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Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA

Le caractère inassurable du risque pandémique : une « allégation fantaisiste » d’AXA
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Le coronavirus perturbe le droit des assurances (v. J. Monnet, Assurance : doit-on envisager un régime d’indemnisation des catastrophes sanitaires ?, Cercle K2, 22 mars 2020). À peine les premières réclamations formulées par des entreprises pour leurs pertes d’exploitation, en pleine crise sanitaire, que d’importants assureurs ont tenté de créer la diversion. Avec un tapage médiatique qui véhicule la peur et inhibe la pensée, l’épouvantail du risque de faillite sériel des compagnies a été agité. On est loin d’une entrée en négociation sincère et loyale (J.-E. Robiou du Pont, S’inspirer de L’Art de la guerre de Sun Tzu pour mettre en œuvre l’obligation d’engager des négociations sincères et loyales, Dalloz actualité, Le droit en débats, 2 juill. 2019). Si nous ne connaissons pas encore l’issue du spectacle auquel se livrent certains assureurs, les premières scènes sont jouées et l’ordonnance rendue par M. Rain, président du tribunal de commerce de Paris, le 22 mai dernier, est le premier acte judiciaire, avec une solide argumentation, qui, s’il ne constitue qu’un référé et non une décision au fond tout en ne portant que sur un type de contrat d’assurance et non sur l’ensemble des contrats, permet de planter le décor et la trame du théâtre indemnitaire et contentieux de l’assurance pertes d’exploitation, dans un contexte politique dont il est difficile de faire abstraction.

Acte I – Le martèlement médiatique de l’inassurabilité du risque pandémique

Scène 1 – Au secours la solidarité nationale !

L’enjeu économique de l’indemnisation des pertes d’exploitations dans le contexte pandémique avoisinerait les 50 milliards d’euros (A. Pélissier, Les pertes d’exploitation dans tous leurs états, RGDA n° 5, mai 2020, 117k3, p. 29). Très tôt, il a été avancé que la profession ne pourrait s’en sortir seule, sa survie dépendant de la solidarité nationale. La création d’un « régime d’assurance pandémie » a ainsi été proposée par le PDG d’AXA. En cas de crise, les assureurs paieraient jusqu’à deux à trois fois le montant des primes, l’État prenant le relais au-delà » (N. Thouet, Coronavirus : Thomas Buberl (AXA) favorable à la création d’un régime d’assurance pandémie, L’Argus de l’assurance, 6 avr. 2020 ; H. Rousseau, AXA propose un « régime d’assurance pandémie », Le Figaro, 5 avr. 2020 ; Après la crise du coronavirus, le PDG d’AXA veut créer un « régime d’assurance pandémie », Le Monde, 5 avr. 2020). Traduction, une indemnisation forfaitaire, très limitée pour les assureurs – permettant d’inhumer le principe indemnitaire –, et le reste, l’essentiel, à la charge de l’État. À la suite d’un communiqué de la présidente de la FFA, un groupe de travail associant les assureurs et le ministère des finances a été lancé (V. Chocron, Coronavirus : Bercy et les assureurs travaillent à un régime d’assurance pandémie, Le Monde, 14 avr. 2020).

Scène 2 – Ne pas scier la branche sur laquelle on est assis

Les assureurs sont relayés par des membres de leurs réseaux (« Elle intervient ainsi notamment en droit la construction pour des compagnies d’assurance […] ») affirmant que « les assureurs ne pourront pas être les seuls débiteurs » et qu’« en pratique, très peu de contrats d’assurance prévoient une telle garantie et sont donc susceptibles d’être mis en œuvre » (C. Létang, Coronavirus : « Les assureurs ne pourront pas être les seuls débiteurs », Le Monde, 30 avr. 2020 ; comp. B. Néraudau, Les conséquences économiques de la crise sanitaire covid-19 sur le secteur de l’assurance, bjda.fr, 2020, n° 68).

Cette capacité au martèlement médiatique n’est pas nouvelle. Les assureurs avaient déjà inventé, par exemple, la « pseudo-bombe » du risque médical en 2002 – démentie depuis par les statistiques qu’enregistre l’Observatoire des risques médicaux – pour « récolter davantage de primes à l’avenir et laisser à la solidarité nationale la prise en charge du risque le plus lourd » (C. Rodet et R. Bigot, « Les enjeux de la pandémie sur l’assurance », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, 1re éd., Ellipses, 2020).

Scène 3 – La mise en œuvre de diversions

Des diversions à l’éventuelle application de contrats d’assurance en cours ont été mises en œuvre. S’attribuant le bon rôle, d’aucuns ont annoncé des mesures qui sortent du champ des engagements contractuels tels que la suspension de l’envoi automatique des mises en demeure en cas de retard de paiement des primes (S. Acedo, Coronavirus : AXA et MMA prennent des mesures spéciales pour les entreprises, L’Argus de l’assurance, 20 mars 2020). L’illusion des pseudo-gestes commerciaux est éphémère cependant. Le retour à une réalité, plus juridique que médiatique, a laissé apparaître les prémices de scissions au sein de la profession.

Scène 4 – Les prémices de scissions

AXA semble résister judiciairement pour obtenir une décision de principe qui lui soit favorable à propos d’une police d’assurance identique qu’elle aurait distribuée auprès de 6 000 entreprises, notamment de restauration (N. Thouet, Coronavirus : AXA assigné en justice pour refus d’indemnisation des pertes d’exploitation, L’Argus de l’assurance, 16 avr. 2020). Or, en France, « d’autres assureurs proposeraient des garanties avec une extension pour les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative. Dans un communiqué daté du 14 avril, le groupe Covéa indique ainsi avoir mobilisé 300 millions d’euros pour les garanties contractuelles directement mobilisées en réponse à la crise pandémique » pour des restaurateurs et hôteliers (ibid. ; S. Acedo, Coronavirus : un assureur accepte d’indemniser des restaurateurs, L’Argus de l’assurance, 20 avr. 2020). Chez BPCE IARD, 4 000 polices « sont éligibles à une garantie en cas de fermeture administrative liée à une épidémie » (ibid.).

Acte II – L’entrée en scène du régulateur de l’assurance

Scène 1 – Attention aux engagements !

L’ACPR a constaté, en début de crise, que malgré l’ampleur des effets de celle-ci, « les assureurs ont pu l’absorber grâce aux marges de sécurité dont ils disposaient en entrant dans la crise. Tout doit être mis en œuvre pour que le secteur reste, quelles que soient les circonstances, à même de faire face à l’ensemble des engagements qu’il a pris vis-à-vis de ses assurés » (ACPR, L’ACPR appelle les organismes d’assurance sous sa supervision à s’abstenir de distribuer un dividende, Communiqué de presse, 3 avr. 2020).

Scène 2 – Doucement sur les dividendes !

L’ACPR a appelé les organismes d’assurance sous sa supervision à s’abstenir de distribuer un dividende pour faire face à ses engagements (ibid.).

En parallèle, en comparaison avec l’information économique disponible, tout un chacun peut observer les montants astronomiques des bénéfices et des dividendes distribués par certaines de ces grandes compagnies ces dernières années (AFP, Les entreprises du CAC 40 ont dégagé près de 80 milliards d’euros de bénéfices en 2019, 6 mars 2020 ; comp. P. Jacqué et D. Gallois, Les entreprises du CAC 40 ont gagné 91,15 milliards d’euros en 2018, Le Monde, 8 mars 2019).

Scène 3 – Un œil sur les pratiques

L’ACPR a encore rappelé que « les assureurs ont, dans cette crise inédite, un rôle essentiel à jouer auprès de leurs clients et doivent accorder une attention particulière à la qualité du règlement des sinistres couverts par les contrats et à leurs pratiques commerciales » (ACPR, L’ACPR appelle les organismes d’assurance à porter une attention soutenue aux relations avec leurs clients, Communiqué de presse, 21 avr. 2020). Pratiques qui posent problème, puisqu’il a été relevé dans une branche que « plus d’un tiers » des acteurs détournaient leurs obligations (R. Bigot, Les offres publicitaires en assurance-vie avec versements sur des unités de compte sous la haute surveillance de l’ACPR, bjda.fr, 2020, n° 68). Dans une décision récente, la Commission des sanctions de l’ACPR a visé expressément l’article L. 113-5 du code des assurances avant d’interdire la commercialisation des contrats d’assurance pendant deux ans par la société d’assurance concernée (ACPR, Comm. des sanctions, 25 nov. 2019, procédure n° 2019-01, Elite Insurance Company Limited, consid. 7 à 10).

Scène 4 – Lancement d’une enquête officielle sur les garanties en pertes d’exploitation

Dans la continuité, « un certain nombre de secteurs économiques connaissent des chutes d’activité importantes dont certaines pourraient être couvertes par des garanties de perte d’exploitation vendues par des assureurs », l’ACPR a donc diligenté une enquête pour « établir un état des lieux des principaux contrats commercialisés sur le marché français dans le cadre de l’exercice de ses missions de supervision prudentielle et de suivi des pratiques commerciales. Les premiers enseignements tirés de cette analyse seront soumis au collège de l’ACPR dans les prochaines semaines de juin et juillet » (ACPR, L’ACPR lance une enquête thématique sur les garanties en perte d’exploitation, Communiqué de presse, 6 mai 2020).

En l’attente, l’ordonnance rendue le 22 mai 2020 par le tribunal de commerce de Paris plante un nouveau décor, avec des projecteurs tournés vers une police type, qui invite à un entracte dans les coulisses des polices pertes d’exploitation.

Entracte – Les coulisses des polices pertes d’exploitation

Le champ des polices pertes d’exploitation

Plusieurs obstacles successifs se présentent au restaurateur souhaitant être indemnisé par l’assurance privée de ses pertes d’exploitations. Il doit avoir souscrit, primo, une garantie pertes d’exploitation, laquelle n’est que facultative dans les polices multirisques entreprise. Secundo, cette garantie pertes d’exploitations doit pouvoir s’appliquer sans dommage matériel préexistant. Tertio, aucune exclusion relative à un fait générateur du type épidémie ou pandémie ne doit figurer dans la police. Le cas échéant, « à condition que cette clause d’exclusion soit formelle et limitée (C. assur., art. L. 113-1, al. 1) et figure en caractères très apparents dans la police (C. assur., art. L. 112-4, al. 3), ce qui reste encore à apprécier pour certaines clauses ayant circulé pendant la crise sanitaire, les pertes d’exploitation ne seront pas garanties » (A. Pélissier, art. préc.). Il est de jurisprudence constante qu’une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée (Civ. 1re, 22 mai 2001, n° 99-10.849, D. 2001. 2778 , note B. Beignier ; ibid. 2002. 2115, obs. J. Bonnard ; RDI 2001. 488, obs. G. Durry ). Tel est le cas lorsqu’il y a une ambiguïté.

En d’autres termes, en la matière, « le sur-mesure est sans doute plus marqué que pour les autres garanties » et « la configuration de l’assurance des pertes d’exploitation est largement commandée par la pratique contractuelle : il n’existe pas en effet de disposition spécifique qui lui soit consacrée dans le livre premier du code des assurances » (M. Robineau, « L’assurance des pertes d’exploitation », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], op. cit.). Par conséquent, envisager l’indemnisation liée à cette garantie consiste à s’en remettre aux termes de chacun des contrats d’assurance (P.-G. Marly, L’assurance face au coronavirus, LEDA, avr. 2020, p. 1 ; Covid-19, Assurance-0 ? Libre propos sur la couverture des pertes d’exploitations liées à la crise sanitaire, bjda, 2020, n° 68 ; Pertes d’exploitations et pandémie : l’interview de Pierre-Grégoire Marly, L’Argus de l’assurance, 29 avr. 2020). Quand les conditions sont réunies, « sauf à occulter son métier d’assureur, il lui serait difficile de prétendre ne pas avoir accepté d’assumer le risque » (ibid.).

La Cour de cassation a jugé dernièrement qu’un assureur devait les pertes d’exploitation résultant de l’arrêt d’une centrale hydroélectrique en raison de la rupture de la courroie par suite d’un défaut de conception du multiplicateur imputable à l’assurée, écartant la clause excluant les dommages immatériels non consécutifs résultant de l’inaptitude du produit livré à atteindre des critères techniques contractuellement définis (Civ. 3e, 14 mai 2020, n° 18-22.160, Dalloz jurisprudence).

La méthode indemnitaire

Lorsque le sinistre est couvert vient le temps de l’indemnisation des pertes d’exploitation consistant, selon le principe indemnitaire, à replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne en l’absence d’événement dommageable et d’interruption d’activité. Elle s’appuie sur la notion de marge brute qui « représente la part de chiffre d’affaires non absorbée par les achats et frais variables qui, par hypothèse, disparaissent avec l’activité. La marge brute est calculée en application des règles du droit comptable et est quantifiée sous la forme d’un pourcentage. Il en résulte un taux de marge brute, qui est identique avant et après le sinistre » (M. Robineau, préc.). En toute hypothèse, il faut se reporter aux termes du contrat.

Acte III – Le changement de décor : projecteurs sur le tribunal de commerce de Paris

Scène 1 – L’assignation

Un restaurateur parisien a sollicité, le 29 avril 2020, du président du tribunal de commerce de Paris une ordonnance l’autorisant à assigner en référé d’heure à heure son assureur AXA France IARD, afin de faire juger, d’une part, que l’obligation de l’assureur d’indemniser le restaurateur de son préjudice constitué par les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative de son restaurant n’est pas sérieusement contestable et, d’autre part, que la situation actuelle du demandeur présente un caractère d’urgence, pour, en conséquence, ordonner à l’assureur de lui verser une provision s’élevant à la somme de 72 878,33 € sous astreinte de 1 000 € par jour de retard. À cet effet ont été notamment visés les articles 1103 et 1104 du code civil aux termes desquels « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » et « doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », de même que les articles L. 113-1, al. 1, et L. 113-5 du Code des assurances. À ce titre, « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». En outre, « lors de la réalisation du risque ou à l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà ».

A été demandé, en outre, la désignation d’un expert avec la mission d’évaluer non seulement le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation, mais aussi le montant des frais supplémentaires d’exploitations pendant la période d’indemnisation (T. com. Paris, 22 mai 2020, n° 2020017022, p. 2).

Scène 2 – Les conclusions en réponse de l’assureur

L’assureur, dans ses conclusions en réponse, a opté, suivant sans doute son conseil, pour la méthode, à tiroirs, des moyens « subsidiaire », « plus subsidiaire » et « infiniment subsidiaire », qui affaiblissent fortement le moyen principal mais préservent l’avocat d’une éventuelle action en responsabilité pour manquement au principe de concentration des moyens.

Il a ainsi été soutenu, à titre principal, l’incompétence du juge des référés pour interpréter le contrat d’assurance (ord. préc., p. 3) et le renvoi devant le juge du fond, de même que le débouté de toutes les demandes de son assuré. Selon le défendeur à l’action, l’assuré ne démontrait pas l’urgence nécessaire à une action en référé et il existait des contestations sérieuses s’agissant de l’obligation de garantie de l’assureur en raison d’un litige entre les parties nécessitant l’interprétation du contrat d’assurance qui les lie.

À titre subsidiaire, l’assureur a sollicité que, « si par extraordinaire le juge des référés se déclarait compétent : juger n’y avoir que le risque relatif aux pertes d’exploitation consécutives à une pandémie est inassurable, en l’état par un mécanisme d’assurance privé, raison pour laquelle ce risque n’est pas garanti par AXA en l’espèce ; en conséquence, rejeter les demandes formulées à l’encontre d’AXA » (ord. préc., p. 3).

À titre plus subsidiaire, l’assureur a invoqué que, si ce risque était déclaré assurable, « l’arrêté du 14 mars 2020 n’a aucunement ordonné la fermeture des restaurants et que la fermeture du Bistrot d’à côté Flaubert résulte donc de la seule décision volontaire et non contrainte de la société Maison Rostang » et que cet arrêté « ne constitue pas une décision de “fermeture administrative” » (ord. préc., p. 3, in fine).

À titre infiniment subsidiaire, le défendeur a demandé, au cas où les garanties d’AXA étaient mobilisables en l’espèce, la réduction de l’indemnisation réclamée jusqu’au 15 juillet 2020 au motif que « le gouvernement a annoncé que la réouverture des restaurants devrait intervenir début juin », le préjudice sur la période s’étalant de début juin 2020 au 15 juillet 2020 étant incertain (ord. préc., p. 4).

Scène 3 – D’une ordonnance juridiquement motivée au premier restaurateur judiciairement indemnisé

Par suite d’une audience du 12 mai 2020, le prononcé de l’ordonnance a été remis le 22 mai 2020. Les juges du référé ont pris soin de donner une motivation fournie. En même temps, ils ont écarté l’objection mais ont répondu, par anticipation, du fond.

À ce titre, en premier lieu, le tribunal de commerce de Paris s’est prononcé sur la recevabilité de l’action et a relevé que l’urgence était établie. La juridiction a retenu que l’assuré « démontre, attestation de son expert-comptable à l’appui, que sa situation financière est gravement obérée et se traduit à date par un déficit de trésorerie de 201 413 € qui s’aggravera au 29 mai de 49 903 €, montant de l’avance d’indemnité d’activité partielle pour la totalité des équipes des deux établissements composant la Société » (ord. préc., p. 4, in fine).

En deuxième lieu, le tribunal a déclaré l’action en référé recevable, avec un raisonnement qui attire l’attention et qui est le cœur du problème assurantiel : « AXA France IARD explique le caractère inassurable du risque pandémique tant au plan économique que juridique. Ce débat, pour intéressant qu’il puisse être et sur lequel les avis divergent ne nous concerne pas. Nous avons à nous prononcer sur l’application d’un contrat d’assurance précis comportant conditions générales, conditions particulières et intercalaire SATEC le tout constituant la loi des parties et ceci, sans avoir à trancher des contestations sérieuses » (ord. préc., p. 5).

Le tribunal a relevé, d’une part, que l’assureur « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie, il incombait donc à AXA d’exclure conventionnellement ce risque. Or ce risque n’est pas exclu du contrat signé entre les parties » et, d’autre part, qu’il « prétend que l’application de la clause fermeture administrative doit avoir pour fait générateur la réalisation préalable d’un événement garanti au titre de la perte d’exploitation. Cette affirmation n’est étayée par aucune référence contractuelle. Les conditions particulières (pièce 8) et l’intercalaire SATEC (pièce 9) mentionnent la fermeture administrative comme une extension de la perte d’exploitation au même titre par exemple que “meurtres ou suicides dans l’établissement”. Aucun préalable n’est exigé contractuellement, ainsi cette allégation fantaisiste sera écartée » (ibid. ; nous soulignons).

De même, alors que l’assureur « avance que la fermeture administrative qui était visée dans le contrat était celle qui est prise par le préfet du lieu où est situé l’établissement et non par le ministre de la santé », le juge commercial a retenu : « Que ce soit le préfet ou le ministre, en droit français, il s’agit dans les deux cas d’une décision administrative et aucune exclusion contractuelle ne vise le ministre. Cette contestation sera donc également écartée comme non sérieuse » (ord. préc., p. 5).

L’assureur mentionne en outre que « l’arrêté du 14 mars 2020 n’impose pas la fermeture de l’établissement mais seulement de ne plus recueillir du public et que celui-ci est autorisé à maintenir son activité à emporter et de livraison et d’en conclure que l’établissement n’a été fermé que par la décision du chef d’entreprise qui n’a pas voulu se lancer dans la vente à emporter ». Néanmoins, sur ce point, le tribunal a constaté que le restaurant « n’a jamais pratiqué la vente à emporter ni la livraison et que donc la mise en place d’une telle activité n’était pas autorisée. À supposer que cette activité fut possible, le fait de n’y avoir pas recouru ne supprime pas l’interdiction de ne plus recevoir du public ce qui est fondamental pour un restaurant traditionnel. La marge que procurerait cette activité de vente à emporter pour autant qu’elle en procure devrait être prise en compte dans la détermination du montant garanti. L’interdiction de recevoir du public est bien une fermeture administrative totale ou partielle du restaurant. Cette contestation sera donc également écartée comme non sérieuse » (ord. préc., p. 5, in fine).

En troisième et dernier lieu, le tribunal a jugé la demande de provision justifiée dans son principe, au titre d’indemnisation du préjudice constitué par les pertes d’exploitations résultant de la fermeture administrative, compte tenu de la situation financière de la société assurée et l’absence de contestation sérieuse. Les magistrats ont relevé que « la partie défenderesse ne soulève pas d’objection à ce stade quant à la marge mensuelle garantie mais déclare le préjudice incertain entre le 1er juin et le 15 juillet, la décision de fermeture ou de réouverture sur cette période n’étant pas encore connue. Nous disons cette remarque fondée et réduirons la provision allouée en conséquence (2,5/4) » (ord. préc., p. 6). Le tribunal a ainsi ordonné le versement d’une provision de 45 000 €, équivalant à deux mois et demi sur la marge brute, et a estimé nécessaire de l’assortir d’une astreinte de 1 000 € par jour à compter de la signification de la présente ordonnance.

La lecture de la décision, qui n’est certes que de référé, et non encore du fond, insistons, mais dont la motivation pourra être transposée, a suscité de vives émotions chez les parties, immédiatement reprises dans les médias.

Côté restaurateur, « aujourd’hui, c’est un grand moment pour tous les petits et les grands patrons qui souffrent, qui m’ont donné l’énergie de me battre. AXA a mis des moyens démesurés pour nous anéantir. Nous avons affronté une multinationale, et nous avons gagné » (Le tribunal de commerce ordonne à AXA d’indemniser un restaurateur parisien, Le Figaro, 22 mai 2020 ; V. Chocron, Un restaurateur sinistré par le coronavirus remporte une première victoire face à l’assureur AXA, Le Monde, 22 mai 2020). La compensation ordonnée pour l’un de ses quatre établissements lui laisse espérer l’indemnisation des autres, qu’il estime à plus d’un million d’euros (S. Acedo, Pertes d’exploitation : AXA France condamné à indemniser un restaurateur, L’Argus de l’assurance, 22 mai 2020).

Côté assureur, AXA ne semble y voir qu’une première étape de procédure et se projeter dans un long chemin judiciaire, affirmant que ce désaccord « fera l’objet d’un débat sur le fond » (Le Figaro, 22 mai 2020, art. préc.). Dans la foulée, l’assureur entend jouer, à nouveau, la carte marketing, envoyant comme porte-parole son directeur de la communication, lequel s’est contenté de balayer, d’une courte phrase artificielle, l’entier débat : « évitons les confusions et la démagogie » (E. Lemaire, directeur de la communication, de la marque AXA France, Pertes d’exploitation : évitons les confusions et la démagogie, L’Argus de l’assurance, 22 mai 2020). Mais, si confusion il y a, l’assuré pourra bénéficier de l’interprétation in favorem de l’article 1190, in fine, du code civil, le contrat d’adhésion s’interprétant contre celui qui l’a proposé. Si l’interprétation se pose à l’avenir, ce texte s’applique aux professionnels.

Épilogue

Si les tribunaux de commerce font régulièrement, et de longue date, l’objet de vives critiques, la présente ordonnance paraît, du point de vue de la technique juridique et de sa motivation en droit des contrats et des assurances, solide. On ne peut que se féliciter d’un retour à la juste rigueur juridique et que la bataille ne se gagne pas toujours hors des prétoires. Certes, la décision est déjà frappée d’appel.

Il n’a pas été prononcé d’amende civile – « sorte de police de l’action sanctionnant celui qui soumet une prétention à un juge de manière abusive » (Rép. pr. civ., v° Action en justice, par N. Cayrol, n° 166) – pour une résistance abusive en référé, ce qui aurait été peu commun. Pourquoi le tribunal a-t-il néanmoins qualifié les allégations de l’assureur de « fantaisistes » ? N’anticipe-t-il pas une résistance judiciaire au fond ? À tout le moins, le tribunal a renvoyé ces « allégations fantaisistes » au monde ou à l’hypothèse du non-droit (J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., LGDJ, 2001, p. 25 s.), rappelant que, dans le monde du droit, ici de l’assurance, seul compte le contrat, rien que le contrat mais tout le contrat d’assurance ! La formule de M. Rain fera date dans le contentieux de l’assurance, elle mériterait d’être citée dans Les grands arrêts du droit de l’assurance (par J.-C. Berr et H. Groutel, Sirey, 1978), version nouvelle.

Un auteur livre son analyse du mouvement en cours : « Quant à la règle contractuelle, qui est censée dresser une digue contre l’indemnisation des pertes d’exploitation sans dommage et des dommages causés par des épidémies ou des micro-organismes, on pouvait penser que le danger viendrait du juge qui aura à se prononcer sur la validité ou l’interprétation de telle ou telle clause (car toutes les polices du marché ne sont pas rédigées de la même manière). Mais, sans attendre que les prétoires rouvrent, la digue est emportée sous l’action de certains assureurs qui font fi de leur propre loi en prétendant indemniser leurs assurés au-delà de ce qu’elle prévoit. Par-delà les inévitables soupçons de comportements opportunistes (et intéressés, s’il s’agit, en fait, de minimiser des engagements au contenu mal circonscrit), il faut dénoncer cette prise de distance par rapport au contrat, alors qu’il est indispensable à l’opération d’assurance, à son équilibre et à sa sécurité. C’est un bien mauvais signal que l’on donne ainsi à l’opinion publique et aux juges qui sauront s’en souvenir le jour où les mêmes assureurs voire d’autres – malheur à eux ! – voudront se retrancher derrière une loi contractuelle ainsi démonétisée. C’est d’autant plus regrettable qu’il y a bien d’autres manières pour une profession, désormais éclatée, de contribuer à l’effort de solidarité nationale » (L. Mayaux, Le droit à l’épreuve du coronavirus, Éditorial, 117j8, p. 1 ; Coronavirus et assurance, JCP 2020, n° 11, 295 ; Pertes d’exploitation : le contrat d’assurance dans une zone de turbulences, L’Argus de l’assurance, 5 mai 2020). Toutes les opinions font l’objet d’une joute (S. Acedo, Pertes d’exploitation : l’affaire Crédit Mutuel prend un tournant politique, L’Argus de l’assurance, 30 avr. 2020). La présente décision alimentera nécessairement les commentaires.

Présentement, le risque majeur, qu’on percevait des siècles avant J.-C. dans une fable d’Ésope, avec un jeune berger ne trouvant plus aucun secours à force d’avoir crié au loup, en l’absence de danger, est la rupture de confiance, qui est pourtant l’essence de la mutualisation assurantielle.

Auteur d'origine: Bley
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Molotov perd une bataille contre Salto mais reste en embuscade

Molotov perd une bataille contre Salto mais reste en embuscade

Trublion de la distribution de chaînes et services de télévision freemium, Molotov a vu ses contrats avec M6 puis TF1 successivement rompus peu de temps avant l’annonce de la création de la plateforme Salto. Tandis que Molotov s’exprimait sur l’opération dans le cadre du contrôle des concentrations, elle a décidé de saisir l’Autorité de la concurrence au fond et dans le cadre d’une demande de mesures conservatoires pour contester ces ruptures au motif qu’elles seraient anticoncurrentielles.

Dans sa saisine, Molotov a manifestement fait feu de tout bois en soutenant que ces ruptures constituaient un abus de position dominante collective de la part des groupes TF1 et M6, un abus de dépendance économique, ainsi qu’une entente anticoncurrentielle.

L’Autorité a rejeté de manière cinglante ces prétentions pour défaut d’éléments suffisamment probants, ce qui ne semble pas émouvoir le saisissant qui a d’ores et déjà annoncé qu’il reviendrait à la charge. Sur le plan théorique, la décision de rejet apporte un éclairage troublant sur les conditions dans lesquelles la rupture d’une relation commerciale à la faveur d’un projet de concentration non encore abouti n’entre pas dans la qualification de pratiques anticoncurrentielles. Elle interroge également sur la ligne de démarcation qui s’opère entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations.

Sauf preuve du contraire, le comportement des parties à un projet de concentration n’est pas collectif.

En rejetant comme elle l’a fait la saisine de Molotov pour défaut d’éléments de preuves suffisants, l’Autorité entendait-elle dégager une présomption d’absence de collectivité comportementale préalable à une concentration ? Probablement pas. Peut-être entendait-elle rejeter uniquement sur le terrain de la preuve sans plus ample débat de fond les seuls arguments qui lui ont été présentés.

Ce sont quelques questions que l’on peut se poser à la lecture de la décision de rejet. En effet, par trois fois, l’Autorité rejette les arguments de Molotov en s’appuyant sur l’impossibilité d’appréhender les comportements des fondateurs de Salto comme un comportement collectif en dépit du projet qui était manifestement en cours d’élaboration.

Sur la position dominante collective d’abord, l’Autorité rejette l’éventualité d’une telle collectivité en s’appuyant sur l’absence de liens structurels, capitalistiques ou juridiques entre TF1, M6 et France TV. Elle considère en effet que la détention commune de la chaîne Série Club par TF1 et M6 n’est pas suffisante pour qualifier une telle position et ajoute que Salto n’existait pas au moment des faits. Sur le caractère éventuellement dominant, l’Autorité examine à peine la définition de marché proposée par Molotov dès lors que le critère des liens n’est pas constitué.

Sur la dépendance économique ensuite, l’Autorité considère que la situation dans laquelle se trouvait Molotov ne pouvait être appréhendée de manière collective à l’époque des faits mais uniquement de manière bilatérale. Or, de ce point de vue et en l’absence de données fournies sur la part de chiffre d’affaires que représente chacune des défenderesses, l’Autorité considère que la dépendance économique n’est pas constituée. On peut regretter que l’Autorité se réfère quasi uniquement à cette absence de donnée sur le chiffre d’affaires pour rejeter l’argument, tant la situation de dépendance économique résulte normalement de la conjonction de plusieurs facteurs. Est-ce à dire que ce critère parmi tous les critères est le plus déterminant ?

Sur l’entente enfin, si l’Autorité admet un certain parallélisme de comportements, elle relève que les négociations étaient bilatérales entre Molotov et M6, d’une part, et Molotov et TF1, d’autre part, et émaillées de manquements contractuels de la part de Molotov. Elle relève également que le timing des ruptures n’a pas été le même, la première rupture est en effet intervenue peu de temps avant l’annonce du projet Salto, tandis que la seconde rupture est intervenue pendant le processus de notification de Salto au titre du contrôle des concentrations. L’Autorité retient que Molotov n’apporte pas la preuve d’un accord de volonté et écarte donc cette allégation. Là encore, on peut regretter que l’Autorité n’ait consacré aucun développement sur le point de savoir si des discussions préalables à une concentration n’étaient pas susceptibles de permettre une telle concertation.

Rejetant ces arguments sur le terrain de la preuve et non du fond, l’Autorité nous plonge ainsi dans une grande frustration.

Des interrogations et des doutes quant à l’application du contrôle des concentrations

La solution aurait-elle été différente si l’Autorité avait considéré que le projet Salto existait si ce n’est juridiquement du moins structurellement avant qu’il ne soit autorisé au titre du contrôle des concentrations ? La prise en compte d’un tel projet comme un fait aurait-elle pu rendre plausible la possibilité d’une concertation et conduire à des conclusions différentes sous l’angle du droit des pratiques anticoncurrentielles ? Si oui, le rejet de cette hypothèse par l’Autorité doit-il nous conduire à considérer que, jusqu’à preuve du contraire, les parties à une future opération de concentration sont libres de réaménager leurs relations commerciales sans encourir le risque d’une infraction, même lorsque le projet de concentration envisagé va réunir des opérateurs qui représentent ensemble une part significative de certains marchés (TF1, M6 et France TV représentent 70 % de l’audience de la télévision gratuite en France) ?

Si l’Autorité n’a pas entendu dégager de tels principes et si le rejet de toutes les allégations se fonde uniquement et strictement sur l’absence de preuve, la question se pose tout de même de savoir pourquoi, alors qu’un processus de concentration était en cours, ni Molotov ni l’Autorité n’ont entendu évoquer le contrôle des concentrations, en particulier la possibilité d’une qualification de gun jumping, même si, là encore, elle avait probablement peu de chances d’aboutir.

Dans un contexte différent, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion d’indiquer dans l’affaire EY/KPMG Denmark (CJUE 31 mai 2018, aff. C-633/16) que les opérations qui ne sont pas nécessaires pour parvenir au changement de contrôle ne relèvent pas de l’obligation de suspension de la concentration. Dans cette affaire, il s’agissait de la résiliation d’un contrat d’appartenance à un réseau. À l’évidence, les contrats conclus entre Molotov et TF1 et M6 n’étaient pas nécessaires à l’opération Salto, du moins pas dans une mesure telle qu’elle aurait conduit l’Autorité à adopter une position différente de celle de la Cour de justice.

Néanmoins, dans des circonstances différentes, l’Autorité aurait pu adopter une conclusion différente. Et, en tout état de cause, on ressent au fil de la lecture de la décision de rejet que la question du caractère préparatoire de ces ruptures à la concentration à venir était centrale. Alors même que l’Autorité admet dans sa décision Salto qu’il existe des risques de verrouillage des intrants par les fondateurs de Salto vis-à-vis d’opérateurs tels que Molotov, compte tenu de leur capacité et des incitations à le faire, il paraît très étonnant qu’une ligne de démarcation aussi claire soit faite entre le processus concentratif et les accusations de pratiques anticoncurrentielles.

Une telle démarcation est d’autant plus surprenante que, de son côté, Molotov a d’ores et déjà indiqué examiner les recours possibles et surtout ne pas exclure d’agir sur le terrain du respect des engagements pris devant l’Autorité de la concurrence, en particulier les engagements FRAND. Cette action n’apparaît donc que comme l’une des déclinaisons d’un positionnement stratégique plus global de Molotov vis-à-vis de Salto, en véritable frenemy. L’affaire est donc à suivre…

Auteur d'origine: nmaximin
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Coronavirus : une ordonnance en matière de droit bancaire

Coronavirus : une ordonnance en matière de droit bancaire

L’ordonnance du 7 mai 2020 vise, selon le rapport au président de la République qui accompagne sa publication au Journal officiel, « à prendre diverses mesures en matière bancaire dans le contexte de crise sanitaire ». Deux mesures seulement, à la vérité, sont instituées par ce texte.

Relèvement du plafond de paiement par carte bancaire sans contact (art. 1er)

Les gestionnaires de système de cartes de paiement opérant en France (GIE CB, Visa, Mastercard) ont, en accord avec le gouvernement, décidé le 17 avril dernier du relèvement du montant unitaire maximum d’une opération de paiement par carte bancaire sans contact de 30 à 50 €, afin de limiter les contacts physiques entre clients et commerçants (communiqué de presse, 17 avr. 2020). Or une mise en œuvre rapide de cette décision se heurtait – outre à un problème technique d’adaptation des terminaux de paiement qui a été résolu – à un obstacle juridique. En effet, l’article L. 314-13, IV, du code monétaire et financier impose une notification au client de toute modification du contrat-cadre de service de paiement, sur un support durable avec un préavis de deux mois. C’est pourquoi, par dérogation temporaire au droit commun, l’ordonnance du 7 mai 2020 autorise les prestataires de service de paiement à augmenter le plafond de paiement sans contact par carte de paiement, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, à condition qu’il n’y ait aucuns frais pour l’utilisateur de services de paiement et de l’informer par tout moyen de communication avant la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Mais deux garde-fous ont été institués en faveur du client. D’abord, lorsque ce dernier n’a pas été informé de la modification de la convention de compte de dépôt ou du contrat-cadre par la fourniture d’un projet de modification sur support papier ou sur un autre support durable (comme cela est exigé par le droit commun), les établissements de crédit et les autres prestataires de service de paiement y procèdent avant l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Ensuite, si l’utilisateur refuse cette modification, il a le droit de demander, à tout moment et sans frais, la désactivation de la fonctionnalité de paiement sans contact ou de résilier la convention de compte de dépôt ou le contrat-cadre.

Favoriser l’utilisation des canaux dématérialisés en matière de crédit aux entreprises (art. 2)

Comme l’explique le rapport au président de la République, dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire, les établissements bancaires sont forcés de recourir à des canaux à distance (courrier postal, fax, etc.) pour la transmission de documents ou d’informations avec leur clientèle. Bien que l’utilisation des canaux dématérialisés soit prévue par la loi, que ce soit pour la mise à disposition ou remise d’informations ou documents (C. mon. fin., art. L. 311-7 à L. 311-13) ou pour le recueil du consentement (C. civ., art. 1366 et 1367), il s’avère que les établissements sont réticents à y recourir dans le contexte actuel en raison de l’incertitude juridique qui peut peser, en cas de contentieux, sur l’appréciation portée par le juge sur ces canaux dématérialisés.

Ces réticences poussent les établissements à privilégier l’échange de documents sur support papier, ce qui ralentit des procédures considérées comme urgentes (octroi de prêts garantis par l’État [PGE], report d’échéance de crédits) et pèse sur les délais de financement des entreprises qui sont déjà très tendus. Afin de réduire cette incertitude juridique, l’ordonnance du 7 mai 2020 prévoit qu’« aucune nullité ne peut être opposée aux établissements de crédit et aux sociétés de financement à raison du moyen utilisé pour transmettre les informations ou les documents et pour recueillir le consentement de l’emprunteur personne morale ou personne physique agissant pour ses besoins professionnels », cela uniquement lorsqu’ils octroient un report de remboursement de crédits sans pénalité ni coût additionnel ou un prêt garanti par l’État (PGE). Le dispositif ne concerne pas, en revanche, les crédits aux particuliers.

L’ordonnance étend également cette sécurisation, pour les seuls cas de reports d’échéance sans pénalités ni coût additionnel prévus par un engagement de la Fédération bancaire française (FBF) du 15 mars 2020 pour les crédits aux entreprises, aux actes et formalités visant à préserver les assurances, garanties ou sûretés afférentes au contrat de crédit concerné (communiqué de presse, 15 mars 2020). Comme le précise le rapport, cette disposition a des implications en matière de droit des sûretés, en ce qu’elle autoriserait notamment, pour ces cas de reports d’échéance, la dématérialisation des actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, contrairement à ce qui est prévu à l’article 1175 du code civil. Cette disposition ne modifie toutefois pas les obligations de contenu de ces différents actes ni le régime de la preuve applicable au consentement.

Ce dispositif, dans son double volet, est limité dans le temps à la durée de l’état d’urgence sanitaire. Il a même vocation à s’appliquer rétroactivement afin de couvrir tous les reports d’échéance sans pénalités ni coût additionnel prévus par l’engagement précité de la FBF et les PGE accordés depuis le début de l’état d’urgence sanitaire.

Auteur d'origine: Delpech
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Droit européen de la concurrence et covid-19 : l’assouplissement des règles antitrust

Droit européen de la concurrence et covid-19 : l’assouplissement des règles antitrust

Les règles européennes de concurrence ne s’adressent pas toutes aux mêmes destinataires : tandis que les unes s’appliquent aux entreprises, les autres s’adressent aux États membres, notamment à travers le contrôle des aides d’État.

Ces règles ont été récemment infléchies pour permettre aux États de répondre à la crise du covid-19 : on le sait, la Commission a adopté, le 19 mars 2020, une communication visant l’encadrement temporaire des aides d’État (v. Dalloz actualité, 26 mars 2020, obs. C. Collin), texte modifié le 3 avril 2020 pour permettre aux États membres d’exploiter pleinement la flexibilité prévue par les règles en matière d’aides d’État et ainsi soutenir l’économie dans le contexte épidémique. Trois premières aides visant à supporter l’économie française ont été autorisées dans les 48 h suivant l’entrée en vigueur de l’encadrement temporaire, une seconde décision d’autorisation concernant le régime français de « Fonds de solidarité » ayant été délivrée le 30 mars. La dernière soumission d’aide concernait le régime de garantie français pour les petites et moyennes entreprises dont les activités d’exportation pâtissent de la pandémie de coronavirus : celui-ci a également été autorisé, le 24 avril 2020, par l’autorité de contrôle. La Commission a en effet constaté que le régime notifié par la France était conforme aux conditions énoncées dans l’encadrement temporaire. En particulier, i) il couvre des garanties sur des crédits de fonctionnement dont la durée et le volume sont limités ; ii) il est limité dans le temps ; iii) il limite le risque pris par l’État à un maximum de 90 % ; iv) il prévoit une rémunération minimale des garanties ; et v) il contient des garde-fous suffisants pour que les banques réservent effectivement l’aide aux bénéficiaires qui en ont besoin. La Commission a conclu que la mesure était nécessaire, appropriée et proportionnée pour remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre, conformément à l’article 107, paragraphe 3, point b), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et aux conditions énoncées dans l’encadrement temporaire.

Accordée sous la forme de garanties d’État sur les prêts, l’aide sera accessible à toutes les entreprises exportatrices françaises dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 1,5 milliard d’euros. Le régime devrait permettre de mobiliser 150 millions d’euros, et il vise à limiter les risques liés à l’octroi de crédits aux entreprises exportatrices les plus durement touchées par les répercussions économiques de la pandémie de coronavirus, et à garantir ainsi la poursuite de leurs activités.

Règles applicables aux entreprises

Les entreprises n’ont pas été oubliées puisque la Commission européenne a publié le 23 mars, conjointement avec l’Autorité de surveillance AELE et les autorités nationales de concurrence formant ensemble le réseau européen de la concurrence, une déclaration commune sur l’application des règles antitrust pendant la crise covid-19 ; elle a également mis en ligne, le 30 mars, un site internet destiné à aider les entreprises qui souhaitent collaborer licitement, une adresse électronique dédiée ayant été créée pour accueillir les demandes de conseils informels sur des initiatives spécifiques. Enfin, elle a publié, le 8 avril, une communication mettant en place un « cadre temporaire pour l’appréciation des questions d’ententes et d’abus de position dominante liées à la coopération entre entreprises dans la réponse aux situations d’urgence découlant de l’actuelle épidémie de covid-19 ».

