1978), version nouvelle.

Un auteur livre son analyse du mouvement en cours : « Quant à la règle contractuelle, qui est censée dresser une digue contre l’indemnisation des pertes d’exploitation sans dommage et des dommages causés par des épidémies ou des micro-organismes, on pouvait penser que le danger viendrait du juge qui aura à se prononcer sur la validité ou l’interprétation de telle ou telle clause (car toutes les polices du marché ne sont pas rédigées de la même manière). Mais, sans attendre que les prétoires rouvrent, la digue est emportée sous l’action de certains assureurs qui font fi de leur propre loi en prétendant indemniser leurs assurés au-delà de ce qu’elle prévoit. Par-delà les inévitables soupçons de comportements opportunistes (et intéressés, s’il s’agit, en fait, de minimiser des engagements au contenu mal circonscrit), il faut dénoncer cette prise de distance par rapport au contrat, alors qu’il est indispensable à l’opération d’assurance, à son équilibre et à sa sécurité. C’est un bien mauvais signal que l’on donne ainsi à l’opinion publique et aux juges qui sauront s’en souvenir le jour où les mêmes assureurs voire d’autres – malheur à eux ! – voudront se retrancher derrière une loi contractuelle ainsi démonétisée. C’est d’autant plus regrettable qu’il y a bien d’autres manières pour une profession, désormais éclatée, de contribuer à l’effort de solidarité nationale » (L. Mayaux, Le droit à l’épreuve du coronavirus, Éditorial, 117j8, p. 1 ; Coronavirus et assurance, JCP 2020, n° 11, 295 ; Pertes d’exploitation : le contrat d’assurance dans une zone de turbulences, L’Argus de l’assurance, 5 mai 2020). Toutes les opinions font l’objet d’une joute (S. Acedo, Pertes d’exploitation : l’affaire Crédit Mutuel prend un tournant politique, L’Argus de l’assurance, 30 avr. 2020). La présente décision alimentera nécessairement les commentaires.

Présentement, le risque majeur, qu’on percevait des siècles avant J.-C. dans une fable d’Ésope, avec un jeune berger ne trouvant plus aucun secours à force d’avoir crié au loup, en l’absence de danger, est la rupture de confiance, qui est pourtant l’essence de la mutualisation assurantielle.

Auteur d'origine: Bley
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Molotov perd une bataille contre Salto mais reste en embuscade

Molotov perd une bataille contre Salto mais reste en embuscade

Trublion de la distribution de chaînes et services de télévision freemium, Molotov a vu ses contrats avec M6 puis TF1 successivement rompus peu de temps avant l’annonce de la création de la plateforme Salto. Tandis que Molotov s’exprimait sur l’opération dans le cadre du contrôle des concentrations, elle a décidé de saisir l’Autorité de la concurrence au fond et dans le cadre d’une demande de mesures conservatoires pour contester ces ruptures au motif qu’elles seraient anticoncurrentielles.

Dans sa saisine, Molotov a manifestement fait feu de tout bois en soutenant que ces ruptures constituaient un abus de position dominante collective de la part des groupes TF1 et M6, un abus de dépendance économique, ainsi qu’une entente anticoncurrentielle.

L’Autorité a rejeté de manière cinglante ces prétentions pour défaut d’éléments suffisamment probants, ce qui ne semble pas émouvoir le saisissant qui a d’ores et déjà annoncé qu’il reviendrait à la charge. Sur le plan théorique, la décision de rejet apporte un éclairage troublant sur les conditions dans lesquelles la rupture d’une relation commerciale à la faveur d’un projet de concentration non encore abouti n’entre pas dans la qualification de pratiques anticoncurrentielles. Elle interroge également sur la ligne de démarcation qui s’opère entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations.

Sauf preuve du contraire, le comportement des parties à un projet de concentration n’est pas collectif.

En rejetant comme elle l’a fait la saisine de Molotov pour défaut d’éléments de preuves suffisants, l’Autorité entendait-elle dégager une présomption d’absence de collectivité comportementale préalable à une concentration ? Probablement pas. Peut-être entendait-elle rejeter uniquement sur le terrain de la preuve sans plus ample débat de fond les seuls arguments qui lui ont été présentés.

Ce sont quelques questions que l’on peut se poser à la lecture de la décision de rejet. En effet, par trois fois, l’Autorité rejette les arguments de Molotov en s’appuyant sur l’impossibilité d’appréhender les comportements des fondateurs de Salto comme un comportement collectif en dépit du projet qui était manifestement en cours d’élaboration.

Sur la position dominante collective d’abord, l’Autorité rejette l’éventualité d’une telle collectivité en s’appuyant sur l’absence de liens structurels, capitalistiques ou juridiques entre TF1, M6 et France TV. Elle considère en effet que la détention commune de la chaîne Série Club par TF1 et M6 n’est pas suffisante pour qualifier une telle position et ajoute que Salto n’existait pas au moment des faits. Sur le caractère éventuellement dominant, l’Autorité examine à peine la définition de marché proposée par Molotov dès lors que le critère des liens n’est pas constitué.