Selon la Commission, l’épidémie est une grave urgence de santé publique et a produit un choc majeur affectant l’ensemble de l’économie par différents canaux et de différentes manières : choc général de l’offre résultant de la rupture des chaînes d’approvisionnement, combiné à un choc asymétrique de la demande causé, soit par une baisse brutale de la demande des consommateurs pour certains produits et services, soit par une forte augmentation de la demande pour d’autres, notamment liés au secteur de la santé (en lequel sont inclus les sociétés pharmaceutiques, les producteurs d’équipements médicaux et leurs distributeurs). Ces circonstances exceptionnelles peuvent conduire les entreprises à coopérer entre elles afin de surmonter, ou du moins d’atténuer les effets de la crise au bénéfice ultime des citoyens. Elles peuvent ainsi assurer la fourniture et la distribution adéquate de produits et services essentiels rares pendant l’épidémie de covid-19, partant, remédier aux pénuries de ces biens essentiels : par exemple, les médicaments et les équipements médicaux utilisés pour tester et traiter les patients infectés, ou nécessaires pour atténuer et éventuellement surmonter l’épidémie.

Des nouveaux critères d’évaluation

Compte tenu de ces objectifs, la Commission propose à titre exceptionnel et temporaire de nouveaux critères d’évaluation « antitrust ». Dans le secteur de la santé en particulier, la coopération entre entreprises – qui peut d’ailleurs avoir été imposée, encouragée et/ou coordonnée par l’autorité publique – pourrait ainsi se présenter sous différentes formes, parmi lesquelles la coordination de la réorganisation de la production, dès lors qu’elle permettrait aux producteurs de satisfaire la demande de médicaments dont il y a un besoin urgent dans tous les États membres. Cette coopération peut en outre nécessiter des échanges d’informations commercialement sensibles et une certaine coordination quant au site qui produit tel ou tel médicament, de sorte que toutes les entreprises ne se concentrent pas sur un ou quelques médicaments, pendant que d’autres restent en sous-production.

Ces comportements sont évidemment problématiques et normalement condamnables au regard des règles européennes de concurrence ; il est en effet acquis qu’elles prohibent toute coopération ou échange d’informations entre opérateurs économiques, chacun devant déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché. Mais les circonstances exceptionnelles actuelles les autorisent et ne donnent pas lieu à une priorité d’application pour la Commission, sous réserve qu’ils soient limités dans le temps et répondent aux principes de nécessité et de proportionnalité – en tant qu’ils sont objectivement nécessaires, mais n’excèdent pas le strict nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à remédier à la pénurie d’approvisionnement ou à l’éviter.

Mieux encore, l’autorité encourage la coopération pro-concurrentielle visant à relever ces défis, notamment en réponse aux situations d’urgence liées à l’actuelle épidémie de covid-19. Cependant, elle est bien consciente que l’auto-évaluation de leurs accords par les entreprises, de principe depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 1/2003, pourrait ne pas suffire à assurer leur sécurité juridique, notamment au regard de nouvelles dispositions totalement contraires aux évaluations concurrentielles habituelles ; elle s’engage donc à fournir des orientations et un soutien en matière d’antitrust pour faciliter la mise en œuvre correcte et rapide de la coopération nécessaire pour surmonter la crise, dans l’intérêt ultime des citoyens, les entreprises étant encouragées à documenter tous les échanges et les accords conclus entre elles et à les mettre à la disposition de la Commission sur demande.

La lettre de confort adressée à Medecine for Europe

La première lettre de compatibilité – ou de confort– de la Commission accordée sur le fondement de ce texte a été prise le 8 avril, puis rendue publique le 28 avril suivant. Elle répondait au projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques présenté par Medecine for Europe (qui représente les industries pharmaceutiques européennes génériques), visant à remédier au risque de pénurie de médicaments hospitaliers critiques pour les patients infectés par le covid-19. Medecine for Europe (MFE) se propose ainsi de modéliser la demande de certains médicaments – sédatifs profonds, bloqueurs neuromusculaires, analgésiques puissants, vasopresseurs, antibiotiques et adjuvants – pour coordonner à travers toute l’Europe et identifier les moyens d’optimiser l’utilisation des capacités de production et les ressources disponibles ; il s’agit ainsi, lorsque les médicaments sont sous ou sur approvisionnés, de rééquilibrer et d’adapter l’utilisation des capacités de production et d’approvisionnement (y compris éventuellement la distribution).

Voilà qui rejoint les conclusions de la Commission, qui elle aussi a identifié le risque de pénurie avec le soutien de l’Agence européenne des médicaments. Elle reconnaît donc que cette coopération est nécessaire, dans le cadre de crise actuel, pour améliorer l’approvisionnement en médicaments covid-19 dans l’Union européenne ; elle ne soulève donc pas de préoccupations de concurrence au titre de l’article 101 du Traité. MFE accepte cependant de mettre en place certaines garanties, la première étant le caractère ouvert de la coopération à tout fabricant pharmaceutique désireux d’y participer. Par ailleurs, des procès-verbaux de toutes les réunions seront établis et conservés, des copies des accords conclus entre les entreprises participantes – dans le cadre de cette coopération – devant être communiqués à la Commission, laquelle y apportera sa contribution, de même que l’Agence européenne des médicaments et des systèmes nationaux de santé. S’agissant des échanges d’informations commerciales confidentielles entre les fabricants, ils seront limités à l’indispensable pour atteindre efficacement les objectifs indiqués. Enfin, la coopération sera limitée dans le temps jusqu’à ce que le risque de pénurie soit surmonté.

La Commission précise encore que la lettre de confort ne couvre aucune discussion de prix ni aucune autre possibilité de coordination sur des questions qui ne sont pas strictement nécessaires pour atteindre efficacement les objectifs fixés dans le projet. Elle est également soumise à la condition que les entreprises coopérantes n’augmentent pas indûment les prix au-delà de ce qui est justifié par d’éventuelles augmentations de coûts. D’où le rappel des principes selon lesquels les conduites consistant à chercher à exploiter la crise de façon opportuniste et de s’en servir comme « couverture » pour adopter des comportements collusifs non nécessaires continueront de ne pas être tolérés par la Commission.

Auteur d'origine: ccollin
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Droits voisins : l’Autorité de la concurrence impose une négociation

Droits voisins : l’Autorité de la concurrence impose une négociation
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L’évolution de la relation entre Google et les éditeurs de contenus en ligne est historiquement marquée par une série de renversements sur lesquels l’Autorité a eu l’occasion de se pencher notamment dans deux avis (Aut. conc. 6 mars 2018, n° 18-A-03 et 14 déc. 2010, n° 10-A-29, D. 2011. 2363, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ) relatifs au fonctionnement de la publicité en ligne et l’instruction de procédures relatives à des pratiques commises sur ce même volet publicitaire.

L’Autorité est désormais amenée à examiner le versant éditorial de la relation entre Google et les médias en analysant le comportement adopté par Google à l’aune des nouveaux principes et modalités de partage de valeur issus de la directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins et la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 venant la transposer en France.

Entre Google et les médias, le partage de valeur est une question de concurrence

L’avènement de l’ère numérique et de ses conglomérats surpuissants tels que Google ou Facebook ainsi que les bouleversements observés dans l’économie des médias ont donné lieu à de très nombreux travaux d’analyse, de multiples rapports et de plus en plus de décisions sous l’angle du droit de la concurrence. La Commission européenne a récemment annoncé un futur changement de paradigme par l’adoption à moyen terme d’outils réglementaires pour rééquilibrer les forces. Inexorablement, le droit de la concurrence est amené à s’adapter.

Il est désormais établi que la valeur générée par les revenus publicitaires en ligne est captée pour une part très significative par les GAFA, ce dont ils risquent d’abuser. L’inégalable qualité et quantité de données détenues par ces opérateurs, leur capacité à les croiser (cross-plateformes) et à en extraire un niveau de pertinence non réplicable, les ont rendus incontournables et surpuissants. Ces constats ont pu être opérés sur le terrain des revenus publicitaires grâce aux instructions et enquêtes sectorielles récentes menées notamment par l’Autorité de la concurrence.

Lorsque la directive instaurant un droit voisin au profit des éditeurs pour la reprise de leurs contenus protégés a été adoptée et transposée en droit français dans le but de permettre un meilleur partage de valeur, Google a répliqué avec force et fracas.

Du bon usage du multilatéralisme pour rééquilibrer les forces

Un mois avant l’entrée en vigueur de la loi de transposition, Google a informé les éditeurs et agences de presse qu’elle n’entendait plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos au sein de ses différents services (Google Search, Google Actualités et Discover), sauf à ce que les éditeurs lui accordent une licence à titre gratuit. Contraints et forcés, les éditeurs ont dans leur grande majorité, non seulement accordé une licence gratuite à Google mais également un droit de reprise plus large que celui dont elle bénéficiait auparavant puisque lesdites licences n’imposaient pas de limite de longueur aux extraits.

Ce contexte insatisfaisant a été le terreau de l’alliance qui s’est avérée fertile entre les différents éditeurs. Les 15 et 19 novembre 2019, le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l’Alliance de la presse d’information générale, le Syndicat de la presse quotidienne nationale, le Syndicat de la presse quotidienne régionale, le Syndicat de la presse quotidienne départementale et le Syndicat de la presse hebdomadaire régionale et l’Agence France-Presse ont respectivement saisi l’Autorité de pratiques mis s en œuvre par Google dans les secteurs de la presse, des services de communication au public en ligne et de la publicité en ligne. Parallèlement à leurs saisines au fond, les saisissants ont sollicité le prononcé de mesures conservatoires visant à enjoindre Google d’entrer de bonne foi dans une négociation avec chacun des éditeurs qui le souhaite.

Le contournement de la loi : un abus de position dominante comme les autres ?

Il est reproché à Google d’avoir mis en œuvre des conditions de transaction inéquitables, discriminé les éditeurs et agences en traitant de manière identique des opérateurs pourtant placés dans des situations différentes, d’avoir imposé des conditions plus défavorables que celles qui prévalaient jusqu’ici, alors – et c’est là le point le plus intéressant de la décision, qu’une loi venait précisément d’introduire de nouveaux droits plus favorables aux éditeurs et agences, ce dont il découlait que Google avait contourné la loi, si ce n’est dans sa lettre du moins dans son esprit. L’Autorité précise que Google paraît par son seul comportement en capacité de priver la loi sur les droits voisins d’une grande partie de son effectivité, tant le trafic provenant de son site de recherche généraliste est déterminant pour les médias.

Sans surprise, l’Autorité réaffirme la position dominante de Google, mais laisse néanmoins ouverte la question de savoir si les médias se trouvent eux en situation de dépendance économique vie à vis de Google. S’agissant de l’abus, s’il n’existe aucune liste limitative de cas susceptibles de caractériser un abus de position dominante, celui consistant en un contournement de la loi apparaît particulièrement intéressant. Il s’agit là, dans la pratique décisionnelle française d’un cas si ce n’est inédit, du moins excessivement rare. Dans cette décision l’Autorité use de son pouvoir d’interprétation de la loi dans le cadre d’une saisine contentieuse et non dans le cadre d’une saisine pour avis, et de surcroît au soutien de mesures conservatoires. Elle s’appuie sur un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne en 2012 dans l’affaire Astra Zeneca (CJUE 6 déc. 2012, aff. C-457/10, pts 129 à 14, RSC 2013. 167, chron. L. Idot ), pour soutenir qu’une entreprise en position dominante peut commettre un abus lorsque sans violer formellement la loi, elle en détourne les finalités sans justification objective.

On peut d’ores et déjà faire l’hypothèse (ou former le vœu) qu’au fond, de même que dans l’analyse qu’effectuerait éventuellement la cour d’appel de Paris statuant sur un recours contre la décision infligeant les mesures conservatoires, la notion de justification objective fera l’objet de riches débats. L’Autorité a motivé cette qualification en tenant compte du fait que Google aurait érigé un principe systématique et générique de non-rémunération là où la loi visait au contraire une exception de reprise limitée et gratuite et ce, sans aucune possibilité de négociation, laquelle serait attestée notamment par un refus de communiquer les facteurs déterminants d’une rémunération.

Il faut noter que ce n’est pas la première fois qu’une autorité de concurrence européenne admet un possible abus de position dominante de la part d’un opérateur numérique résultant du contournement de l’esprit d’une loi conférant de nouveaux droits et de l’imposition de conditions de transaction inéquitables. Toutes choses égales par ailleurs, l’autorité allemande de concurrence a eu l’occasion d’appréhender un raisonnement proche dans l’affaire récente contre Facebook et l’utilisation de données cross-platform qui fait l’objet d’un contentieux en cours.

Des mesures provisoires avant de trancher le nœud gordien ?

L’Autorité a considéré que l’objectif de la loi n° 2019-775 est de redéfinir le partage de la valeur en faveur des éditeurs de presse, et ce ajoute-t-elle dans un cadre négocié. Ce serait donc le refus de négocier qui constituerait un abus ? Par conséquent, saisie de demandes de mesures conservatoires, l’Autorité a décidé d’imposer une négociation sous son contrôle entre Google et chacun des éditeurs qui le souhaite afin de déterminer une rémunération.

Une négociation contrainte de tendre vers une rémunération FRAND

Si l’Autorité relève la possibilité d’un abus dans le refus de négocier, elle n’impose qu’un cadre délimité par la nécessité d’une bonne foi dans la négociation, une conduite des négociations dans les trois mois suivants la demande d’un éditeur et la neutralité des négociations quant aux classements et autres indexations de contenus ainsi qu’aux autres prestations commerciales. La négociation devant tendre vers une rémunération équitable, raisonnable et non-discriminatoire, ce dont Google devra rendre compte directement à l’Autorité.

Google devra en effet fournir chaque mois à l’Autorité un rapport sur la manière dont elle se conforme à la décision, en indiquant notamment (i) tout élément de calcul permettant l’évaluation de la proposition de rémunération faite par Google aux éditeurs et agences de presse ; (ii) tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire de cette proposition ; (iii) tout élément permettant d’apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire des rémunérations sur lesquelles Google et les éditeurs et agences de presse se sont accordés, assorti des contrats afférents ; (iv) tout élément relatif aux difficultés de négociation rencontrées avec les éditeurs et agences de presse ainsi que les échanges correspondants.

On peut s’interroger sur le point de savoir si le seul fait pour un éditeur de vouloir négocier n’impliquerait pas de considérer qu’il n’accepte pas ipso facto la gratuité d’une reprise des contenus, mais dès lors cela reviendrait à imposer à Google de verser une rémunération chaque fois qu’un éditeur lui demande d’entrer en négociation. L’Autorité précise que la négociation peut conduire à une rémunération nulle. Il s’en déduit que ce serait le caractère systématique, générique et absolu du prix nul déterminé par Google jusqu’à présent qui poserait problème et non, l’existence d’un prix nul en soi. Si la multitude de négociations individuelles devait conduire à un prix nul quasi généralisé, cela pourrait-il être encore reproché à Google ?

En décidant de surveiller, sans déterminer précisément ni les paramètres de la négociation, ni les termes devant faire l’objet d’un accord, l’Autorité semble adopter une approche prudente, proportionnée et la moins intrusive possible. Le précédent australien qui a conduit le gouvernement à demander très récemment à l’autorité de concurrence de déterminer faute d’accord, les termes d’un code de conduite pour la négociation entre Google et les médias, laisse présager qu’une plus grande intrusion s’avérera peut-être nécessaire. Un appel a été fait en ce sens par les médias au Canada, soulignant que la crise du covid-19 a un effet désastreux sur les revenus publicitaires des médias de sorte qu’il est éminemment urgent de forcer des opérateurs tels que Google et Facebook à payer leur « fair share ».

Une décision inédite marquant le point de départ d’une longue bataille

La notion de temps dans cette affaire est un autre aspect intéressant et un signe distinctif d’une détermination forte de l’Autorité de la concurrence à agir de manière effective sur le cours des événements. Les affaires européennes de Google ont montré combien face à la puissance de son avancement technologique, le temps long des procédures de concurrence ne pouvait rien ou presque. L’Autorité fait ici usage de mesures conservatoires, comportementales et fondées sur ce que les opérateurs qui subissent les comportements allégués sont en mesure d’identifier comme des mesures efficaces.

Cette décision – même si elle est exécutoire – est susceptible de recours devant la cour d’appel de Paris, dont le calendrier chargé est passablement perturbé par la crise sanitaire exceptionnelle actuelle. Pendant ce temps suspendu, Google reste contraint par la décision de l’Autorité de mener les négociations. Google n’en restera pas moins en mesure de débattre contradictoirement du bien fondé et de la proportionnalité des mesures conservatoires, mais le temps aura peut-être pour cette fois joué en faveur des saisissants. Sauf remise en cause judiciaire, les mesures provisoires resteront en vigueur jusqu’à l’adoption de la décision au fond de l’Autorité de la concurrence. 

Auteur d'origine: nmaximin
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Des remboursements sous forme d’avoirs pour la culture et le sport

Comme pour les voyagistes, des conditions dérogatoires de résolution des contrats dans les secteurs de la culture et du sport ont été prévues. L’ordonnance n° 2020-538 du 7 mai 2020, prise en application de la loi dite d’urgence sanitaire du 23 mars 2020, permet aux entrepreneurs de spectacle vivant, organisateurs ou propriétaires des droits d’exploitation d’une manifestation sportive et exploitants d’établissements d’activités physique et sportives, qui auront dû mettre fin à leurs contrats de vente de titres d’accès entre le 12 mars et le 15 septembre 2020, de proposer des avoirs à leurs clients.

L’organisateur du spectacle doit proposer directement ou par l’intermédiaire de distributeurs autorisés, une nouvelle prestation permettant l’utilisation de l’avoir. La prestation proposée doit être de même nature et de même catégorie que la prestation prévue par le contrat résolu, son prix ne doit pas être supérieur à celui de la prestation prévue par le contrat résolu et ne donnait lieu à aucune majoration tarifaire.

La proposition est faite dans un délai de douze mois pour les contrats d’accès à une ou plusieurs prestations de spectacles vivants, et dix-huit mois pour les contrats de vente de titres d’accès donnant l’accès à une ou plusieurs manifestations sportives. Mais si à l’expiration de la période de validité de celui-ci, il n’y a pas eu de contrat relatif à une nouvelle prestation, l’entrepreneur de spectacle vivant, l’organisateur ou propriétaire des droits d’exploitation d’une manifestation sportive procède ou fait procéder au remboursement de l’intégralité des paiements effectués au titre des prestations non réalisées du contrat résolu.

Auteur d'origine: pastor
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Collectivités locales, délais et procédure pénale : les ordonnances présentées en conseil des ministres

Dalloz actualité publie trois ordonnances présentées en conseil des ministres aujourd’hui. D’autres sont à venir.

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Auteur d'origine: babonneau
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Nouvelles précisions réglementaires sur le prêt garanti par l’État

Nouvelles précisions réglementaires sur le prêt garanti par l’État

Le dispositif du prêt garanti par l’État (PGE) semble particulièrement prisé par les entreprises, à tout le moins celles privées d’activité – et donc de chiffre d’affaires – compte tenu des mesures de confinement imposées par les pouvoirs publics liées à la crise sanitaire du covid-19. À la date du 7 mai les banques avaient consenti des PGE à hauteur de 66,5 milliards d’euros, comme l’a révélé la dernière livraison du très utile tableau hebdomadaire publié par Bercy ().

Le ministre chargé de l’économie vient de prendre deux nouveaux arrêtés engageant l’État en qualité de garant, un tel arrêté supposant que l’entreprise bénéficiaire du PGE emploie, lors du dernier exercice clos, au moins 5 000 salariés et qu’elle dégage un chiffre d’affaires supérieur à 1,5 milliard d’euros). Ces arrêtés concernent les PGE consentis aux enseignes spécialisées dans la distribution d’articles de bricolage Castorama France SAS et Brico Dépôt SAS, à hauteur de 600 millions d’euros (Arr. du 11 mai 2020, JO 12 mai, texte n° 12) et à la compagnie de transport maritime CMA CGM SA, à hauteur de 1,050 milliard d’euros (Arr. du 12 mai 2020, JO 13 mai, texte n° 17).

Le cadre législatif et réglementaire du PGE – il résulte de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 (art. 6) et d’un arrêté du 23 mars 2020 (JO 24 mars, texte n° 10) – ayant été élaboré dans l’urgence, il n’est pas étonnant qu’il ait déjà fait l’objet d’ajustements (L. n° 2020-473 du 25 avr. 2020, art. 16, JO 26 avr., texte n° 1 ; Arr. du 17 avr. 2020, JO 21 avr., texte n° 6). Il s’agissait surtout de rassurer les banquiers, soucieux de faire prévaloir l’exigence d’automaticité dans la mise en œuvre de la garantie (en d’autres termes, il fallait, en creux, et coûte que coûte, écarter la qualification de cautionnement, car bien trop protectrice du garant). Deux nouveaux arrêtés modificatifs de l’arrêté du 23 mars 2020 viennent d’être publiés.

Un arrêté du 2 mai prévoit qu’il pourra être dérogé aux dispositions des articles 6 et 7 de l’arrêté du 23 mars, lorsque la garantie de l’État est accordée sur la base d’un arrêté du ministre de l’économie. Ces deux articles concernent respectivement le régime (assiette, mise en œuvre, etc.) et la rémunération de la garantie. Il s’agit là d’une simple faculté pour l’État. En fonction de ce qui est négocié entre ce dernier et les établissements prêteurs, ces articles – ou un seul des deux – pourront ainsi être écartés, conservés, ou encore adaptés.

Un arrêté du 6 mai, plus conséquent, adapte l’arrêté du 23 mars 2020 pour tenir compte du fait que la loi du 25 avril 2020 avait étendu le champ de la garantie de l’État aux prêts intermédiés par des intermédiaires en financement participatif (ce dispositif n’est donc plus réservé aux établissements de crédit et aux sociétés de financement). Puis il élargit le champ des entreprises éligibles au PGE. En étaient exclues à l’origine, entre autres, les sociétés civiles immobilières (SCI), sans doute parce que ce ne sont pas à proprement parler des entreprises, mais des structures de gestion du patrimoine, notamment familial. L’arrêté du 6 mai ouvre le dispositif du PGE à certaines SCI, probablement en raison de leur utilité sociale : SCI de construction-vente, SCI dont le patrimoine est majoritairement constitué de monuments historiques classés ou inscrits et qui collectent des recettes liées à l’accueil du public, enfin, SCI dont le capital est intégralement détenu par des organismes de placement collectif immobilier, ou par des sociétés civiles de placement immobilier, ou encore par des organismes professionnels de placement collectif immobilier.

S’agissant de la situation financière des entreprises éligibles au PGE, l’arrêté du 6 mai ramène l’exclusion des entreprises sous procédures collectives, aux seules procédures ouvertes avant le 31 décembre 2019 (inclus) et non encore closes au moment de l’octroi d’un prêt. Le PGE est donc désormais ouvert aux entreprises « qui, au 31 décembre 2019, ne faisaient pas l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel s’agissant de personnes physiques, ou n’étaient pas en période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sauf à ce qu’un plan de sauvegarde ou de redressement ait été arrêté par un tribunal avant la date d’octroi du [PGE] ».

Enfin, l’arrêté du 6 mai explicite le fait que la garantie de l’État reste attachée au prêt : 1) en cas de cession de celui-ci par le banquier prêteur à une autre filiale ou entité affiliée au groupe bancaire auquel il appartient ; 2) en cas de mobilisation de celui-ci dans le cadre d’opérations de politique monétaire du Système européen des banques centrales (SEBC). En d’autres termes, la garantie de l’État constitue bien un accessoire du prêt dont il suit le sort s’il venait à être cédé par l’établissement qui l’a consenti. Voilà une précision qui va contribuer à faciliter la circulation du prêt et le refinancement des établissements qui consentent des PGE.

Auteur d'origine: Delpech
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Prolongement du fonds de solidarité des très petites entreprises

À côté du prêt garanti par l’État (PGE), le mécanisme du fonds de solidarité constitue le principal dispositif financier mis en place par les pouvoirs publics au bénéfice des entreprises dont l’activité a été frappée de plein fouet par les mesures de confinement décidées pour endiguer la propagation du virus du covid-19. Il a été institué par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 portant création d’un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, laquelle a été complétée par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 modifié par le décret n° 2020-433 du 16 avril 2020. Le décret du 30 mars vient d’être modifié une nouvelle fois, par un décret du 12 mai.

Si les conditions d’éligibilité au PGE sont très larges, le fonds de solidarité, qui prend la forme d’une subvention d’un montant de 1 500 €, constitue en revanche un dispositif plus ciblé, puisque seules peuvent en bénéficier les très petites entreprises et à condition qu’elles aient fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, ou qu’elles aient subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 (Décr. 30 mars 2020, art. 2 mod.). Le fonds devait prendre fin à la fin du mois de mars. Il a été prolongé une première fois jusqu’à fin avril par le décret du 16 avril (art. 5). Il l’est une nouvelle fois, jusqu’à fin mai (et même jusqu’au 15 juin 2020 pour les associations, les artistes auteurs et les associés des groupements agricoles d’exploitation en commun), par celui du 12 mai (art. 4 et 7 ; Décr. 30 mars 2020, art. 3 mod. et 3-3 nouv.).

Ce décret du 12 mai, au-delà de la prolongation du dispositif, apporte également des modifications assez substantielles au décret du 30 mars. En particulier, s’agissant des associations, qui sont des éligibles aux aides du fonds dès lors qu’elles exercent une activité économique, ce nouveau décret précise l’application du dispositif à leur situation particulière. Deux précisions essentielles sont apportées : elles doivent être assujetties aux impôts commerciaux ou employer au moins un salarié ; pour la détermination de leur chiffre d’affaires ou de leurs recettes nettes, il n’est pas tenu compte des dons et subventions perçus par elles (art. 2 ; Décr. 30 mars 2020, art. 1er mod.).

Par ailleurs, le décret étend, à compter des pertes du mois d’avril, le bénéfice du fonds aux entreprises créées en février 2020. Jusque-là, le fonds bénéficiait uniquement aux entreprises ayant débuté leur activité avant le 1er février 2020. Il étend également le bénéfice du fonds aux entreprises dont le dirigeant a perçu moins de 1 500 € de pension de retraite ou d’indemnités journalières durant le mois considéré (art. 5 ; Décr. 30 mars 2020, art. 3-1 mod.).

Enfin, le décret du 12 mai ouvre le deuxième volet du fonds – celui financé par les aides des régions et autres collectivités locales – aux entreprises ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public qui n’ont pas de salarié et ont un chiffre d’affaires annuel supérieure à 8 000 € (art. 8 ; Décr. 30 mars, art. 4 mod.).

Auteur d'origine: Delpech
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Bail commercial : le lissage du déplafonnement est constitutionnel

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Il est peu de dire que la décision rapportée était attendue …

Elle fait suite à un renvoi de QPC par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui avait jugé sérieuse la question de la constitutionnalité du dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce issu de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « Pinel » sous l’angle de l’atteinte au droit de propriété du bailleur (Civ. 3e, QPC, 6 févr. 2020, n° 19-19.503 P, D. 2020. 335 ).

On rappellera qu’aux termes de ce texte, « en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 ou s’il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d’une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ».

Si la haute juridiction de l’ordre judiciaire a considéré la question de la constitutionnalité de cet alinéa sérieuse, c’est en ce que ces dispositions « sont susceptibles de porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur ».

Devant les juges de la rue de Montpensier, les demandeurs ont soutenu :

que les dispositions querellées portent atteinte au droit de propriété du bailleur sans pour autant être justifiées par un motif d’intérêt général ;que la limitation de l’augmentation du loyer de renouvellement pourrait avoir pour effet d’imposer un niveau de loyer fortement et durablement inférieur à la valeur locative du bien, entraînant ainsi une perte financière importante pour le bailleur ;que si ces dispositions, qui ne relèvent pas de l’ordre public, peuvent être écartées par les parties, leur application aux baux en cours, conclus avant leur entrée en vigueur mais renouvelés postérieurement, conduit dans ce cas à priver, en pratique, les bailleurs de la possibilité d’y déroger.

Ils n’ont pas été suivis par le juge constitutionnel, lequel a décidé que le lissage du déplafonnement tel qu’envisagé par la loi Pinel du 18 juin 2014 (et qui emprunte beaucoup à ce qui prévaut de longue date en matière de loyer de renouvellement d’un bail d’habitation en et hors zone tendue) ne contrevient pas à la Constitution.

Sur le premier grief, le Conseil constitutionnel justifie l’atteinte au droit de propriété par la poursuite d’un objectif d’intérêt général consistant à « éviter que le loyer de renouvellement d’un bail commercial connaisse une hausse importante et brutale de nature à compromettre la viabilité des entreprises commerciales et artisanales ».

Sur le deuxième grief (perte financière importante et durable pour le bailleur), les neuf sages remarquent que ce lissage va tout de même permettre au bailleur d’enregistrer tous les ans une hausse des revenus locatifs de 10 % et, à terme, d’obtenir l’application de la valeur locative.

Enfin, sur le caractère facultatif du lissage, mais rendu de facto obligatoire aux baux en cours, conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme mais renouvelés après cette date, il est remarqué que les dispositions contestées n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent convenir de ne pas les appliquer, soit au moment de la conclusion du bail initial, soit au moment de son renouvellement. Il est ajouté que, pour les baux conclus avant la date d’entrée en vigueur de ce dispositif et renouvelés après cette date, l’application du lissage ne résulte pas du dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce, issu de l’article 11 de la loi Pinel du 18 juin 2014, mais de ses conditions d’entrée en vigueur déterminées à l’article 21 de la même loi.

Ainsi, le juge constitutionnel considère que le législateur de 2014 n’a pas porté une atteinte disproportionnée au droit de propriété.

Comme par ailleurs le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce ne méconnaît aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, il est déclaré conforme à la Constitution.
 

Auteur d'origine: Rouquet
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Éloge de la clarté en droit (de la consommation)

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Le droit de la consommation, plus que toute autre matière, exige une certaine clarté dans les contrats (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 84). La Cour de justice de l’Union européenne y veille scrupuleusement, comme en témoigne en arrêt rendu le 26 mars 2020 (CJUE 26 mars 2020, aff. C-66/19, D. 2020. 712, obs. G. Poissonnier ). En l’espèce, un consommateur a souscrit, en 2012, un crédit garanti par des sûretés réelles d’un montant de 100 000 €, au taux débiteur annuel de 3,61 % fixe jusqu’au 30 novembre 2021. Il est prévu que l’emprunteur dispose de quatorze jours pour se rétracter par écrit et que ce délai commence à courir après la conclusion du contrat mais pas avant que l’emprunteur n’ait reçu toutes les informations obligatoires mentionnées à l’article 492, paragraphe 2, du BGB (code civil allemand). Toutefois, ledit contrat ne contient pas ces informations, qui déterminent pourtant le point de départ du délai de rétractation. Il se limite en effet à renvoyer à une disposition du droit allemand qui, elle-même renvoie à d’autres dispositions du droit allemand. Par la suite, début 2016, l’emprunteur a déclaré à la banque qu’il exerçait son droit de rétractation. Celle-ci considère cependant qu’elle l’avait dûment informé et que le délai pour exercer ce droit a déjà expiré. Le tribunal régional de Sarrebruck, saisi par l’emprunteur, se demande donc si celui-ci a été correctement informé de la période durant laquelle il peut exercer son droit de rétractation, ce qui l’amène à saisir la Cour de justice afin qu’elle interprète la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.

Se posait un premier problème, relatif à la compétence de la Cour pour se prononcer au regard de cette directive dans la mesure où celle-ci ne s’applique pas « aux contrats de crédit garantis par une hypothèque, par une autre sûreté comparable communément utilisée dans un État membre sur un immeuble, ou par un droit lié à un bien immobilier » (art. 2, § 2, a). Ces contrats relèvent en effet de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 193). Or, en l’occurrence, le crédit était précisément garanti par des sûretés réelles, raison pour laquelle, le Gouvernement allemand soutenait que la Cour n’était pas compétente pour répondre aux questions posées. Toutefois, ce prétendu obstacle est écarté par la Cour au motif que, conformément à la possibilité offerte par le considérant 10 de la directive de 2008, « le législateur allemand a (…) décidé d’appliquer le régime prévu par la directive 2008/48/CE à des contrats tels que celui en cause » (pt 27). La Cour rappelle également qu’elle « s’est, à maintes reprises, déclarée compétente pour statuer sur des demandes de décision préjudicielle portant sur des dispositions du droit de l’Union dans des situations dans lesquelles les faits en cause au principal se situaient en dehors du champ d’application de celui-ci et relevaient dès lors de la seule compétence des États membres, mais dans lesquelles lesdites dispositions du droit de l’Union avaient été rendues applicables par le droit national en raison d’un renvoi opéré par ce dernier au contenu de celles-ci (CJUE 12 juill. 2012, SC Volksbank România, aff. C-602/10, pt 86 et jurisprudence citée, D. 2012. 1949 ; ibid. 2013. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud , ) » (pt 28). La demande de question préjudicielle fut donc, à juste titre, déclarée recevable.

Une fois cette question de compétence réglée, encore fallait-il se prononcer sur les trois questions formellement posées à la Cour (seules les deux premières questions reçurent une réponse, la Cour ayant estimé que compte tenu de la réponse apportée à la deuxième question, il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question). Cette dernière a considéré, en premier lieu, que « L’article 10, paragraphe 2, sous p), de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, doit être interprété en ce sens que, au titre des informations à mentionner, de façon claire et concise, dans un contrat de crédit, en application de cette disposition, figurent les modalités de computation du délai de rétractation, prévues à l’article 14, paragraphe 1, second alinéa, de cette directive ». La solution est fondée au regard de l’article 10, paragraphe 2, sous p) de la directive de 2008, qui vise « l’existence ou l’absence d’un droit de rétractation, la période durant laquelle ce droit peut être exercé et les autres conditions pour l’exercer (…) ». Afin d’étayer son raisonnement, la Cour rappelle que « l’exigence consistant à mentionner, dans un contrat de crédit établi sur un support papier ou sur un autre support durable, de façon claire et concise, les éléments visés par cette disposition est nécessaire afin que le consommateur soit en mesure de connaître ses droits et ses obligations (CJUE 9 nov. 2016, Home Credit Slovakia, aff. C-42/15, pt 31, D. 2017. 328 , note F. Boucard ; RTD com. 2017. 152, obs. D. Legeais ) » (pt 35). Elle rappelle également que « cette exigence contribue à la réalisation de l’objectif poursuivi par la directive 2008/48/CE, qui consiste à prévoir, en matière de crédit aux consommateurs, une harmonisation complète et impérative dans un certain nombre de domaines clés » (pt. 36). Or, le droit de rétractation revêt, pour le consommateur, « une importance fondamentale » (pt. 37). Cette considération montre, une fois de plus, à quel point le droit de rétractation est une pièce essentielle de la protection des consommateurs (V. déjà CJUE 23 janv. 2019, aff. C-430/17, spéc. pt 46, D. 2019. 196 ; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2019, n° 116a4, p. 66, note J.-D. Pellier, ayant considéré en matière de contrat conclus à distance, que « Compte tenu de l’importance du droit de rétractation pour la protection du consommateur, l’information précontractuelle concernant ce droit revêt, pour ce consommateur, une importance fondamentale et lui permet de prendre, d’une façon éclairée, la décision de conclure ou non le contrat à distance avec le professionnel »). À cet égard, le droit français se montre relativement exemplaire : non seulement le contrat de crédit doit comporter, entre autres informations, « l’existence du droit de rétractation, le délai et les conditions d’exercice de ce droit » (C. consom., art. L. 312-28 et R. 312-10, 5°, b), sous peine de déchéance du droit aux intérêts (C. consom., art. L. 341-4, al. 1er), mais , en outre, l’article L. 312-21 du code de la consommation prévoit, également sous peine de déchéance du droit aux intérêts (C. consom., art. L. 341-4, al. 1er) mais aussi d’une contravention de la 5e classe (C. consom., art. R. 341-4), qu’« Afin de permettre l’exercice du droit de rétractation mentionné à l’article L. 312-19, un formulaire détachable est joint à son exemplaire du contrat de crédit », l’article R. 312-9 précisant que « Le formulaire détachable de rétractation prévu à l’article L. 312-21 est établi conformément au modèle type joint en annexe au présent code. Il ne peut comporter au verso aucune mention autre que le nom et l’adresse du prêteur ». Or, le modèle type visé par ce texte contient les informations relatives à la computation du délai de rétractation (encore qu’il pourrait être précisé, conformément à l’article L. 312-20, que le délai de rétractation « court à compter du jour de l’acceptation de l’offre de contrat de crédit comprenant les informations prévues à l’article L. 312-28 ». Comp. C. consom., anc. art. L. 312-20, qui prévoyait des modalités de computation beaucoup plus précises).

En second lieu, la Cour de justice considère que « L’article 10, paragraphe 2, sous p), de la directive 2008/48/CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un contrat de crédit procède, s’agissant des informations visées à l’article 10 de cette directive, à un renvoi à une disposition nationale qui renvoie elle-même à d’autres dispositions du droit de l’État membre en cause ». La Cour fonde notamment son raisonnement sur la considération selon laquelle « la connaissance et une bonne compréhension, par le consommateur, des éléments que doit obligatoirement contenir le contrat de crédit, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de la directive 2008/48/CE, sont nécessaires à la bonne exécution de ce contrat et, en particulier, à l’exercice des droits du consommateur, parmi lesquels figure son droit de rétractation » (pt 45). Là encore, la solution est parfaitement justifiée au regard de l’exigence de clarté qui imprègne le droit de la consommation. Cependant, le droit français, cette fois-ci, ne se montre pas aussi exemplaire, sur un plan plus général, puisque l’on sait que nombreuses sont les dispositions renvoyant à d’autres dispositions, opérant elles-mêmes un renvoi (le renvoi est même devenu le principe s’agissant des sanctions depuis l’ordonnance n° 2016-301 relative à la partie législative du code de la consommation, ce qui n’améliore guère la lisibilité du droit. V. à ce sujet, J.-M. Brigant, Recodification du code de la consommation : SOS d’un pénaliste en détresse, RLDA oct. 2016, p. 14). En somme, renvoi sur renvoi ne vaut, tel est le message prodigué par la Cour de Luxembourg.

Auteur d'origine: jdpellier
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Précisions sur la notion de coût du crédit hors intérêts

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La Cour de justice de l’Union européenne apporte d’intéressantes précisions sur la notion de coût du crédit hors intérêts dans un arrêt du 26 mars 2020. En l’espèce, deux affaires étaient à l’origine de la saisine de la Cour : un consommateur polonais avait conclu deux contrats de prêt avec des banques différentes, ces contrats étant assortis de frais et commissions. À la suite de la défaillance de l’emprunteur, celui-ci fut poursuivi devant deux juridictions nationales. Suite à un appel interjeté par ledit consommateur, la juridiction saisie relève que les coûts du crédit hors intérêts dans les deux contrats en cause au principal ont été calculés sur la base de la formule établie par la législation nationale et ne dépassent pas le montant maximum permis. Mais des doutes sont émis par cette juridiction, tout d’abord quant à la conformité avec la directive 2008/48 d’une législation nationale qui introduit une notion de « coût du crédit hors intérêts », qui n’est pas prévue par ladite directive et quant à l’applicabilité de la directive 93/13 en présence de clauses respectant les dispositions nationales concernant le coût maximal permis. C’est dans ce contexte que furent posées deux questions préjudicielles à la Cour de Luxembourg.

S’agissant, en premier lieu, de la conformité à la directive de 2008, la Cour affirme que « L’article 3, sous g), l’article 10, paragraphe 2, et l’article 22, paragraphe 1, de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui prévoit une méthode de calcul portant sur le montant maximal du coût du crédit hors intérêts pouvant être imposé au consommateur, à condition que cette réglementation n’introduise pas d’obligations d’information supplémentaires portant sur ce coût du crédit hors intérêts, qui s’ajouteraient à celles prévues audit article 10, paragraphe 2 ». La Cour se montre donc relativement clémente quant à la notion de coût du crédit hors intérêts, alors même que celle-ci est inconnue de la directive de 2008, dont l’article 3, sous g) vise seulement le « coût total du crédit pour le consommateur », défini comme « tous les coûts, y compris les intérêts, les commissions, les taxes, et tous les autres types de frais que le consommateur est tenu de payer pour le contrat de crédit et qui sont connus par le prêteur, à l’exception des frais de notaire ; ces coûts comprennent également les coûts relatifs aux services accessoires liés au contrat de crédit, notamment les primes d’assurance, si, en outre, la conclusion du contrat de service est obligatoire pour l’obtention même du crédit ou en application des clauses et conditions commerciales » (la CJUE rappelle dans le pt 39 qu’elle retient une définition large de la notion de coût total du crédit pour le consommateur. V en ce sens, CJUE 26 févr. 2015, aff. C-143/13, pt 48, D. 2016. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; du 8 décembre 2016, Verein für Konsumenteninformation ; CJUE, 8 déc. 2016, aff. C-127/15, pt 45, D. 2016. 2564 ; AJ contrat 2017. 80, obs. F. Boucard et CJUE 11 sept. 2019, aff. C-383/18, pt 23, D. 2019. 1710 ; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Pourtant, on aurait pu penser qu’une notion inconnue de la directive se trouverait condamnée eu égard à l’objectif d’harmonisation totale poursuivi par l’Union européenne en la matière, l’article 22, paragraphe 1, de la directive disposant à cet égard que « Dans la mesure où la présente directive contient des dispositions harmonisées, les États membres ne peuvent maintenir ou introduire dans leur droit national d’autres dispositions que celles établies par la présente directive ». Mais il n’en est rien, ce qui peut néanmoins s’expliquer au regard de la considération selon laquelle « ledit "coût du crédit hors intérêts" constitue une sous-catégorie du "coût total du crédit"C, au sens de l’article 3, sous g), de la directive 2008/48, ce dernier coût englobant tous les coûts, y compris notamment les intérêts », comme le rappelle la Cour (pt 40). La Cour rappelle également que « ladite directive procède à une harmonisation complète en ce qui concerne les éléments qui doivent être obligatoirement inclus dans le contrat de crédit (CJUE 5 sept. 2019, aff. C-331/18, pt 50, D. 2019. 1710 ) » (pt 45) et qu’« en l’occurrence, il ressort des éléments du dossier soumis à la Cour que les dispositions nationales concernant le coût du crédit hors intérêts se bornent à établir un plafond et une méthode de calcul de ce coût, ainsi que les conséquences du non-respect de ce plafond » (pt 47). On peut donc considérer, en définitive, que la législation polonaise est malgré tout conforme à la directive. Encore convient-il de veiller à ce qu’aucune obligation d’information supplémentaire ne vienne s’ajouter à la liste, déjà impressionnante (tout l’alphabet y passe presque !), des informations devant être fournies au consommateur prévue par l’article 10, paragraphe 2, de la directive. Il appartiendra à la juridiction de renvoi de le vérifier (pt 47).

Le droit français, pour sa part, ne s’embarrasse pas de la notion de coût du crédit hors intérêts, l’article L. 311-1, 7°, du code de la consommation visant, à l’instar de la directive, le coût total du crédit pour l’emprunteur, défini de manière analogue (l’art. L. 311-1 vise également, en son 9°, le montant total dû par l’emprunteur, défini comme « la somme du montant total du crédit et du coût total du crédit dû par l’emprunteur », le montant total du crédit étant quant à lui appréhendé par le 10° comme « le plafond ou le total des sommes rendues disponibles en vertu d’un contrat ou d’une opération de crédit ». V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz cours, 2019, n° 164, spéc. n° 5).

Il restait à répondre, en second lieu, à la question de l’applicabilité de de la directive sur les clauses abusives. La Cour de Luxembourg affirme à ce sujet que « L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que n’est pas exclue du champ d’application de cette directive une clause contractuelle qui fixe le coût du crédit hors intérêts dans le respect du plafond prévu par une disposition nationale, sans nécessairement tenir compte des coûts réellement encourus ». À cet égard, il convient de rappeler que l’article 1er, paragraphe 2, de ladite directive prévoit que « Les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou la Communauté sont partis, notamment dans le domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la présente directive » (la Cour rappelle, dans le point 54, qu’« Une telle exclusion a été justifiée par le fait qu’il est légitime de présumer que le législateur national a établi un équilibre entre l’ensemble des droits et des obligations des parties à certains contrats, équilibre que le législateur de l’Union a explicitement entendu préserver (CJUE 21 mars 2013, aff. C-92/11, pt 28, D. 2013. 832 ; ibid. 2014. 1297, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles ; 3 avr. 2019, aff. C-266/18, pt 33, D. 2019. 756 ; AJ contrat 2019. 349, obs. M. Combet »). Un doute a pu naître à ce sujet dans la présente affaire compte tenu du fait que le coût du crédit avait été calculé sur la base d’une formule établie par la législation polonaise. La Cour rappelle cependant que deux conditions doivent être réunies pour qu’une clause échappe au domaine de la directive de 1993 : « D’une part, la clause contractuelle doit refléter une disposition législative ou réglementaire et, d’autre part, cette disposition doit être impérative (CJUE 7 nov. 2019, aff. C-349/18 et C-351/18, pt 60, D. 2019. 2181 ; JT 2019, n° 225, p. 12, obs. X. Delpech , ainsi que CJUE 3 mars 2020, aff. C-125/18, pt 31, D. 2020. 484 ) » (pt 50). Or, selon la Cour, « il n’apparaît pas qu’une clause contractuelle qui se borne à mettre en œuvre une méthode pour calculer le plafond du coût du crédit hors intérêts « reflète », à proprement parler, la disposition nationale considérée (v. en ce sens, arrêt C-266/18, préc., pts 35 et 36) » (pt 56). La Cour, afin d’étayer son raisonnement ajoute que « ladite disposition ne paraît pas, en elle-même, déterminer les droits et les obligations des parties au contrat, mais se limite à restreindre leur liberté de fixer le coût du crédit hors intérêts au-dessus d’un certain niveau et n’empêche nullement le juge national de contrôler le caractère éventuellement abusif d’une telle fixation, même en-dessous du plafond légal » (pt 57). Dont acte. Mais l’on ne peut s’empêcher de poser la question de savoir si la clause relative à la fixation du coût du crédit, fût-il hors intérêt, ne concerne pas l’objet principal du contrat, auquel cas une telle clause ne saurait être contrôlée par le juge hormis dans l’hypothèse où elle serait rédigée de manière obscure. Il faut en effet rappeler que l’article 4, paragraphe 2, de la directive de 1993 prévoit que « L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » (cette exigence est reprise, en France, au sein de l’art. L. 212-1, al. 3, c. consom. : « L’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ». V. à ce sujet, J.-D. Pellier, op. cit., n° 100). En général, la Cour veille scrupuleusement au respect de cette règle (V. par ex., au sujet des prêts libellés en franc suisse, CJUE 20 sept. 2017, aff. C-186/16, D. 2017. 2401 , note J. Lasserre Capdeville ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2018. 208 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 484, obs. B. Brignon . Comp. CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, Kásler c/ OTP Jelzálogbank Zrt, D. 2014. 1038 ; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles ; ibid. 724, obs. C. Aubert de Vincelles ). On peut donc s’étonner qu’elle ne l’ait pas rappelée en l’occurrence.

Auteur d'origine: jdpellier
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Projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19

Ce texte contient des demandes d’habilitation à légiférer par ordonnances sur des sujets très divers.

Le premier article vise notamment à permettre le report ou la prolongation de nombreuses mesures qui devaient entrer en vigueur (loi Économie circulaire) ou qui devaient expirer (loi Renseignement, SILT) dans l’année 2020. Les mandats, sauf issus d’élections politiques, pourront tous être prolongés, tout comme la durée de mandat des conseillers de prud’hommes.

Sur la justice, deux nouvelles ordonnances sont prévues : une en matière criminelle (extension de l’expérimentation des cours criminelles départementales), l’autre en matière délictuelle et contraventionnelle (permettant aux procureurs de la République de réorienter les procédures).

Le texte prévoit aussi des ordonnances pour assouplir l’activité partielle ou le recours aux CDD (par convention d’entreprise). Il contient également des mesures faisant suite à l’annulation des saisons sportives. Le dernier article est consacré aux conséquences du Brexit et de l’accord transitoire.

Auteur d'origine: babonneau
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Ajout de la biotechnologie dans la liste des investissements étrangers soumis à autorisation

C’était annoncé (G. de Calignon, Coronavirus : la France va renforcer le contrôle des investissements étrangers, Les Echos, 29 avr. 2020). C’est fait. Un arrêté du 27 avril 2020 du ministre de l’Économie et des finances complète la liste des secteurs dits « sensibles » dans lesquels les investissements étrangers en France sont soumis à autorisation préalable. Il y ajoute les « biotechnologies ». Faute de précision, ce texte est d’application immédiate. Bruno Le Maire avait annoncé qu’il s’agirait d’une mesure transitoire et qui prendrait fin le 31 décembre prochain. Mais l’arrêté ne fixe aucun terme à son application. Pour qu’il ne s’applique pas au-delà de cette date, il devra par conséquent être abrogé le moment venu.

Formellement, cet arrêté complète l’article 6 de l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, qui comprenait une liste de sept « technologies critiques » (cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, etc.), lesquelles, en application de l’article R. 151-3, III, 1°, du code monétaire et financier, issu du décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, et de l’article L. 151-3, I du même code dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi « Pacte » (art. 152). Ce dernier article soumet à autorisation préalable du ministre chargé de l’Économie les « investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l’exercice de l’autorité publique ou relève [entre autres des] activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ». On devine aisément que les biotechnologies, dans le contexte de la recherche d’un vaccin anti-covid-19 et du souci de protéger les « pépites » françaises participant à ce défi, se rattachent à la sécurité publique.

Relevons également que la notion d’investissement vise la prise de contrôle ou le franchissement, directement ou indirectement, seul ou de concert, du seuil de 25 % de détention des droits de vote dans une entité – essentiellement une société – de droit français, ainsi que l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une telle entité (C. mon. fin., art. R. 151-2). Quant à l’investisseur étranger, le droit français a une conception large de celui-ci, puisqu’il y inclut, entre autres, la personne physique de nationalité française qui n’est pas domiciliée en France (C. mon. fin., art. R. 151-1). Il n’inclut pas, en revanche, les investisseurs des pays de l’Union européenne.

Reste à savoir ce qu’il faut entendre par « biotechnologie ». Le terme est flou et pourrait susciter des controverses si, par exemple, le ministre de l’Économie n’est pas saisi d’une demande d’autorisation en présence d’un projet d’investissement en France de la part d’un investisseur étranger dans une entreprise française dont l’activité se situe au carrefour de la biotechnologie et d’un autre secteur (agriculture, par ex.). Si l’on se réfère à la définition communément admise, à savoir celle de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), bien qu’elle soit un peu ancienne (2005), il faut regrouper sous ce terme, toute « application de la science et de la technologie à des organismes vivants ou à leurs composantes, produits ou modélisations dans le but de modifier des matériaux, vivants ou inertes, à des fins de production de connaissances, de biens ou de services ». La définition est vaste, mais il est important de définir le terme avec rigueur, car le champ d’application du dispositif d’autorisation des investissements étrangers en dépend. On serait tenté de croire, dans la mesure où l’arrêté du 27 avril a été pris dans le contexte de la crise du covid-19, qu’il devrait s’appliquer uniquement dans l’hypothèse d’un investissement étranger dans une entreprise de biotechnologie en lien avec le domaine de la santé. A priori il n’en est rien compte tenu de la rédaction de l’arrêté ; l’autorisation devrait ainsi, être requise, par exemple, en cas de tentative de prise de contrôle d’une semencier français qui développe un nouveau type d’organisme génétiquement modifié (OGM).  

Auteur d'origine: Delpech
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Déconfinement : Édouard Philippe et l’Assemblée s’interrogent sur leur confiance

Déconfinement : Édouard Philippe et l’Assemblée s’interrogent sur leur confiance

« Voici donc le moment où nous devons dire à la France comment notre vie va reprendre »

Après deux mois de confinement et de couacs, le début de l’intervention d’Édouard Philippe est attendu. Il est effectivement rare qu’un discours parlementaire soit retransmis en direct sur TF1 et M6 (même si l’arrêt de tournages des téléfilms rend nécessaire la recherche de contenus nouveaux et gratuits). Le Premier ministre souligne d’abord la réussite du confinement, le nombre de personnes en réanimation est passé de 7 100 à 4 600. Puis, il fait ses annonces. Le retour à la normale dépendra de la situation locale (il y aura des départements verts, oranges et rouges), les classes rouvriront très progressivement, les déplacements seront limités à 100 km et la plupart des commerces seront autorisés.

Édouard Philippe annonce aussi, qu’enfin, il y aura des masques et 700 000 tests par semaine. Les personnes testées positives devront s’isoler « en quatorzaine », chez elles (confinant ainsi tout leur foyer), ou dans des hôtels réquisitionnés. Des brigades seront chargées de faire des enquêtes épidémiologiques. Le projet de loi de prolongation de l’état d’urgence sanitaire, qui sera au Parlement dès la semaine prochaine, précisera cela.

Ce discours d’Édouard Philippe a lieu dans un climat particulier. Au départ, les députés ne devaient débattre que de l’application StopCovid. Puis, cela s’est élargi à la stratégie de déconfinement. Puis, il y a eu un débat pour savoir s’il fallait ou non un vote. Puis un débat sur la date du vote (juste après le discours de Philippe ou plus tard ?). Confusion supplémentaire, selon la presse, Emmanuel Macron aurait appelé des journalistes pour leur dire, en off, qu’il n’était pas d’accord avec le format choisi par le Premier ministre, puis, durant le conseil des ministres, il a démenti « très fermement » toute rumeur de friction. Un démenti qui évidemment relancé les rumeurs de frictions, selon les quelques observateurs qui suivaient encore.

Devant les députés, Édouard Philippe défend la procédure choisie : « Nous avons choisi de réserver à l’Assemblée nationale ces annonces et de lui permettre de réagir, de critiquer et d’interroger le Gouvernement. […] En ces temps de démocratie médiatique, de réseaux pas très sociaux mais très colériques, d’immédiateté nerveuse, il est sans aucun doute utile de rappeler que les représentants du peuple siègent, délibèrent et se prononcent sur toutes les questions d’intérêt national ». Et, poursuit-il, « j’ai été frappé, depuis le début de cette crise, par le nombre de commentateurs ayant une vision parfaitement claire de ce qu’il aurait fallu faire selon eux à chaque instant. La modernité les a souvent fait passer du café du commerce à certains plateaux de télévision. Les courbes d’audience y gagnent ce que la convivialité des bistrots y perd, mais cela ne grandit pas, je le crains, le débat public. Les députés ne commentent pas. Ils votent. »

« Ce que vous voulez, ce n’est pas notre avis, mais notre confiance »

Le débat se déroule dans le cadre de l’article 50-1 de la Constitution, qui permet au gouvernement de faire une déclaration, « qui donne lieu à débat et peut, s’il le décide, faire l’objet d’un vote sans engager sa responsabilité. » Une procédure curieuse, un débat sans amendement et sans enjeu, dont les gouvernements ont d’ailleurs fait un usage modéré depuis sa création, en 2008, la cantonnant aux sujets trop techniques pour passionner (programme de stabilité, fiscalité écologique). Car, que se passerait-il si l’Assemblée votait contre la déclaration gouvernementale ? La Ve République s’est toujours méfiée des questions de confiance cachées qui ont miné les républiques précédentes. Mais cette confiance sera le cœur du débat.

Le député communiste Stéphane Peu « après nous avoir convié à débattre cet après-midi d’une application qui n’existe pas, voilà que vous devons participer à un débat bâclé, sur un plan de déconfinement que les parlementaires n’ont pas eu le loisir de découvrir ni d’amender. En réalité, ce que vous voulez, ce n’est pas notre avis, mais notre confiance. Mais elle vous est moins que jamais acquise ». Damien Abad, président du groupe LR : « Comme plus de 6 Français sur 10 nous n’avons pas confiance, nous n’avons plus confiance. » Olivier Faure, premier secrétaire du PS : « Ne demandez pas de nous accorder une confiance que jusqu’ici vous ne méritez pas. »

L’opposition dénonce les multiples volte-face du gouvernement, le manque de masques, de tests et de respirateurs. Le président du groupe Modem, Patrick Mignola défend le gouvernement : « On a beaucoup glosé et sur la prétendue impréparation du gouvernement. Mais depuis trois ans que suis parlementaire, je n’ai jamais entendu, ni sur le terrain, ni ici, que nous devions voter des demandes d’achat massif de masques pour reconstituer les stocks ou relocaliser leur production. »

« Monsieur le Premier ministre, si vous étiez une infirmière, auriez-vous confiance ? »

Le drame du débat parlementaire français est que les parlementaires français ne veulent jamais débattre. Ce qui compte, c’est le discours. Quand, à la chambre des communes britannique les interventions fusent, le parlementaire français doit faire long. Mais, les orateurs n’ayant que 15 minutes de pause après l’intervention d’Édouard Philippe pour se préparer, les discours de réaction ont tous été écrits la veille. Résultat, entre les députés trop tendus pour décoller leur nez de leur feuille et ceux qui n’ont pas modifié une ligne d’un texte déjà périmé, l’exercice est ennuyeux.

Certains arrivent à sortir du cadre. Le jeune député LR Aurélien Pradié, « sur les masques, vous n’avez pas donné de garantie solide et vos explications ressemblaient davantage à des excuses. » « Aujourd’hui avons-nous confiance ? Monsieur le Premier ministre, si vous étiez une infirmière qui s’est protégée plusieurs semaines durant avec des sacs poubelles comme blouse de fortune, auriez-vous confiance en Emmanuel Macron et en votre propre gouvernement ? Si vous étiez un médecin libéral qui a attendu de longues semaines des masques qui ne venaient pas, si vous étiez une aide-soignante qui les attend encore, auriez-vous confiance ? Si vous étiez un parent d’élève inquiet de voir la reprise de l’école, voir les ordres et les contre ordres, auriez-vous confiance ? »

En réponse, Édouard Philippe insiste : « La partie que nous devons jouer ensemble est redoutable C’est une partie difficile, c’est une partie risquée, mais nous ne réussirons à rien si nous ne sommes pas confiants. Mais la confiance n’est ni l’inconscience, ni la béatitude. C’est simplement la certitude que notre pays a en lui-même les ressources exceptionnelles pour affronter cette partie difficile ». Au final, 368 députés votent pour la déclaration, 100 contre et le reste s’abstient. Presque toute la majorité a soutenu. Les groupes LR, PS et UDI sont très hésitants. Comme le pays.

Auteur d'origine: babonneau
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Chronique d’arbitrage : déflagration dans le recours en annulation

Chronique d’arbitrage : déflagration dans le recours en annulation
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Après le décret du 13 janvier 2011, c’est donc celui du 11 décembre 2019 qui réforme le droit de l’arbitrage. Pourquoi ? Tout simplement parce que, par l’effet de l’article 789, 6°, du code de procédure civile, applicable au conseiller de la mise en état, le recours est désormais scindé en deux : d’un côté, les questions relatives à la recevabilité des griefs, de l’autre, celles concernant leur bien-fondé. Ainsi, quelques mois après le schisme entre arbitrage interne et arbitrage international (réparti entre le pôle 1 – ch. 1 et le pôle 5 – ch. 16), on assiste à celui entre conseiller de la mise en état et formation de jugement. Il n’y a plus, en droit français (à l’exclusion des hypothèses – rarissimes – où le siège est fixé en dehors de Paris), un juge du recours contre la sentence, mais quatre !

Au-delà de cette problématique, la présente chronique est évidemment perturbée par la pandémie de coronavirus. Les juridictions judiciaires voient leur activité réduite, alors qu’elle était déjà ralentie par la grève des avocats. Pour autant, plusieurs décisions sont à signaler. L’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, n° 19/07575, n° 19/15816, n° 19/15817, n° 19/15818, n° 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; JCP 2020, note M. de Fontmichel, à paraître) est le premier grand arrêt de la CCIP-CA (après la modeste décision, Paris, 7 janv. 2020, n° 19/07260, République démocratique du Congo c/ Divine Inspiration, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques), la nouvelle chambre compétente en matière d’arbitrage international. Hasard du calendrier – ou pas – il traite d’une des questions les plus sensibles de la dernière décennie : l’obligation de révélation des arbitres ! Cette thématique est devenue tellement complexe que, au-delà du commentaire de cet arrêt, nous proposerons en fin de chronique un « vademecum » du recours contre une sentence en ce domaine. On évoquera également une décision Antrix (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, D. 2020. 608 ) sur les modalités de la renonciation. Enfin, cette chronique vaudrait-elle vraiment la peine d’être publiée sans quelques réflexions sur l’impact du coronavirus sur les procédures arbitrales ?

I – Les aspects procéduraux du recours en annulation

A - La répartition des compétences entre CME et formation de jugement

Nous reviendrons plus en détail sur l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.) dans la suite des développements. Il faut consulter les paragraphes 39 et 40 de l’arrêt. À première lecture, ils sont insignifiants. La cour d’appel y déclare irrecevable une prétention du défendeur : la fin de non-recevoir tirée de la renonciation à se prévaloir de la constitution irrégulière du tribunal arbitral. Reprenons : le demandeur au recours sollicite l’annulation de la sentence, motif pris des lacunes dans la révélation ; le défendeur invoque l’irrecevabilité du grief, le demandeur n’ayant pas exercé son recours dans les délais prévus par le règlement d’arbitrage ; le demandeur soulève l’irrecevabilité de l’irrecevabilité (!) et obtient satisfaction. À ce stade, rien de problématique : la renonciation est qualifiée de fin de non-recevoir depuis bien longtemps, mais elle est elle-même susceptible d’être frappée d’une irrecevabilité.

Le véritable intérêt porte sur le motif de l’irrecevabilité. La cour d’appel énonce que l’irrecevabilité « n’a pas été formulée dans les prétentions des parties énoncées dans le dispositif de leurs conclusions, mais figure uniquement dans des moyens développés ». Prenons le temps d’examiner cette motivation. Lorsque le défendeur se prévaut de l’irrecevabilité du grief (ou du recours en annulation), il formule une prétention qui doit apparaître de façon distincte dans le dispositif des conclusions, conformément à l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile. Très concrètement, cela signifie que le défendeur au recours, lorsqu’il discute la prétention du demandeur sur l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, doit prendre la peine de distinguer dans son argumentation ce qui relève de l’irrecevabilité et ce qui relève du bien-fondé.

L’arrêt Dommo ne dit rien de plus. Pourquoi alors est-ce si important ? N’est-ce pas une simple exigence formelle, imposant aux parties – notamment le défendeur – de distinguer dans les moyens relevant d’une fin de non-recevoir et ceux relevant du fond et de les faire apparaître distinctement dans le dispositif des conclusions ? En réalité, il faut aller au-delà de cette exigence formelle, comme l’a parfaitement démontré le Professeur Debourg (Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg).

Pour le comprendre, il faut se rappeler deux choses : d’une part, en arbitrage, la distinction des moyens de défense relevant de l’irrecevabilité et ceux relevant du fond est rarement réalisée avec rigueur ; d’autre part, et cela explique le premier point, les discussions sur la recevabilité et celles sur le fond sont le plus souvent intimement liées. L’exemple de l’obligation de révélation est éclairant. La question de la notoriété du fait non révélé est une question de fond, puisqu’elle vient atténuer l’obligation de révélation de l’arbitre. Mais le seul et unique intérêt de la notoriété est de déterminer le point de départ du délai offert aux parties pour exercer une demande de récusation. Autrement dit, la recevabilité du recours – l’exercice d’une action en récusation de l’arbitre – dépend d’une question de fond – la notoriété du fait non révélé.

Naturellement, la difficulté ne concerne pas que la révélation : elle concerne tous les cas d’ouverture. Prenons l’exemple du principe de non-révision au fond. Ce principe présente deux dimensions : d’une part, il vise à écarter un grief n’entrant pas dans les cas d’ouverture du recours ; d’autre part, il conduit à limiter l’examen du juge et lui interdit de réviser le fond de la sentence. Dans le premier cas, le grief est irrecevable. Dans le second, il est mal-fondé. Mais la frontière est loin d’être imperméable, et on peut d’ores et déjà prédire des maux de tête lorsqu’il conviendra de déterminer ce qui relève de l’un ou de l’autre, notamment dans le cadre de l’examen du respect de sa mission par le tribunal.

Alors, ne suffit-il pas, par précaution, d’invoquer chaque grief sous l’angle de la recevabilité et du bien-fondé, et de les faire figurer distinctement dans le dispositif des conclusions ? Ce serait malheureusement trop simple. En effet, il convient de mettre en perspective cette solution avec le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile. Les pouvoirs du juge d’appui ont été considérablement modifiés par cette réforme. Désormais, l’article 789.6° du code de procédure civile donne compétence à ce dernier pour statuer sur les fins de non-recevoir. Or cette disposition est applicable en procédure d’appel. En effet, l’article 907 renvoie aux articles 780 à 807 du code de procédure civile, et donc à l’article 789. En conséquence, pour les actions formées depuis le 1er janvier 2020 (conformément à la disposition dérogatoire de l’art. 55, II, du décret du 11 déc. 2019), c’est au conseiller de la mise en état qu’il convient de soumettre le moyen tiré de la renonciation. Cela impose notamment aux parties de saisir le conseiller de la mise en état par des conclusions qui lui sont spécialement adressées (C. pr. civ., art. 791 et 914). Cette distinction entraîne un morcellement du recours : le conseiller de la mise en état est compétent pour se prononcer sur la recevabilité, la cour sur le bien-fondé. Il y a bien deux juges compétents pour examiner le recours ! À cela, il faut ajouter que si le conseiller de la mise en état statue sur cette question, celle-ci devrait être susceptible de faire l’objet d’un déféré, quand bien même l’article 916 du code de procédure civile n’a pas été modifié en ce sens.

Comme évoqué précédemment, l’examen de cette fin de non-recevoir entraîne le plus souvent que soit tranchée au préalable une question de fond. Dès lors, conformément à l’article 789, alinéa 2, du code de procédure civile, il paraît opportun de renvoyer la question à la formation collégiale (à la demande d’une partie ou d’office). Non seulement cela permet d’écarter le déféré (même si aucun texte ne le prévoit), mais surtout cela évite un morcellement du recours. Il serait judicieux d’adapter procéduralement le recours pour répondre de façon satisfaisante à des questions qui seront, le plus souvent, indissociables. Il faut voir, à l’usage, s’il est envisageable de joindre la fin de non-recevoir au fond et de permettre à la cour de trancher les deux questions dans sa décision finale.

Reste à savoir si des recours se gagneront ou se perdront sur cette question. Les irrecevabilités font désormais l’objet d’une concentration procédurale devant le juge/conseiller de la mise en état, à rebours de l’article 123 du code de procédure civile. C’est ce qui ressort des articles 789, alinéa 4 et 914, alinéa 2, du code de procédure civile. Autrement dit, les parties ne sont plus recevables à invoquer l’irrecevabilité de l’irrecevabilité au stade de l’audience. En principe, une partie aura toujours le temps de former sa demande devant le conseiller de la mise en état avant la clôture de l’instruction. En revanche, le juge peut-il le relever d’office ? Apparemment, non. L’article 789 ne semble pas le permettre, et l’article 914 vise de façon limitative « l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci ». Reste à savoir si, dans l’intérêt de tous, les parties peuvent s’entendre tacitement, avec la bénédiction du conseiller de la mise en état, pour laisser cette question à la formation de jugement. Pour un contentieux ultra concentré comme l’arbitrage, avec deux chambres et une poignée de cabinets, ce n’est pas totalement à exclure.

B - La renonciation

La renonciation devrait donc relever désormais de la compétence du conseiller de la mise en état. La renonciation est en train de prendre une place démesurée dans le recours contre la sentence. Une étude sérieuse sur la question serait sans doute révélatrice, car il semble qu’une bonne part des recours se focalise désormais autour de cette seule et unique question. Le phénomène est renforcé par le fait que la renonciation, prévue par l’article 1466 du code de procédure civile, est susceptible de concerner tous les cas d’ouverture, à l’exception de l’ordre public de direction (v. Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2019. Doctr. 1349, obs. J. Ortscheidt). Trois arrêts, d’inégale importance, se prononcent sur ce moyen.

1 - L’arrêt Uzuc

Commençons par l’arrêt le plus simple. L’affaire Uzuc porte sur l’application de la renonciation en matière de compétence (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc). Le litige soumis au tribunal arbitral portait sur deux bons de commande. L’une des parties a uniquement contesté l’application de la clause à l’un des deux bons de commande. Le tribunal arbitral s’est reconnu compétent uniquement à l’égard du second. Lors du recours, la partie conteste la compétence du tribunal pour connaître du litige portant sur ce bon de commande. La question était de savoir si elle avait renoncé à se prévaloir de cette incompétence.

Le raisonnement est purement factuel et ne présente pas grand intérêt. En revanche, la cour d’appel forge l’essentiel de sa conviction sur la transcription d’une audience, dont elle reproduit plusieurs passages dans sa décision. Lorsqu’elle existe, cette transcription peut en effet se révéler une pièce utile. La preuve d’un fait juridique pouvant être établie par tous moyens. Les parties sont invitées à se prévaloir plus souvent de cet élément de preuve. La cour constate que la partie a exprimé son absence d’objection à l’égard de la compétence du tribunal lors de l’audience et rejette le recours.

2 – L’arrêt Antrix

L’arrêt Antrix a été rendu par la Cour de cassation (Civ. 1re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, préc.). Il est destiné à une publication au bulletin et est rédigé sous la nouvelle forme des arrêts de cassation. En l’espèce, cette nouvelle rédaction n’aide absolument pas à l’intelligibilité de la décision et il faut s’y reprendre à plusieurs fois (ou lire l’arrêt d’appel, Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude) pour comprendre les faits. Cet arrêt sera abondamment commenté, non pas pour sa solution, mais pour les enjeux théoriques qu’il soulève.

Dans cette affaire, la clause compromissoire était mal rédigée, puisqu’elle prévoyait que la procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Cette alternative a cristallisé les débats, le demandeur ayant saisi la CCI et le défendeur s’y opposant. Afin de faire valoir sa position, le défendeur a adopté deux positions distinctes. Dans un premier temps, il a protesté, auprès de la CCI, contre le caractère institutionnel de l’arbitrage, en invoquant notamment que le choix d’un tel arbitrage ne pouvait être réalisé par le seul demandeur. En dépit de ses objections, la Cour internationale d’arbitrage de la CCI a procédé à la désignation des arbitres. Dans un second temps, il a contesté la compétence du tribunal arbitral en soutenant que la clause compromissoire, en ce qu’elle faisait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, était pathologique. À défaut d’accord préalable des parties, elle était donc inapplicable, ce qui privait le tribunal de pouvoir juridictionnel. Le tribunal arbitral n’y a pas fait droit.

Pour s’opposer à l’exequatur de la sentence arbitrale, la société Antrix s’est limitée à sa première argumentation. Elle allègue que le règlement CCI serait inapplicable à la constitution du tribunal. Les arbitres auraient dû être désignés par le juge d’appui indien, conformément à la loi régissant le contrat, et non par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI.

La cour d’appel de Paris ne s’est pas laissée séduire. Elle a considéré que « ce moyen procède d’une interprétation de la clause compromissoire contradictoire avec celle qui avait été soumise aux arbitres ; que ceux-ci, en effet, ont été invités à se prononcer sur le caractère pathologique de la clause et non sur le fait que le règlement d’arbitrage de la CCI serait divisible et qu’un contrat pour l’administration de l’arbitrage n’aurait pas été conclu ». En conséquence, elle juge que la société Antrix a renoncé à se prévaloir de ce moyen. Elle précise que « c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ». Elle conclut à l’irrecevabilité du grief.

L’arrêt est cassé. La Cour de cassation énonce que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel, de sorte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur, selon laquelle la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral, n’était pas contraire à celle développée devant celui-ci ».

Ni l’arrêt d’appel ni l’arrêt de cassation ne nous paraissent convaincants.

S’agissant de l’arrêt d’appel, la cour a retenu une appréciation restrictive de l’article 1466 du code de procédure civile. Pour établir la renonciation, la cour considère que l’irrégularité doit être invoquée devant le tribunal arbitral. En conséquence, tout ce qui se passe ailleurs que devant le tribunal arbitral est indifférent. Cette interprétation est séduisante et strictement conforme au texte. Elle est toutefois contraire au droit positif tel qu’il existe depuis plusieurs années. On en veut pour preuve que le contentieux de la récusation est totalement extérieur au tribunal arbitral et pourtant, l’exercice de cette action est la condition de la recevabilité du recours. Ainsi, considérer que toute irrégularité qui n’aurait pas été dénoncée devant le tribunal arbitral emporte renonciation constitue une interprétation dénaturant l’esprit de l’article 1466 du code de procédure civile (cela dit, rien n’interdit d’opérer un revirement sur ce point !).

Pour autant, les motifs de la cassation ne sont pas beaucoup plus satisfaisants. En effet, la Cour considère que la contestation de la compétence du tribunal arbitral emportait nécessairement contestation de la régularité de sa composition. Là aussi, une telle solution est pour le moins discutable. D’ailleurs, dans un arrêt récent, la cour d’appel de Paris a énoncé que « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens » (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, préc.). Il est donc d’autant plus difficile d’admettre qu’un moyen relevant d’un cas d’ouverture permette de contourner la renonciation pour un autre cas d’ouverture.

Reprenons la problématique depuis le début. La question de savoir si un tribunal constitué en violation des règles prévues par les parties est un cas d’annulation de la sentence n’est pas discutée. C’est ainsi qu’une sentence a pu être annulée, car l’arbitre avait été désigné par le tribunal de commerce de Paris statuant en formation ordinaire, alors que la clause prévoyait qu’il devait statuer en référé (Civ. 1re, 10 mai 1995, n° 92-19.111, D. 1996. 79 , note G. Bolard ; RTD com. 1995. 756, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1995. 605, note A. Hory ). La même solution a été retenue pour une désignation par la Cour d’arbitrage de la CCI alors que les parties avaient confié cette mission aux juridictions argentines (Civ. 1re, 4 déc. 1990, Rev. arb. 1991. 81, note P. Fouchard). La difficulté n’est pas là : le non-respect des modalités prévues par les parties pour la constitution du tribunal arbitral emporte l’annulation de la sentence sur le fondement des articles 1492, 2° ou 1520, 2°, du code de procédure civile.

En revanche, il s’agit de savoir si le tribunal arbitral est compétent pour connaître de l’irrégularité. Derrière cette interrogation se cache le débat relatif à l’existence d’un principe compétence-investiture. L’origine du problème n’est en effet pas la compétence du tribunal arbitral, mais son investiture par une autorité dépourvue de ce pouvoir. Or, durant la procédure, consciemment ou non, la société Antrix a discuté devant la CCI de son pouvoir de désigner l’arbitre et elle a discuté devant le tribunal arbitral de sa compétence. Implicitement (ou maladroitement), elle a considéré que le tribunal était dépourvu du pouvoir de se prononcer sur son investiture, faute de principe compétence-investiture. Ce faisant, loin d’avoir renoncé à se prévaloir de l’irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral, il n’était pas impossible de considérer que la société Antrix avait soulevé le grief devant le seul organe susceptible d’en connaître : la CCI, lorsqu’elle était sur le point de désigner les membres du tribunal. Sur ce terrain, le débat aurait pu prendre une dimension différente. Reste à espérer que la cour d’appel de renvoi s’en saisira.

3 - L’arrêt International Business Corporation

L’affaire International Business Corporation (IBC) met aux prises un nombre incalculable de parties (Paris, 25 févr. 2020, International Business Corporation, n° 16/22740). Cette société a été constituée en 1993 par Len Holding avec pour objet la distribution d’aciers industriels et la construction métallique au Cameroun. Dans la perspective de la création d’une nouvelle usine, IBC a recherché des partenaires. Le 18 septembre 2007, un pacte d’actionnaires a été conclu avec la Société Nationale des hydrocarbures (SNH), établissement public à caractère industriel et commercial dépendant de la République du Cameroun. Il prévoyait que la SNH et son personnel recevraient 61 % du capital d’IBC, le reste étant détenu par la société Len Holding et ses actionnaires.

À la suite de différends entre les parties, la société IBC et ses actionnaires fondateurs (la société Len Holding et certaines personnes physiques) ont engagé une procédure d’arbitrage sous l’égide de la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires). L’affaire suscite un certain nombre de difficultés procédurales qui ne nous intéressent pas.

L’intérêt de l’arrêt porte sur la récusation – ou plutôt l’absence de récusation – d’un des arbitres. Le 28 août 2012, la SNH et son personnel ont désigné comme arbitre un « fonctionnaire camerounais au service de l’État du Cameroun ». Or, la SNH est « un démembrement extrêmement puissant » de l’État du Cameroun. En conséquence, les demandeurs ont écrit au secrétariat général de la CCJA pour s’opposer à la désignation de l’arbitre. Par la suite, le secrétariat général de la CCJA a informé l’arbitre de sa désignation par les défendeurs au recours ainsi que de l’opposition des demandeurs au recours à sa confirmation. Il a invité l’arbitre, conformément à l’article 4.1 du Règlement d’arbitrage, à notifier à la Cour son acceptation et lui faire connaître, le cas échéant, les faits ou circonstances susceptibles de mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties. L’arbitre a transmis à la CCJA sa déclaration d’acceptation et d’indépendance et il a été confirmé dans ses fonctions. À la suite de cette confirmation, les demandeurs n’ont pas formé de demande en récusation.

La sanction de la cour d’appel est immédiate. Conformément à une jurisprudence désormais bien établie (v. infra, le vademecum sur la révélation), l’absence de demande de récusation caractérise une renonciation, au sens de l’article 1466 du code de procédure civile. À défaut de réaction, la partie est irrecevable à se prévaloir du grief devant le juge du recours. La solution semble d’une parfaite rectitude et était prévisible. Pourtant, elle est troublante.

L’article 1466 du code de procédure civile ne vise aucunement l’exercice d’un recours en récusation devant l’institution (v., justement, pour une appréciation restrictive, l’arrêt Antrix, préc.). C’est par construction que la jurisprudence en est arrivée à imposer, sur ce fondement, un devoir de réaction aux parties à peine d’irrecevabilité du recours. Or on peut se demander si la demande en récusation doit être l’alpha et l’oméga de cette réaction. En l’espèce, les liens reprochés entre l’arbitre et l’État étaient connus et ont fait l’objet de protestations antérieurement à sa désignation. La révélation réalisée par l’arbitre n’a aucunement modifié la situation, puisque les faits étaient connus (notoires ?).

Conformément à l’article 4.1, alinéa 4, du Règlement d’arbitrage de la CCJA, la partie a fait connaître ses observations, avant la confirmation de l’arbitre par la cour. Pourtant, en dépit de ses protestations, l’arbitre a été confirmé par la Cour. On peut très sérieusement s’interroger sur l’intérêt pour la partie d’exercer une demande en récusation, dès lors que l’arbitre a été confirmé en dépit de ses protestations. Cette demande n’aurait-elle pas été fondée sur les mêmes moyens et rejetée de façon identique par la CCJA ? Cela ne revient-il pas à encourager un contentieux parasite ?

Enfin, on ajoutera que l’irrecevabilité du grief prive le juge de la possibilité de se prononcer sur une épineuse question. Pour mémoire, il était reproché à l’arbitre d’être fonctionnaire de l’État du Cameroun, dont une partie était un démembrement extrêmement puissant. Or il est une question sur laquelle la jurisprudence française n’a jamais eu l’occasion de se prononcer : existe-t-il des liens faisant radicalement obstacle à la nomination d’une personne en qualité d’arbitre ? Dans les IBA Guidelines on parle notamment de « Non-Waivable Red List ». Autrement dit, le lien de dépendance entre une partie et l’arbitre peut être tel qu’il conduit à priver la sentence de sa qualité de décision de justice. Si de telles situations existent, doivent-elles être ignorées, au motif que les parties ont renoncé à s’en prévaloir ? C’est une question qui ne serait pas inutile de se poser (quitte à le faire sur le fondement de l’art. 1520, 5°, c. pr. civ.). Cela dit, rien n’indique qu’en l’espèce la qualité de fonctionnaire faisait radicalement obstacle à la nomination d’arbitre dans le litige.

II – Les cas d’ouverture du recours en annulation

A - La compétence du tribunal arbitral

La concentration des moyens et des demandes a déjà fait l’objet de décisions en matière d’arbitrage (Civ. 1re, 12 avr. 2012, n° 11-14.123, D. 2012. 1132 ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2013. 121, note Y. Strickler ; Procédures 2012. Comm. 180, obs. L. Weiller ; v. égal. pour la concentration des demandes, mais la solution a été abandonnée, Civ. 1re, 28 mai 2008, n° 07-13.266, D. 2008. 1629, obs. X. Delpech ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD civ. 2008. 551, obs. R. Perrot ; RTD com. 2010. 535, obs. E. Loquin ; JCP 2008. Actu 411, obs. J. Béguin ; ibid. 2008. I. 164, n° 3, obs. J. Béguin ; ibid. 2008. II. 10170, obs. G. Bolard ; Rev. arb. 2008. 461, obs. L. Weiller). Ce n’est toutefois pas une question très fréquente. Elle est directement posée dans une affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 3 mars 2020, n° 18/05766, Francis Alexander Investments). Lors d’une procédure arbitrale, une partie a présenté tardivement un certain nombre de demandes. Le tribunal arbitral les a déclarées irrecevables dans sa sentence. En conséquence, la partie a introduit une nouvelle procédure d’arbitrage pour faire juger ces demandes. Celles-ci sont déclarées recevables et le tribunal arbitral y fait droit.

Devant le juge du recours, l’annulation de la sentence pour incompétence du tribunal arbitral est demandée. Selon le demandeur au recours, son adversaire aurait dû présenter ses prétentions dès l’instance arbitrale ayant abouti à la première sentence, en raison du principe de concentration des moyens et des demandes. Il ajoute que l’autorité de la chose jugée attachée à la première sentence qui avait déclaré ces demandes irrecevables s’opposait à ce que le tribunal puisse en connaître de nouveau.

Le recours est rejeté, mais la motivation est contestable. La cour énonce que « s’il incombe au demandeur de présenter, dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à justifier celle-ci, il n’est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ». On reconnait ici parfaitement l’état du droit positif en procédure civile, dessiné depuis la jurisprudence Cesareo (Cass., ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672, D. 2006. 2135, et les obs. , note L. Weiller ; RDI 2006. 500, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2006. 825, obs. R. Perrot ; Procédures 2006. Comm. 201, note R. Perrot ; JCP 2007. II. 10070, note G. Wiederkehr ; Dr. et proc. 2006, p. 348, obs. N. Fricero ; Bull ch. avoués 2007-1, p. 3, obs. M. Bencimon ; R. Martin, Les détournements de la procédure judiciaire, RTD civ. 2007. 723 ). Toutefois, la véritable question est de savoir si ce grief entre dans un des cinq cas d’ouverture du recours en annulation. Pour la cour d’appel, la réponse est positive, puisqu’elle rejette le recours au fond. Pourtant, la jurisprudence développe depuis quelques années une distinction entre compétence et recevabilité. Le juge du recours n’est susceptible de connaître que les griefs relatifs à la compétence, pas ceux relatifs à la recevabilité. En effet, la présence d’une clause compromissoire, comme en l’espèce, suffit à fonder la compétence du tribunal arbitral. La question est en revanche de déterminer si les demandes formées dans le cadre de la seconde procédure peuvent être portées devant ce tribunal. Or il a déjà été jugé que les questions relatives à l’autorité de la chose jugée ne sont pas contrôlées dans le cadre du recours contre la sentence (Paris, 9 sept. 2010, n° 09/13550, Marriott, Rev. arb. 2011. 970, note C. Debourg ; Cah. arb. 2011. 413, note P. Mayer), de même que l’obligation de concentration des moyens (Paris, 17 nov. 2011, n° 10/14948, Rev. arb. 2011. 1104). En conséquence, la cour ne pouvait se permettre de vérifier si le tribunal avait bien respecté l’autorité de la chose jugée de la première sentence ou s’il existait une obligation de concentration des moyens ou des demandes. Elle aurait dû simplement constater que ces questions relèvent de la recevabilité de la demande et ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours. Au surplus, on rappellera qu’il n’est pas tout à fait identique d’imposer une obligation de concentration des moyens entre deux procédures arbitrales consécutives ou entre une procédure arbitrale suivie d’une procédure judiciaire. Or c’est bien dans ce second domaine qu’a été rendu l’arrêt du 12 avril 2012.