Sur la dépendance économique ensuite, l’Autorité considère que la situation dans laquelle se trouvait Molotov ne pouvait être appréhendée de manière collective à l’époque des faits mais uniquement de manière bilatérale. Or, de ce point de vue et en l’absence de données fournies sur la part de chiffre d’affaires que représente chacune des défenderesses, l’Autorité considère que la dépendance économique n’est pas constituée. On peut regretter que l’Autorité se réfère quasi uniquement à cette absence de donnée sur le chiffre d’affaires pour rejeter l’argument, tant la situation de dépendance économique résulte normalement de la conjonction de plusieurs facteurs. Est-ce à dire que ce critère parmi tous les critères est le plus déterminant ?

Sur l’entente enfin, si l’Autorité admet un certain parallélisme de comportements, elle relève que les négociations étaient bilatérales entre Molotov et M6, d’une part, et Molotov et TF1, d’autre part, et émaillées de manquements contractuels de la part de Molotov. Elle relève également que le timing des ruptures n’a pas été le même, la première rupture est en effet intervenue peu de temps avant l’annonce du projet Salto, tandis que la seconde rupture est intervenue pendant le processus de notification de Salto au titre du contrôle des concentrations. L’Autorité retient que Molotov n’apporte pas la preuve d’un accord de volonté et écarte donc cette allégation. Là encore, on peut regretter que l’Autorité n’ait consacré aucun développement sur le point de savoir si des discussions préalables à une concentration n’étaient pas susceptibles de permettre une telle concertation.

Rejetant ces arguments sur le terrain de la preuve et non du fond, l’Autorité nous plonge ainsi dans une grande frustration.

Des interrogations et des doutes quant à l’application du contrôle des concentrations

La solution aurait-elle été différente si l’Autorité avait considéré que le projet Salto existait si ce n’est juridiquement du moins structurellement avant qu’il ne soit autorisé au titre du contrôle des concentrations ? La prise en compte d’un tel projet comme un fait aurait-elle pu rendre plausible la possibilité d’une concertation et conduire à des conclusions différentes sous l’angle du droit des pratiques anticoncurrentielles ? Si oui, le rejet de cette hypothèse par l’Autorité doit-il nous conduire à considérer que, jusqu’à preuve du contraire, les parties à une future opération de concentration sont libres de réaménager leurs relations commerciales sans encourir le risque d’une infraction, même lorsque le projet de concentration envisagé va réunir des opérateurs qui représentent ensemble une part significative de certains marchés (TF1, M6 et France TV représentent 70 % de l’audience de la télévision gratuite en France) ?

Si l’Autorité n’a pas entendu dégager de tels principes et si le rejet de toutes les allégations se fonde uniquement et strictement sur l’absence de preuve, la question se pose tout de même de savoir pourquoi, alors qu’un processus de concentration était en cours, ni Molotov ni l’Autorité n’ont entendu évoquer le contrôle des concentrations, en particulier la possibilité d’une qualification de gun jumping, même si, là encore, elle avait probablement peu de chances d’aboutir.

Dans un contexte différent, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion d’indiquer dans l’affaire EY/KPMG Denmark (CJUE 31 mai 2018, aff. C-633/16) que les opérations qui ne sont pas nécessaires pour parvenir au changement de contrôle ne relèvent pas de l’obligation de suspension de la concentration. Dans cette affaire, il s’agissait de la résiliation d’un contrat d’appartenance à un réseau. À l’évidence, les contrats conclus entre Molotov et TF1 et M6 n’étaient pas nécessaires à l’opération Salto, du moins pas dans une mesure telle qu’elle aurait conduit l’Autorité à adopter une position différente de celle de la Cour de justice.

Néanmoins, dans des circonstances différentes, l’Autorité aurait pu adopter une conclusion différente. Et, en tout état de cause, on ressent au fil de la lecture de la décision de rejet que la question du caractère préparatoire de ces ruptures à la concentration à venir était centrale. Alors même que l’Autorité admet dans sa décision Salto qu’il existe des risques de verrouillage des intrants par les fondateurs de Salto vis-à-vis d’opérateurs tels que Molotov, compte tenu de leur capacité et des incitations à le faire, il paraît très étonnant qu’une ligne de démarcation aussi claire soit faite entre le processus concentratif et les accusations de pratiques anticoncurrentielles.