Il en va seulement différemment, et c’est ce que la cour rappelle, au cours de la même instance : « l’autorité qui s’attache à la chose jugée par la juridiction arbitrale n’est pas d’ordre public. Seule est d’ordre public, l’autorité qui s’attache à la chose jugée au cours de la même instance ». La solution n’est pas nouvelle (Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela ; Paris, 29 mai 2018, n° 15/23187, Rev. arb. 2018. 478 ; RDC 2018. 386, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). On peut se demander si le fondement idoine ne devrait pas être le dessaisissement du tribunal (C. pr. civ., art. 1485) et être sanctionné, cette fois, sur le fondement de la compétence (un tribunal dessaisi d’une partie du litige n’est plus compétent pour le trancher).

B - La constitution du tribunal

Les règles relatives à la contestation d’une sentence pour violation de l’obligation de révélation sont devenues tellement complexes qu’il nous a semblé pertinent de faire un bilan plus global sur la marche à suivre pour contester la sentence sur ce point. Nous proposons donc, en fin de chronique, un « vademecum » de l’annulation de la sentence pour défaut de révélation. L’ensemble des références jurisprudentielles seront réunies à ce stade.

Pour ce qui concerne l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.), les faits sont relativement simples. Dans le cadre d’un arbitrage, il est reproché à un arbitre une déclaration d’indépendance lacunaire. Plus spécifiquement, il aurait omis de déclarer un lien d’intérêt entre un cabinet partenaire de son ancien cabinet et un actionnaire d’une des parties au litige. La question de la renonciation ayant été exclue à titre liminaire (v. supra), la cour raisonne en deux temps. Elle distingue, d’un côté, les faits devant faire l’objet d’une révélation et, d’un autre, les conséquences de ce défaut de révélation sur la pérennité de la sentence arbitrale.

1 - L’étendue de l’obligation de révélation

Deux questions successives se posent, même si elles sont liées : ce qui doit être révélé (a) et ce qui est notoire (b).

a - Les éléments à révéler

La cour d’appel de Paris commence par poser les critères de l’obligation de révélation. Après avoir rappelé la définition de l’article 1456 du code de procédure civile, elle énonce que « ces circonstances peuvent être variées et porter sur d’éventuels conflits d’intérêts, sur des relations d’intérêts ou sur un courant d’affaires que l’arbitre a pu avoir avec les parties ou des tiers susceptibles d’être intéressés au litige » (§ 42). Elle ajoute que « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (§ 43).

L’intention de définir le contenu de l’obligation de révélation est salutaire. Il est indispensable que la jurisprudence pose de façon précise les critères de l’obligation de révélation. Malheureusement, la définition de la cour d’appel ne satisfait pas à cette exigence. Il est difficile de lui en vouloir : la cour se contente de reprendre des formules déjà usitées en jurisprudence. Il est en effet classique d’affirmer que l’obligation de révélation doit « s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 18 mai 2013, n° 11/17672, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt  ; 1er avr. 2014, n° 12/15479 ; 14 oct. 2014, n° 13/13459, D. 2014. 2541, obs. T. Clay ; Newsletter du CMAP, nov. 2014, p. 10, obs. L. Jandard ; Cah. arb. 2014. 795, note D. Cohen ; Rev. arb. 2015. 151, note M. Henry ; 18 déc. 2018, n° 16/26009, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 41, obs. D. Bensaude) ou, comme dans le présent arrêt, d’ajouter une référence au lien avec le litige (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996 ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude).

Malheureusement, ces critères contribuent à maintenir une confusion entre, d’une part, ce qui doit être révélé par l’arbitre et, d’autre part, les faits susceptibles d’entraîner l’annulation de la sentence arbitrale. Pourtant, sur la forme, cette distinction est parfaitement réalisée par la cour dans le présent arrêt. Simplement, sur le fond, au niveau des critères de la révélation, le flou est entretenu. Les références au « lien avec le litige » et à l’« incidence sur le jugement de l’arbitre » sont de nature à induire en erreur. L’arbitre devrait révéler des faits indépendamment de leur lien avec le litige et de leur incidence sur son jugement. En effet, ce n’est pas à lui de se faire juge de son impartialité pour trancher le litige, mais aux parties, à l’institution d’arbitrage ou au juge d’appui et au juge du recours. La même remarque peut être formulée des indications données sur les circonstances (§ 42, préc.). La référence au « courant d’affaires » est particulièrement révélatrice de l’équivoque. C’est précisément ce critère qui permet à la jurisprudence de considérer que le fait non révélé provoque un doute raisonnable dans l’esprit des parties et justifie l’annulation de la sentence (v. vademecum).

Une telle confusion pouvait se comprendre au stade de la saison 1 de la jurisprudence Tecnimont, puisque toute lacune dans l’obligation de révélation conduisant à l’annulation de la sentence (Paris, 12 févr. 2009, Avax c/ Tecnimont, Rev. arb. 2009. 186, note T. Clay ; LPA 2009, n° 44, note M. Henry ; Bull. ASA 2009, p. 520, note P. Schweizer ; L. Degos, La révélation remise en question(s). Retour sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris J&P Avax SA c/ Tecnimont SPA du 12 févr. 2009, in Les Cahiers de l’arbitrage, ss la dir. d’A. Mourre, éd. A. Pedone, vol. V, 2011, p. 54). Dès lors, il était logique d’assortir l’obligation de révélation d’éléments subjectifs. Néanmoins, avec le revirement réalisé par l’arrêt Tecso (Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c/ Sté Tecso, D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller), il est possible de distinguer les deux étapes et d’assortir la révélation de critères uniquement objectifs.

Il est désormais temps de poser un critère simple et intelligible, condition sine qua non de la sécurité juridique de la procédure arbitrale. Ces exigences doivent concerner (i) le type de lien et (ii) les personnes entre qui celui-ci doit exister demeurent excessivement floues.

Sur le premier point, il convient de déterminer si tous les liens matériels, même les plus infimes, doivent être révélés (une invitation au restaurant), et si les liens intellectuels (participation à un colloque) et personnels (amitié, inimitié, etc.) sont concernés. Sur cette question, les rares décisions qui se prononcent expressément sur l’absence d’obligation de révélation d’un fait concernent les liens intellectuels, qui n’ont le plus souvent pas à être révélés (v. vademecum).

Sur le second point, la question est de savoir jusqu’où il faut remonter dans la constellation de personnes physiques et morales autour des arbitres et des parties. Sur ce point, il faudra bien finir par poser des critères intelligibles, ce que ne fait pas la cour, alors même que le lien n’était pas direct entre l’arbitre et la partie.

En somme, on regrettera particulièrement la rédaction de ces paragraphes 42 et 43. Sans doute, dans l’esprit du juge, cette motivation ne portait aucunement à conséquence. D’ailleurs, depuis la jurisprudence Tecso, il est rarissime que la jurisprudence rejette le recours au motif que le fait n’a pas à être révélé. La cour embraie directement sur l’examen de la notoriété du fait et son incidence sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.

b - Les éléments notoires

La notoriété est justement un des éléments de nature à limiter l’obligation de révélation de l’arbitre. Cette exception a été maintes fois critiquée, et nous continuons à considérer qu’elle est illégitime et contra legem. Toutefois, on peut se réjouir d’en voir les limites mieux cernées. La cour énonce que « seules des informations publiques aisément accessibles, que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre ». Telle n’est pas le cas en l’espèce. À travers une vérification détaillée (§§ 49 et s.), la cour retient que l’information n’est accessible « qu’à l’issue d’un dépouillement approfondi et d’une consultation minutieuse du site internet de l’arbitre exigeant d’ouvrir tous les liens relatifs aux conférences auxquelles il a participé et de consulter le contenu l’un après l’autre des publications auxquelles il a contribué ». En conséquence, elle écarte le caractère notoire de l’information.

On reste insatisfait par l’imprécision des critères de la notoriété. La décision se focalise sur la consultation du site internet de l’arbitre. Est-ce à dire qu’il s’agit là du seul site à examiner ? Très concrètement, quels sont les sites qui doivent être systématiquement visités avant le procès ? Le site des parties ? C’est en tout cas ce qui est retenu dans l’arrêt Tecnimont (v. le vademecum). Les annuaires d’avocats ? C’est en tout cas la solution de l’arrêt Volkswagen (v. le vademecum). Les réseaux sociaux (LinkedIn ? Facebook ? Twitter ?) ? La presse juridique ? Toutes les références trouvées par Google ? Une fois de plus, un travail de précision s’impose.

2 - Les conditions à l’annulation de la sentence arbitrale

De façon particulièrement claire, la CCIP-CA rejoint la position désormais retenue par la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation : une lacune dans la révélation de l’arbitre n’entraîne pas l’annulation automatique de la sentence. La cour adhère à cette solution à travers une formule on ne peut plus claire : « Il convient de rappeler que la non-révélation par l’arbitre d’informations ne suffit pas à constituer un défaut d’indépendance ou d’impartialité. Encore faut-il que ces éléments soient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre, l’appréciation devant être faite sur des bases objectives et en tenant compte des spécificités de l’espèce » (§ 53). Ainsi, la sentence n’est annulée qu’à condition que l’élément soit de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre.

On pourrait reprocher au critère, là encore, d’être fuyant. Toutefois, il y a une différence fondamentale entre les critères de la révélation et ceux de l’annulation. Les critères de la révélation doivent être les plus simples et les plus explicites possible, car ils doivent mettre l’arbitre dans la situation de pouvoir facilement connaître ce qu’il doit communiquer aux parties. La réponse doit être la plus binaire possible : le fait doit ou ne doit pas être révélé. L’arbitre doit savoir à quoi s’en tenir. En revanche, au stade de l’annulation, cette exigence est moins impérieuse, puisqu’on sait d’ores et déjà que l’arbitre n’a pas respecté son obligation de révélation (une appréciation différente pourrait être envisageable lorsque l’arbitre a parfaitement respecté son obligation de révélation, mais que l’annulation est tout de même demandée). La seule question est de savoir si la lacune est trop grave pour préserver la sentence. Il n’est donc pas illégitime de laisser une marge de manœuvre au juge, afin d’avoir une appréciation concrète de la difficulté.

En l’espèce, la cour rejette le recours. C’est une sorte de faisceau d’indices disculpant qui permet de préserver la sentence. Le lien est qualifié d’indirect, puisqu’il n’unit pas l’arbitre à la partie, mais le cabinet partenaire de l’ancien cabinet avec l’actionnaire de la partie au litige (arbitre → ancien cabinet → cabinet partenaire → actionnaire → partie au litige). La temporalité du lien est également utilisée, celui-ci ayant cessé deux ans et demi avant le début de l’arbitrage. Surtout, la cour constate qu’il n’est pas établi que l’arbitre « ait à un quelconque moment conseillé, représenté ou assisté les actionnaires ». En définitive, le demandeur au recours n’établit pas qu’« il ait eu un lien direct ou indirect, matériel ou intellectuel, avec lesdits actionnaires ou leurs filiales, que ce soit par l’intermédiaire du cabinet Dr. Saud Al-Ammari, ou du cabinet Blakes, ou qu’un courant d’affaires ait existé entre l’arbitre et ces actionnaires ».

Le raisonnement est convaincant. Quand bien même la révélation doit être la plus large possible, l’annulation ne doit pas être aveugle. La diversité des facteurs pris en compte est gage d’une solution équilibrée. Néanmoins, on peut s’interroger sur la présence de la notion de lien « intellectuel ». Pourquoi le lien intellectuel, le plus souvent considéré comme indifférent au stade de la révélation, réapparaît au stade de l’annulation ? Il appartiendra à la nouvelle CCIP-CA de nous éclairer !

C - Le respect de sa mission par le tribunal

Les développements de l’arrêt Uzuc sur la question de la mission de l’arbitre sont stimulants (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc). La question portait sur le choix du droit applicable au fond par les arbitres. Les parties au litige se prévalaient, pour l’une, de la loi roumaine et, pour l’autre, de la loi indienne. Le tribunal arbitral n’a retenu ni l’une ni l’autre et a jugé que les Principes d’UNIDROIT 2010 constituaient les règles de droit applicables au litige conformément à l’article 21.1 du règlement de la CCI ainsi qu’à l’article 1511 du code de procédure civile. Ce choix est validé par la cour d’appel. Elle énonce notamment qu’« il est un principe bien établi que les tribunaux arbitraux, disposent d’un large pouvoir d’appréciation et peuvent appliquer des règles de droit directement, sans effectuer d’analyse de conflit de lois ». Cette solution est acquise depuis longtemps en doctrine et appliquée régulièrement par les arbitres. Il n’en demeure pas moins que la voir inscrite aussi clairement dans un arrêt est de nature à rassurer. La solution est d’autant plus marquante que le choix des arbitres s’est tourné vers des règles non étatiques, alors que les parties se prévalaient l’une et l’autre de règles étatiques, bien que différentes.

La cour ajoute deux éléments intéressants concernant le respect de la mission. D’une part, elle rappelle qu’il n’appartient pas au juge du recours de contrôler la dénaturation des documents contractuels par les arbitres (dans le même sens, Civ. 1re, 20 déc. 1993, Sté Fougerolle c/ Sté Butec Engineering, Rev. arb. 1994. 126, note P. Bellet). D’autre part, elle valide la sentence en ce que les arbitres, après avoir constaté que le préjudice réel d’une partie était supérieur à ce qu’elle avait demandé (!), limitent la réparation au montant exact sollicité. Ce faisant, l’arbitre ne statue pas ultra petita, mais, bien au contraire, respecte scrupuleusement les limites de sa mission.

D - La conformité de la sentence à l’ordre public international

On ne cesse de rappeler à longueur de chroniques que la question de l’intensité du contrôle de l’ordre public international est encore incertaine. En effet, les jurisprudences Thales (Paris, 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Thales Air Défense c/ Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529) et SNF (Civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot  ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train) doivent-elles être réservées définitivement aux ouvrages d’histoire du droit ? L’interrogation est légitime. Depuis plusieurs années, la cour d’appel de Paris a considérablement fait évoluer sa jurisprudence, en intensifiant son examen (Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard). Ce revirement se traduit par la substitution de l’adjectif « manifeste » à l’adjectif « flagrant ». Néanmoins, la question qui demeure est celle de la portée exacte de la nouvelle solution. En effet, la Cour de cassation n’a, pour l’instant, jamais donné son assentiment à cette (r)évolution, quand bien même les occasions n’ont pas manqué. En outre, la cour d’appel n’a jamais indiqué si la solution devait être étendue à tous les griefs relevant de l’ordre public – interne ou international, procédural ou substantiel. La décision Uzuc est-elle celle tant attendue (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, préc.) ? Peut-être. En tout cas, la cour d’appel retient cette fois une formule tout à fait générale et énonce que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international s’attache seulement à examiner si l’exécution des dispositions prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les principes et valeurs compris dans l’ordre public international ». Ce motif est d’autant plus marquant que l’on est loin des griefs classiquement examinés sous l’angle de l’ordre public international : corruption, blanchiment, fraude ou encore ordre public procédural. Cette fois, ce sont les dommages-intérêts punitifs qui sont discutés. Autant dire que, avec cet arrêt Uzuc, l’idée selon laquelle l’intégralité du contrôle de l’ordre public a fait l’objet d’un changement de paradigme prend un peu plus d’épaisseur.

Par ailleurs, l’arrêt reprend mot pour mot l’attendu de l’arrêt Fountaine Pajot : « le principe d’une condamnation au paiement de dommages-intérêts punitifs n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public international français. Il en est autrement si le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur » (Civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-13.303, Sté Fountaine Pajot, D. 2011. 423, obs. I. Gallmeister , note F.-X. Licari ; ibid. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; ibid. 2434, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2011. 93, note H. Gaudemet-Tallon ; RTD civ. 2011. 122, obs. B. Fages ; ibid. 317, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2011. 666, obs. P. Delebecque  ; JCP 2011, n° 6, 140, note J. Juvénal ; Gaz. Pal. 2011. 1. 849, note F. Bérard ; RJ com. 2011. 293, note O. Boskovic). En l’espèce, le grief n’est absolument pas caractérisé, puisqu’il n’est même pas établi que la condamnation est constitutive de dommages-intérêts punitifs.

III – La clause compromissoire

A - La clause (pathologique) et l’autorité de chose jugée de la sentence

La lecture des arrêts de cours d’appel non spécialisées en arbitrage est souvent l’occasion de tomber sur des clauses dont on espère sincèrement qu’elles n’ont pas été rédigées par des professionnels du droit. Un arrêt de la cour d’appel de Montpellier en offre un exemple particulièrement croustillant (Montpellier, 5 mars 2020, n° 15/08584). Voici l’objet du délit : « les parties conviennent, à titre de déclaration d’intention, de faire trancher tous les litiges concernant l’exécution et l’interprétation des présentes par un arbitre, désigné d’un commun accord et, à défaut d’entente, par le tribunal de grande instance de Montpellier. L’arbitre statuera, dans le délai convenu entre les parties, comme amiable compositeur et ce, après avoir entendu les parties et reçu leurs pièces. En cas de désaccord sur la décision de l’arbitre, les parties conserveront toute possibilité de se pourvoir devant le tribunal de grande instance ». Rien ne va dans cette clause. Son champ d’application matériel est, à lui seul, susceptible de provoquer des maux de tête. Mais c’est la nature de la clause qui est finalement au cœur du litige : s’agit-il d’une clause compromissoire ou d’une forme de clause de conciliation préalable ?

Ce qui rend la décision particulièrement intéressante, c’est le stade auquel se déroule cette discussion. En effet, l’arbitrage a bien eu lieu, après notamment que l’arbitre ait été désigné par le juge d’appui. Une sentence a été rendue et a même fait l’objet d’un recours en annulation rejeté. Et c’est à ce stade qu’intervient l’arrêt, puisqu’une partie mécontente de la sentence a saisi, conformément à la clause, le tribunal de grande instance de Montpellier pour que celui-ci tranche le fond du litige. Il soutient que la clause contractuelle était une simple clause de conciliation préalable et qu’il était libre de saisir le juge de première instance. Le défendeur oppose, quant à lui, l’autorité de chose jugée de la sentence.

Le raisonnement de la cour est particulièrement didactique. Pour retenir la qualification de clause compromissoire, et donc l’autorité de chose jugée de la sentence, elle constate que le juge d’appui a désigné l’arbitre sans contestation et que le c’est le demandeur lui-même qui a exercé le recours en annulation. Le comportement des parties conduit la cour à opter en faveur de la qualification d’arbitrage. Ceci étant, ce passage par un contrôle de la compétence ne manquera pas d’être discuté. La cour avait-elle la possibilité de réaliser ce contrôle, alors qu’une sentence avait été rendue et le recours en annulation rejeté ? Une autre façon d’appréhender la situation aurait été de considérer que le rejet du recours en annulation ayant conféré à la sentence l’exequatur, celle-ci a intégré l’ordre normatif français. De ce fait, elle est, dans cet ordre, une décision de justice ayant autorité de chose jugée, indépendamment de la clause.

B - La clause et les lois de police

Les solutions les mieux établies méritent d’être régulièrement rappelées. C’est à ce titre que nous mentionnerons un arrêt de la cour d’appel de Versailles (Versailles, 12 mars 2020, n° 19/07463), dans une affaire où l’essentiel de la discussion est purement fantaisiste. Pour s’opposer au renvoi devant un tribunal arbitral, un demandeur ayant saisi les juridictions étatiques soulignait que le litige mettait en cause des règles d’ordre public, notamment une loi de police. La cour rejette sèchement l’exception d’incompétence, en rappelant que « le fait d’invoquer l’application au demeurant contestée d’une loi de police au litige […] est inopérante pour écarter la mise en œuvre de la clause compromissoire ». Ce faisant, la cour reprend une jurisprudence de la Cour de cassation, qui retient que l’existence d’une loi de police ne fait pas obstacle à la mise en œuvre d’une clause attributive de juridiction (Civ. 1re, 22 oct. 2008, n° 07-15.823, Sté Monster Cable Products Inc c/ Sté Audio marketing services, D. 2009. 200 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 2008. 2790, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2009. 684, chron. A. Huet ; ibid. 1557, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2384, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2009. 1, étude D. Bureau et H. Muir Watt ; RTD com. 2009. 646, obs. P. Delebecque  ; JDI 2009. 599, note M.-N. Jobard-Bachellier et F.-X. Train ; JCP 2008. II. 10187, note L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2009. 1. Etude D. Bureau et H. Muir Watt) ou d’une clause compromissoire (Civ. 1re, 8 juill. 2010, n° 09-67.013, Sté Doga c/ Sté HTC Sweden AB, Dalloz actualité, 20 juill. 2020, obs. X. Delpech ; D. 2018. 2884, note M. Audit et O. Cuperlier ; ibid. 2540, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2933, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2010. 743, note D. Bureau et H. Muir Watt ; RTD com. 2011. 667, obs. P. Delebecque ; ibid. 2012. 525, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2010. 514, note R. Dupeyré ; ibid. 2011. 191, note Y. Strickler).

C - La clause et le liquidateur judiciaire

Un arrêt de la chambre commerciale est l’occasion d’un bref rappel des règles applicables en matière de procédure collective (Com. 26 févr. 2020, n° 18-21.810, MJA). Un contrat de franchise contenant une clause compromissoire a été conclu. L’une des parties a été mise en liquidation judiciaire. Son liquidateur, indiquant agir en qualité de représentant des créanciers, a assigné le cocontractant devant le tribunal de commerce de Paris pour voir prononcer la nullité pour dol ou erreur du contrat de franchise. Le défendeur a soulevé une exception d’incompétence fondée sur la clause compromissoire. Elle est accueillie par la cour d’appel de Paris (Paris, 26 juin 2018, n° 17/11231, Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 28, obs. D. Bensaude ; LEDICO oct. 2018, n° 9, p. 3, obs. A.-C. Benoit) et le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation énonce qu’« après avoir constaté que le liquidateur demandait, à titre principal, l’annulation du contrat pour dol ou erreur et, à titre subsidiaire, sa résiliation aux torts exclusifs du franchiseur, puis relevé que la demande indemnitaire était présentée comme une conséquence de ces prétentions, l’arrêt retient à bon droit que le liquidateur exerce les droits et actions du débiteur dessaisi sur le fondement du contrat et que la clause compromissoire n’est en conséquence pas manifestement inapplicable au litige ».

La solution ne surprend pas. Il est acquis que l’application de la clause compromissoire à une action du liquidateur dépend de la nature de l’action. Soit le liquidateur exerce les droits et actions de la société en liquidation et la clause n’est pas manifestement inapplicable (Civ. 1re, 1er avr. 2015, n° 14-14.552, Torelli c/ StévGFC Construction, Dalloz actualité, 21 avr. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 800 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; RTD civ. 2015. 614, obs. H. Barbier ; Cah. arb. 2015. 303, note A. Sarah ; Procédures 2015, n° 6, p. 21, obs. L. Weiller ; RLDC 2015, n° 127, p. 17, obs. M. Desolneux ; JCP 2015. 1152, note L. Weiller ; Rev. arb. 2015. 1171, note L. Weiller) ; soit le liquidateur agit en qualité de représentant des créanciers et la clause est manifestement inapplicable au litige (Com. 17 nov. 2015, n° 14-16.012, Sté Carrefour proximité France c/ Sté Perin Borkowiak, Dalloz actualité, 30 nov. 2015, obs. A. Lienhard ; AJCA 2016. 43, obs. M. de Fontmichel ; Rev. sociétés 2016. 198, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2016. 334, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 696, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2016. 49, note H. Barbier). En l’espèce, le liquidateur tentait de faire passer son action pour une action dans l’intérêt collectif des créanciers pour contourner la clause compromissoire. La cour d’appel et la Cour de cassation ne s’y sont pas laissées prendre et les parties sont renvoyées devant les arbitres.

IV – Le juge d’appui et l’excès de pouvoir

La question de l’excès de pouvoir du juge d’appui revient régulièrement en matière d’arbitrage (v. par ex., Civ. 1re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Dalloz actualité, 16 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 18 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 39, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2017. 701, note H. Barbier ; Procédures 2018, n° 2, p. 18, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 21, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 370, note V. Chantebout ; JDI 2019. 627, note K. Mehtiyeva). Les décisions du juge d’appui, selon l’article 1460 du code de procédure civile, font l’objet de voies de recours asymétriques. En principe, aucun recours n’est ouvert, sauf lorsque le juge déclare n’y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l’article 1455. Toutefois, comme chaque fois qu’aucun recours n’est ouvert, il y est dérogé en cas d’excès de pouvoir. Mais qu’est-ce qu’un excès de pouvoir ? C’est ce que la cour d’appel de Paris (chambre non spécialisée) nous précise (Paris, 26 févr. 2020, n° 19/22834) : « Il est de principe qu’il y a excès de pouvoir lorsque le juge s’arroge des attributions que le dispositif normatif lui refuse ou lorsqu’il refuse d’exercer les compétences que la loi lui attribue. La violation de règles de fond ou de procédure, même lorsqu’il s’agit de la violation d’un principe essentiel de procédure, tel celui du contradictoire ou de la méconnaissance de l’objet du litige, ne constitue pas un excès de pouvoir, mais une simple erreur de droit. Il en est de même en cas d’absence de motivation ou de motivation insuffisante ». Nous n’avons pas trouvé de trace d’une telle définition en jurisprudence ni après un rapide examen des manuels. On peut évidemment discuter de la restriction du domaine de l’excès de pouvoir, qui écarte notamment les violations du contradictoire. Il n’en demeure pas moins que la définition paraît robuste et qu’elle pourrait faire florès. Dans le cas d’espèce, l’irrégularité invoquée à l’encontre de la décision du juge d’appui tenant au défaut de motivation, le recours est logiquement rejeté.

V – L’arbitrage et le coronavirus

Nous ne dirons que quelques mots sur la problématique du coronavirus, car les questions qui peuvent se poser sont multiples et il est difficile de les identifier sans y être confronté.

La première question qui se pose est naturellement celle des délais. Il convient de distinguer les délais pré-arbitraux, les délais de l’instance arbitrale et les délais post-arbitraux.

Le principal délai pré-arbitral est la prescription. À cet égard, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit que « tout […] action en justice […] prescrit par la loi ou le règlement à peine de […] prescription […] qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ». Cette disposition devrait s’appliquer sans difficulté à l’arbitrage interne français. En revanche, en matière d’arbitrage international, elle pourrait donner lieu à de savoureux débats. En effet, encore faut-il que cette disposition soit applicable à l’action en justice internationale. Il s’agit alors de savoir si la prescription relève du fond du droit ou de la procédure, si les parties ont choisi le droit applicable ou encore quelle méthode l’arbitre entend retenir pour déterminer ce droit applicable. Afin de simplifier les choses, la découverte dans le droit étranger d’une disposition équivalente permettrait de rassurer le demandeur.

Cependant, l’ordonnance n’est pas applicable aux délais de la procédure arbitrale elle-même. Elle ne permet pas à une partie de se prévaloir d’une quelconque interruption du délai imparti pour conclure. Néanmoins, l’arbitre est tenu d’assurer le respect du contradictoire. Il paraît judicieux de prendre en considération les difficultés auxquelles les parties sont confrontées pendant cette période et d’accorder les éventuels délais nécessaires. Toutefois, et on touche ici à la principale difficulté, ces délais supplémentaires accordés à une partie peuvent mettre à mal le respect du délai d’arbitrage. Or seuls les parties, l’institution ou le juge d’appui sont susceptibles de le proroger, à l’exclusion des arbitres eux-mêmes. À défaut d’accord des parties et de décision de prorogation de l’institution ou du juge d’appui, il convient pour les arbitres de prendre des mesures adaptées. La plus simple pourrait être le sursis à statuer, prévu par l’article 1472 du code de procédure civile, applicable en matière internationale. La période actuelle constitue une raison légitime pour un tel sursis. À la fin de la période de confinement, le tribunal arbitral reprend l’instance, conformément aux articles 1474 et 1475 du code de procédure civile (qui ne sont pas applicables en matière internationale). Pendant la période de sursis, les délais sont suspendus (J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, coll. « Thémis droit », 2016, n° 715). En matière interne, le tribunal arbitral peut même envisager une prorogation pour un délai max de six mois, selon 1475, alinéa 2, du code de procédure civile.

Dans la phase post-arbitrale, les principaux délais sont ceux relatifs à l’exercice du recours et aux différents échanges en procédure d’appel. Là encore, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 s’applique sans difficulté. Par ailleurs, une autre ordonnance, l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, est susceptible d’entraîner une modification de la procédure en cours, notamment en ce qui concerne les échanges d’écritures et les audiences.

Au-delà des délais, les principales questions qui se posent concernent l’incapacité des parties et/ou des arbitres à se réunir pendant cette période (v. sur ces questions). Cela peut évidemment conduire à un report des audiences et/ou à des réunions sous forme dématérialisée. Surtout, la question de la conclusion des différents actes se pose (acte de mission, ordonnance de procédure, sentence arbitrale). Cela peut être l’occasion pour les praticiens de se saisir de la faculté offerte par l’article 1366 et de recourir à l’écrit électronique. On en profite pour signaler que l’article 4-2 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice prévoit que « la sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique, sauf opposition de l’une des parties ». Reste à savoir si cette disposition est applicable au-delà de l’arbitrage en ligne prévu par ce texte. Selon nous, peu importe, l’article 1366 du code civil étant suffisant pour envisager une signature électronique de la sentence (dans le même sens, T. Clay, D. 2019. 2435 ). De plus, il faudra que, dans le cadre de la procédure d’exequatur, l’exigence d’une communication de « l’original de la sentence » soit interprétée souplement. Comme le signale déjà Thomas Clay, «  la vraie réforme eût été de permettre l’exequatur des sentences électroniques, ce qui eût supposé une modification du code de procédure civile […]. On s’en sortira peut-être en soutenant qu’il n’y a que des originaux ou que des copies, mais il n’en demeure pas moins que la formulation employée dans ces articles, inspirée de la Convention de New York de 1958 (art. IV, § 1er, b), est obsolète et devrait être toilettée » (D. 2019. 2435, obs. T. Clay ).

VI – Vademecum : l’obligation de révélation et le recours contre la sentence

Ce croquis et ces développements ne se comprennent qu’au stade du recours contre la sentence. Ils visent à permettre à une partie ou au juge du recours de déterminer si l’annulation ou le refus d’exequatur de la sentence est encouru. Il convient de mettre systématique en parallèle le croquis et les développements, afin de ne suivre que les étapes indispensables.

(Cliquer sur le croquis pour accéder à une version haute résolution.)

1. Le fait doit-il être révélé ?

La question du fait à révéler est, que ce soit au stade de sa déclaration d’indépendance par l’arbitre ou du recours contre la sentence, la première question à se poser. Elle devrait en principe donner lieu à une réponse simple et compréhensible par tous. Pour cela, il est nécessaire de fixer des critères entre ce qui doit être révélé et ce qui ne doit pas l’être. En effet, il faut distinguer les omissions indifférentes de celles susceptibles de conduire à une annulation de la sentence.

L’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile n’apporte qu’un mince éclairage. Il énonce qu’« il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité ». Il ne permet pas d’identifier un quelconque critère. Il existe, en dehors du droit français, des sources qui peuvent opportunément être consultées par les arbitres. Il en va ainsi des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration de 2014, édictées par International Bar Association. Malheureusement, elles ne sont jamais visées par la jurisprudence française. C’est donc au juge qu’il appartient de donner, au fil de l’eau, les critères de ce qui doit être révélé.

Le plus souvent, la jurisprudence utilise la formule générique suivante : « L’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996 ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; 2 juill. 2013, n° 11/23234, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2014. 130, note E. Loquin ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt ; Paris, 25 févr. 2020, Dommo, n° 19/07575, n° 19/15816, n° 19/15817, n° 19/15818, n° 19/15819, préc.). La notoriété est à réserver pour la suite du raisonnement. Pour ce qui concerne les deux autres critères, ils ne permettent pas de véritablement identifier ce qui doit être révélé et procèdent d’une confusion avec les conditions d’annulation de la sentence.

À dire vrai, si la jurisprudence n’a jamais ressenti le besoin de préciser sa définition, c’est qu’elle n’écarte presque jamais le moyen à ce stade. Le plus souvent, elle enchaîne immédiatement sur l’examen de la notoriété ou la recherche d’un doute raisonnable quant à l’impartialité ou l’indépendance de l’arbitre. On peut toutefois essayer d’esquisser les grandes lignes. Deux questions principales peuvent se poser : quel lien ; avec qui ?

* Quel lien ?
De façon synthétique, on peut distinguer trois types de liens : les liens matériels, les liens intellectuels et les liens personnels.

Le lien matériel est le plus critique. La récurrence de ces liens matériels est liée à l’activité habituelle des arbitres, qui en leur qualité d’avocats ou de professeur de droit peuvent avoir eu préalablement une relation d’affaires avec une partie au litige. Dans son état le plus récent, la cour d’appel de Paris énonce que les « circonstances [devant faire l’objet d’une révélation] peuvent être variées et porter sur d’éventuels conflits d’intérêts, sur des relations d’intérêts ou sur un courant d’affaires que l’arbitre a pu avoir avec les parties ou des tiers susceptibles d’être intéressés au litige » (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). Cependant, cette appréciation paraît restrictive. La question est de savoir si n’importe quel lien matériel doit être révélé (une invitation au restaurant) ou si celui-ci doit être suffisamment significatif. La jurisprudence demeure incertaine.

Le lien intellectuel est sujet à discussions et semble devoir faire l’objet d’un régime distinct (en ce sens, T. Clay, obs. ss. Civ. 1re, 4 juill. 2012, D. 2012. Pan. 2991, spéc. p. 2998 . L’auteur évoque également la possibilité de distinguer les liens patrimoniaux et les liens extrapatrimoniaux, T. Clay, D. 2014. 2541, spéc. p. 2549 s.  ; v. égal., Le coarbitre, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 133). En effet, la jurisprudence estime que l’appartenance à une communauté scientifique (Paris, 1er juill. 2011, Sorbrior, LPA 2011, n° 225-226, note P. Pinsolle ; Rev. arb. 2011. 761, obs. D. Cohen ; D. 2011. Pan. 3023, obs. T. Clay ; 1er juill. 2011, SA Emivir c/ SAS ITM Entreprises, D. 2011. Pan. 3023, obs. T. Clay ), la participation à un colloque (Civ. 1re, 4 juill. 2012, n° 11-19.624, Sté CSF, Dalloz actualité, 13 juill. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2425, note B. Le Bars ; ibid. 2991, obs. T. Clay  ; Procédures 2012. Comm. 284, note L. Weiller ; JCP 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal. 30 sept.-2 oct. 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; RLDC oct. 2012, p. 3, obs. J. Mestre) ou un congrès (Paris, 18 sept. 2018, n° 16/26009, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 41, obs. D. Bensaude) n’entrent pas dans le champ du devoir de révélation. Néanmoins, il n’est pas certain que cette solution soit généralisable. Dans un arrêt Elisa Distribution (Versailles, 22 oct. 2019, n° 18/03519, Elisa Distribution, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques), la cour est confrontée à des liens intellectuels : participation à un colloque et participation à une formation universitaire. Si l’annulation n’est pas encourue en l’espèce, la cour n’exclut pas que celui puisse être le cas. Il est d’ailleurs vrai que certains liens intellectuels peuvent faire l’objet d’une appréciation particulière. Est-il véritablement indifférent qu’il y ait eu une relation professeur/élève ? Est-il indifférent qu’une personne ait invité une autre à participer à une manifestation scientifique ? Si ces liens ne justifient pas nécessairement l’annulation de la sentence, leur révélation pourrait s’avérer vertueuse.

Le lien personnel doit également être scruté avec attention. La jurisprudence française est silencieuse sur cette question. Pourtant, la filiation, l’amitié, l’amour, l’intimité voire la haine ne sont-ils pas des liens méritant de faire l’objet d’une révélation ? L’article L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire – qui ne s’applique pas aux arbitres – y fait explicitement référence, bien qu’il paraisse lacunaire. Les IBA Guidelines y sont également attentifs. De tels liens entre personnes physiques peuvent avoir une influence aussi importante que les liens financiers avec les personnes morales. Il n’est donc pas exclu que leur révélation soit requise.

* Avec qui ?

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Deuxième loi de finances rectificative pour 2020 : aspects de droit des affaires

Deuxième loi de finances rectificative pour 2020 : aspects de droit des affaires

L’effort financier consenti dans le cadre de la première loi de finances rectificative pour 2020 n’a pas été suffisant (Loi n° 2020-289, 23 mars 2020, JO 24 mars). D’où le vote d’une deuxième loi de finances rectificative, qui repose sur une hypothèse de contraction du PIB plus élevée que celle initialement prévue, soit une baisse de 8 % pour 2020. Cela s’explique par la révision à la hausse du coût économique de la mise à l’arrêt de certaines activités économiques et du confinement de la population, ainsi que par l’éloignement de l’hypothèse d’un retour rapide à la normale à l’issue, incertaine, de la crise sanitaire. Les aspects de droit des affaires de cette seconde loi de finances rectificative, en date du 25 avril 2020, sont présentées dans les lignes qui suivent.

I - Fonds de solidarité des très petites entreprises

Ce fonds a été institué par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 (JO 26 mars) et son régime a été précisé quelques jours plus tard par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 (JO 31 mars). Les travaux parlementaires ont révélé que, à la date du 15 avril 2020, 900 000 entreprises avaient fait appel à ce dispositif, 514 000 d’entre elles ayant d’ores et déjà reçu un versement. Les critères d’éligibilité aux aides versées par ce fonds ont été élargis une première fois par le décret n° 2020-394 du 2 avril 2020 (JO 3 avr.), puis une seconde fois par le décret n° 2020-433 du 16 avril 2020 (JO 17 avr.), lequel a, de plus, prolongé jusqu’au 15 mai 2020 ce dispositif qui devait prendre fin initialement. Ces décisions expliquent la nécessité d’augmenter – et même de manière même considérable - la dotation budgétaire en faveur de ce fonds. De fait, la loi du 25 avril 2020 la fait passer de 1 milliard à 6,750 milliards d’euros (art. 8).

Par ailleurs, cette même loi décide que, du point de vue des entreprises bénéficiaires, les aides versées par le fonds de soutien ne seront pas soumises à imposition. Précisément, elles « sont exonérées d’impôt sur les sociétés, d’impôt sur le revenu et de toutes les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle ». Elles ne sont pas non plus prises en compte pour l’appréciation de limites conditionnant le bénéfice de certains régimes, par exemple les limites de chiffre d’affaires prévues à l’article 302 septies A bis du code général des impôts, en deçà desquelles les entreprises peuvent relever du régime réel simplifié en matière d’imposition des bénéfices dans la catégorie des BIC et être dispensées de bilan. D’après les travaux préparatoires, le coût de cette « neutralisation fiscale » est estimé à près de 1 milliard d’euros, l’impact portant essentiellement sur l’exercice 2021.

Il est, en outre, précisé que l’entrée en vigueur de cette mesure est subordonnée à leur conformité avec la réglementation européenne en matière d’aides d’État, imposant la notification du dispositif à la Commission européenne. Cette entrée en vigueur, qui se fera à une date fixée par décret, ne pourra être postérieure de plus de quinze jours à la réception de la réponse de la Commission (art. 1er).

II - Assurance-crédit

La loi du 25 avril 2020 rehausse le plafond d’encours maximal de réassurance publique d’opérations d’assurance-crédit export de court terme (dispositif Cap Francexport). La première loi de finances rectificative du 23 mars 2020 avait déjà étendu l’application de Cap Francexport, d’abord, en couvrant les opérations d’exportation vers tous les pays étrangers (alors que jusque-là 17 pays seulement étaient concernés), puis en doublant le plafond de la garantie de l’État sur les encours pouvant être réassurés. Ce plafond, d’un montant initial d’un milliard d’euros, a été porté à 2 milliards d’euros. La loi du 25 avril 2020 le porte aujourd’hui à 5 milliards d’euros.

Comme le précisent les travaux préparatoires, l’objectif de cette montée en charge est « de faire de Cap Francexport un outil de soutien de l’activité des assureurs, susceptibles de se retirer massivement du marché de l’assurance-crédit en raison de la crise économique actuelle. En permettant au marché de l’assurance-crédit de rester fonctionnel, l’activité d’exportation des entreprises françaises est protégée, dans un contexte où le taux de défaillance des clients pourrait augmenter sensiblement » (art. 15).

III - Prêts bancairess garantis par l’État

C’est également la première loi de finances rectificative du 23 mars 2020 qui a instauré le mécanisme garantie de l’État, plafonné à 300 milliards d’euros, sur les prêts octroyés aux entreprises par les établissements bancaires. Un arrêté du même jour a fixé le cahier des charges des prêts éligibles à cette garantie et précisé les conditions d’octroi de celle-ci (JO 24 mars). Il a été modifié par un arrêté du 17 avril 2020 (JO 21 avr.), lequel qui a notamment précisé les conditions de mise en œuvre de cette garantie. Cette fois, c’est le cadre législatif du dispositif qui subit un lifting, assez substantiel d’ailleurs (art. 16, I). Son application est, en outre, étendu à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna (art. 16, II).

A - Champ d’application

La loi du 25 avril 2020 modifie le champ d’application rationae personae du dispositif, autrement dit redéfinit les entreprises éligibles à celui-ci aussi bien pour consentir que bénéficier de prêts garantis par l’État.

* S’agissant d’abord des prêteurs, ce sont désormais, outre les établissements de crédit et les sociétés de financement, les intermédiaires en financement participatif agissant pour le compte des prêteurs (art. 16, I, 1°). Cela peut paraître dangereux d’ouvrir le financement participatif à ce type de crédit, mais la loi nouvelle instaure un garde-fou : si les vérifications de Bpifrance conduisent à constater que le prêt ne remplit pas les conditions définies dans le cahier des charges, la responsabilité de l’intermédiaire sera engagée, au titre d’un manquement à ses obligations professionnelles en matière de règles de bonne conduite et d’organisation prévues à l’article L. 548-6 du code monétaire et financier, vis-à-vis des prêteurs qui peuvent obtenir un dédommagement à hauteur de la perte que la garantie de l’Etat aurait couverte si le cahier des charges avait été rempli (art. 16, I, 7°, c).

* En ce qui concerne ensuite les emprunteurs, étaient visées dans le texte initial les seules « entreprises non financières immatriculées en France ». Désormais ce sont les « entreprises immatriculées en France autres que des établissements de crédit ou des sociétés de financement », ce qui permet d’inclure les établissements de paiement (proposant par exemple des cartes prépayées, sans autre service de type bancaire) et les entreprises du domaine des fintechs (art. 16, I, 2°).

En ce qui concerne la situation financière des entreprises emprunteuses, la loi du 25 avril supprime la disposition indiquant que la garantie « ne peut être accordée à des prêts bénéficiant à des entreprises faisant l’objet de l’une des procédures prévues aux titres II, III et IV du livre VI du code de commerce ». Il s’agit des entreprises en procédure collective (redressement, rétablissement, sauvegarde, liquidation, etc.). Selon l’exposé des motifs, cet aménagement se justifie notamment par la lecture des lignes directrices temporaires de la Commission européenne, permettant d’aménager l’application des règles relatives aux aides d’État. Ces lignes directrices, adoptées le 19 mars 2020, précisent que la garantie de l’État sur les prêts des entreprises peut porter sur des entreprises en difficulté, à condition qu’elles ne l’aient pas été avant la date du 1er janvier 2020. En creux, il s’agit d’ouvrir le bénéfice d’une telle garantie aux entreprises qui sont en difficulté du fait de la propagation du Covid-19, ce que ne pouvait pas prévoir le cadre fixé par la première loi de finances rectificatives, qui était sur le point d’être adoptée le 19 mars dernier. Mais comme le précisent les travaux préparatoires, la mesure qui vient d’être adoptée n’empêchera pas l’arrêté d’application qui va prochainement être édicté d’exclure du bénéfice de la garantie de l’État les entreprises qui étaient en difficulté le 31 décembre 2019 – c’est-à-dire entrées en procédure collective –, et qui le seraient encore au moment de la demande d’octroi de la garantie (art. 16, I, 5°).

La loi du 25 avril veut également mettre fin à une incertitude pour les entreprises qui sollicitent des prêts de faible montant. Elle prévoit, en effet, que « [tout] refus de consentement d’un prêt de moins de 50 000 euros qui répond au cahier des charges […] doit être notifié par écrit à l’entreprise à l’origine de la demande de prêt ». Certes, elle ne va pas jusqu’à instituer, en présence de ce type de prêt, un « droit au crédit » en faveur des entreprises, mais elle souhaite à tout le moins que ces dernières soient clairement fixées sur leur sort si elles essuient un refus de prêt.

La même loi énonce enfin que, jusqu’au 31 décembre 2020, les prêts garantis par l’État « octroyés à des très petites entreprises ou à des petites entreprises prennent la forme de prêts participatifs […] afin de renforcer leurs fonds propres et d’assurer la pérennité de leur activité et des emplois associés ». Le prêt participatif est, en effet, assimilé à des fonds propres – on parle volontiers de quasi-fonds propres –, de telle sorte que l’octroi de tels prêts concourt à améliorer la situation financière de l’entreprise qui en bénéficie. Cette qualification est tout de même quelque peu forcée car le prêt participatif est toujours un prêt à moyen ou à long terme (en général d’une durée minimale de cinq ans) alors que le dispositif de garantie institué par la loi du 23 mars a vocation à s’appliquer à des prêts de trésorerie, donc à des prêts à court terme (art. 16, I, 8°).

B - Relations financières entre l’État et Bpifrance

La loi explicite les relations financières de l’État et de Bpifrance dans la gestion du mécanisme de garantie. Rappelons que la loi du 23 mars 2020 avait chargé cette banque publique, agissant pour le compte et au nom de l’État, de l’administration du dispositif, cette mission étant assurée à titre gratuit. Bpifrance doit donc reverser à l’État les primes de garantie (laquelle est, en effet, toujours rémunérée) qu’elle perçoit de la part des établissements prêteurs, lesquels les ont collectées sur le coût du crédit supporté par l’emprunteur (l’entreprise), ce qu’explicite la loi du 25 avril. Cette loi énonce, en effet, que Bpifrance doit reverser à l’État toutes les « recettes liées à la gestion du dispositif », notamment les commissions de garantie (art. 16, I, 7°, a). Cette formulation plus large permet d’intégrer des recettes diverses comme des reversements de trop-perçus par les prêteurs à Bpifrance. Par ailleurs, selon le mécanisme prévu, en cas de défaut de l’emprunteur sur le prêt garanti, la garantie est appelée par l’établissement prêteur. Le régime issu de loi du 23 mars prévoit que Bpifrance procède au paiement des sommes dues au prêteur, puis se fait rembourser par l’État. La loi du 25 avril précise le circuit financier de ce remboursement : Bpifrance effectuera par appels de fonds auprès de l’État, ce qui a pour effet que l’État pourra effectuer de tels versements de façon anticipée ; Bpifrance disposera donc déjà des sommes nécessaires au paiement des prêteurs ayant fait appel de la garantie. Comme le précisent les travaux préparatoires, « [le] double avantage de cette disposition est de ne pas exposer financièrement Bpifrance et de confirmer le caractère direct de la garantie de l’État ».

Enfin, la loi du 23 mars a mis en place un comité de suivi placé auprès du Premier ministre qu’il avait chargé de veiller au suivi de la mise en œuvre et à l’évaluation des deux principales mesures de soutien financier aux entreprises confrontées à l’épidémie de covid-19, garantie de l’État et le fonds de solidarité aux très petites entreprises. La loi du 25 avril étend les missions du comité de suivi aux autres mesures exceptionnelles de soutien des entreprises : réassurance publique des assureurs-crédit gérée par la caisse centrale de réassurance pour le volet « domestique » et Bpifrance Assurance Export pour le volet « export », dispositif d’activité partielle ;prêts et avances remboursables octroyés par le fonds de développement économique et social (FDES). Elle renforce également l’information de ce comité afin que ce dernier puisse efficacement accomplir sa mission de contrôle (art. 16, I, 9°).

Auteur d'origine: Delpech
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Limites de l’obligation de révélation de l’arbitre : premières précisions de la CCIP-CA

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Très attendue par les observateurs, la jurisprudence naissante de la chambre commerciale internationale de la cour d’appel de Paris s’enrichit d’une série d’arrêts, rendus le même jour et dans la même affaire. Cette chambre nous livre ainsi son analyse de la délicate question de l’obligation de révélation des arbitres et des circonstances susceptibles de générer un doute quant à leur indépendance et leur impartialité.

Le litige à l’origine des sentences contestées s’est élevé à l’occasion des relations d’affaires de plusieurs sociétés brésiliennes, liées par un accord d’exploitation commune pour la réalisation d’un projet pétrolier offshore : les sociétés Dommo Energia SA, Barra Energia do Brasil Petróleo e Gás Ltda, ainsi que la société Queiroz Galvão Exploração e Produção SA, devenue Enauta Energia SA.

Un désaccord s’étant élevé entre elles, la société Dommo a introduit une demande d’arbitrage à l’encontre des sociétés Barra et Enauta devant la London Court of International Arbitration (LCIA). Rapidement, les arbitres désignés de part et d’autre ont transmis leurs déclarations d’indépendance respectives en novembre 2017.
Une fois constitué, le tribunal arbitral, siégeant à Paris, a rendu une série de sentences (sentence intérimaire du 21 févr. 2018 sur la bifurcation de la procédure, sentence « Phase I » du 24 sept. 2018, sentence du 24 déc. 2018 sur les frais de l’arbitrage, sentence corrective du même jour, sentence du 24 janv. 2019 mettant fin à la sentence intérimaire sur la bifurcation, sentence partielle « Phase II » du 28 janv. 2019). Ce sont ces sentences qui ont fait l’objet de recours en annulation devant la cour d’appel de Paris (nos 19/07575 ; 19/15816 ; 19/15817 ; 19/15818 ; 19/15819), à l’initiative de la société Dommo.

Il était reproché à l’arbitre de ne pas avoir révélé les liens qui l’unissaient indirectement à l’une des parties. En effet, la société Dommo a fait valoir qu’en cours d’arbitrage, elle aurait eu fortuitement connaissance du fait que, de 2012 à 2015, soit deux ans et demi avant le début de l’arbitrage, l’arbitre nommé par les défenderesses avait travaillé pour un cabinet saoudien, lui-même affilié à un cabinet dont étaient clientes deux sociétés actionnaires de celles-ci, les fonds d’investissement First Reserve Corporation et Riverstone Holdings.

La demande de récusation présentée à la LCIA en janvier 2019 ayant été rejetée, c’est dans le cadre du recours en annulation contre les sentences déjà rendues que la société Dommo a réitéré le grief devant la cour d’appel de Paris, donnant à la chambre commerciale internationale une première occasion de nous livrer ses vues quant au devoir d’indépendance et d’impartialité des arbitres et quant à l’obligation de révélation qui leur incombe.

Le principe est bien établi : afin de garantir l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile impose à ce dernier « de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité » et ce, avant d’accepter sa mission ou en cours d’arbitrage, si une telle circonstance survenait alors.
Les difficultés de mise en œuvre de cette obligation sont bien connues également. Les textes étant silencieux sur le contenu de la révélation, c’est à la jurisprudence qu’il est revenu d’en préciser les critères, source d’un important contentieux.

L’arrêt commenté ajoute ainsi sa pierre à un édifice qui, par effet d’accumulation dans une matière très casuistique, ne se caractérise pas par sa clarté. L’apport de la chambre commerciale internationale, s’il recèle d’intéressantes précisions, ne va pas non plus sans soulever des interrogations.

De façon très pédagogique, la Cour prend soin de rappeler le cadre de l’obligation de révélation (§§ 41-43). Elle envisage notamment la dimension temporelle de cette obligation et rappelle, conformément à la formule de l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile, qu’elle s’étend dans le temps et dure tout le long de l’arbitrage, avant et après l’acceptation de la mission « selon que les circonstances incriminées préexistent ou surgissent après ladite acceptation » (§ 42).

Par ailleurs, après avoir brièvement présenté la nature de liens devant être révélés – et sur lesquels nous reviendrons – la Cour précise que cette obligation s’apprécie « au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre ».

Ces deux critères – le premier, négatif, de la notoriété et le second, positif de la pertinence des informations – marquent les deux temps du raisonnement de la Cour. D’abord, se pose la question de savoir si l’arbitre avait bien l’obligation de révéler les liens, eu égard à leur prétendue notoriété (I). À cet égard, la réponse est positive. Ensuite, se pose la question de savoir si la situation critiquée entretenait des liens avec le litige et était de nature à influencer l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre (II). Après analyse, la Cour estime que les liens entre l’arbitre et la société Barra sont trop ténus pour donner lieu à l’annulation de la sentence.

I - Exception de notoriété

À la question de savoir si les liens autrefois entretenus par l’arbitre avec le cabinet d’avocats qui représentent les actionnaires de la société Barra étaient notoires et, partant, s’ils pouvaient être exclus de l’obligation de révélation, la cour d’appel répond par la négative. En conséquence, ces liens auraient dû être révélés par l’arbitre.

Un tel recours à l’exception de notoriété s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure. L’exception est désormais classique (Paris, 13 mars 2008, n° 06/12878, D. 2008. 3111, obs. T. Clay ; v. égal., Paris, 10 mars 2011, Tecso c/ Neoelectra, n° 09/28537, Rev. arb. 2011. 737, obs. D. Cohen  ; Cah. arb. 2011. 787, note M. Henry ; LPA 2011, n° 225-226, p. 14, note P. Pinsolle ; Gaz. Pal. 15-17 mai 2011. 19, obs. D. Bensaude ; Paris, 13 nov. 2012, SA Fairplus Holding c/ Sté JMB Corporation, n° 11/11153, D. 2012. 2991, obs. T. Clay  ; Paris, 28 mai 2013, n° 11/17672, Catering International, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 27-28 sept. 2013. 18, obs. D. Bensaude ; Paris, 2 juill. 2013, n° 11/23234, La Valaisanne Holding, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2013. 1033, note M. Henry ; JCP 2013. 1391, n° 5, obs. J. Ortscheidt ; Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD com. 2016. 699, obs. E. Loquin ; Cah. arb. 2016. 633, note V. Chantebout ; Civ. 1re, 3 oct. 2019, Sté Audi Volkswagen Middle East Fze LLC c/ Sté Saad Buzwair Automotive Co., n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; Rev. arb. 2020, note L. Jaeger, à paraître) : l’arbitre n’est pas tenu de révéler les informations le concernant dès lors que celles-ci sont notoires.

Si elle permet de prévenir des techniques dilatoires et s’inspire d’un louable esprit de loyauté procédurale, le recours à la notoriété n’est pas exempt de critiques, notamment au regard de son critère (A) et de ses enjeux (B) (v. not, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage, Dalloz actualité, 29 oct. 2019 ; T. Clay, Tecnimont, saison 5 : La dissolution de l’obligation de révélation dans le devoir de réaction, note sous Paris, 12 avr. 2016, n° 14/884, Sté J&P Avax c/ Sté Tecnimont, Cah. arb. 2016. 447, n° 11 ; L.-C. Delanoy, Les obligations respectives des arbitres et des parties en matière d’indépendance de l’arbitre, note sous Paris, 29 mai 2018 et Paris, 27 mars 2018, Rev. arb. 2019. 522, spéc. n° 17-19).

A - Les critères de la notoriété

La notion pèche tout d’abord par la difficulté qu’il y a à en arrêter les critères. À cet égard, l’arrêt rendu le 25 février 2020 apporte d’utiles précisions.

Bien que l’on sache désormais que la notion de notoriété est employée dans une acception large, incluant les informations aisément accessibles (v. not. Civ. 1re, 15 juin 2017, République de Guinée Equatoriale c/ Sté Orange Middle East and Africa, n° 16-17.108, Bull. civ. I, n° 746 ; D. 2017. 1306 ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2017. 842, obs. E. Loquin ), beaucoup d’incertitudes demeurent quant à ce qui caractérise concrètement une information facile d’accès.

En particulier, les juges ont déjà eu l’occasion d’admettre le caractère notoire des informations disponibles sur internet (Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela ; Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, préc. ; Civ. 1re, 19 déc. 2018, Sté J&P Avax c/ Sté Tecnimont, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1er févr. 2019, obs. C. Debourg ; Chronique d’arbitrage, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, D. 2019. 24 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; Cah. arb. 2019. 401, note T. Clay ; Procédures 2019. Etude 8, obs. L. Weiller ; JCP E 2019.177, note A. Constans ; et les arrêts précédents). Il ne paraît toutefois pas saugrenu de se demander, à l’instar du demandeur au recours, si le simple fait qu’une information soit disponible sur internet doive nécessairement conduire à affirmer qu’elle est aisément accessible.

Ainsi que la jurisprudence a eu l’occasion de le rappeler, il « ne saurait être exigé […] que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées » (Civ. 1re, 3 oct. 2019, Sté Audi Volkswagen Middle East Fze LLC c/ Sté Saad Buzwair Automotive Co., préc.). Cette position est également celle de la chambre commerciale internationale qui prend soin, au moyen d’une analyse détaillée, d’apporter des précisions à cet égard.

À en croire le défendeur au recours, dans l’affaire commentée, l’information litigieuse était disponible au moyen d’une consultation du site internet de l’arbitre. L’affirmation est exacte, mais la Cour ne s’en contente pas. Elle s’intéresse de façon très concrète aux opérations nécessaires pour accéder à l’information à partir du site en question (§§ 49-52). À cet égard, elle relève que « l’accès à cette information sur internet n’est possible qu’à l’issue d’un dépouillement approfondi et d’une consultation minutieuse du site internet de l’arbitre exigeant d’ouvrir tous les liens relatifs aux conférences auxquelles il a participé et de consulter le contenu l’un après l’autre des publications auxquelles il a contribué » (§ 51). En d’autres termes, pour la Cour, « l’accès à l’information nécessite plusieurs opérations successives qui s’apparentent à des mesures d’investigation » (§ 52), en conséquence de quoi elles ne peuvent être considérées comme aisément accessibles et donc notoires (dans le même sens, mais sans autant de détails, v. Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela, où le juge de l’annulation relève que la recherche sur internet était « d’une grande simplicité » ; Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, préc., où il est question d’« une simple consultation de sites internet librement accessibles »).

La Cour en conclut donc que l’information ne pouvant « être considérée comme notoire, […] l’arbitre aurait dû en conséquence la révéler dès sa première déclaration » (§ 52).

En ce qu’elle identifie ainsi le critère de la notoriété, la solution mérite l’approbation. Bien qu’il ne soit pas rare que les conseils des parties se livrent à de véritables enquêtes concernant les arbitres nommés dans la procédure, il n’est pas nécessaire, ni même sain, d’exiger de leur part qu’elles s’adonnent à de telles recherches approfondies.

Dans le même esprit, on notera par ailleurs que la Cour fait sienne une formule de la jurisprudence antérieure, à savoir que les informations notoires sont celles « que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage » (§ 45 ; v. égal. Civ. 1re, 3 oct. 2019, Sté Audi Volkswagen Middle East Fze LLC c/ Sté Saad Buzwair Automotive Co., préc. ; Paris, 14 oct. 2014, n° 13/13459, D. 2014. 2541, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2015. 151, note M. Henry ; Cah. arb. 2014. 795, note D. Cohen. V. égal. Civ. 1re, 16 déc. 2015, n° 14-26.279, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2016. 536, note M. Henry ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 27, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2016. 653, note D. Cohen). Bien que cette question n’ait pas été en débat dans la présente affaire, la Cour semble ainsi admettre, à l’instar des juges du pôle 1 – chambre. 1, et à juste titre, que le « devoir de curiosité » (E. Loquin, Autour de l’obligation de révélation, note sous Paris, 12 avr. 2016, Rev. arb. 2017. 234) des parties est limité dans le temps et que ces dernières ne sont pas tenues de poursuivre leurs investigations postérieurement au début de l’arbitrage. La Cour donne en outre indirectement des indices sur ce qui aurait permis que les informations soient considérées comme notoires dès lors qu’elle constate que le « site ne mentionne nullement de manière claire, évidente et transparente une quelconque collaboration de l’intéressé avec un cabinet d’avocats ».

Pour autant, toute incertitude quant au critère n’est pas levée. On se souviendra par exemple qu’en octobre 2019, la Cour de cassation a considéré que l’information figurant dans un annuaire spécialisé et de portée géographique limitée devait être considérée comme notoire (sur nos réserves à cet égard, v. C. Debourg, obs. sous Civ. 1re, 3 oct. 2019, Sté Audi Volkswagen Middle East Fze LLC c/ Sté Saad Buzwair Automotive Co., préc.). En comparaison, l’information figurant sur le site de l’arbitre lui-même, mais nécessitant une analyse minutieuse du site pouvait sembler nécessiter moins d’investigations. Il faudra attendre d’autres décisions pour apprécier s’il s’agit là d’une réelle divergence de vues entre les deux chambres.

B - Les enjeux de la notoriété

Des précisions quant au critère de la notoriété sont d’autant plus attendues que l’exception de notoriété est chargée d’enjeux importants ; elle est susceptible de jouer contre les parties, faisant peser sur elles une obligation particulièrement lourde, alors même qu’elles sont initialement « créancières de l’information et non pas débitrices » (T. Clay, Tecnimont, saison 5 : La dissolution de l’obligation de révélation dans le devoir de réaction, préc., n° 14. En ce sens, v. égal. M. Henry, note sous Paris, 12 avr. 2016, Rev. arb. 2017. 949 ; L.-C. Delanoy, Les obligations respectives des arbitres et des parties en matière d’indépendance de l’arbitre, note sous Paris, 29 mai 2018 et Paris, 27 mars 2018, Rev. arb. 2019. 522 et nos obs. sous Civ. 1re, 19 déc. 2018, Tecnimont : obligation de révélation de l’arbitre et obligation de s’informer à la charge des parties : un équilibre encore perfectible, D. 2019. 2435 ).

Bien que cela ne soit pas expressément énoncé par la cour d’appel, qui aborde la question de la notoriété du point de vue de l’arbitre et de son devoir de révélation (§§ 41-43 ; § 45 : la notoriété d’une situation est « susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre » ; § 52 : « l’arbitre aurait dû en conséquence la révéler dès sa première déclaration »), l’exception de notoriété n’a pas seulement pour effet de dispenser l’arbitre de révéler l’information. Elle a également un effet essentiel sur les obligations des parties, notamment sur ce qu’il est désormais courant d’appeler leur devoir de réaction et en particulier sur la nécessaire célérité de ce dernier.

C’est là le véritable enjeu de l’exception de notoriété. L’information notoire étant réputée connue des parties, elle fait courir le délai dans lequel celles-ci peuvent présenter leur demande de récusation. La sanction du non-respect de ce délai est particulièrement vigoureuse. La partie qui tarderait à réagir sera réputée avoir renoncé à se prévaloir du grief tiré du défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre, en application de l’article 1466 du code de procédure civile (V. égal., antérieurement au décret du 13 janv. 2011, Civ. 1re, 31 janv. 2006, Bull. civ. I, n° 37 ; 20 mai 2003, Rev. arb. 2004. 312 (1re esp.) ; Paris, 18 sept. 2003, Rev. arb. 2004. 312 (3e esp.)). Ainsi, s’il n’a pas été présenté en temps utile au cours de la procédure arbitrale, le grief sera considéré comme irrecevable.

Le mécanisme est d’autant plus sévère que le délai à respecter s’entend aussi bien du délai légal de récusation que de celui prévu par le règlement d’arbitrage d’une institution. Ainsi, « la partie qui, en connaissance de cause, s’abstient d’exercer, dans le délai prévu par le règlement d’arbitrage applicable, son droit de récusation en se fondant sur toute circonstance de nature à mettre en cause l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre, est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge de l’annulation » (Civ. 1re, 25 juin 2014, n° 11-26.529, Civ. 1re, 25 juin 2014, n° 11-26.529, Tecnimont SPA (Sté) c/ J&P Avax (Sté), D. 2014. 1985 ; ibid. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 1981, avis P. Chevalier ; ibid. 1986, note B. Le Bars ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2015. 85, note J.-J. Arnaldez et A. Mezghani ; JCP 2014. 1278, obs. T. Clay ; ibid. 857, § 4, obs. C. Seraglini ; ibid. 977, § 9, obs. C. Nourissat ; LPA 2014, n° 215, p. 5, obs. M. Henry ; Cah. arb. 2014. 547, note T. Clay).

L’article 10.3 du règlement de la LCIA applicable en l’espèce prévoit que la demande de récusation doit être présentée dans un délai de 14 jours à compter de la constitution du tribunal arbitral ou à compter de la découverte du grief affectant le tribunal, si celle-ci est postérieure à sa constitution. La question se posait donc de savoir si ce délai avait été respecté, dès lors que la société Dommo avait attendu le mois de janvier 2019, près d’un an après le début de l’arbitrage, pour introduire sa demande de récusation. En d’autres termes, n’avait-elle pas agi trop tard pour être recevable à présenter à nouveau le grief ?

L’enjeu est là et figure expressément dans l’argumentation des défendeurs telle qu’elle ressort de l’arrêt (v. § 34 : la société Barra faisait valoir que la demande de récusation avait été faite hors délai, tandis que la société Enauta arguait d’un manquement de la société Dommo à son devoir de réaction, § 35). Le demandeur, quant à lui contestait « qu’il puisse lui être fait grief de ne pas avoir demandé la récusation de [l’arbitre] dès sa nomination » et « conteste tout caractère tardif de sa demande en récusation » (§§ 27-28).

Pour autant, dès les premiers motifs de la décision, la cour d’appel énonce fermement qu’elle n’a pas été saisie d’une demande d’irrecevabilité de la demande d’annulation « au motif que la contestation de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre serait tardive » (§ 39), car cette demande n’a pas été formulée dans les prétentions des parties énoncées dans le dispositif de leurs conclusions.

Ainsi qu’indiqué plus haut, l’argument avait bien été invoqué mais, précise la Cour, uniquement dans des moyens développés au fond (§ 39). En application de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, en vertu duquel « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion », la Cour refuse donc de se prononcer sur la question de la tardiveté de la demande.

En l’absence d’information sur les conclusions effectivement déposées, cette affirmation de la cour d’appel est d’interprétation délicate. À suivre la Cour, l’une des interprétations possibles serait que la question de la renonciation au grief s’analyse non pas un simple moyen destiné à obtenir le débouté du recours en annulation, mais comme une question de recevabilité qui doit figurer dans le dispositif des prétentions, semble-t-il en tant que fin de non-recevoir.
L’analyse bénéficie du soutien de la jurisprudence antérieure qui a énoncé à de maintes reprises que faute de l’avoir soulevé en temps utiles, les parties renonçaient au grief, ce dernier étant alors irrecevable devant le juge de l’annulation. On sait par ailleurs que la catégorie des fins de non-recevoir est une catégorie souple qui admet des créations jurisprudentielles (v. not., Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003,  n° 00-19.423, Bull. civ. n° 1 ; D. 2003. 1386, et les obs. , note P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs. R. Perrot  ; Rev. arb., 2003. 403, note C. Jarrosson). Il n’est pas rare de parler ainsi de fin de non-recevoir s’agissant de l’article 1466 du code de procédure civile (en ce sens, v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., 2019, LGDJ, n° 245 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, 2017, n° 208. V. aussi, cependant, l’intéressante analyse des « fausses fin de non-recevoir » dans l’ouvrage de MM. J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, Droit judiciaire privé, 7e éd., LGDJ, 2019, n° 150).

On ne saurait ainsi que trop suggérer aux parties de faire preuve de la plus grande précaution dans la rédaction de leurs conclusions : l’argument de tardiveté du devoir de réaction et de renonciation au grief tiré du défaut d’indépendance ou d’impartialité semble devoir figurer dans le dispositif des prétentions, faute de quoi il ne sera pas examiné, la cour d’appel ne le soulevant pas d’office. Par ailleurs, il faut rappeler que le champ d’application de l’article 1466 du Code de procédure civil ne se limite pas aux questions d’indépendance de l’arbitre ; potentiellement ce sont tous les griefs non soulevés en temps utiles qui sont concernés par ce rappel des formes que doit prendre l’argument.

Cela étant, la décision du 20 février 2020 recèle d’autres interrogations sur ce point.

Il est tout d’abord permis de s’interroger sur le véritable objet de l’irrecevabilité invoquée. Dans l’arrêt commenté, dans une partie portant sur « la recevabilité de la contestation » (nous soulignons), la cour d’appel énonce que « l’irrecevabilité de la demande d’annulation » (nous soulignons) n’est pas évoquée dans le dispositif des conclusions des parties pour en déduire qu’elle n’a pas été saisie d’une demande « d’irrecevabilité du recours en annulation » (nous soulignons), alors même que celui-ci ne paraissait pas pouvoir encourir la critique, ayant été exercé dans les temps. Du reste, si l’irrecevabilité du recours avait été invoquée, elle aurait sans doute dû être présentée devant le conseiller de la mise en état (C. pr. civ., art. 914, par renvoi de l’art. 1527 c. pr. civ.), ce qui soulève d’autres questions complexes.

Même en admettant qu’il s’agisse ici d’un raccourci de langage, il faut reconnaître que le vocabulaire est pour le moins flottant. Traditionnellement, c’est davantage l’irrecevabilité du moyen qui est visée par la jurisprudence rendue en matière de renonciation (v. not. Paris, 21 oct. 2010, Me Patrick Dunaud c/ Sté SPRLU Agnès Maqua et autre, n° 09/16174, en somm. in Rev. arb. 2010. 975 ; Paris, 10 sept. 2019, Sté Gemstream c/ Sté Visionael Corporation Inc., n° 17/10639, en somm. in Rev. arb. 2019. 993, pour une renonciation au moyen tiré de l’incompétence du tribunal arbitral) ou encore l’irrecevabilité des griefs (v. par ex., Paris, 28 nov. 2017, M. Sheikh Mohamed Bin Issa Al Jaber c/ M. Sheikh Salah Inbrahim Al-Hejailan, en somm. in Rev. arb. 2017. 289 ; Paris, 2 avr. 2019, M. Vincent J. Ryan, Sté Schooner Capital et Atlantic Investment Partners LLC c/ République de Pologne, n° 16/24358, en somm. in Rev. arb. 2019.304 qui précise que la renonciation présumée par l’article 1466 code de procédure civile « vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens » et que « le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres »). Là encore, le raccourci entre recevabilité du grief et recevabilité de la demande d’annulation est compréhensible, dès lors qu’il semble que seul le grief relatif à la constitution du tribunal arbitral était ici invoqué. Toutefois, l’incertitude concernant le vocabulaire employé soulève des doutes quant à la mise en œuvre de l’exception de notoriété.

En particulier, dans une démarche prospective, on peut s’interroger sur le point de savoir à qui la question devra être posée, au regard de l’extension des pouvoirs accordés à ceux qui sont chargés de la mise en état. Devant la cour d’appel, elle relève du conseiller de la mise en état, lequel, depuis la réforme Magendie, a le pouvoir de statuer sur l’irrecevabilité de l’appel (C. pr. civ., art. 914). Toutefois, dans la mesure où le décret du 11 décembre 2019 accorde au juge de la mise en état une compétence exclusive pour connaître de l’ensemble des fins de non-recevoir (C. pr. civ., art. 789-6°) et que les pouvoirs du CME semblent devoir être calqués sur ceux du JME en vertu de l’article 907 du code de procédure civile, il est envisageable que le CME soit compétent pour connaître de l’argument de renonciation au grief, étant précisé que ces dispositions sont applicables pour les actions introduites à compter du 1er janvier 2020. On peut être réservé quant à l’opportunité de scinder ainsi des questions de fond entremêlées, même s’il apparaît qu’il est de la volonté générale d’évacuer au plus tôt le plus grand nombre possible d’arguments, y compris s’ils touchent au fond (v. not. C. pr. civ., art. 789-6°). Il est néanmoins douteux que les rédacteurs du décret – adopté dans une relative urgence – aient eu en tête le cas spécifique du recours en annulation d’une sentence arbitrale à laquelle on oppose une fin de non-recevoir tirée de l’article 1466 du code de procédure civile. Reste à espérer alors que le CME fasse usage de sa faculté de renvoyer la question à la formation collégiale.

Ensuite, alors même que la cour d’appel indique expressément ne pas avoir été saisie d’une demande d’irrecevabilité pour tardiveté de la contestation, à laquelle il est donc prétendu que le demandeur aurait renoncé, elle s’engage dans une discussion relative à l’exception de notoriété, dont l’un des effets essentiels en pratique est précisément d’évaluer si la contestation a été ou non tardive. Sans doute la Cour ne fait-elle que répondre aux points soulevés dans le débat,  les parties s’opposant sur le caractère notoire de ces informations » (§ 44).

Néanmoins, le fait que la Cour consacre de longs développements à cette question pourrait sembler en contradiction avec celui de présenter la renonciation comme une question de recevabilité, si ce n’est qu’au terme de ces développements, elle n’adopte aucune position sur le caractère tardif de la demande de récusation ou sur l’existence d’une renonciation à se prévaloir du grief. La Cour se contente d’affirmer que l’arbitre aurait dû révéler ces liens qui n’étaient pas notoires (§ 52).

Si ce n’est à titre d’obiter dictum, au demeurant fort bienvenu, l’objectif de toute cette analyse n’est pas clair. En effet, mis à part l’hypothèse où elle est utilisée pour établir une renonciation au grief en raison d’une réaction tardive, question dont la Cour estime ne pas être saisie, l’exception de notoriété est essentiellement utile dans deux autres situations, mais qui ne sont pas caractérisées en l’espèce.

Dans la mesure où elle permet de délimiter le contenu de l’obligation de révélation de l’arbitre, elle pourrait tout d’abord servir à engager la responsabilité de l’arbitre qui aurait manqué à cette obligation en omettant de révéler des faits non notoires, si tant est qu’une telle action soit envisageable sur ce fondement (v. not. Paris, 12 oct. 1995, Raoul Duval, Rev. arb. 1999, n° 1, p. 324, note P. Fouchard ; TGI Paris, 12 mai 1993, Raoul Duval, Rev. arb. 1996, n° 3, p. 411, note P. Fouchard ; Civ. 1re, 4 juill. 2012, CSF c/ M. J.-F. T., en somm. Rev. arb. 2012. 682. Sur cette responsabilité, v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., 2019, LGDJ, n° 246 ; T. Clay, L’arbitre, Dalloz, 2001, n° 398 et n° 941). La question fait débat, dès lors que la nature de l’obligation de révélation n’est pas parfaitement établie (V. not., Rapport du Club des juristes. La responsabilité de l’arbitre. Commission Ad Hoc [Prés. J.-Y. Garaud], juin 2017, p. 32 ; L. Jandard, La relation entre l’arbitre et les parties. Critique du contrat d’arbitre, Thèse dactyl., Paris Nanterre, 2018, dir. F.-X. Train, spéc. nos 328 s.). En tout état de cause, la demande présentée au juge en l’espèce ne concernait en rien la responsabilité de l’arbitre, généralement invoquée postérieurement à l’annulation de la sentence et par ailleurs refusée en l’espèce.

L’on pourrait encore imaginer que la non-révélation ait une incidence directe sur la caractérisation d’un défaut d’indépendance et d’impartialité, c’est-à-dire que l’on déduise d’un défaut de révélation un défaut d’indépendance. Toutefois, l’absence de lien direct entre défaut de révélation et défaut d’indépendance, déjà retenu par la jurisprudence (v. infra), est réaffirmée en l’espèce (§ 53), à juste titre. La Cour se contente d’affirmer que l’arbitre aurait dû révéler les liens, sans en tirer de conséquences concrètes immédiates.

Ainsi, pour se prononcer sur l’existence d’un défaut d’indépendance ou d’impartialité, la Cour examine les liens des informations litigieuses sur le litige et leur incidence sur le jugement de l’arbitre.

II - Appréciation de la situation critiquée au regard de l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre

Une fois traitée la question de savoir si les informations invoquées bénéficiaient ou non de l’exception de notoriété, la cour d’appel s’est attelée à une seconde question, celle du « lien de la situation critiquée avec le litige et son incidence sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre ». Sur ce point encore, il nous semble que la solution de fond retenue par la Cour doive être approuvée : les liens étaient en l’espèce trop ténus pour susciter un doute raisonnable (B). En revanche, l’articulation des questions par la cour d’appel pourrait prêter à confusion (A).

A - Articulation des questions

La présentation faite par la cour d’appel de ce qui est l’objet de son examen n’est pas parfaitement claire et semble osciller entre la délimitation des contours de l’obligation de révélation et l’appréciation d’un éventuel défaut d’indépendance justifiant l’annulation de la sentence.

En effet, dans les paragraphes d’introduction de ses motifs, la Cour énonce ainsi les critères de l’obligation de révélation : « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (§ 43). Elle semble alors placer l’exception de notoriété et le lien de l’information avec le litige ainsi que son influence sur le jugement sur le même plan, celui de l’obligation de révélation.

Par la suite cependant, lorsqu’aux paragraphes 53 et suivants, elle s’interroge sur le lien de la situation avec le litige et le jugement de l’arbitre, l’objet de l’analyse ne semble plus être l’obligation de révélation, mais bien le motif d’annulation tiré du défaut d’indépendance et d’impartialité de la part d’un membre du tribunal arbitral. Pour autant, il est à nouveau fait référence au défaut de révélation qui serait susceptible de permettre « d’éveiller un doute raisonnable » (§ 56).

Cela étant, la Cour coupe rapidement court aux incertitudes, rappelant que « la non-révélation par l’arbitre d’informations ne suffit pas à constituer un défaut d’indépendance ou d’impartialité ».

Là encore, la chambre commerciale internationale prend position en faveur de ce qui semble être le dernier état de la jurisprudence. Après avoir souvent semblé associer la défaillance de l’arbitre quant à son obligation de révélation et son défaut d’indépendance ou d’impartialité, susceptibles de provoquer l’annulation de la sentence, les parties ayant été privées de leur droit de récusation (v. not., Paris, 12 févr. 2009, Rev. arb., 2009.186, note T. Clay, et les références citées), la jurisprudence dissocie désormais plus fermement obligation de révélation et indépendance de l’arbitre (v. not. Civ. 1re, 10 oct. 2012, Tecso c/ Neoelectra, Rev. arb. 2012. 129, note C. Jarrosson ; v. déjà, Paris, 12 janv. 1996, Qatar c/ Creighton, Rev. arb. 1996. 428, note P. Fouchard. Sur cette question, v. not. C. Jarrosson, note sous Paris, 21 févr. 2012, Rev. arb. 2012. 587 ; note sous Civ. 1re, 10 oct. 2012, Tecso c/ Neoelectra, Rev. arb.  2012. 129 ; L.-C. Delanoy, note sous Paris, 27 mars 2018 et 29 mai 2018, Rev. arb. 2019. 522, spéc. n° 21 ; C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., 2019, LGDJ, n° 245). La solution mérite selon nous d’être approuvée en ce qu’elle est conforme à la nature de l’obligation de révélation, qui se présente comme « un moyen quand l’indépendance et l’impartialité sont une fin » (M. Henry, note sous Paris, 2 nov. 2011, Rev. arb. 2011. 112, spéc. n° 7). En opportunité, par ailleurs, elle limite considérablement les risques qu’une sentence soit annulée au prétexte d’un oubli mineur. La Cour s’inscrit ici dans ce courant : le défaut de révélation de certains éléments ne signifie pas défaut d’indépendance ou d’impartialité, il faut expliquer en quoi « ces éléments so[nt] de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre » (§ 53). Ce sont donc ces liens et leur incidence sur le jugement de l’arbitre qu’elle entend examiner.

B - Appréciation des liens litigieux

L’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile dispose que doit être révélée « toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité », suscitant un contentieux extrêmement important quant à la caractérisation de telles circonstances. L’arrêt de la cour d’appel est instructif à cet égard.

Dès les premiers paragraphes des motifs, la Cour donne un contenu très large à l’obligation de révélation et rappelle le caractère varié des circonstances devant être révélées (§ 42), faisant écho à la formule de l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile, qui vise « toute circonstance ». La Cour identifie ainsi trois formes de circonstances, dont il ne semble pas exclu qu’elles puissent se recouper : celles qui portent sur d’« éventuels conflits d’intérêts », des « relations d’intérêts » et des « courants d’affaires ». Il est par ailleurs précisé que ces liens peuvent être entretenus par l’arbitre avec les parties, mais aussi avec « des tiers susceptibles d’être intéressés au litige » (§ 42). Il faut reconnaître que cette formule n’est pas particulièrement éclairante.

Plus loin dans les motifs, et en dépit de la confusion exposée supra, la question n’est plus celle du critère de la révélation, mais celle du critère du défaut d’indépendance. Une fois de plus, la cour d’appel embrasse le principe retenu par la jurisprudence antérieure et le critère du doute raisonnable, « l’appréciation devant être faite sur des bases objectives et en tenant compte des spécificités de l’espèce » (§ 53).

C’est ainsi à une analyse détaillée des circonstances de l’espèce que se livre la Cour.

La situation visée ici est celle d’un potentiel conflit d’intérêts indirect, c’est-à-dire d’une situation faisant intervenir un certain nombre d’intermédiaires entre l’arbitre et l’une des parties. En l’espèce, ce lien est indirect à un double titre.
D’abord, il est indirect si on l’observe du point de vue de la partie concernée, puisque le lien invoqué concernerait l’arbitre et deux sociétés actionnaires de celle-ci. À juste titre, ce point ne semble pas poser de difficulté à la Cour d’appel qui s’intéresse directement aux liens entre l’arbitre et les actionnaires de Barra (en ce sens, v. not. les IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration, 2014, not. General Standard n° 7). Ainsi il semble acquis pour la cour d’appel que les liens avec des sociétés de contrôle d’une partie sont douteux.

Ensuite, et c’est là que se présente le plus grand nombre de difficultés, il est indirect si on l’appréhende du point de vue de l’arbitre, puisqu’il n’existe aucun lien direct entre lui et les actionnaires de la société Barra. Le lien allégué est le résultat de l’appartenance de l’arbitre à un cabinet lié aux actionnaires de la société Barra, ou pour être précis, à un cabinet affilié à celui qui représente les intérêts des actionnaires de la société Barra. Le rapport d’affaires ne vise pas directement l’arbitre, mais le cabinet au sein duquel il exerce et, plus spécifiquement encore en l’espèce, un cabinet affilié au cabinet au sein duquel il a exercé.

Sur ce point, l’apport de la cour d’appel de Paris est important, car la situation dans laquelle le cabinet ou l’ancien cabinet d’un arbitre entretient des liens avec des entités proches de l’une des parties est extrêmement fréquent en pratique. Il n’est en effet pas rare que les professionnels exerçant comme arbitres exercent de façon ponctuelle ou habituelle au sein de cabinets d’avocats ayant un important volume d’affaires auprès de nombreuses sociétés (et d’États) se trouvant au cœur de réseaux, d’alliances et de groupes d’une grande complexité (sur ces questions, v. not. F.-X. Train, Mode d’exercice de l’activité d’arbitre et conflits d’intérêts, Rev. arb. 2012. 725. V. égal. Civ. 1re, 27 janv. 2016, Fibre Excellence, n° 15-12.363 ; Paris, 10 mars 2011, Tecso c/ Neoelectra Group, n° 09/28537, préc.).

À cet égard, la Cour affirme que, pour qu’ils soient susceptibles « d’éveiller un doute raisonnable sur son impartialité ou son indépendance, encore faudrait-il que cette activité ait généré [des] […] liens avec les actionnaires de la société partie au présent arbitrage et ait été à l’origine d’un courant d’affaires entre l’arbitre et ces sociétés ou qu’il ait eu ou ait encore un quelconque intérêt avec le cabinet les représentant, susceptible de créer un conflit d’intérêt » (§ 56).

En premier lieu, la Cour s’intéresse aux liens entre l’arbitre et la partie et son actionnariat, plutôt qu’aux relations du cabinet avec ce dernier. Ainsi, l’analyse présentée est d’abord personnalisée. La Cour recherche des « liens, directs ou indirects, matériels ou intellectuels » entre l’arbitre et les actionnaires qui soient « à l’origine d’un courant d’affaires » entre eux (§ 56). De tels liens ne sont pas établis en l’espèce, la Cour ajoutant que l’arbitre ne les a pas « conseillé[s], représenté[s] ou assisté[s] » (§ 57).