Une telle démarcation est d’autant plus surprenante que, de son côté, Molotov a d’ores et déjà indiqué examiner les recours possibles et surtout ne pas exclure d’agir sur le terrain du respect des engagements pris devant l’Autorité de la concurrence, en particulier les engagements FRAND. Cette action n’apparaît donc que comme l’une des déclinaisons d’un positionnement stratégique plus global de Molotov vis-à-vis de Salto, en véritable frenemy. L’affaire est donc à suivre…

Auteur d'origine: nmaximin
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Coronavirus : une ordonnance en matière de droit bancaire

Coronavirus : une ordonnance en matière de droit bancaire

L’ordonnance du 7 mai 2020 vise, selon le rapport au président de la République qui accompagne sa publication au Journal officiel, « à prendre diverses mesures en matière bancaire dans le contexte de crise sanitaire ». Deux mesures seulement, à la vérité, sont instituées par ce texte.

Relèvement du plafond de paiement par carte bancaire sans contact (art. 1er)

Les gestionnaires de système de cartes de paiement opérant en France (GIE CB, Visa, Mastercard) ont, en accord avec le gouvernement, décidé le 17 avril dernier du relèvement du montant unitaire maximum d’une opération de paiement par carte bancaire sans contact de 30 à 50 €, afin de limiter les contacts physiques entre clients et commerçants (communiqué de presse, 17 avr. 2020). Or une mise en œuvre rapide de cette décision se heurtait – outre à un problème technique d’adaptation des terminaux de paiement qui a été résolu – à un obstacle juridique. En effet, l’article L. 314-13, IV, du code monétaire et financier impose une notification au client de toute modification du contrat-cadre de service de paiement, sur un support durable avec un préavis de deux mois. C’est pourquoi, par dérogation temporaire au droit commun, l’ordonnance du 7 mai 2020 autorise les prestataires de service de paiement à augmenter le plafond de paiement sans contact par carte de paiement, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, à condition qu’il n’y ait aucuns frais pour l’utilisateur de services de paiement et de l’informer par tout moyen de communication avant la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Mais deux garde-fous ont été institués en faveur du client. D’abord, lorsque ce dernier n’a pas été informé de la modification de la convention de compte de dépôt ou du contrat-cadre par la fourniture d’un projet de modification sur support papier ou sur un autre support durable (comme cela est exigé par le droit commun), les établissements de crédit et les autres prestataires de service de paiement y procèdent avant l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Ensuite, si l’utilisateur refuse cette modification, il a le droit de demander, à tout moment et sans frais, la désactivation de la fonctionnalité de paiement sans contact ou de résilier la convention de compte de dépôt ou le contrat-cadre.

Favoriser l’utilisation des canaux dématérialisés en matière de crédit aux entreprises (art. 2)

Comme l’explique le rapport au président de la République, dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire, les établissements bancaires sont forcés de recourir à des canaux à distance (courrier postal, fax, etc.) pour la transmission de documents ou d’informations avec leur clientèle. Bien que l’utilisation des canaux dématérialisés soit prévue par la loi, que ce soit pour la mise à disposition ou remise d’informations ou documents (C. mon. fin., art. L. 311-7 à L. 311-13) ou pour le recueil du consentement (C. civ., art. 1366 et 1367), il s’avère que les établissements sont réticents à y recourir dans le contexte actuel en raison de l’incertitude juridique qui peut peser, en cas de contentieux, sur l’appréciation portée par le juge sur ces canaux dématérialisés.

Ces réticences poussent les établissements à privilégier l’échange de documents sur support papier, ce qui ralentit des procédures considérées comme urgentes (octroi de prêts garantis par l’État [PGE], report d’échéance de crédits) et pèse sur les délais de financement des entreprises qui sont déjà très tendus. Afin de réduire cette incertitude juridique, l’ordonnance du 7 mai 2020 prévoit qu’« aucune nullité ne peut être opposée aux établissements de crédit et aux sociétés de financement à raison du moyen utilisé pour transmettre les informations ou les documents et pour recueillir le consentement de l’emprunteur personne morale ou personne physique agissant pour ses besoins professionnels », cela uniquement lorsqu’ils octroient un report de remboursement de crédits sans pénalité ni coût additionnel ou un prêt garanti par l’État (PGE). Le dispositif ne concerne pas, en revanche, les crédits aux particuliers.

L’ordonnance étend également cette sécurisation, pour les seuls cas de reports d’échéance sans pénalités ni coût additionnel prévus par un engagement de la Fédération bancaire française (FBF) du 15 mars 2020 pour les crédits aux entreprises, aux actes et formalités visant à préserver les assurances, garanties ou sûretés afférentes au contrat de crédit concerné (communiqué de presse, 15 mars 2020). Comme le précise le rapport, cette disposition a des implications en matière de droit des sûretés, en ce qu’elle autoriserait notamment, pour ces cas de reports d’échéance, la dématérialisation des actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, contrairement à ce qui est prévu à l’article 1175 du code civil. Cette disposition ne modifie toutefois pas les obligations de contenu de ces différents actes ni le régime de la preuve applicable au consentement.