Elle réserve également l’hypothèse où l’arbitre « [a] eu ou [a] encore un quelconque intérêt avec le cabinet [des actionnaires], susceptible de créer un conflit d’intérêts » (§ 56). La formule est assez vague, et large, puisqu’elle vise « un quelconque intérêt ». À cet égard, le fait qu’il s’agisse d’un lien doublement indirect, c’est-à-dire qu’il s’exerce par l’intermédiaire d’un autre cabinet d’avocats, tout comme la dimension temporelle – ancienne – de ce lien ont pu jouer un rôle dans la décision de la cour d’appel d’estimer qu’une telle hypothèse n’était pas non plus établie en l’espèce.
La rédaction de la décision doit inviter à la prudence quant aux tentatives d’interprétation que l’on pourrait formuler. En effet, la Cour semble évoquer l’existence d’un cabinet intermédiaire, ainsi que le fait que l’ancienneté des rapports de travail de l’arbitre avec ce cabinet, à titre supplémentaire, presque d’obiter dictum.

Elle énonce ainsi que les circonstances ne « permettent pas d’établir l’existence de lien quelconque entre [l’arbitre] et les actionnaires […] ni qui soient de nature à créer un doute raisonnable sur l’indépendance et l’impartialité, d’autant plus que les liens [entre l’arbitre et le cabinet des actionnaires] étaient indirects, par l’intermédiaire [d’un autre cabinet] » (nous soulignons).

Elle ajoute que ces liens « avaient cessé deux ans et demi avant le début de l’arbitrage, ce qui pourrait ne pas être une durée suffisante en cas de défaut de révélation de lien direct ou d’une information susceptible d’affecter l’impartialité de l’arbitre, mais qui en l’espèce est sans incidence dès lors que rien ne permet d’établir qu’il y ait pu y avoir des connexions entre [l’arbitre et les actionnaires] à l’époque où [l’arbitre] travaillait pour le [cabinet saoudien] ni après ». Les faits de l’espèce ne permettent pas d’apprécier pleinement la portée de cette formule. L’on regrettera à nouveau la référence au « défaut de révélation » qui ne nous semble pas devoir être un critère d’appréciation plus sévère de la proximité dans le temps des liens litigieux. Il faut souhaiter qu’il ne s’agisse ici que d’une erreur de plume, survivante de la confusion que nous évoquions supra et pourtant balayée par la cour d’appel au paragraphe 53.

Ainsi, si l’on approuvera la cour d’appel, au regard des faits de l’espèce, dans la mesure où le lien entre l’arbitre et l’une des parties à l’arbitrage était trop indirect et tenu et aussi dans la mesure où l’activité de l’arbitre auprès du cabinet était à la fois de courte durée et ancienne, l’arrêt soulève des questions quant à l’articulation des critères à retenir.

La remarque ne se limite pas à la question de l’appréciation du doute raisonnable. Les solutions retenues au fond par la Cour, qu’il s’agisse d’une exception de notoriété délimitée ou de l’appréciation raisonnable de l’intensité minimale des liens des liens de nature à créer un doute quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, doivent également être approuvée en ce qu’elles participent l’une comme l’autre, à la sécurité des procédures arbitrales et à l’équilibre entre les exigences légitimes d’indépendance des arbitres et de loyauté des parties. En revanche, on regrettera que la Cour passe un peu facilement de l’étendue du devoir de révélation à la caractérisation d’un défaut d’indépendance, alors même qu’elle énonce expressément que la seconde ne dépend pas de la première, entretenant une confusion qui n’est pas souhaitable.

Auteur d'origine: Dargent
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Coronavirus : fiscalité des loyers commerciaux abandonnés

Alors que des grands bailleurs privés et des collectivités territoriales se sont montrés favorables à l’annulation des loyers des commerces fermés pour cause de covid- 19, la seconde loi de finances rectificative pour 2020 (L. n° 2020-473, 25 avr. 2020, JO 26 avr.) donne un cadre légal aux abandons de loyers commerciaux.

Aux termes de la loi nouvelle, lorsqu’un bailleur abandonne des loyers ou renonce à ceux-ci au profit de l’entreprise locataire entre le 15 avril et le 31 décembre 2020, ces éléments de revenus ne sont considérés comme un revenu imposable ni au titre des revenus fonciers (CGI, art. 14 B nouv.) ni à celui des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 92 B, nouv.).

À noter, en matière de la fiscalité des revenus fonciers, que lorsque l’entreprise locataire est exploitée par un ascendant, un descendant ou un membre du foyer fiscal du bailleur, le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la condition que le bailleur puisse justifier par tous moyens des difficultés de trésorerie de l’entreprise.

Par ailleurs, la loi nouvelle précise que les abandons de créances de loyer et accessoires afférents à des immeubles donnés en location à une entreprise n’ayant pas de lien de dépendance avec le bailleur consentis dans la même période, sont déductibles du bénéfice net dans leur intégralité (CGI, art. 39 en matière de bénéfices industriels et commerciaux ; rappr., CGI, art. 93 pour les bénéfices des professions non commerciales).

Il en ira de même des charges correspondant aux éléments de revenus ayant fait l’objet d’un abandon ou d’une renonciation (CGI, art. 14 B nouv.).

Enfin, concernant l’application de l’article 209-I, alinéa 3, du code général des impôts (qui prévoit qu’en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d’un montant de 1 000 000 € majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant), il est dit que pour les sociétés auxquelles sont consentis des abandons de créances, la limite de 1 000 000 € est majorée du montant de ces abandons de créances.

Exception faite des règles afférentes aux revenus fonciers, les dispositions ci-dessus s’appliquent aux exercices clos à compter du 15 avril 2020.

Auteur d'origine: Rouquet
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Retour sur l’obligation pour le juge de relever d’office les dispositions protectrices des consommateurs

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L’office du juge est devenu une question centrale en droit de la consommation. Une protection effective des consommateurs suppose en effet que le juge ait un rôle actif, comme en témoigne l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 5 mars 2020. En l’espèce, un consommateur tchèque avait conclu à distance un contrat de crédit renouvelable. N’ayant pas honoré les échéances dues, la banque a saisi le tribunal de district d’Ostrava afin d’obtenir sa condamnation au paiement d’une certain somme, augmentée des intérêts légaux. Il ressort cependant de la décision de renvoi que, au cours de la procédure au principal, la banque n’aurait pas affirmé, et encore moins apporté la preuve, que, avant la conclusion du contrat de crédit en cause, elle avait évalué la solvabilité de l’emprunteur. Par ailleurs, le consommateur n’aurait pas excipé de la nullité du contrat découlant de ce fait, cette nullité ne pouvant être prononcée qu’à sa demande en vertu du droit tchèque. La juridiction de renvoi estimant qu’une telle règle va à l’encontre de la protection du consommateur, telle que garantie par la directive 2008/48/CE, elle a donc saisi la Cour de Luxembourg afin qu’elle se prononce sur cette question. Celle-ci considère que « Les articles 8 et 23 de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, doivent être interprétés en ce sens qu’ils imposent à une juridiction nationale d’examiner d’office l’existence d’une violation de l’obligation précontractuelle du prêteur d’évaluer la solvabilité du consommateur, prévue à l’article 8 de cette directive, et de tirer les conséquences qui découlent en droit national d’une violation de cette obligation, à condition que les sanctions satisfassent aux exigences dudit article 23. Les articles 8 et 23 de la directive 2008/48/CE doivent également être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à un régime national en vertu duquel la violation par le prêteur de son obligation précontractuelle d’évaluer la solvabilité du consommateur n’est sanctionnée par la nullité du contrat de crédit, assortie de l’obligation pour ce consommateur de restituer au prêteur le principal dans un délai proportionné à ses possibilités, qu’à la seule condition que ledit consommateur soulève cette nullité, et ce dans un délai de prescription de trois ans ».

La Cour de Luxembourg poursuit ainsi son œuvre d’harmonisation de l’office du juge en imposant à celui-ci de relever d’office les dispositions protectrices des consommateurs, cette obligation reposant sur des considérations tenant à l’effectivité de la protection de ces derniers (pts 23 et 24), peu important qu’il existe des sanctions d’une autre nature, en l’occurrence une amende d’un montant allant jusqu’à 20 millions de CZK (environ 783 000 €), dans la mesure où « de telles sanctions ne sont pas à elles seules de nature à assurer de manière suffisamment effective la protection des consommateurs contre les risques de surendettement et d’insolvabilité recherchée par la directive 2008/48/CE (…) » (pt 38).

Cette obligation faite au juge d’assurer une protection effective des consommateurs était initialement cantonnée aux clauses abusives (CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais . V. déjà CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry . V. égal. CJUE 17 mai 2018, aff. C-147/16, D. 2018. 1068 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2018. 333, obs. V. Legrand ; RDC 2018, n° 115q3, p. 588, note J.-D. Pellier, spéc. nos 2 et 3. V. à ce sujet, J. -D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz coll. « Cours », 2019, n° 112). La Cour va même plus loin en considérant que le juge national doit prendre d’office des mesures d’instruction afin d’établir si une clause entre dans le champ d’application de la directive 93/13/CEE et, dans l’affirmative, apprécier d’office le caractère éventuellement abusif d’une telle clause (CJUE 9 nov. 2010, aff. C-137/08, D. 2011. 974, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2011. 173, chron. L. Coutron ; ibid. 632, obs. C. Aubert de Vincelles . V. égal. CJUE 7 nov. 2019, aff. C-419/18 et C-483/18, D. 2019. 2132 ). Elle s’est par la suite peu à peu étendue à d’autres matières. La CJUE avait en effet déjà consacré une telle obligation en matière de crédit à la consommation (CJUE 21 avr. 2016, aff. C-377/14, D. 2016. 1744 , note H. Aubry ; ibid. 2017. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud , au sujet de l’obligation d’information prévue par l’article 10, paragraphe 2, de la directive du 23 avril 2008) et en matière de garantie de conformité (CJUE 4 juin 2015, aff. C-497/13, D. 2016. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Encore convient-il d’observer que cette obligation est limitée à l’objet du litige, qui détermine donc les contours de l’office du juge (V. en ce sens, en matière de clauses abusives, CJUE 11 mars 2020, aff. C-511/17, Dalloz actualité, 30 mars 2020, obs. J.-D. Pellier).

Le droit français, quant à lui, est en retard, du moins sur le plan textuel. L’article R. 632-1 du code de la consommation (texte qui a été délégalisé par l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et le décr. n° 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation) dispose en effet que « Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». En dehors du domaine des clauses abusives, le juge a donc simplement la faculté de soulever d’office les dispositions du (seul) code de la consommation (sur l’insuffisance de ce texte, v. J.-D Pellier, op. cit., n° 327). Mais la jurisprudence s’est quelque peu affranchie de cette règle, issue de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs et complétée, s’agissant des clauses abusives, par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « Hamon » (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25.651 : « Attendu que si le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle la responsabilité du fait des produits défectueux, même si le demandeur ne les a pas invoquées », D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau . V. égal. Civ. 1re, 19 févr. 2014, n° 12-23.519, ayant censuré un jugement qui avait considéré que la vente d’un chiot n’entrait pas dans le champ d’application de la garantie légale prévue par le code de la consommation : « Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la vente avait été conclue entre un vendeur agissant au titre de son activité professionnelle et un acheteur agissant en qualité de consommateur, en sorte qu’il lui incombait de faire application, au besoin d’office, des dispositions d’ordre public relatives à la garantie légale de conformité, la juridiction de proximité a violé les textes susvisés ». V. dans le même sens, au sujet d’un chat, Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-28.819, D. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Comme l’affirme le Professeur Carole Aubert de Vincelles, « il faut donc en conclure que désormais, quel que soit le domaine de protection des consommateurs, l’effectivité de celle-ci justifie que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le respect des exigences découlant des normes de l’Union en matière de droit de la consommation » (C. Aubert de Vincelles, La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de droit de la consommation in Le droit européen de la consommation, dir. Y. Picod, Mare et Martin, 2018, p. 35, n° 21. V. égal. en ce sens, J.-D. Pellier, op. cit., n° 327 ; Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd., 2018, Sirey, n° 359 ; G. Raymond, Droit de la consommation, 5e éd., LexisNexis, 2019, n° 118 ; N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, op. cit., nos 1265 et 1266. Rappr. J. Calais-Auloy, H. Temple H. et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., 2020, Dalloz, n° 637 ; J. Julien, Droit de la consommation, 3e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2019, n° 236).

Il convient cependant d’observer que l’office du juge est susceptible de se heurter à deux obstacles, l’un étant certain et l’autre, sujet à caution : en premier lieu, on sait qu’en matière de clauses abusives, la Cour considère que le consommateur peut préférer le maintien de la clause, ce qui empêche le juge de la supprimer. La Cour affirme à ce sujet que « S’agissant d’une sanction telle que la nullité du contrat de crédit, assortie de l’obligation de restituer le principal, il y a lieu de préciser que, lorsque le consommateur émet un avis défavorable à l’application d’une telle sanction, cet avis devrait être pris en compte (V., par analogie, CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, Sté Pannon GSM Zrt c/ Mme Erzsébet Sustikné Gyorfi, EU:C:2009:350, pt 33, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais , et CJUE, 21 févr. 2013, aff. C-472/11, Banif Plus Bank Zrt c/ Csaba Csipai, EU:C:2013:88, pt 35, D. 2013. 568 ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles ) ». Cette considération mérite d’être saluée, dans la mesure où le procès civil demeure la chose des parties. Le consommateur, pour des raisons qui lui sont propres, peut préférer opter pour le maintien du contrat. À cet égard, la sanction prévue par le droit français est peut-être plus appropriée : en cas de violation du devoir de vérifier la solvabilité de l’emprunteur posé par l’article L. 312-16 du code de la consommation, le prêteur est déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge en vertu de l’article L. 341-2 du même code. À première vue, la sanction fulminée par le droit tchèque est plus sévère à l’endroit du prêteur puisqu’elle aboutit, s’agissant d’une nullité, à la perte de ses droits au paiement des intérêts et des frais convenus (comme le rappelle la Cour dans le point 29 de l’arrêt commenté). Mais elle est aussi plus radicale pour l’emprunteur, en ce qu’elle l’oblige à restituer au prêteur le capital prêté dans un délai proportionné à ses possibilités …

En second lieu, il existe un doute sur le point de savoir si le juge peut indéfiniment soulever d’office la déchéance du droit aux intérêts, sanction fréquente en matière de crédit à la consommation, ou si son pouvoir se heurte à une limite temporelle (mais la réflexion peut être généralisée). La jurisprudence française est divisée à cet égard, mais une certaine tendance veut que le pouvoir du juge soit borné par la prescription quinquennale (Paris, 11 janv. 2018, n° 16/12948, D. 2018. 238, obs. G. Poissonnier ; RTD civ. 2018. 904, obs. H. Barbier : « la prescription quinquennale était applicable à toutes les actions relatives à ce contrat », de sorte que « le tribunal ne pouvait sans méconnaître cette règle relever d’office une irrégularité qui aurait affecté les offres de prêts ». Contra TI Montluçon, 4 juill. 2018, n° 11-18-000056, D. 2018. 1485, obs. G. Poissonnier ; RTD civ. 2018. 904, obs. H. Barbier ). Cette jurisprudence est cependant critiquable : aux termes de l’article 2224 du code civil, « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (sous la réserve du délai butoir prévu par l’article 2232 du même code. V. à ce sujet J.-D. Pellier, Retour sur le délai butoir de l’article 2232 du code civil, D. 2018. 2148 ). Or, le juge n’agit pas au sens de ce texte lorsqu’il soulève une déchéance. Son pouvoir s’apparente plus à un moyen de défense soulevé au profit du consommateur, raison pour laquelle il devrait pouvoir le faire indéfiniment. Une question préjudicielle a d’ailleurs été posée à la CJUE par le tribunal d’instance d’Épinal (TI Épinal, 20 sept. 2018, n° 11-18.000406, D. 2018. 2085, obs. G. Poissonnier ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2019. 410, obs. A. Jeauneau ; CCC 2018, n° 205, obs. Bernheim-Desvaux : il lui est demandé de dire si la directive n° 2008/48/CE, concernant les contrats de crédit aux consommateurs, s’oppose « à une disposition nationale qui, dans une action intentée par un professionnel à l’encontre d’un consommateur et fondée sur un contrat de crédit conclu entre eux, interdit au juge national, à l’expiration d’un délai de prescription de cinq ans commençant à courir à compter de la conclusion du contrat, de relever et de sanctionner, d’office ou à la suite d’une exception soulevée par le consommateur, un manquement aux dispositions (…) protectrices des consommateurs prévues par ladite directive »).

Affaire à suivre …

Auteur d'origine: jdpellier
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Coronavirus : les aides du fonds de solidarité pour les très petites entreprises prolongées

Le fonds de solidarité pour les très petites entreprises constitue l’un des instruments mis en place par les pouvoirs publics pour venir en aide aux entreprises frappées de plein fouet par la crise sanitaire liée à la propagation du covid-19 et aux mesures de confinement de la population qui ont été décidées. Ce fonds a été institué par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 (JO 26 mars) et son régime a été précisé quelques jours plus tard par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 (JO 31 mars). Les critères d’éligibilité aux aides versées par ce fonds ont été élargis une première fois par le décret n° 2020-394 du 2 avril 2020 (JO 3 avr.). Ils le sont une nouvelle fois par le décret du 16 avril 2020. Cela représente évidemment un coût pour les finances publiques. C’est pourquoi, en parallèle, une nouvelle loi de financement rectificative est en train d’être votée, qui prévoit de faire passer la dotation au fonds de solidarité de 1 milliard à 7 milliards d’euros.

Dans sa version issue du décret modificatif du 2 avril, le dispositif est ouvert aux très petites entreprises (TPE ; pour faire simple, le montant du chiffre d’affaires de leur dernier exercice doit être inférieur à un million d’euros leur bénéfice imposable ne doit pas excéder 60 000 €) qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020. Le montant de l’aide s’élève au maximum à 1 500 €, mais les entreprises les plus fragiles peuvent bénéficier, le cas échéant, d’une aide complémentaire forfaitaire de 2 000 € versées par les collectivités locales (en principe les régions).

Critères d’éligibilité (Décr. 30 mars 2020, art. 1er mod.)

Les critères d’éligibilité aux aides versées par le fonds de solidarité viennent une nouvelle fois d’être modifiés par un décret modificatif du 16 avril 2020. Ils sont assouplis s’agissant de la situation financière de l’entreprise au regard des procédures collectives : le dispositif est désormais expressément ouvert aux entreprises en difficulté, à l’exception de celles se trouvant en liquidation judiciaire au 1er mars 2020. Une entreprise en période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (a fortiori sous le coup d’une procédure préventive de type conciliation ou mandat ad hoc, mais cela le décret du 30 mars 2020 l’admettait déjà) à cette date est donc éligible. Cette clarification est tout à fait opportune.

Par ailleurs, le décret du 16 avril précise que les aides versées par le fonds de solidarité aux entreprises doivent être compatibles avec la réglementation européenne sur les aides d’État. Précisément, les aides versées à des entreprises qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l’article 2, § 18, du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur, doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis. L’idée est que si l’entreprise est en difficulté financière au sens du règlement 651/2004, elle peut bénéficier d’aides de minimis (V. sur ce point, Circulaire relative à l’application du règlement n° 1407/2013 de la Commission européenne du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis, spéc. p. 13).

Procédure (Décr. 30 mars 2020, art. 3 mod.)

Le décret du 30 mars 2020 précise que la demande d’aide financière du fonds de solidarité doit être formulée par voie dématérialisée, au plus tard le 30 avril 2020 (art. 3, al. 3). Le décret du 16 avril 2020 assouplit cette condition de date. Ce délai est prolongé jusqu’au 15 mai 2020 pour les artistes auteurs, les associés des groupements agricoles d’exploitation en commun, qui deviennent ainsi éligibles aux aides du fonds de solidarité, et les entreprises situées à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

La demande doit être accompagnée d’un certain nombre de justificatifs énumérés par le décret du 30 mars 2020 (une déclaration sur l’honneur attestant que l’entreprise remplit les conditions d’éligibilité, l’exactitude des informations déclarées ainsi que la régularité de sa situation fiscale et sociale au 1er mars 2020 ; une estimation du montant de la perte de chiffre d’affaires ; les coordonnées bancaires de l’entreprise). Le décret complète cette liste. Il faut, en effet, désormais fournir en sus, à l’appui de sa demande, une déclaration indiquant si l’entreprise était en difficulté au 31 décembre 2019 au sens de l’article 2 du règlement (UE) n° 651/2014. Cette déclaration doit également figurer en cas de demande d’aide complémentaire.

Prolongation de l’aide (Décr. 30 mars 2020, art. 3-1 et 3-2 nouv.)

On rappellera que, selon le décret du 30 mars modifié par le décret du 2 avril, les aides financières du fonds de solidarité bénéficient aux TPE qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 (art. 2). Compte tenu du prolongement de la période de confinement jusqu’au 11 mai prochain décidée par le président de la République, le décret du 16 avril 2020 prévoit une nouvelle aide, également plafonnée à 1 500 € au bénéfice des TPE qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er avril 2020 et le 30 avril 2020 ou qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er avril 2020 et le 30 avril 2020. Le critère de référence de perte du chiffre d’affaires est également assoupli. Pour les entreprises qui le souhaitent, cette perte peut, en effet, désormais être appréciée par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen de l’année 2019. Il faut dire que prendre comme mois de référence pour le calcul des pertes mars 2019, comme le prévoyait le décret du 30 mars, pouvait se révéler défavorable pour les entreprises, car il s’agissait pour beaucoup d’entre elles d’un mauvais mois en raison de la chute d’activité provoquée par la crise dite des « gilets jaunes ».

La demande doit être formulée au plus tard le 31 mai 2020. Elle obéit aux mêmes conditions et doit être accompagnée des mêmes justificatifs que ceux prévus par le décret du 30 mars 2020. Ces aides sont cumulables. Ainsi, une TPE visée par une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars et le 30 avril peut prétendre à une aide du fonds de solidarité de 3 000 €.

Aide complémentaire (Décr. 30 mars 2020, art. 4 mod.)

Le décret du 30 mars 2020 prévoit que les entreprises éligibles à l’aide du fonds de solidarité particulièrement fragiles pourront bénéficier d’une aide complémentaire forfaitaire de 2 000 € versées par les collectivités locales (art. 4). Sont concernées celles qui emploient au moins un salarié, qui se trouvent dans l’impossibilité de régler leurs dettes à trente jours et qui se sont vu refuser un prêt de trésorerie par leur banque. Ce deuxième critère est remplacé, par le décret du 16 avril par le critère suivant : « Le solde entre, d’une part, leur actif disponible et, d’autre part, leurs dettes exigibles dans les trente jours et le montant de leurs charges fixes, y compris les loyers commerciaux ou professionnels, dues au titre des mois de mars et avril 2020 [doit être] négatif ».

Par ailleurs, ce même décret du 16 avril remplace désormais le principe du montant forfaitaire à 2 000 € par trois montants plafonds, fixés respectivement à 2 000, 2 500 et 5 000 €, chacun de ces montants dépendant eux-mêmes de deux facteurs, en termes de montant de chiffre d’affaires et de passif exigible. Ces montants sont les suivants :
« - 2 000 € pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos inférieur à 200 000 €, pour les entreprises n’ayant pas encore clos un exercice et pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos supérieur ou égal à 200 000 € et pour lesquelles le solde mentionné au 3° [il s’agit du solde ci-dessus] est inférieur, en valeur absolue, à 2 000 € ;
- au montant de la valeur absolue du solde mentionné au 3° dans la limite de 3 500 €, pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos égal ou supérieur à 200 000 € et inférieur à 600 000 € ;
- au montant de la valeur absolue du solde mentionné au 3° dans la limite de 5 000 €, pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos égal ou supérieur à 600 000 € ».

Enfin, les critères d’attribution de l’aide complémentaire sont simplifiés. En particulier, la demande d’aide devait être accompagnée de plusieurs justificatifs, parmi lesquels « une description succincte de sa situation, accompagnée d’un plan de trésorerie à trente jours, démontrant le risque de cessation des paiements ». Par ailleurs, la collectivité territoriale saisie devait instruire la demande d’aide en examinant « en particulier le caractère raisonnable du montant du prêt refusé, le risque de cessation des paiements et son lien avec le refus de prête ». Le décret du 16 avril gomme, à la fois dans la justification de la demande et son instruction, toute référence à la notion de risque de cessation des paiements. 

Auteur d'origine: Delpech
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Recevabilité de l’action en contrefaçon d’une société de gestion collective

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Une société de gestion collective peut, sur le fondement de l’article L. 321-2 du code de la propriété intellectuelle (anc. art. L. 321-1 CPI applicable en l’espèce) ester en  justice pour la défense des intérêts matériels et moraux de leurs membres. À ce titre, elle a qualité pour agir en contrefaçon à l’encontre de celui qui porterait atteinte aux droits des auteurs qui lui confient leurs œuvres et/ou interprétations.

L’affaire qui a donné lieu à cet arrêt de la première chambre civile du 11 mars 2020, opposait la société des auteurs de jeux (SAJE), société de gestion collective figurant sur la liste des sociétés de perception et de répartition des droits reconnues par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique et la société Orange. La SAJE gère un répertoire composé de formats de jeux, créés par un ou plusieurs auteurs mais également adaptés de formats étrangers. La société Orange est ici en cause pour ses activités de commercialisation des abonnements multi-services comprenant un accès à internet, un accès à la téléphonie et un accès à la télévision. Les parties se sont accordées à définir le format de jeux comme consistant en une sorte de mode d’emploi qui décrit le déroulement formel du jeu afin de servir de base au jeu télévisuel qui en sera tiré.

En 2015, la SAJE a assigné en contrefaçon la société Orange, demandant sa condamnation au paiement de la somme de plus de 11 millions d’euros pour la période courant entre mars 2012 et décembre 2013 à laquelle s’ajoute la somme mensuelle des 550 000 € à compter de janvier 2014, en réparation du préjudice subi de l’exploitation, sans autorisation, des œuvres dont elle avait la gestion. En première instance, le tribunal de Paris déclaré irrecevables les demandes de la SAJE faute, d’une part, d’établir le caractère protégeable des formats de jeux et, d’autre part, de justifier de la réalité des apports par ses adhérents (TGI Paris, 1er juin 2017). En appel, sur le terrain de la recevabilité de l’action, la cour de Paris a considéré que la SAJE ne justifiait pas que les droits qu’elles défendaient lui avaient été effectivement et régulièrement apportés par ses membres adhérents (Paris, 30 nov. 2018, n° 17/14128).

La Cour de cassation rejette le pourvoi contre cet arrêt et valide l’analyse des juges du fond. En effet, la cour relevait que le droit de retransmission secondaire des formats de jeux incorporés dans les œuvres audiovisuelles en cause, qui était revendiqué par la SAJE, était susceptible de faire l’objet de la présomption de cession des droits exclusifs d’exploitation de l’article L. 132-24 du code de la propriété intellectuelle au bénéfice du producteur d’une oeuvre audiovisuelle (sur la portée de cette présomption, V. Soc. 3 mars 2004, n° 01-46.619, D. 2004. 2494 , note J.-L. Piotraut et P.-J. Dechristé ; RTD com. 2004. 726, obs. F. Pollaud-Dulian ; JCP 2005. 1216, no 6, obs. Bougerol ; Propr. intell. 2004, no 13, p. 917, obs. A. Lucas ; CJUE 9 févr. 2012, aff. C-277/10, D. 2012. 2836, obs. P. Sirinelli ; Légipresse 2012. 283 et les obs. ; RTD com. 2012. 318, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2012. 964, obs. E. Treppoz ; CCE 2012, no 37, note Caron ; RIDA avr. 2012, p. 381, note Sirinelli). Et constatant que la SAJE n’apportait pas la preuve que ces droits n’avaient pas été cédés, elle ne pouvait être considérée comme recevable pour agir en contrefaçon.

Auteur d'origine: Daleau
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Assurance « grand risque » : inopposabilité de la clause attributive à l’assuré

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Une compagnie d’assurances et une société, qui interviennent dans le domaine de la sécurité, ayant leur siège en Lettonie concluent un contrat d’assurance générale de responsabilité civile, qui couvre également la responsabilité d’une filiale à 100 % immatriculée en Lituanie. Les conditions générales du contrat prévoient une clause attributive de compétence au juge letton et indiquent que ce juge applique la loi lettone.

Or, suite à un vol commis dans une bijouterie dans laquelle la filiale lituanienne était chargée d’assurer la surveillance, celle-ci a dû dédommager la cliente et a ensuite saisi un juge lituanien d’une procédure dirigée contre la compagnie d’assurance.

Ce juge s’est déclaré incompétent au profit du juge letton, au regard de la clause attributive stipulée dans le contrat d’assurance signé par la société mère.

La difficulté concernait la mise en œuvre du règlement n° 1215/2012 Bruxelles I bis du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, et en particulier de ses articles 15 et 16.

L’article 15 prévoit la possibilité, en matière d’assurances, de conclure une clause attributive de compétence à certaines conditions : une telle clause doit notamment être postérieure à la naissance du différend et concerner, selon le point 5, « un contrat d’assurance en tant que celui-ci couvre un ou plusieurs des risques énumérés à l’article 16 ».

L’article 16 vise quant à lui différents types de risque, par exemple tout dommage aux marchandises autres que les bagages des passagers, durant un transport réalisé par ses navires ou aéronefs soit en totalité soit en combinaison avec d’autres modes de transport. Cet article 16 vise, surtout, par son point 5, tous les « grands risques » au sens de la directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II). Par son article 13, point 27 (et sur renvoi à la partie A de l’Annexe I de la directive), cette directive vise à ce titre, par exemple, tout dommage subi par les véhicules ferroviaires, aériens, fluviaux ou maritimes.

Au regard de ces dispositions, il s’agissait de déterminer si la clause attributive de juridiction prévue dans un contrat d’assurance conclu par le preneur d’assurance et l’assureur et couvrant un « grand risque » peut être opposée à la personne assurée par ce contrat.

Cette question de l’opposabilité d’une clause attributive dans le domaine des contrats d’assurance n’est pas nouvelle dans le droit de l’Union européenne (sur l’ensemble, Rép. intern., v° Compétence judiciaire européenne, reconnaissance et exécution des décisions en matières civile et commerciale, par D. Alexandre et A. Huet, n° 118). Il a notamment été jugé qu’une telle clause n’est pas opposable à l’assuré bénéficiaire qui n’y a pas expressément souscrit et a son domicile dans un État membre autre que celui du preneur d’assurance et de l’assureur (CJCE 12 mai 2005, aff. C-112/03, D. 2005. 1586 ; Rev. crit. DIP 2005. 753, note V. Heuzé ; Procédures 2006. Comm. 75, obs. C. Nourissat ; RJ com. 2005. 338, obs. Raynouard) et qu’une victime disposant d’une action directe contre l’assureur de l’auteur du dommage qu’elle a subi n’est pas liée par une clause attributive de juridiction conclue entre cet assureur et cet auteur (CJUE 13 juill. 2017, aff. C-368/16, D. 2017. 1536 ; ibid. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; RTD com. 2017. 741, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Rev. UE 2018. 301, chron. A. Cudennec, N. Boillet, O. Curtil, C. de Cet-Bertin, G. Guéguen-Hallouët et M. Taillens ).

La spécificité de l’affaire jugée le 27 février 2020 tient à la nature du risque assuré. Il est d’ailleurs à noter cette problématique du « grand risque » fait l’objet d’analyses approfondies en droit international privé (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., LGDJ, 2018, n° 300 ; M.-E. Ancel, P. Deumier et M. Laazouzi, Droit des contrats internationaux, Sirey, 2017, n° 740).

Avant de prendre position sur l’opposabilité de la clause attributive à l’assuré qui n’a pas souscrit le contrat d’assurance couvrant un « grand risque », l’arrêt (pt 37) rappelle, de manière générale, qu’en matière d’assurances, la prorogation de compétence demeure strictement encadrée par l’objectif de protection de la personne économiquement la plus faible (CJUE 13 juill. 2017, préc., pt 36).

Cet objectif vaut-il toutefois également à propos des contrats couvrant un « grand risque » ? Le doute est permis selon l’arrêt (pt 38), puisque les assurés peuvent « jouir d’une puissance économique importante », tout comme les assureurs et les preneurs d’assurance eux-mêmes. La Cour de justice écarte néanmoins la pertinence d’un tel doute, au motif que les puissances économiques respectives de l’assureur et du preneur d’assurance, d’une part, et de l’assuré, d’autre part, ne sont pas identiques (arrêt, pt 40).

L’arrêt relève alors que l’assuré n’était pas, en l’espèce, un professionnel du secteur des assurances, n’avait pas consenti à cette clause et était, de surcroît, domicilié dans un État membre autre que celui du domicile du preneur d’assurance et de l’assureur (arrêt, pt 46). La Cour de justice en déduit que la clause attributive de juridiction prévue dans le contrat ne pouvait pas être opposée à la personne assurée par le contrat d’assurance couvrant un « grand risque » conclu par l’assureur et le preneur d’assurance.

Cette solution peut être approuvée en ce qu’elle s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence relative aux clauses attributives en matière d’assurance, qui a été rappelée précédemment. On peut toutefois regretter le fait que la Cour de justice procède plus par des affirmations successives que par une démonstration étayée, et ce dans le cadre d’un arrêt dont la motivation aurait gagné à être plus limpide et ramassée.

Auteur d'origine: fmelin
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Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode III

Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode III
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3 - Un exemple concret : le code du travail numérique

31 - Le concept

Annoncé par l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, le code du travail numérique a pour objectif, selon la loi, de permettre, « en réponse à une demande d’un employeur ou d’un salarié sur sa situation juridique, l’accès aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu’aux stipulations conventionnelles, en particulier de branche, d’entreprise et d’établissement, sous réserve de leur publication, qui lui sont applicables ».

Il s’agit en réalité d’un outil multifonctionnel, à la fois moteur de recherche qui permet, à partir de mots-clés et de quelques renseignements de base (nom de l’entreprise, etc.), de trouver l’article du code du travail qui a vocation à s’appliquer, ainsi que le texte de la convention collective applicable de branche ou interprofessionnelle (au moins pour les cinquante plus importantes d’entre elles qui sont à ce jour dans la base de données), et boîte à outils pour ses utilisateurs (simulateurs, modèles d’actes).

Révolution pour les uns, outil basique et déceptif27 pour les autres, le code du travail numérique est une utilisation de l’IA ayant pour objectif de faciliter l’accès à l’information de tous. Il permet en effet à n’importe quel usager, à partir de mots courants, d’obtenir une réponse accessible et compréhensible par tous basée sur le texte légal et conventionnel qui s’applique à sa situation. Il vise ainsi à rendre « accessible et effectif à tous » le droit du travail, selon les termes de la ministre du travail28, puisque, par l’usage de mots-clés issus du langage courant, on peut trouver le texte adéquat, ce qui, s’agissant du code du travail dont l’épaisseur a souvent été évoquée, est une avancée considérable, mais plus encore lorsqu’il s’agit des conventions collectives, qui constituent pour le salarié ou même l’employeur parfois un dédale complexe.

Concrètement, le code du travail numérique est une plateforme accessible en ligne gratuitement et qui offre actuellement trois services :

• une base de données intégrant les textes du code du travail, celui des principales conventions collectives et des fiches explicatives, permettant à partir de mots-clés de français courant et non nécessairement juridique (vacances, dispute) d’obtenir le renvoi vers les documents apparaissant les plus adaptés ;

• une base de données des conventions collectives permettant de vérifier, cette fois par un système de mots-clés juridiques, une navigation dans leurs dispositions par thème et/ou par mots-clés ;

• une boîte à outils, avec notamment des simulateurs permettant le calcul d’indemnités fréquentes pouvant être calculées facilement à partir de la réponse à quelques données factuelles (indemnités de licenciement, préavis de démission, salaire brut/net, indemnité de précarité et préavis de licenciement), et des modèles de documents.

Le concept s’inscrit d’autant plus dans l’idée d’un service public qu’il prévoit que « l’employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen du “code du travail numérique” [soit], en cas de litige, présumé de bonne foi »29. Par conséquent, la consultation de cette base de données offre une sécurité juridique rare à celui qui y recourt. L’enjeu est de taille : les services de renseignement en droit du travail (dans les Direccte) répondent actuellement à plus de 900 000 demandes par an concernant le droit du travail, des questions les plus simples aux cas les plus complexes30. En trois mois, le code du travail numérique a d’ores et déjà suscité près de 420 000 visites31.

Cet outil est donc une base de données intelligente, mais n’a pas vocation à effectuer une analyse juridique. Elle peut donner une correspondance textuelle à un mot-clé, mais non aider à qualifier juridiquement des faits qui lui sont soumis. Elle peut donner le montant de l’indemnité applicable si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, mais elle ne peut pas dire si, au regard des circonstances, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. C’est, à l’évidence, une aide novatrice considérable pour l’usager, qu’il soit employeur, salarié, ou même juriste. À une question exprimée en mots « de tous les jours », il fait le lien avec le texte juridique qui règle la situation − s’il existe − et le cas échéant avec les sites officiels (par exemple ceux du service public) fournissant des explications utiles, et avec des calculateurs lorsque la demande concerne un montant salarial ou indemnitaire dépendant de données objectives (ancienneté, convention applicable, temps de travail, etc.). Mais il n’analyse pas la situation et ne donne pas de réponse juridique à des cas particuliers, ne serait-ce que parce qu’il n’intègre pas, sauf à la marge dans les calculateurs, la jurisprudence.

32 - La réalisation32

Pour réaliser le code du travail numérique, la Direction générale du travail s’est mise en mode start-up33, réunissant une équipe composée de juristes de la Direction générale du travail ou recrutés spécialement à cet effet et des informaticiens spécialement dédiés, qui ont travaillé ensemble, au sein d’un incubateur, durant près de deux ans. De très nombreux tests ont été organisés grâce notamment à une beta version accessible très tôt en ligne et dont les codes sont publiquement accessibles sur un dépôt Github, reprenant là les usages de la communauté de l’apprentissage automatique. Le site du code du travail numérique propose à l’utilisateur différents outils qui illustrent la distinction entre modèles mécanistes et modèles empiriques faite plus haut.

Les premiers (« boîte à outils ») proposent, par exemple, de calculer la durée d’un préavis à respecter en cas de démission ou d’estimer une indemnité de licenciement. Les mots « calcul » et « estimation » ne doivent pas être entendus au sens statistique ou au sens de l’IA. Au contraire, ces calculs et ces estimations reposent sur une approche parfaitement mécaniste : l’utilisateur est invité à répondre à une série de questions fermées qui orientent itérativement le système. L’algorithme progresse ainsi de façon déterministe au sein des textes juridiques au fur et à mesure que la situation qui lui est soumise est progressivement précisée. Le déroulement de ce processus mime donc le raisonnement juridique pour aboutir à la détermination de la règle de droit applicable en l’espèce et à l’établissement d’une (gamme de) durée ou d’une indemnité prescrite par la loi. Si la situation est particulièrement atypique, le système peut ne pas fournir de réponse et proposer de prendre contact directement avec un service juridique.

Ce travail ne relève pas de l’IA au sens usuel, mais prouve de manière remarquable qu’il est possible d’encoder le processus de décision de façon formelle et de proposer ainsi un avis dont la motivation est fournie par le déroulement même de l’algorithme. Sa réalisation repose cependant sur deux conditions assez rarement réunies dans le domaine juridique (et dans la plupart des problèmes auxquels s’attaque l’IA). Il porte tout d’abord sur un pan du droit du travail qui se prête particulièrement à la formalisation et à l’automatisation. Mais surtout, sa mise en place a demandé un travail de fourmi aux services du ministère pour effectuer l’encodage de toutes ces règles sous une forme se prêtant à un traitement automatique, et demandera de poursuivre ce même travail minutieux dans le cadre des mises à jour permanentes.

Mais le site du code du travail numérique propose également un mode d’interrogation libre (en « français facile ») des textes ayant trait au droit du travail. Il ne s’agit pas là de fournir un avis (et encore moins de rendre une décision) sur une situation ou un contentieux donné, mais, plus modestement, de guider l’utilisateur (employeur ou salarié) vers les textes ou règlements pertinents.

Les mécanismes de l’IA sont complémentaires des mécanismes de recherche traditionnels et des réponses présélectionnées par les experts en droit du travail. Le service repose en effet grandement, pour ce qui concerne son mode non contraint, sur des outils issus de l’IA et notamment des outils de traitement automatique du langage puisqu’il s’agit d’interpréter une requête formulée en langage libre (au contraire de questions fermées). Pour déterminer les textes et règlements les plus probablement pertinents, le système utilisé ici repose sur un algorithme analogue à celui utilisé par le moteur de recherche Google qui se fonde principalement sur des associations statistiques entre mots observées dans une grande base de document. Cet algorithme a, évidemment, dû être entraîné sur une base de données que les textes officiels pouvaient difficilement constituer − tant il est vrai que le langage juridique est, parfois, assez éloigné du « français facile ». Le système proposé repose notamment sur un algorithme de représentation du texte issu des laboratoires de Google et entraîné pour le français via un corpus de documents disponibles sur internet et notamment l’ensemble des pages du site Wikipédia. Le système est donc initialement fondé sur un algorithme d’apprentissage non supervisé, au sens où il propose des textes « proches » de la requête formulée. Son utilisation a, par exemple, permis de mettre en lien les termes « Pass Navigo » et « remboursement des frais de transport par l’employeur ». Le système mis en place améliore même progressivement la pertinence de ses réponses en demandant à chaque utilisateur si la réponse proposée lui a été utile, de façon semblable au processus décrit (§ 1323). Un algorithme supervisé permet alors de discriminer au mieux entre les réponses utiles et celles qui le sont moins.

Ce deuxième outil qui relève de l’IA n’est évidemment pas à l’abri des biais inhérents à tout système d’apprentissage (dépendance vis-à-vis de la base de données d’apprentissage, effet du choix de tel ou tel critère d’ajustement, etc.) mais le caractère non décisionnaire de la réponse qu’il produit réduit évidemment les conséquences de ces biais.

33 - Les perspectives

Faut-il aller plus loin dans le développement du code du travail numérique, comme certains le souhaiteraient ? Si des améliorations documentaires sont évidemment possibles, avec notamment l’accroissement du nombre d’actes types de textes de conventions de branche disponibles, la question peut être posée de la capacité à intégrer dans l’outil la jurisprudence, c’est-à-dire l’interprétation donnée aux textes par la Cour de cassation, voire de répondre, grâce à cette base de jurisprudence, à des questions plus ciblées des utilisateurs (« Puis-je être licencié pour un retard au travail ? »).

Sur le premier point, et sous réserve d’être certain de disposer d’un mécanisme permettant d’actualiser la base jurisprudentielle en temps réel, le service serait à l’évidence décuplé, sans modifier la conception même de l’outil.

Sur le second point, en revanche, la démarche serait totalement différente, qui consisterait à donner au code du travail numérique la capacité de fournir une analyse et une réponse juridique à une situation de fait évoquée par un particulier. Le pas à franchir serait dangereux, surtout à partir d’une série de questions par hypothèse trop élémentaires pour assurer la fiabilité du diagnostic.

L’outil que constitue le code du travail numérique est précieux et unique en termes d’accès à l’information. S’il ne vise pas à proposer une décision, il permet d’orienter un utilisateur non expert dans un domaine dont il n’est pas nécessairement familier, ce qui est déjà beaucoup. Certes, il limite volontairement ses ambitions « prédictives » à un champ particulièrement balisé et quantifiable du droit du travail et repose, pour cela, sur une approche résolument mécaniste, ne faisant donc pas une confiance aveugle aux algorithmes issus de l’IA.

Vouloir élargir son ambition prédictive le dénaturerait et présenterait des garanties nettement moindres.

Conclusion

Dans la conception, il n’y a pas de neutralité, il n’y a que des choix, ne serait-ce que par défaut dans la mise en œuvre, qui nécessitent de s’interroger sur la ligne d’équilibre que l’on veut établir entre réponse sécurisée tout numérique et réponse réellement adaptée dont l’acteur reste encore le meilleur garant. Le concept de loyauté, quoique différemment entendu par les mathématiciens et les juristes, peut aider, voire obliger, à tracer cette frontière.

Il nous faut admettre qu’en matière de justice, l’IA peut considérablement aider dans l’accès à l’information mais ne peut pas remplacer l’intervention de l’homme. Et que, dans ce domaine plus que tout autre, seule une vraie compréhension croisée des données et des enjeux par un dialogue fort entre ceux qui peuvent concevoir et ceux qui peuvent utiliser est fondamental… et possible. Cette interaction sera évidemment facilitée si les professionnels des deux champs sont avertis de ces enjeux dès leur formation initiale, voire qu’une fraction d’entre eux s’y spécialisent.

Prédire n’est pas une fin en soi − sinon la conclusion serait simple : les algorithmes peuvent évidemment permettre de prédire, et mieux que tout humain, mais pourquoi ? − dès lors qu’on ne sait pas comment la prédiction est faite et pourquoi on la souhaite. La motivation de la décision fait partie de la décision elle-même et fonde sa légitimité.

À défaut de replacer le juge dans sa prise de décision, il pourrait être tentant d’accorder aux prédictions algorithmiques la même valeur que celle accordée aux avis d’expert. Mais ce serait, d’une part, sous-estimer l’effet d’intimidation produit par un résultat « mathématique » qui rend difficile de ne pas s’y soumettre le plus souvent. Ce serait, d’autre part, oublier qu’un expert peut être interrogé sur le raisonnement ou la méthodologie qui l’a amené à son avis, interrogations auxquelles un algorithme sera bien en peine de répondre.

À l’inverse, pour les tâches qu’on décide de lui confier, l’IA nécessite une totale maîtrise de sa conception. Aucun espace ne peut être laissé à des choix de conception par défaut, par facilité, par habitude pour l’informaticien. Il va bien falloir que les juristes en aient conscience et s’emparent de l’outil pour que l’IA leur obéisse et non l’inverse.

Pour cela, s’immerger dans la compréhension du fonctionnement est une responsabilité des juristes, et des décideurs du monde judiciaire. Sous cette condition, l’apport de l’IA dans la justice peut être une avancée considérable et un progrès qui ne le sera pas moins.

 

 

Notes

27. P. Januel, Codification, bilan des travaux en cours et perspectives, Dalloz actualité, 26 juin 2018 : « Pour la commission supérieure de codification, l’appellation de code à ce qui n’est qu’un service interactif est impropre. Elle trouve préoccupant le “galvaudage” du label code. »

28. Conférence de presse du 16 janv. 2020 pour le lancement du code du travail numérique.

29. Ord. n° 1387-2017, 22 sept. 2017, art. 1er, al. 2.

30. Source : ministère du travail.

31. Source : ministère du travail.

32. Les auteurs remercient le directeur général du travail, M. Yves Struillou, le directeur adjoint, M. Laurent Villboeuf, et la cheffe de projet à la direction générale du travail, Mme Catherine Lissarague, de leur avoir permis d’observer in situ la conception du code du travail numérique au cours de l’année 2019 et de leur avoir donné accès à tous les documents sur la conception de l’outil.

33. J.-F. Kerléo, « Le service public en mode start-up », AJDA 2020. 83 .

Auteur d'origine: Bley
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Retour sur l’ordonnance « délais » du 25 mars 2020 et les modifications apportées par l’ordonnance du 15 avril 2020

Retour sur l’ordonnance « délais » du 25 mars 2020 et les modifications apportées par l’ordonnance du 15 avril 2020
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Une telle situation est susceptible de constituer un cas de force majeure au sens de l’article 1218 du code civil, lequel permet d’échapper aux sanctions de l’inexécution, un changement de circonstances ouvrant le jeu de la révision pour imprévision (art. 1195) ou encore une impossibilité d’agir au sens de l’article 2234, laquelle a pour effet de suspendre le délai de prescription. Toutefois, la vérification de la réunion des conditions d’application de ces textes ne peut se faire qu’au cas par cas, en fonction de chaque situation, de chaque obligation2.

L’ordonnance n° 2020-306, et plus précisément son titre I qui sera seul évoqué ici3, vise à apporter de la sécurité juridique en organisant la prorogation de certains délais et la paralysie de certaines clauses ou mesures. Elle évite la discussion et pose une solution générale pour les situations qu’elle régit.

Il peut naturellement en résulter un effet d’aubaine pour certains. Par exemple, le paiement tardif de son loyer par un salarié en bonne santé, connecté à internet, qui poursuit son activité en télétravail et continue à percevoir l’intégralité de son salaire, n’a rien à voir avec l’épidémie de covid-19 ; pourtant, en vertu de l’article 4 de l’ordonnance, il pourra échapper à certaines sanctions contractuelles. Mais précisément, tout le monde n’est pas dans cette situation. Cet effet d’aubaine éventuel pour certains est le prix de la sécurité de tous.

L’ordonnance est, par définition, un texte d’exception, qui déroge aux règles habituelles en raison des circonstances. Elle n’a pas vocation à appréhender l’ensemble des difficultés suscitées par la crise sanitaire ; les règles de droit commun précédemment mentionnées conservent donc pleine vocation à s’appliquer, au cas par cas, à ces difficultés.

Si l’ordonnance entend donc être source de prévisibilité et de sécurité, force est de reconnaître qu’elle a également suscité certaines difficultés d’interprétation et d’application. De plus, elle a pu apparaître comme insuffisante face à certaines problématiques4. Le gouvernement a donc remis l’ouvrage sur le métier et a adopté le 15 avril 2020 un nouveau texte modifiant l’ordonnance « délais », notamment son titre I. Il semble donc utile de revenir à la fois sur les difficultés suscitées par l’ordonnance « délais » et par les modifications réalisées par le nouveau texte.

Délimitation temporelle des délais et actes concernés

Rappelons tout d’abord que, au titre de l’article 1er de l’ordonnance, sont seuls concernés les délais échus ou les actes devant être accomplis « entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire », soit en l’état actuel des choses le 24 juin ; c’est, pour reprendre les termes de la circulaire, la « période juridiquement protégée ».

L’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a en effet déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois ; en vertu de son article 22, la loi est entrée en vigueur immédiatement, c’est-à-dire dès sa publication au Journal officiel, soit le 24 mars. L’état d’urgence sanitaire a donc vocation à prendre fin le 24 mai. Il est toutefois possible que cette date soit modifiée, dans un sens ou dans l’autre, selon l’évolution de l’épidémie, ce qui par répercussion affectera la fin de la période juridiquement protégée5. Si la situation s’améliore, un décret en conseil des ministres peut mettre fin à l’état d’urgence sanitaire avant l’expiration du délai fixé par la loi ; si la situation ne s’améliore pas, la loi peut proroger l’état d’urgence sanitaire.

Ne sont donc concernés par l’ordonnance ni les délais échus avant le 12 mars, ni pour le moment ceux échus après le 24 juin. Cette dernière limite peut sembler rigoureuse pour celui dont le délai pour agir expire peu après cette date, par exemple le 25 juin, car il a été privé en raison de l’épidémie d’une partie de son délai. La critique, indiscutable, peut toutefois être doublement relativisée. D’une part, le droit commun ne reprend son empire qu’un mois après la fin de l’état d’urgence ; ce mois supplémentaire pourra donc être utilement mis à profit par chacun pour accomplir les actes requis. D’autre part, il aurait fallu pour remédier à cette critique prévoir une suspension générale de l’ensemble des délais pendant la période d’urgence sanitaire, quelle que soit leur date d’échéance, ce qui aurait été susceptible d’avoir des effets pervers encore plus importants6.

L’article 2 de l’ordonnance « délais »

Le mécanisme mis en place par l’article 2

Il convient de partir de la lettre du texte : l’acte qui aurait dû être accompli pendant la période juridiquement protégée « sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ». Il ne s’agit donc ni d’une interruption ni d’une suspension des délais, mais d’un mécanisme sui generis de prorogation de ces délais. La circulaire indique ainsi qu’il n’en résulte pas une « suppression de l’obligation de réaliser tous les actes ou formalités dont le terme échoit dans la période visée. L’effet de l’article 2 de l’ordonnance est d’interdire que l’acte intervenu dans le nouveau délai imparti puisse être regardé comme tardif ». Comme l’a souligné un auteur, il y a là une forme de « fiction juridique en présumant valablement fait à temps ce qui ne l’a pas été »7.

Ainsi, par exemple :

si le délai de cinq ans de prescription d’une créance (C. civ., art. 2224) arrive à expiration pendant la période juridiquement protégée, le créancier pourra encore l’interrompre jusqu’au 24 août ;si le délai d’un mois pour interjeter appel (C. pr. civ., art. 538) expire pendant la période juridiquement protégée, le créancier pourra valablement former son recours jusqu’au 24 juillet ;si le délai de quinze jours d’inscription d’un nantissement d’outillage (C. com., art. L. 525-3) expire pendant la période juridiquement protégée, le créancier pourra valablement l’inscrire jusqu’au 9 juillet.

La formule utilisée par l’article 2 de l’ordonnance est inspirée de celle qui figure à l’article 1er de la loi n° 68-696 du 31 juillet 1968, intervenue à la suite des événements de mai 68 : « toute acte, formalité, inscription ou publication prescrit à peine de déchéance, nullité, forclusion ou inopposabilité, qui aurait dû être accompli entre le 10 mai 1968 et le 1er juillet 1968 sera réputé valable s’il a été effectué au plus tard le 15 septembre 1968 ». La spécificité de cette loi est qu’elle est intervenue ex post : elle s’est donc contentée de permettre aux personnes d’agir valablement malgré l’expiration du délai qui les avait d’ores et déjà touchées. L’ordonnance reprend cette logique, mais en intervenant ex ante dans un souci de sécurité juridique. Autrement dit, l’article 2 de l’ordonnance, bien qu’intervenu ex ante, n’a pas entendu donner à la prorogation des délais plus d’effets qu’il n’en aurait produit s’il était intervenu ex post. L’objectif de ce mécanisme sui generis, qui réserve le bénéfice du report à celui qui doit agir, semble être d’éviter une paralysie de l’activité, ce que deux exemples permettent de comprendre.

Premier exemple : supposons qu’un acte de saisie d’un compte bancaire soit signifié à un établissement de crédit le 1er mars 2020 puis dénoncé au débiteur le 5. Le débiteur dispose d’un délai d’un mois à compter de cette dénonciation pour contester la saisie en vertu de l’article L. 211-4 du code des procédures civiles d’exécution ; à défaut, le tiers saisi procède au paiement. Le délai de contestation expire en l’espèce pendant la période juridiquement protégée. Si les délais avaient été purement et simplement suspendus8, l’huissier aurait dû attendre la fin de de cette période augmentée d’un mois pour se faire remettre les fonds. Le mécanisme sui generis prévu permet à l’huissier de réclamer leur versement dès l’expiration du délai initial d’un mois. Toutefois, le débiteur conserve la faculté de contester la saisie devant le juge de l’exécution s’il respecte le nouveau délai accordé par l’article 2 de l’ordonnance ; si le juge fait droit à sa contestation, il annulera la saisie et ordonnera la restitution des fonds.

Second exemple : supposons que la vente d’un fonds de commerce ait été publiée le 10 mars. En vertu de l’article L. 141-14 du code de commerce, les créanciers du cédant disposent d’un délai de dix jours pour former opposition à cette vente, ce qui interdit à l’acquéreur (concrètement au séquestre à qui les fonds ont été remis) de verser le prix au vendeur. Ce délai entre indiscutablement dans le champ de l’ordonnance et bénéficie de la prorogation. S’il avait été suspendu, l’acquéreur aurait dû attendre la fin de la période juridiquement protégée augmentée de dix jours pour remettre le prix. Avec le mécanisme sui generis mis en place, il peut verser les fonds dès que le délai initial de dix jours est écoulé ; toutefois, les créanciers pourront valablement former opposition dans le délai prolongé.

L’avantage de ce mécanisme est clair : il permet de ne pas paralyser l’activité. Ainsi, les saisies de comptes bancaires ou les ventes de commerce pourront continuer à se dérouler malgré l’état d’urgence sanitaire. Son inconvénient est tout aussi net : dans les cas tels que ceux qui ont été évoqués, il prive largement les personnes concernées de l’effet utile de la prorogation du délai. Dans le cas de la saisie-attribution, l’article L. 211-4 du code des procédures civiles d’exécution permet de toute manière au débiteur qui n’aurait pas contesté dans le délai d’« agir à ses frais en répétition de l’indu devant le juge du fond compétent ». Dans le cas de la vente d’un fonds de commerce, le seul intérêt de l’opposition est de bloquer le paiement du prix afin de pouvoir être désintéressé sur celui-ci ; l’article 2 permettra au créancier de former valablement opposition après l’expiration du délai, mais celle-ci ne lui servira pas à grand-chose. Le résultat est donc paradoxal et les parties doivent faire preuve de la plus extrême vigilance ; dans ce type de situations, si elles ont la possibilité d’agir dans le délai initial, elles ont tout intérêt à le faire.

On peut penser que le pari fait par les rédacteurs de l’ordonnance est que le gain collectif résultant de la poursuite de l’activité sera supérieur aux difficultés qui résulteront de ces contestations, lesquelles ont vocation à rester statistiquement marginales.

Les actes devant être accomplis avant une date fixe

L’article 2 pose une difficulté pour les actes devant être accomplis avant une date fixe. Par exemple l’article L. 313-22 du code monétaire et financier impose au créancier d’informer la caution de l’évolution de la dette principale avant le 31 mars de chaque année. On pourrait de la même manière évoquer toutes les hypothèses, en droit de la nationalité, dans lesquelles un acte doit être effectué par la personne avant qu’elle n’atteigne un certain âge.

Le problème vient de la fin de l’article 2 qui explicite ses effets : l’acte peut être valablement accompli dans un nouveau délai « qui ne peut excéder […] le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ». Or dans une telle situation, il n’y a pas véritablement de « délai » imparti pour agir : il y a seulement une date limite.

Il ne faut cependant pas s’arrêter à cet obstacle textuel. Le début de l’article 2, qui énonce ses conditions, est en effet parfaitement adapté à ces situations : nous sommes bien en présence d’un « acte… prescrit par la loi ou le règlement… et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er ». De plus, la finalité du texte joue à plein dans une telle hypothèse, l’état d’urgence sanitaire rendant l’envoi des informations ou l’accomplissement de l’acte à la date prévue extrêmement complexe sinon impossible. Le plus convaincant dans une telle hypothèse est de retenir le délai de deux mois prévu à défaut par le texte. La banque pourra ainsi envoyer l’information à la caution jusqu’au 24 août. Telle est d’ailleurs la solution expressément retenue par la circulaire à propos de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier.

Les délais de réflexion et de rétractation

Comme cela a déjà été souligné par plusieurs commentateurs9, les délais de réflexion tels ceux prévus par l’article L. 313-34 du code de la consommation ou le quatrième alinéa de l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation, ne sauraient être inclus dans le champ de l’article 2 de l’ordonnance.

La lettre du texte s’y oppose qui vise un acte « qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er », quand le mécanisme du délai de réflexion est exactement inverse : il interdit la réalisation d’un acte (l’acceptation d’une offre) pendant une certaine période. De même, l’effet de l’article 2, qui est de permettre d’effectuer valablement l’acte par la suite, n’a pas de sens pour un délai de réflexion. L’esprit du texte s’y oppose également : sa finalité est de donner un délai supplémentaire à ceux qui n’ont pas pu agir, ce qui ne se retrouve pas en présence d’un délai de réflexion. Le confinement peut même apparaître comme particulièrement propice à la réflexion !

S’agissant des délais de rétractation, un consensus10 existe pour reconnaître que les délais de rétractation ne rentrent pas dans le champ de l’article 5 de l’ordonnance11. En effet, même si l’analyse du droit de rétractation est controversée, il est admis que son exercice n’a pas pour effet de « résilier » le contrat. En revanche, l’incertitude est forte quant au point de savoir si ces délais relèvent de l’article 212. La difficulté procède de la formulation particulièrement large de ce texte, qui ne se contente pas de viser les délais prescrits à peine de nullité, caducité, forclusion, etc., mais également à peine de « sanction » de manière générale, ce qui est très accueillant. Deux lectures sont ainsi envisageables13.

Au regard de la lettre du texte, on peut considérer que la rétractation est bien un acte ou une déclaration prescrit par la loi à peine de sanction, à savoir la perte de ce droit de rétractation. On peut estimer à l’inverse qu’il n’y a pas de véritable sanction dans la mesure où la conséquence de l’expiration du délai de rétractation est le fait que la partie est liée par le contrat, c’est-à-dire exactement ce qu’elle a voulu en consentant.

La question est également délicate en opportunité. En faveur de l’inclusion des délais de rétractation dans le champ de l’article 2, on peut mettre en avant la véritable difficulté qui existe aujourd’hui pour leur exercice, en particulier lorsqu’une lettre recommandée avec accusé de réception est imposée par les textes14. En sens inverse, la prorogation de ces délais risque d’avoir de graves conséquences économiques en empêchant la conclusion de nombreux contrats : on songe naturellement aux ventes immobilières, mais également à l’assurance-vie.

Au regard de la possibilité de soutenir les deux analyses d’une part, et de l’importance des enjeux d’autre part, une prise de position officielle sur cette question semblait nécessaire. L’ordonnance modificative complète en ce sens l’article 2 de l’ordonnance délais : « Le présent article n’est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d’argent en cas d’exercice de ces droits ». La référence aux délais de renonciation peut sembler mystérieuse aux civilistes, l’article 1122 du code civil ne connaissant que les délais de réflexion et de rétractation ; elle semble toutefois s’expliquer par le fait que le droit des assurances utilise l’expression de « délai de renonciation » plutôt que celle de délai de rétractation, même si le mécanisme est identique (v. par ex., C. assur., art. L. 112-2-1).

L’ordonnance précise expressément que cette modification « a un caractère interprétatif ». Cette affirmation emporte la conviction15 : en effet, pour reprendre la définition qui en a été donnée par la jurisprudence, cette disposition « se borne à reconnaître, sans rien innover, un état de droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse »16. Face à une question débattue, elle indique la manière dont le texte doit, depuis le début, être lu. Il en résulte que cette disposition a un caractère naturellement rétroactif.

Les droits de préemption privés

La doctrine a de nouveau fait part de ses hésitations en la matière. Pour justifier la possible exclusion de ces délais, un auteur écrit ainsi que « le délai laissé au bénéficiaire pour prendre parti sur l’offre qui lui est faite n’est pas, à proprement parler, sanctionné par la perte d’un droit. Le fait pour le locataire de rester taisant pendant le délai légal est une manière pour le locataire d’exercer l’option qui lui est ouverte d’acheter ou de ne pas acheter le bien (en l’occurrence, de ne pas l’acheter) »17. L’argument ne nous convainc pas car il va trop loin. Il pourrait ainsi par exemple s’appliquer exactement de la même manière à l’exercice d’une voie de recours : en restant inactif pendant le délai prescrit, on peut estimer que la partie acquiesce à la décision qui a été rendue. Or le délai correspondant entre indiscutablement dans le champ de l’article 2. Le silence est par essence ambigu.

L’exercice du droit de préemption est bien un acte ou une déclaration prescrit par la loi dans un certain délai à peine de sanction, à savoir la perte de ce droit. Autant l’existence d’une sanction est discutable pour le droit de rétractation, autant elle est ici nette : le locataire qui n’a pas exercé son droit de préemption à l’expiration du délai perd la faculté de se substituer à l’acquéreur. La lettre du texte nous semble donc favorable à l’inclusion des délais de préemption18.

Il est vrai que, en opportunité, cette solution crée un risque de blocage des transactions immobilières. Elle se justifie toutefois par la difficulté réelle pour le titulaire du droit de préemption de l’exercer, en raison du confinement et des perturbations affectant le courrier postal. De surcroît, il reste possible d’obtenir une renonciation expresse de sa part, ce qui permet de réaliser malgré tout la vente.

Les délais contractuels

Les textes excluent de manière explicite les délais prévus par le contrat. L’article 2 de l’ordonnance vise ainsi les actes « prescrit[s] par la loi ou le règlement » et les délais « légalement imparti[s] pour agir ». Selon la circulaire, « il en résulte que les délais prévus contractuellement ne sont pas concernés » ; ainsi, par exemple, le délai fixé dans une promesse unilatérale de vente pour la levée de l’option ne bénéficie pas de la prorogation, non plus que le délai pour la réitération d’une promesse synallagmatique.

Cette exclusion peut paraître excessivement sévère pour l’une ou l’autre des parties, voire les deux. Toutefois, une suspension générale des délais contractuels aurait eu des effets incontrôlables au regard de la diversité des situations contractuelles ; une mesure éventuellement pertinente pour une catégorie spécifique de contrats ne l’aurait pas été pour d’autres. Il appartient ici aux parties de résoudre la difficulté, par exemple en prorogeant elles-mêmes ces délais.

La condition suspensive d’obtention d’un prêt (C. consom., art. L. 313-41)

Cette condition pose difficulté car elle figure certes dans le contrat, mais trouve son origine dans la loi : l’article L. 313-41 du code de la consommation prévoit en effet que, lorsque l’achat d’un immeuble d’habitation par un consommateur est financé par un crédit, il « est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assument le financement ». Le texte ajoute que « La durée de validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à un mois ».

La doctrine estime que ce délai entre dans le champ de l’article 2 de l’ordonnance19. On peut en effet y voir un acte (l’obtention d’un prêt) prescrit par la loi à peine de sanction (la promesse est réputée n’avoir jamais existé) et qui aurait dû être accompli dans un certain délai. Les auteurs soulignent cependant une difficulté de mise en œuvre du texte lorsque, comme c’est fréquent, les parties ont allongé le délai prévu par la loi à 45 ou 60 jours.

Toutefois, l’inclusion de cette condition dans le champ de l’article 2 n’emporte pas la conviction20. En effet, la loi ne prescrit pas l’obtention d’un prêt ; elle prévoit seulement que, lorsque la vente est financée par un prêt, celui-ci doit être une condition suspensive du contrat, avec un délai minimal de réalisation. D’ailleurs, l’anéantissement de la vente n’est pas une sanction de l’acquéreur qui n’obtient pas le prêt mais à l’inverse une mesure de protection de celui-ci : elle lui permet de se libérer d’un contrat qu’il ne pourrait exécuter et ainsi de récupérer l’indemnité d’immobilisation.
Rappelons par ailleurs qu’en toute hypothèse le délai de la promesse elle-même n’est pas prolongé.

Les paiements de dettes contractuelles

Le principe

Le premier alinéa de l’article 2 ne vise, on l’a dit, que les délais légaux et réglementaires ; par conséquent, les délais prévus dans les contrats pour le paiement des obligations ne sont pas prorogés. L’alinéa 2 va dans le même sens : il proroge « tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit » ce qui signifie a contrario que les paiements prévus par le contrat ne le sont pas. Le rapport au Président de la République est limpide : « Le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat »21.

Les auteurs de l’ordonnance n’ont cependant pas abandonné les débiteurs à leur sort : pour tenir compte, de manière générale, des difficultés d’exécution suscitées par l’épidémie de covid-19, l’article 4 paralyse en effet le jeu des astreintes et de certaines clauses contractuelles (clauses résolutoires, clauses pénales et clauses de déchéance) venant sanctionner l’inexécution du débiteur. Ces sanctions sont trop rigoureuses pour être admises en cette période de crise. Cette règle appelle deux précisions essentielles successives.

D’abord, la paralysie de ces clauses ne remet pas en cause le fait que le débiteur qui ne s’exécuterait pas à la date prévue commet une inexécution, le délai prévu par le contrat n’ayant pas été prorogé. Le débiteur s’expose donc aux sanctions légales de l’inexécution. Le créancier peut ainsi agir en paiement de sa créance et, s’il dispose d’un titre exécutoire, intenter des saisies. Il peut également réclamer les intérêts légaux de retard. Il peut encore prononcer la résolution unilatérale du contrat ou solliciter sa résolution judiciaire, mais il devra à cet égard faire attention à la condition d’inexécution « suffisamment grave », l’épidémie pouvant conduire à relativiser la gravité du comportement du débiteur.

Ensuite, le débiteur peut échapper à ces sanctions légales s’il parvient à prouver que les conditions de la force majeure sont réunies. Le droit commun prend ici le relais de l’ordonnance ; mais l’appréciation se fera nécessairement au cas par cas.

Au-delà de ce principe, le mécanisme mis en place par l’article 4 mérite d’être précisé, d’autant plus qu’il a été complexifié par l’ordonnance modificative.

Les alinéas 1 et 2 de l’article 4

Les deux premiers alinéas de l’article 4 sont relatifs aux astreintes, clauses pénales, résolutoires et de déchéance qui doivent prendre effet durant la période juridiquement protégée. Celles-ci sont paralysées. La difficulté est de savoir à quel moment elles sont susceptibles de produire leurs effets, si le débiteur ne s’exécute toujours pas.

Dans la version initiale de l’ordonnance délais, un mécanisme « forfaitaire » était prévu : les astreintes et clauses produisaient leurs effets un mois après la fin de la période juridiquement protégée, soit le 24 juillet, si le débiteur ne s’était toujours pas exécuté. Un nouveau délai tampon d’un mois était ainsi laissé afin de tenir compte des difficultés de redémarrage de l’activité.

L’ordonnance modificative l’a remplacé par un mécanisme glissant plus subtil : la prise d’effet « est reportée d’une durée, calculée après la fin de cette période [la période juridiquement protégée], égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée ». Ce mécanisme rappelle celui de la suspension de la prescription. Prenons quelques exemples :

supposons un contrat conclu le 1er février 2020 et une clause pénale devant, en cas d’inexécution, produire son effet le 30 mars, soit dix-huit jours après le début de la période juridiquement protégée. Elle produira finalement son effet dix-huit jours après la fin de cette période juridiquement protégée, soit en l’état actuel des choses le 12 juillet si le débiteur ne s’est toujours pas exécuté à cette date ;supposons qu’un juge ait, le 1er février 2020, prononcé une astreinte devant commencer à prendre effet le 30 avril 2020, soit un mois et dix-huit jours après le début de la période juridiquement protégée. Elle produira finalement effet un mois et dix-huit jours après la fin de la période juridiquement protégée, soit le 12 août ;supposons un contrat conclu le 20 mars et une clause résolutoire devant, en cas d’inexécution, produire son effet le 15 mai. La date à laquelle l’obligation est née étant postérieure au 12 mars, c’est elle qu’il faut prendre en compte pour calculer la durée du report, laquelle sera ainsi d’un mois et vingt-cinq jours (délai entre le 20 mars et le 15 mai). La clause pourra donc produire effet un mois et vingt-cinq jours après la fin de la période juridiquement protégée, soit le 18 août.

Le nouveau mécanisme est ainsi, selon les hypothèses, plus ou moins favorable au débiteur que l’ancien .

Faire bénéficier du mécanisme de l’article 4 les contrats conclus après le 12 mars est contestable dans la mesure où l’épidémie faisait déjà rage lorsque les consentements se sont rencontrés ; par conséquent, les parties ont dû raisonnablement anticiper les difficultés d’exécution qui en résulteraient. On peut toutefois justifier ce choix par le fait que nombre de contrats sont d’adhésion et que la faculté de négocier les clauses pénales peut se révéler illusoire. En toute hypothèse, les parties peuvent naturellement écarter le mécanisme de l’article 4, ce que reconnaît expressément le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance modificative.

L’alinéa 3 de l’article 4

Le nouvel alinéa 3, issu de l’ordonnance modificative, concerne les astreintes et clauses qui doivent produire effet après la fin de la période juridiquement protégée. Celles-ci n’étaient pas traitées dans la version initiale de l’ordonnance, ce qui a été critiqué par certains opérateurs économiques qui estimaient que les délais ne pouvaient pas être tenus en raison de l’épidémie. On pense par exemple à une construction devant être achevée après le 24 juin ; les chantiers étant à l’arrêt depuis plusieurs semaines, le retard s’est accumulé et ne pourra être rattrapé.

Sont toutefois laissées de côté les obligations de sommes d’argent. Le rapport au président de la République s’en explique : « l’incidence des mesures résultant de l’état d’urgence sanitaire sur la possibilité d’exécution des obligations de somme d’argent n’est qu’indirecte et, passé la période juridiquement protégée, les difficultés financières des débiteurs ont vocation à être prises en compte par les règles de droit commun (délais de grâce, procédure collective, surendettement) ».

L’ordonnance modificative organise donc, pour ces astreintes et clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation autre que de sommes d’argent, un mécanisme de report similaire à celui prévu aux alinéas précédents : leur prise d’effet « est reportée d’une durée égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la fin de cette période ». Prenons de nouveau deux exemples :

supposons un contrat conclu le 1er février 2020 et une clause pénale devant produire son effet en cas d’inexécution le 1er juillet 2020 ; cette clause ne pourra produire son effet que trois mois et douze jours plus tard (durée de la période juridiquement protégée), soit le 13 octobre ;supposons un contrat conclu le 1er avril 2020 et une clause résolutoire devant produire son effet en cas d’inexécution le 1er août 2020 ; le report est d’une durée égale au temps écoulé entre le 1er avril (date de naissance de l’obligation) et le 24 juin (fin de la période juridiquement protégée), soit deux mois et vingt-trois jours ; la clause ne pourra donc produire son effet que le 24 octobre.

L’alinéa 4 de l’article 4

Cet alinéa, qui n’est pas modifié, est relatif aux astreintes et clauses pénales qui avaient déjà commencé à produire effet avant le 12 mars. Elles sont suspendues durant la période juridiquement protégée et reprennent leurs effets dès la fin de celle-ci. La solution est donc plus sévère que pour les alinéas précédents mais on le comprend aisément : il y a dans ce cas une inexécution antérieure à la crise et donc indépendante de celle-ci.

 

Antoine Gouëzel, Professeur à l’université de Rennes 1. Chargé de mission au bureau du droit des obligations. Direction des affaires civiles et du Sceau.

 

1. Les propos développés dans cet article reflètent les opinions personnelles de son auteur et n’engagent que lui.
2. Sur l’ensemble de ces questions, v. spéc. J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D. 2020. 611 .
3. Signalons ici que le II de l’art. 1er de l’ordonnance exclut un certain nombre de délais de son champ, notamment les obligations financières et garanties y afférentes (4°) ainsi que les délais et mesures ayant fait l’objet d’autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci (5°). Signalons par ailleurs que, pour tout ce qui touche aux relations avec l’administration, le titre II de l’ordonnance prévoit de multiples dérogations.
4. V. not., G. Casu et S. Bonnet, Les défis de la construction face au coronavirus : analyse critique de l’ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020, Le Droit en débats, 2 avr. 2020.

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Le titulaire d’une marque déchue conserve ses droits antérieurs

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L’affaire à l’origine de cet arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne est issue de nos juridictions françaises et fait suite au renvoi préjudiciel de la Cour de cassation par une décision du 26 septembre 2018 (Com., 26 sept. 2018, n° 16-28.281, D. 2019. 453, obs. J.-P. Clavier et N. Martial-Braz ; RTD eur. 2019. 416, obs. A. Jeauneau ).

Le titulaire d’une marque doit en faire un usage sérieux en l’absence duquel il peut encourir la déchéance de ses droits. Au niveau national, l’article L. 714-5, alinéa 1er, du code de la propriété intellectuelle dispose, en effet, qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date de l’enregistrement de la marque suivant les modalités précisées par un décret en Conseil d’État. Ce principe est également posé au plan européen par le biais de l’article 10 de la directive 2008/95/CE rapprochant les législations des États membres sur les marques.

Ces dispositions font l’objet d’une jurisprudence fournie et continuent de susciter des interrogations. Il s’agissait ici de savoir si le titulaire d’une marque frappée de déchéance pouvait invoquer l’atteinte à ses droits, en cas de prétendue contrefaçon, sur une période antérieure au prononcé de la sanction. Ou en d’autres termes, une marque inexploitée revêt-elle la même force qu’une marque faisant l’objet d’un usage sérieux ?

En l’espèce, la marque semi-figurative en question, SAINT GERMAIN, a été enregistrée le 12 mai 2006, pour des produits et services relevant des classes 30, 32 et 33 (en substance, pour des boissons alcoolisées). En 2012, le titulaire de cette marque a assigné, devant le tribunal de grande instance de Paris, les fabricants et distributeurs d’une liqueur dénommée « St-Germain ». Cette action a été menée en parallèle d’une autre action engagée, elle, devant le tribunal de grande instance de Nanterre, qui, par jugement du 28 février 2013 a prononcé la déchéance de la marque SAINT GERMAIN à compteur du 13 mai 2011, confirmée par la cour d’appel de Versailles le 11 février 2014. À la suite de cette décision, devenue irrévocable, le titulaire de la marque a maintenu ses demandes en contrefaçon par imitation pour la période antérieure au 13 mai 2011. Tant en première instance qu’en appel, ces demandes furent rejetées, les juges du fond considérant que le requérant ne pouvait justifier de l’exploitation de sa marque et qu’il n’était, de ce fait, porté atteinte ni à la fonction d’origine de la marque ni à sa fonction d’investissement.

Saisie du pourvoi du titulaire déchu de ses droits, la Cour de cassation a posé à la Cour de justice la question préjudicielle suivante : le titulaire d’une marque déchu de ses droits à l’expiration du délai de cinq ans à compter de son enregistrement pour ne pas avoir fait de cette marque un usage sérieux dans l’État membre concerné pour les produits ou les services pour lesquels elle avait été enregistrée conserve-t-il le droit de réclamer l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’usage, par un tiers, antérieurement à la date d’effet de la déchéance, d’un signe similaire pour des produits ou des services identiques ou similaires prêtant à confusion avec sa marque ?

La Cour de justice précise que le législateur européen a laissé toute latitude au législateur national pour déterminer la date à laquelle la déchéance d’une marque pouvait produire ses effets. Elle note que le législateur français a fait le choix de faire produire les effets de la déchéance d’une marque pour non-usage à compter de l’expiration d’un délai de cinq ans suivant son enregistrement. Le titulaire peut se prévaloir, après l’expiration du délai de grâce, des atteintes portées, au cours de ce délai, au droit exclusif conféré par cette marque, même si ce titulaire a été déchu de ses droits sur celle-ci. Toutefois, cette absence d’exploitation, si elle n’est pas contraire à l’action en contrefaçon, pourra certainement jouer dans la décision relative à la réparation du préjudice subi. En effet la Cour de justice ajoute, et c’est là la clé de la décision, que « si l’absence d’usage d’une marque ne fait pas obstacle, par elle-même, à une indemnisation liée à la commission de faits de contrefaçon, cette circonstance n’en demeure pas moins un élément important à prendre en compte pour déterminer l’existence et, le cas échéant, l’étendue du préjudice subi par le titulaire et, partant, le montant des dommages et intérêts que celui-ci peut éventuellement réclamer ».

La cour de renvoi, si la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel de Paris au regard de la décision du 26 septembre 2020, devra, par conséquent, s’attacher à évaluer ce préjudice au regard, notamment, des pistes données par la Cour de justice de l’Union européenne.

Auteur d'origine: Daleau
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Coronavirus : prise de position de l’Autorité des normes comptables

Dans le contexte de l’épidémie du covid-19, qu’il qualifie d’« événement d’une exceptionnelle gravité ayant des conséquences sanitaires, économiques et financières affectant les activités des entités françaises tenues d’établir des comptes annuels et consolidés selon les normes comptables françaises », le collège de l’Autorité des normes comptables (ANC) a souhaité apporter quatre séries de précisions.

1. L’épidémie du covid-19 étant un événement postérieur au 31 décembre 2019, les actifs et passifs, les charges et produits mentionnés respectivement au bilan et au compte de résultat au 31 décembre 2019 sont comptabilisés et évalués sans tenir compte de cet événement et de ses conséquences. Par ailleurs, pour les entités clôturant leurs comptes entre le 1er janvier 2020 et le 11 mars 2020 (date de classification de l’épidémie en pandémie mondiale), une analyse doit être conduite, par chaque entité, au regard de ses activités pour déterminer si cet événement a pris naissance au cours de cette période et pour en tirer, le cas échéant, les conséquences sur l’évaluation de ses actifs, passifs, charges et produits. Quant aux comptes clos postérieurement au 11 mars 2020 doivent tenir compte de cet événement et de ses conséquences.

Le collège ajoute que les conditions relatives aux clôtures des comptes postérieures au 1er janvier 2020 seront précisées dans une communication ultérieure de l’ANC.

2. Eu égard à la gravité des conséquences de la crise sanitaire, une mention des effets de cette crise, notamment sur l’activité, doit être indiquée dans l’annexe des comptes clos au 31 décembre 2019 au titre des événements postérieurs à la clôture, c’est-à-dire survenus entre la date de clôture et la date d’établissement des comptes. Les impacts connus et estimables à la date d’établissement de ces comptes doivent également être mentionnés, les informations sur cet événement pouvant être de nature qualitative ou quantitative. À titre d’exemples, précise le collège, elles peuvent porter sur les éléments suivants : l’évolution du chiffre d’affaires estimé à la date d’arrêté des comptes annuels ; les fermetures de site ; le recours à des mesures de chômage partiel ; la mise en place de restructuration des emprunts et le recours à des prêts garantis par l’État ; l’évolution du montant des créances échues non réglées.

3. Dans le cadre du plan comptable général, l’établissement des comptes selon le principe de continuité d’exploitation n’est pas remis en cause par des évènements ayant pris naissance après la clôture de l’exercice. Dans l’hypothèse où le principe de continuité d’exploitation serait remis en cause par des événements postérieurs à la clôture, de tels événements relèvent de l’information à mentionner dans l’annexe des comptes et ne justifient pas la production de comptes en valeurs liquidatives.

4. L’ANC apportera des précisions pour indiquer aux entités le traitement comptable des conséquences de l’événement covid-19 sur les comptes clôturés à partir du 1er janvier 2020.

Relevons, par ailleurs, que la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) et le Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables (CSOEC) ont publié une foire aux questions (FAQ) communes sur les conséquences de la crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de covid-19 sur des aspects comptables, d’audit et juridiques, qui sera mise à jour régulièrement.

Auteur d'origine: Delpech
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Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode II

Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode II

21 - Les obstacles du développement de l’IA : problématiques génériques de l’apprentissage rapportées à la justice

211 - Les obstacles inhérents à l’outil IA

2111 - Le choix de la base d’apprentissage

La plupart des algorithmes d’apprentissage se fondent sur des bases données dans lesquelles sont enregistrées un grand nombre de réponses apportées par des humains à des cas spécifiques (§ 1221). De ce fait, la formule de prédiction produite par un algorithme est elle-même fonction de cette base de données, dite d’apprentissage.

La dépendance de la formule de prédiction vis-à-vis de la base d’apprentissage est évidemment bien connue des spécialistes du domaine qui ont identifié les risques afférant depuis fort longtemps. L’un des plus connus est le risque de sur-apprentissage, lié au caractère « optimal » de la fonction de prédiction et dont il s’agit d’éviter d’avoir une vision trop optimiste de ses capacités prédictives. Il est en effet assez facile d’établir une fonction qui ne ferait aucune erreur sur l’ensemble des cas constituant la base de données : il suffit pour cela d’apprendre « par cœur » l’ensemble de ces cas. Une telle formule n’aurait cependant aucune valeur de généralité et produirait assurément une mauvaise prédiction pour un cas ne faisant pas partie de la base. Il s’agit en fait de s’assurer que la formule de prédiction offre une faible erreur pour un cas qui n’a pas servi à l’établir. Une pratique courante, appelée « validation croisée », consiste à séparer la base de données en deux, les cas de la première partie servant à établir la formule de prédiction et les cas de la seconde servant à en évaluer les performances sur de nouveaux cas. Cette approche permet ainsi de contrôler la capacité de « généralisation » de la formule de prédiction.

Ces précautions étant prises, il n’en demeure pas moins que la règle ainsi apprise dépend de la base de données initiale qui sert, de fait, de référence puisqu’elle aura servi à établir la vérité des décisions. Le projet open data ne résout pas ce problème mais permet à tout le moins de définir une base de données commune, mise à disposition du public (et des opérateurs privés), qui peut être une référence admissible puisqu’elle réunit l’ensemble de l’information disponible à un instant donné.