Ce dispositif, dans son double volet, est limité dans le temps à la durée de l’état d’urgence sanitaire. Il a même vocation à s’appliquer rétroactivement afin de couvrir tous les reports d’échéance sans pénalités ni coût additionnel prévus par l’engagement précité de la FBF et les PGE accordés depuis le début de l’état d’urgence sanitaire.

Auteur d'origine: Delpech
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Droit européen de la concurrence et covid-19 : l’assouplissement des règles antitrust

Droit européen de la concurrence et covid-19 : l’assouplissement des règles antitrust

Les règles européennes de concurrence ne s’adressent pas toutes aux mêmes destinataires : tandis que les unes s’appliquent aux entreprises, les autres s’adressent aux États membres, notamment à travers le contrôle des aides d’État.

Ces règles ont été récemment infléchies pour permettre aux États de répondre à la crise du covid-19 : on le sait, la Commission a adopté, le 19 mars 2020, une communication visant l’encadrement temporaire des aides d’État (v. Dalloz actualité, 26 mars 2020, obs. C. Collin), texte modifié le 3 avril 2020 pour permettre aux États membres d’exploiter pleinement la flexibilité prévue par les règles en matière d’aides d’État et ainsi soutenir l’économie dans le contexte épidémique. Trois premières aides visant à supporter l’économie française ont été autorisées dans les 48 h suivant l’entrée en vigueur de l’encadrement temporaire, une seconde décision d’autorisation concernant le régime français de « Fonds de solidarité » ayant été délivrée le 30 mars. La dernière soumission d’aide concernait le régime de garantie français pour les petites et moyennes entreprises dont les activités d’exportation pâtissent de la pandémie de coronavirus : celui-ci a également été autorisé, le 24 avril 2020, par l’autorité de contrôle. La Commission a en effet constaté que le régime notifié par la France était conforme aux conditions énoncées dans l’encadrement temporaire. En particulier, i) il couvre des garanties sur des crédits de fonctionnement dont la durée et le volume sont limités ; ii) il est limité dans le temps ; iii) il limite le risque pris par l’État à un maximum de 90 % ; iv) il prévoit une rémunération minimale des garanties ; et v) il contient des garde-fous suffisants pour que les banques réservent effectivement l’aide aux bénéficiaires qui en ont besoin. La Commission a conclu que la mesure était nécessaire, appropriée et proportionnée pour remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre, conformément à l’article 107, paragraphe 3, point b), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et aux conditions énoncées dans l’encadrement temporaire.

Accordée sous la forme de garanties d’État sur les prêts, l’aide sera accessible à toutes les entreprises exportatrices françaises dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 1,5 milliard d’euros. Le régime devrait permettre de mobiliser 150 millions d’euros, et il vise à limiter les risques liés à l’octroi de crédits aux entreprises exportatrices les plus durement touchées par les répercussions économiques de la pandémie de coronavirus, et à garantir ainsi la poursuite de leurs activités.

Règles applicables aux entreprises

Les entreprises n’ont pas été oubliées puisque la Commission européenne a publié le 23 mars, conjointement avec l’Autorité de surveillance AELE et les autorités nationales de concurrence formant ensemble le réseau européen de la concurrence, une déclaration commune sur l’application des règles antitrust pendant la crise covid-19 ; elle a également mis en ligne, le 30 mars, un site internet destiné à aider les entreprises qui souhaitent collaborer licitement, une adresse électronique dédiée ayant été créée pour accueillir les demandes de conseils informels sur des initiatives spécifiques. Enfin, elle a publié, le 8 avril, une communication mettant en place un « cadre temporaire pour l’appréciation des questions d’ententes et d’abus de position dominante liées à la coopération entre entreprises dans la réponse aux situations d’urgence découlant de l’actuelle épidémie de covid-19 ».

Selon la Commission, l’épidémie est une grave urgence de santé publique et a produit un choc majeur affectant l’ensemble de l’économie par différents canaux et de différentes manières : choc général de l’offre résultant de la rupture des chaînes d’approvisionnement, combiné à un choc asymétrique de la demande causé, soit par une baisse brutale de la demande des consommateurs pour certains produits et services, soit par une forte augmentation de la demande pour d’autres, notamment liés au secteur de la santé (en lequel sont inclus les sociétés pharmaceutiques, les producteurs d’équipements médicaux et leurs distributeurs). Ces circonstances exceptionnelles peuvent conduire les entreprises à coopérer entre elles afin de surmonter, ou du moins d’atténuer les effets de la crise au bénéfice ultime des citoyens. Elles peuvent ainsi assurer la fourniture et la distribution adéquate de produits et services essentiels rares pendant l’épidémie de covid-19, partant, remédier aux pénuries de ces biens essentiels : par exemple,