2112 - Le problème de l’évolution des algorithmes

L’une des spécificités des « prédicteurs » fournis par l’IA est qu’ils fonctionnent comme des boîtes noires, c’est-à-dire que la complexité de la formule de prédiction empêche d’anticiper une prédiction au simple vu de cette formule. Son usage dans le cadre judiciaire met alors le justiciable dans une position d’information asymétrique, dans l’incapacité de connaître, en fait, la règle qui lui est appliquée. La confiance dans l’objectivité de la machine suffit-elle à justifier l’ignorance dans laquelle le destinataire de la décision peut se trouver ? Une solution à ce problème pourrait consister à rendre public le prédicteur pour que chaque acteur de justice puisse au moins acquérir une connaissance empirique des prédictions qu’il fournirait.

Cette option se heurte cependant à la possibilité de prendre en compte au fur et à mesure la jurisprudence et les décisions de justice récentes. Il est techniquement tout à fait possible de réviser séquentiellement une formule apprise sur une première base de données à mesure que de nouvelles décisions ou avis sont disponibles. Mais le comportement de l’algorithme en est évidemment modifié, rendant alors difficile d’en acquérir en temps réel une compréhension empirique.

212 - Les contraintes liées à la spécificité du travail judiciaire

2121 - Une nécessaire adaptation de la décision judiciaire : l’appréciation des circonstances

Peut-on s’abstraire, au profit du seul critère de prévisibilité, de la nécessaire adaptation des décisions judiciaires en fonction des caractéristiques spécifiques à la situation examinée ?

C’est un choix, plus politique que juridique, de décider que, pour certains litiges, il vaut mieux une solution prévisible et certaine qu’une solution adaptable et donc imprévisible. La question se pose régulièrement en matière de pension alimentaire, indemnités de licenciement, indemnités de dommages corporels, infractions (au code de la route par exemple). En tout état de cause, elle ne peut pas appeler une réponse unique. Il y a des cas dans lesquels l’appréciation par le juge de la situation est un impératif. On n’imaginerait pas un système pénal qui ne laisserait pas une marge de décision au juge quant à la peine à appliquer ou un système informatique codifiant de manière automatique les conditions de résidence d’un enfant mineur.

Dès lors, la machine ne peut pas prendre la place de l’humain, de manière générale, dans le domaine de la justice. Pour qu’il y ait justice et non application mécanique d’une règle aux conséquences parfois inadaptées, voire iniques, il faut que, dans un certain nombre de contentieux, un juge intervienne, avec le pouvoir de moduler la décision − donc de s’abstraire de l’automaticité que crée l’algorithme.

2122 - À la recherche de la loyauté

Le mot loyauté revient fréquemment tant dans les propos des juristes que dans ceux des spécialistes des questions d’IA, comme concept de vigilance pour les acteurs. Il revêt cependant des significations fort différentes.

La question de loyauté, entendue au sens de fairness dans la mise en œuvre de l’IA, a également son impact (§ 222). La loyauté dont il est question ici c’est celle qui, pour les juristes, constitue un principe transversal à toute action dans la mise en œuvre d’un droit. « L’attitude loyale renvoie à l’obéissance aux lois de la probité et de l’honneur. »20 Souvent liée à la bonne foi, notion chère au droit civil, la loyauté est ce qui permet de conserver les règles juridiques dans une mise en œuvre collectivement considérée comme conforme à une vision sociale normale. Fréquemment évoquée dans les rapports contractuels de droit civil, dans le déroulement des procès, en droit du travail, elle trouve un écho particulier en matière d’IA. D’une part, en amont de la mise en œuvre de l’outil, elle oblige à s’interroger sur le sens de la règle avant d’en décliner les conséquences. D’autre part, en aval, elle autorise à sortir de l’outil chaque fois que la solution apportée contrarie la notion de loyauté, c’est-à-dire aboutit à une application détournée de la règle. Par rapport à l’IA, cela revient à exercer un contrôle externe de la loyauté, par opposition à la fairness qui vise à établir un contrôle interne.

Dans ce cadre, de même que le juge doit pouvoir adapter sa décision au cas spécifique qui lui est soumis, il doit également pouvoir adapter les règles applicables en fonction de certaines situations, afin que la règle ne se trouve pas détournée de fait par une application mécanique. Ainsi, le juge peut-il redresser des biais factuels, liés à une situation de contrainte, ou des biais sociaux, liés à une situation de discrimination par exemple.

2123 - Le respect du syllogisme judiciaire

Le principal obstacle à un usage généralisé de l’IA en matière de justice est clairement son incapacité à donner sens aux décisions judiciaires.

La particularité de l’intervention du juge réside en effet dans le mode de raisonnement qu’il met en œuvre. Ce raisonnement, connu sous le nom de syllogisme judiciaire, est la clé de voûte du fonctionnement de la justice tant civile que pénale. De manière simplifiée, il suppose trois étapes de réflexion dans chaque situation soumise au juge :

examen des faits de l’espèce : c’est la « mineure » ;
 recherche de la règle de droit applicable à ces faits : c’est la « majeure » ;
 application de la règle aux faits : c’est la conclusion du syllogisme.

Le syllogisme est un concept, qui s’exprime par le biais de la motivation. La motivation est ce qui permet au lecteur du jugement de s’assurer de la réalité et du bien-fondé du raisonnement que le juge a suivi pour arrêter sa décision.

Le raisonnement syllogique doit en effet impérativement apparaître dans la décision. La motivation en assure la transparence. Elle est la garantie que la décision rendue est bien directement en lien avec le cas d’espèce et que la qualification juridique qui a été donnée à la situation est correcte. C’est qu’en effet, la légitimité du juge passe par sa capacité à donner aux éléments factuels, parfois complexes, leur inscription dans le système de règles juridiques identifiables, autrement dit à motiver sa décision. C’est ce raisonnement que la Cour de cassation, dans son rôle de juge du droit, contrôle systématiquement, restituant dans son contrôle les trois étapes du raisonnement, en rectifiant le cas échéant. D’où les formules rituelles de la Cour de cassation : « La cour d’appel, qui a constaté tels faits, a pu en déduire que la règle X était applicable, et par conséquent dire que telle sanction ou telle indemnité était due » ou au contraire : « en statuant comme elle l’a fait, alors qu’elle avait constaté tels faits, la cour d’appel, qui aurait dû en déduire que […], a violé les textes susvisés ». Ce qui compte, c’est donc bien l’application de la bonne règle de droit et non le résultat pour lequel, si le juge a correctement effectué le raisonnement syllogique, une souplesse importante est généralement laissée à son appréciation, pour tenir compte des spécificités de l’espèce21.

Ainsi donc, la décision judiciaire tient d’abord au raisonnement qu’elle opère, ensuite à l’adaptabilité des conclusions qui en sont tirées, le cas échéant par la mise en œuvre d’une atténuation des règles via le contrôle de proportionnalité, et seulement de manière accessoire, au résultat final, c’est-à-dire au montant des sommes allouées ou de la peine appliquée. On voit immédiatement les limites d’une application directe des algorithmes dans ces conditions, puisque les phases essentielles du raisonnement ne sont plus apparentes, voire absentes.

Les obligations de motivation apparente et de raisonnement ne sont probablement pas indispensables dans tous les cas. Il est des situations simples pour lesquelles à l’exposé de données objectives (temps de travail dans l’entreprise) peut correspondre une réponse objective précise (durée des congés payés). Ce sont des cas dans lesquels deux ou trois questions simples et récurrentes peuvent permettre d’aboutir sans risque d’erreur à une solution chiffrée.

De tels cas reposant sur un syllogisme simple peuvent d’ailleurs se prêter à une modélisation mécaniste, qui n’est précisément pas celui généralement adopté par l’IA. Le code du travail numérique (§ 23) en fournit une illustration.

Quoi qu’il en soit, il résulte de ces différents constats qu’on ne peut pas penser que l’IA pourrait totalement remplacer le juge dans ses trois fonctions essentielles tenant au raisonnement et la motivation, à l’adaptabilité, et à la loyauté. En revanche, on peut imaginer un système efficace qui permette aux différents acteurs de la justice de disposer d’informations qui les aident, les éclairent et les sécurisent.

Pour cela, un certain nombre de prérequis sont indispensables.

22 - Les prérequis d’un outil d’aide à la décision : synthèse des observations précédentes.

221 - La transparence : démythifier les algorithmes (ouvrir un peu le capot)

Tout algorithme auquel on peut souhaiter confier une tâche repose sur une série de choix en matière de représentation des observations, de mesure de similarité ou encore de critère d’optimalité (§ 1.3). Si ces choix ne sont pas contrôlés par l’utilisateur mais semblent automatiques, c’est simplement qu’ils sont le fait du codeur qui possède ses propres critères de détermination.

La phase d’apprentissage vise à établir une formule de classification ou de prédiction optimale au sens d’un certain critère. Du point de vue du concepteur d’algorithme ou du codeur, il importe que le problème ainsi posé soit mathématiquement maniable. Le confort mathématique constitue une première règle de choix. Ainsi, s’il s’agit de comparer deux textes à partir de la fréquence d’apparition d’une série de mots en leur sein, il peut sembler naturel de se fonder sur les écarts (positifs ou négatifs) entre ces fréquences. Pour neutraliser le signe positif ou négatif qui importe peu pour vérifier les écarts, on peut utiliser le carré de l’écart, ou sa valeur absolue. La plupart des algorithmes se fondent sur le carré de l’écart, parce qu’il présente certaines propriétés mathématiques plus agréables que la valeur absolue. L’objectif du développeur n’est certainement pas de biaiser dans un sens quelconque la définition de la typologie d’affaires de divorce que son algorithme produira, mais, inévitablement, le choix d’un critère de similarité particulier l’oriente effectivement. Les résultats fournis par l’algorithme seront différents selon qu’il aura eu recours au carré ou à la valeur absolue.

De manière plus critique, le critère mesurant l’ajustement entre une prédiction et la réponse effectivement observée joue un rôle central car il régule, de fait, le poids accordé aux différentes erreurs possibles. Ainsi, dans le cadre d’une prédiction binaire (« responsable » contre « non responsable » ou « non récidive » contre « récidive »), ce critère peut supposer que les deux erreurs (prédire « responsable » dans une situation juridique où le justiciable ne devrait pas l’être ou « non responsable » alors qu’il se trouve dans un cas juridique de responsabilité) sont également dommageables, ou au contraire accorder un poids plus important à la première. Dans le cas de la prédiction du montant d’une indemnité, selon le critère choisi, une sur-prédiction de 10 % de la pension sera, ou non, considérée comme équivalente à une sous-prédiction de 10 %. Comme ce critère détermine aussi l’objectif de l’algorithme d’apprentissage − qui cherche précisément à le minimiser −, il doit se prêter à un processus d’optimisation et, là encore, le confort mathématique préside fréquemment à son choix. Un critère présentant des propriétés souhaitables pour un problème donné pourra être écarté s’il donne lieu à des calculs trop complexes. Des méthodes fournissant des distributions de valeurs plutôt que des valeurs ponctuelles existent. Il va sans dire qu’elles se fondent également sur des mesures d’ajustements et des critères d’optimalité certes plus complexes, mais qui posent des problèmes analogues.

Ainsi donc, la connaissance précise des données choisies pour alimenter la base et le choix de critère de similarité ou d’optimalité constituent des clés essentielles du dispositif. La mise en place de l’IA ne passe pas seulement par la détermination de grandes lignes fixant le résultat à atteindre. Elle nécessite, à toutes les étapes, de prendre un certain nombre d’options qui doivent être raisonnées dans un objectif juridique. Faute de quoi, ces options, en apparence bénignes et sans intérêt, décideront, de fait, des orientations des réponses et des prédictions, sans que quiconque en ait eu conscience ou les ait pensés. Il est donc de la responsabilité des juristes de veiller à ce que chaque action opérationnelle soit interrogée dans ses conséquences.

222 - Veiller à la fairness

L’approche mimétique adoptée par la plupart des algorithmes d’apprentissages fait que, par construction, les formules de prédictions qu’ils produisent tendent à entériner les biais présents dans les bases de données qui les ont initialement alimentées. D’un point de vue statistique, le biais désigne une erreur systématique par rapport à un objectif de prédiction. De ce point de vue, les formules de prédictions souffrent a priori de biais faibles dans la mesure où les prédictions fournies sont en moyenne très proches de l’objectif.

Le biais dont il est question ici est un biais de fairness (nous employons ici à dessein le mot anglais pour le distinguer de la loyauté telle qu’elle a été définie [§ 2122]) et désigne un écart systématique entre les décisions enregistrées dans la base de données et des décisions « justes » (fair). On a ainsi constaté des biais systématiques dans les décisions de justice en fonction de l’origine sociale ou ethnique des justiciables, que des algorithmes « entraînés » sur la base de ces décisions reproduisaient fidèlement22. Il s’agit là de biais systématiques (qu’on peut donc espérer corriger par une procédure statistique), contrairement à la loyauté juridique qui se réfère, par nature, à un cas unique.

De nombreux travaux de recherche actuels dans le domaine de l’apprentissage portent sur la possibilité de détecter de tels biais et de les corriger automatiquement23. Là encore, le caractère automatique est forcément illusoire. Notamment, la détection ou la correction d’un tel biais repose nécessairement sur une définition mathématique de la fairness24. Il s’agit par exemple de s’assurer que, si les dossiers de deux justiciables diffèrent uniquement par leur origine ethnique, la réponse (i.e. la peine ou le montant de l’indemnité) fournie par l’algorithme sera effectivement la même.

La notion de fairness utilisée en IA peut ainsi compléter la notion juridique de loyauté, la première visant à corriger de tels biais au sein même de l’algorithme (reste à décider qui aurait la responsabilité de cette intervention) alors que la seconde en autorise une correction externe par l’auteur même de la décision.

223 - La nécessité d’une approche pluridisciplinaire

Évident mais essentiel, les développements ci-dessus en font la preuve, le troisième prérequis est de mettre en place pour la conception de l’outil une équipe pluridisciplinaire constituée à la fois de juristes et des spécialistes de l’apprentissage (que nous appellerons ici de manière générique informaticiens, même s’ils sont aussi statisticiens et mathématiciens), pendant une durée suffisamment longue pour que les échanges au sein de l’équipe permettent à chacun de cerner et de comprendre ce que fait l’autre. Concrètement, il ne suffit pas que les juristes fassent part aux informaticiens de leurs souhaits et que ces derniers les mettent en œuvre par des méthodes adaptées. Il s’agit de travailler ensemble à l’élaboration de l’outil pour que les juristes sachent exactement les instructions qui ont été données et que les informaticiens puissent, dans les moindres détails, faire part des choix auxquels ils sont confrontés et auxquels ils peuvent avoir une tendance à répondre par défaut.

La difficulté, en termes de moyens, est qu’une telle équipe doit pouvoir se maintenir dans la durée, en raison des multiples mises à jour que l’outil requiert. À défaut, progressivement, la mémoire des informations qui ont permis de construire la base de données au démarrage risque de se perdre, et l’outil d’échapper aux concepteurs.

On le voit, l’IA doit, pour représenter une aide efficace en matière de justice, être soumise à des contraintes permanentes, tout au long de son processus de création et de mise en œuvre.

Sous cette condition, son apport peut être considérable. On peut à cet égard évoquer l’exemple parlant et efficace du code du travail numérique, dont le fonctionnement est opérationnel depuis le 1er janvier 2020.

 

 

Notes

20. W. Cherbonnier et al., La loyauté : de la règle morale au principe juridique, Rev. jur. Ouest 2012. 327.

21. V. sur ce point l’analyse de H. Motulsky sur le rôle du juge : la distinction du fait et du droit, mise en œuvre par le syllogisme judiciaire, est la pierre angulaire de l’intervention du juge dont la mission est d’identifier la norme juridique applicable, sans s’en tenir aux fondements juridiques ou aux qualifications proposées par les parties. « Le juge peut et doit rectifier les erreurs de droit commises par les parties, à la seule condition de ne point modifier l’objet ni la cause de la demande, autrement dit de ne pas introduire dans le débat de nouveaux éléments de fait », H. Motulsky, Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégation des faits, rapport au IVe Congrès international de droit comparé, 1954, in Écrits. Études et notes de procédure civile, 2e éd., Dalloz, coll. « Bibliothèque », 2010, p. 49 s.

22. J. Dressel et H. Farid, The accuracy, fairness, and limits of predicting recidivism, Science advances, 2018, 4(1), eaao5580 ; P. Besse, C. Castets-Renard et A. Garivier, Loyauté des décisions algorithmiques. Contribution au débat public initié par la CNIL, Éthique et numérique, 2017 ; P. Besse, C. Castets-Renard, A. Garivier et J.M. Loubes, L’IA du quotidien peut-elle être éthique ?, 2018.

23. S. Barocas, M. Hardt et A. Narayanan, Fairness in machine learning, NIPS Tutorial, 2017.

24. P. Gajane et M. Pechenizkiy, On formalizing fairness in prediction with machine learning, 2017.

Auteur d'origine: Bley
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Coronavirus : un décret sur les organes de fonctionnement des groupements de droit privé

Coronavirus : un décret sur les organes de fonctionnement des groupements de droit privé

L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 (JO 26 mars) adapte les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des groupements de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures de confinement. Son décret d’application, en date du 10 avril 2020, vient d’être publié. Il est applicable, pour l’essentiel, à compter du 12 mars 2020 aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues jusqu’au 31 juillet 2020.

Groupements de droit privé. Le premier chapitre (art. 1er à 4) comporte des dispositions communes aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé. Ces dispositions sont applicables aux personnes et entités mentionnées à l’article 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 : sociétés civiles et commerciales, association, etc. (art. 1er).

L’article 4 de l’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres n’assistent à la séance, en d’autres termes à huis clos. Le texte ajoute que la décision de faire application de cette mesure incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée, qui peut déléguer sa compétence à cet effet au représentant légal du groupement. Le décret du 10 avril 2020, en son article 2, précise que les conditions que la délégation doit satisfaire : elle doit être est établie par écrit (quel qu’en soit le support, papier ou électronique notamment, énonce la notice qui accompagne la publication du décret au Journal officiel) et préciser la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l’identité et la qualité du délégataire.

Le décret prend ensuite en considération deux modalités d’exercice du droit de vote et de participation à l’assemblée : le vote par correspondance et la participation l’intermédiaire d’un représentant (art. 3). Il précise que, sous réserve que les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission prévoient l’un ou l’autre de ces modes de participation et qu’aucune clause des statuts ne les exclut le cas échéant, et à condition que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire le décide, est prévue la possibilité d’adresser les instructions de vote dans le cadre du vote par correspondance, ainsi que les mandats, par voie de message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation.

Enfin, le décret, en son article 4, adapte le contenu du procès-verbal de l’assemblée à l’hypothèse où celle-ci ne se déroule pas « physiquement ». Ce procès-verbal doit préciser qu’il est fait application des articles 4, 5 ou 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 et mentionner la mesure administrative choisie : déroulement à huis clos (art. 4), visioconférence ou autre moyen de télécommunication (art. 5) ou consultation écrite (art. 6).

Sociétés commerciales. Le deuxième chapitre du décret du 10 avril 2020 contient des dispositions applicables à certaines sociétés commerciales. L’article 5 concerne la SARL et certaines sociétés par actions, celles visées à l’article R. 225-61 du code de commerce, à savoir les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions dont les statuts permettent aux actionnaires de voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication et qui, comme ce texte les y oblige, ont aménagé un site exclusivement consacré à ces fins. Ne sont pas concernées, en revanche, les sociétés par actions simplifiées. Afin de faciliter leur tenue dans le contexte de l’épidémie de covid-19, le décret précise que dans les assemblées des associés des SARL, les assemblées d’actionnaires et celles de porteurs de certains types de valeurs mobilières (obligations, titres participatifs et valeurs mobilières donnant accès au capital) est ouverte la possibilité de voter par des moyens électroniques de télécommunication sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet. C’est l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe qui prend cette décision (art. 5).

L’article 6 s’applique aux sociétés anonymes et aux commandites par actions. Il concerne l’exercice des mandats (autres que les mandats sans désignation de mandataire) dans les assemblées générales d’actionnaires (sur les personnes pouvant être désignées mandataire, v. C. com., art. L. 225-106, I). Il précise que les mandats avec indication de mandataire, y compris ceux donnés par voie électronique, peuvent valablement parvenir à la société jusqu’au quatrième jour précédant la date de l’assemblée générale. Il ajoute que le mandataire adresse ses instructions pour l’exercice des mandats dont il dispose, à la société ou à l’intermédiaire habilité par elle, par message électronique à l’adresse électronique indiquée par la société ou l’intermédiaire, sous la forme du formulaire de vote par correspondance prévu à l’article R. 225-76 du code de commerce, au plus tard le quatrième jour précédant la date de l’assemblée.

L’article 7 du décret s’applique aux mêmes sociétés et concerne le choix par les actionnaires de leur mode de participation à l’assemblée générale. Il précise que, par dérogation à l’article R. 225-85, III, du code de commerce (texte qui prévoit que lorsque l’actionnaire a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d’admission ou une attestation de participation, il ne peut plus choisir un autre mode de participation à l’assemblée, sauf disposition contraire des statuts) et sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, un actionnaire qui a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d’admission ou une attestation de participation peut choisir un autre mode de participation à l’assemblée sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société dans des délais compatibles avec les dispositions réglementaires normalement applicables (à savoir les art. R. 225-77 et R. 225-80 c. com.), telles qu’aménagées par l’article 6 du décret du 10 avril 2020. En d’autres termes, ce choix doit être exprimé au plus tard le quatrième jour précédant la date de l’assemblée. Si ce choix est exprimé dans les délais requis, « les précédentes instructions reçues sont alors révoquées ».

Quant à l’article 8 du décret, il a trait à deux aspects particuliers de l’assemblée générale des actionnaires lorsque celle-ci se tient sans que ces derniers n’y assistent physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle, conformément à l’article 4, alinéa 1er, de l’ordonnance du 25 mars 2020. S’agissant tout d’abord de la présidence de cette assemblée (et celle de porteurs de certificats d’investissement, c’est-à-dire de titre de capital sans droit de vote, mais cette catégorie est en désuétude depuis l’ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales), si elle ne peut être présidée par le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts, elle est présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux. En ce qui concerne ensuite la convocation de cette même assemblée (ainsi que celle de porteurs d’obligations, de titres participatifs et de valeurs mobilières donnant accès au capital), il est précisé que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée – c’est-à-dire en principe le conseil d’administration ou le directoire selon le cas – ou son délégataire désigne deux scrutateurs, qu’il s’efforce de choisir parmi les actionnaires. À défaut, les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires. Il est précisé que les membres des assemblées doivent être informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées pour présider l’assemblée ou pour la convoquer.

Droit des assurances. Le décret du 10 avril 2020, en son chapitre III, adapte certaines dispositions réglementaires du code des assurances relatives aux assemblées et organes collégiaux d’administration, de gouvernance ou de direction de groupements régis par le code des assurances. Ainsi, par dérogation à l’article R. 141-3 du code des assurances, le président du conseil d’administration d’une association souscriptrice de contrats d’assurance de groupe sur la vie ou de capitalisation peut décider que le vote par correspondance ou que le vote électronique est possible, sous réserve que les modalités qu’il fixe à cet effet permettent de respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin (art. 8). De même, par dérogation à l’article R. 322-58 du code des assurances et sur décision du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance, les sociétaires et les délégués des sociétés d’assurance mutuelles peuvent voter par correspondance ou par procuration. Le conseil d’administration, le directoire ou le conseil de surveillance peut également décider que : 1° la limite du nombre de pouvoirs susceptibles d’être confiés à un même mandataire peut être portée à dix (le maximum étant de cinq en temps normal) ; 2° le vote électronique est possible sous réserve que les modalités qu’il fixe à cet effet permettent de respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin (art. 9).

Auteur d'origine: Delpech
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Droit d’auteur : location de véhicules équipés de postes de radio et communication au public

Droit d’auteur : location de véhicules équipés de postes de radio et communication au public
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La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre de deux litiges opposant des sociétés suédoises de location de véhicules équipés de postes de radio, à des organisations suédoises de gestion collective des droits d’auteur et droits voisins sur la question de savoir s’il devait y avoir versement de redevances en raison de la mise à disposition de postes de radio dans les véhicules de location, une mise à disposition susceptible d’engendrer une communication d’œuvres aux automobilistes.

Dans un premier litige opposant la société Fleetmanager Sweden AB à l’organisation suédoise de gestion des droits des compositeurs d’œuvres musicales et de leurs éditeurs, Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) u.p.a, il a été jugé, en première instance comme en appel, que la location de véhicules automobiles équipés de postes de radio constituait une « communication au public » ouvrant droit à une indemnisation, mais que la société de location de véhicules n’avait pas participé à ces atteintes au droit d’auteur. Face au rejet de son recours, STIM s’était alors pourvu devant la Cour suprême suédoise.

Dans un second litige opposant la société Nordisk Biluthyrning AB à l’organisation suédoise de gestion des droits voisins des artistes interprètes ou exécutants, Svenska artisters och musikers intresseorganisation ek. för. (SAMI), les juges d’appel ont infirmé le jugement du tribunal de la propriété intellectuelle et des affaires économiques, en ce qu’il avait condamné la société de location à indemniser l’organisation de gestion collective, estimant, au contraire de la précédente décision, que la mise à disposition de postes de radio dans les véhicules de location ne remplissait pas les conditions cumulatives de la « communication au public ». Mécontent SAMI avait donc formé un pourvoi devant la Högsta domstolen.

C’est dans ce contexte que la Cour suprême suédoise a sursis à statuer et posé à la Cour de justice de l’Union européenne les deux questions préjudicielles suivantes :
« 1) La location de véhicules équipés de série de postes de radio a-t elle pour effet que le loueur desdits véhicules est un utilisateur procédant à une “communication au public”, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et de l’article 8, paragraphe 2, de la directive 2006/115 ?
2) L’importance de l’activité de location de véhicules ainsi que la durée des locations peuvent-ils avoir une incidence ? »

À titre liminaire, rappelons comme le fait la Cour luxembourgeoise que l’expression de « communication au public », dont les textes internationaux, européens et nationaux ne donnent aucune définition légale, doit être interprétée comme ayant la même signification dans les deux directives et que selon une jurisprudence constante (v. not. CJUE 16 mars 2017, AKM, aff. C-138/16, RTD com. 2018. 95, obs. F. Pollaud-Dulian ; 19 déc. 2019, Tom Kabinet Internet BV, aff. C-263/18, D. 2020. 471 , note C. Maréchal Pollaud-Dulian ; Légipresse 2020. 14 et les obs. ; JCP 1-2, 13 janv. 2020. Comm. 33, D. Berlin), cette notion nécessite la réunion de deux conditions cumulatives, à savoir l’existence d’un « acte » de communication d’une œuvre et un public. Observation étant ici faite que le critère relatif au public est hybride, à la fois cumulatif et subsidiaire, de sorte qu’il ne peut être étudié que si la condition de l’existence d’un acte de communication se trouve au préalable remplie.

À ces deux conditions cumulatives s’ajoute un ensemble de critères dont la Cour de justice indique qu’ils sont « complémentaires, de nature autonome et interdépendants les uns par rapport aux autres. Ces critères doivent en outre être appliqués tant individuellement que dans leur interaction les uns avec les autres, dans la mesure où ils peuvent, dans différentes situations concrètes, être présents avec une intensité très variable » (pt 31).

Malgré ce point 31 quelque peu abscons, la Cour fait, fort heureusement, œuvre de pédagogie et de clarté dans sa décision, en rappelant que parmi ces critères il en est un primordial, celui du rôle incontournable joué par l’utilisateur qui intervient « en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, ou ne pourraient que difficilement, jouir de l’œuvre diffusée » (pt 32 ; v. aussi CJUE 14 juin 2017, Stichting Brein, aff. C-610/15, Dalloz actualité, 28 juin 2017, obs. N. Maximin ; D. 2017. 1248 ; ibid. 2390, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; JAC 2017, n° 50, p. 10, obs. E. Scaramozzino ; RTD com. 2017. 900, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2017. 864, obs. E. Treppoz ; JAC 2017, n° 50, p. 10, obs. E. Scaramozzino ; Europe n° 8-9, août 2017. Comm. 321, obs. D. Simon).

S’il est évident que cet utilisateur est, en l’occurrence, le loueur de véhicules automobiles qui met à disposition de ses clients un poste de radio, il est plus difficile de déterminer si ce loueur s’est contenté de simplement fournir une installation technique (le poste de radio) permettant de jouir des objets protégés (les œuvres radiodiffusées) au sens du considérant 27 de la directive 2001/29/CE, ou s’il est au contraire intervenu, en plus, de manière « additionnelle » (pt 34), sur le contenu de la communication.

A ce titre, la Cour de justice fait référence à une décision du mois de mai 2016 dans laquelle elle avait jugé que « la diffusion d’émissions télévisées au moyen d’appareils de télévision que l’exploitant d’un centre de rééducation a installés dans ses locaux » constituait un acte de « communication au public » (CJUE 31 mai 2016, Reha Training, aff. C-117/15, Dalloz IP/IT 2016. 420, obs. V. Benabou ).

Monsieur l’avocat général vise également, dans ses conclusions présentées le 15 janvier dernier, un grand nombre de décisions permettant d’appréhender la frontière ténue entre la simple fourniture d’équipement technique et l’intervention supplémentaire de l’utilisateur sur l’œuvre protégée faisant l’objet de la communication. Parmi ces décisions, nous en retiendrons seulement deux. A été jugé comme un « utilisateur » réalisant un acte de « communication au public », l’exploitant d’un établissement hôtelier qui fournit, dans les chambres, un dispositif technique ainsi que les phonogrammes eux-mêmes, sous une forme physique ou numérique, pouvant être diffusés ou entendus grâce à ce dispositif (CJUE 15 mars 2012, Phonographic Performance, aff. C-162/10, D. 2012. 810 ; Légipresse 2012. 211 et les obs. ; RTD com. 2012. 322, obs. F. Pollaud-Dulian ). De même, dans le domaine d’internet, a été qualifié d’acte de communication « la mise à disposition et la gestion, sur internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer) » (CJUE 14 juin 2017, aff. C-610/15, préc.).

La solution retenue ici par la Cour luxembourgeoise selon laquelle les sociétés de location de véhicules ne réalisent pas un acte de « communication au public » en mettant à disposition du public des véhicules équipés de postes de radio, s’inscrit dès lors dans la parfaite continuité des décisions précitées et confirme l’avis de Monsieur l’avocat général.

Comment aurait-il pu en être autrement ? Il aurait été difficile d’imaginer une quelconque intervention additionnelle des loueurs de véhicules dans la mesure où, d’une part, ce sont les organismes de radiodiffusion qui rendent le signal accessible dans les zones où les véhicules se trouvent et compte tenu, d’autre part, de ce que les clients de ces mêmes sociétés de location prennent la décision d’écouter ou non les émissions radiodiffusées. Étant ici précisé que si les clients n’écoutent pas les contenus à l’instant où ils sont diffusés, cette opportunité qui leur est offerte sera définitivement perdue, car la communication radiophonique est instantanée et directe, à la différence des services à la demande et d’internet, par exemple.

De surcroît, la Cour de justice ne s’est pas laissée convaincre par les arguments des organisations de gestion collective et prend même le soin pour l’un d’entre eux, d’énoncer qu’il ne saurait remettre en cause son interprétation. Il s’agit ici de l’argument abracadabrantesque selon lequel les sociétés de location de véhicule mettraient à la disposition de leurs clients « des espaces publics » que sont les habitables des véhicules. La Cour en profite alors pour rappeler que le caractère privé ou public de l’endroit où a lieu la communication est sans incidence, à défaut de quoi le droit de communication au public serait vidé de sa substance (V. not. CJCE 7 déc. 2006, SGAE, aff. C-306/05, D. 2007. 1236, obs. J. Daleau , note B. Edelman ; RTD com. 2007. 85, obs. F. Pollaud-Dulian ). Afin de ne pas prendre le risque de sortir du champ d’application du droit d’auteur, elle ne fait néanmoins pas état du fait que ces postes de radio, bien que simples accessoires à la location du véhicule, concourraient à l’attractivité et la rentabilité des loueurs, ni de l’argument avancé par les loueurs de voiture selon lesquels ces mêmes postes seraient de série et donc indémontables, à l’instar des immeubles par destination !

Sans remettre en question l’intérêt fondamental de cet arrêt, peut-on faire enfin l’économie de se poser la question de savoir si, aujourd’hui encore, beaucoup de personnes écoutent la radio lorsqu’elles sont au volant de leur voiture. L’usage répandu n’est-il pas désormais de brancher son téléphone portable à un port USB dont sont maintenant équipés la plupart des véhicules, ou bien encore de connecter son téléphone en Bluetooth, pour pouvoir écouter sa propre musique, une musique parfois même téléchargée illégalement … ?

En tout état de cause, la présente affaire, relative à la location de véhicules équipés de postes de radio, a donc offert à la Cour la possibilité de se repencher sur un sujet qui agite les milieux spécialisés et de délimiter ainsi une nouvelle fois la notion d’acte de « communication au public » en droit d’auteur, tout en rappelant certains grands principes égrenés au fil de sa jurisprudence, pour venir entériner en définitive une solution des plus « louables » !

Auteur d'origine: nmaximin
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Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode I

Justice et intelligence artificielle, préparer demain - épisode I
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Introduction

L’intelligence artificielle (IA) est le sujet du moment. Un sujet incontournable et en prise directe avec la réalité, y compris dans la situation sanitaire actuelle. Il suffit pour s’en convaincre de consulter le décret Datajust1 publié il y a quelques jours à peine. Il ne s’agit donc évidemment plus, aujourd’hui, de se demander s’il y a opportunité à introduire ces techniques dans le fonctionnement judiciaire. C’est déjà le cas, de manière irréversible. L’IA est déjà présente partout. Mais il est très important, au moment où les choix décisifs vont être faits sur la manière d’introduire l’IA dans la justice, de prendre le temps de se poser quelques questions susceptibles de déterminer ces choix.

Ces questions sont d’autant plus fondamentales que la justice, ça n’a échappé à personne, a du retard sur l’IA. Elle y a été longtemps réfractaire, pour de bonnes comme pour de mauvaises raisons. Elle s’y est longtemps refusée, d’abord, parce qu’elle y voit l’antithèse de la philosophie qui guide traditionnellement le juge. L’IA vise à rationaliser et à massifier le traitement. La justice est censée donner à chaque cas une réponse individualisée tenant compte des particularités de l’espèce. Mais l’arrivée tardive à l’IA est liée à d’autres facteurs, moins symboliques : la question des moyens n’est évidemment pas absente, mais aussi, probablement, une crainte parfois irraisonnée que la machine ne sonne la fin de la sacro-sainte indépendance du juge.

Ce retard dans la pénétration de l’IA dans le fonctionnement judiciaire met, paradoxalement, la justice dans une situation de vulnérabilité bien plus forte que d’autres secteurs face aux avancées technologiques. Elle n’a pas eu le temps de développer une réflexion d’ensemble, elle n’a pas eu la possibilité de s’habituer et de s’emparer petit à petit des nouveaux outils. C’est pourquoi il est fondamental aujourd’hui de prendre ce temps. Prendre le temps de se demander ce qu’on veut, où cela peut nous mener, et quelles précautions doivent être respectées.

Cette étude, coécrite par un magistrat et un mathématicien, vise à donner un éclairage, modeste, mais qui permette d’amorcer cette réflexion2. Car une chose est sûre : pour faire se rencontrer justice et IA, il faut faire d’abord se rencontrer les hommes et les femmes qui les actionnent.

Nous laisserons de côté, dans cette réflexion, la question de l’open data, c’est-à-dire la question de l’accès aux décisions de justice, qui se concentre sur la problématique de l’anonymisation ou de la pseudonymisation. Elle pose une question avant tout technique, mais plus, à ce stade, d’éthique. Nous nous concentrerons sur les objectifs et les conditions du recours à l’IA dans les décisions de justice.

1 - Le recours à l’IA dans la justice, pourquoi ?

11 - Les objectifs

111 - Les objectifs des acteurs : convergences et divergences

L’introduction de l’IA dans la justice a ceci de spécifique qu’elle est attendue par de très nombreux acteurs, qui cependant en espèrent des avancées en réalité très différentes. Les acteurs de la justice sont en effet multiples. Il y a ceux qui officient en interne, les juges, les greffiers. Il y a ceux qui travaillent avec la justice, les avocats, huissiers et auxiliaires de justice en général. Il y a ceux qui utilisent ou dépendent de la justice, qu’on nomme dans le jargon judiciaire les « justiciables », aux profils évidemment multiformes. Il y a enfin le ministère de la justice, à la fois concepteur et utilisateur des outils de justice.

Or, si tous les acteurs en appellent − plus ou moins fort − au développement de l’IA au sein de la justice, ils en attendent en réalité des résultats divers, et qui ne convergent pas toujours. On peut résumer en quatre axes principaux les attentes liées à l’introduction de l’IA dans la justice.

1111 - La sécurité juridique

Il y a d’abord, le plus souvent entendu au cours de ces dernières années, l’espoir de rationaliser la décision judiciaire, de permettre une meilleure uniformisation donc une meilleure sécurité juridique.

Bien sûr, la sécurité juridique fait partie du droit.

La sécurité juridique est une tautologie. Comme le faisait remarquer un éminent auteur : « La formule sonne en effet comme une sorte de redondance, tant il paraît évident qu’un droit qui n’assurerait pas la sécurité des relations qu’il régit cesserait d’en être un. Imagine-t-on un droit qui organiserait l’insécurité, ou même qui la rendrait possible ? »3

Pour autant, les décisions judiciaires sont, par nature, sujettes à variation.

Elles le sont d’abord pour des raisons conscientes, qui tiennent à la nécessité, pour le juge, de s’adapter à chaque situation.

Elles peuvent l’être aussi pour des raisons inconscientes, liées à la personne du juge. Ce sont des présupposés liés à son éducation, à ses croyances, à sa personnalité, qui peuvent avoir une incidence même involontaire sur la décision. Nombreuses sont les études qui démontrent que des données fort variées et parfois étonnantes − le petit-déjeuner du juge4, sa fatigue5, l’influence médiatique6, son égocentrisme7 à ses préjugés divers8 − peuvent influer sur la décision prise.

Ces deux motifs de variation de la décision de justice, qui, pour une même situation, peut donner lieu à deux décisions différentes, sont souvent confondus par ceux qui évoquent, pour le déplorer, l’aléa judiciaire.

Face à ce qui est qualifié souvent indistinctement d’aléa, de multiples garde-fous existent. La collégialité, d’abord, élément essentiel de contrôle interne, la jurisprudence, ensuite, qui unifie l’interprétation des textes, les barèmes, qui lissent les réponses dans certaines situations de préjudice. Mais ces réponses restent très grossières puisque le cadre ainsi mis en place reste général. L’IA pourrait permettre d’affiner cette fonction unificatrice et ainsi rassurer ceux qui estiment indispensable d’avoir une justice garantissant l’identité de solution, dans une conception de la fiabilité qui repose sur l’égalité et la certitude. Toute situation A donnera lieu à réponse B.

1112 - L’aide à la décision

Presque à l’opposé de ce premier objectif, le recours à l’IA peut tendre à aider à une réponse la plus adaptée possible à chaque cas, considéré comme nécessairement unique. Il ne s’agit plus de rechercher une même réponse pour tous, mais au contraire une réponse qui prenne en compte toutes les caractéristiques de la situation, peu important – ou au contraire en espérant − que le résultat soit différent dans chacune d’entre elles, mais pour des raisons objectives et justifiables.

On sait que, depuis la Révolution française, en France, il est interdit au juge de rendre des arrêts de règlement. Le code civil pose comme principe en son article 5 qu’il est défendu aux juges de prononcer « par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », et en son article 1355 que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». En d’autres termes, le juge ne peut jamais s’appuyer sur une autre décision pour statuer dans le cas qui lui est soumis, il doit se prononcer en fonction des éléments spécifiques à chacune des affaires, et les jugements qu’il rend n’ont qu’une autorité relative, limitée à l’affaire sur laquelle le juge statue9.

Cette obligation de s’adapter au cas d’espèce explique que la première exigence attendue d’une décision de justice repose sur sa motivation : « La qualité de la décision dépend principalement de la qualité de la motivation. »10 C’est elle qui garantit que les faits de l’espèce ont été examinés et pris en compte, et rapportés spécifiquement à la règle de droit leur étant applicable.

Rendre une décision adaptée au cas d’espèce ne veut évidemment pas dire rendre une décision sans cadre légal. Toute décision doit être la mise en œuvre de ce cadre légal. La difficulté du travail du juge, le fameux syllogisme judiciaire, est donc, dans chaque cas, de cerner la situation, pour déterminer le cadre juridique applicable, et d’en tirer les conséquences en fonction des spécificités de chaque espèce.

L’IA peut aider dans ce travail. En fournissant des bases de données complètes et des systèmes de recherches efficaces, elle permet au juge de bénéficier d’outils opérationnels pour accomplir sa mission dans toute sa diversité.

1113 - Améliorer le traitement quantitatif des dossiers

La lenteur de la réponse judiciaire est probablement une des critiques les plus vives émises contre l’institution judiciaire11. La critique n’est pas nouvelle. On la retrouve, rituelle, dans la littérature de toutes les époques12 et elle s’exprime dans tous les pays démocratiques. C’est que la justice est par essence lente. Elle l’est parce que sa crédibilité repose sur le respect de procédures − actes, délais, respect du contradictoire − lourdes et chronophages. Elle l’est aussi probablement par volonté délibérée de décourager les plaideurs d’habitude, les plaideurs compulsifs, et demeurer la solution de dernier recours dans des litiges ou des conflits que la société ne peut résoudre autrement que devant un tribunal.

Si elle n’est pas nouvelle, cette critique n’en demeure pas moins un souci majeur, insupportable pour ceux qui n’ont pas d’autre choix que de dépendre de l’institution judiciaire, notamment pour un acte de leur vie courante ; divorce, litige de voisinage, ou dont la vie est suspendue dans l’attente d’une décision de justice, civile ou pénale13. Or, parmi les raisons majeures de la lenteur, il y a les moyens de la justice, et notamment le nombre d’affaires par magistrat et greffier14. Dans ce cadre, le recours à l’IA est un espoir pour permettre d’accélérer le travail judiciaire. Il peut alors s’agir de fluidifier en amont le traitement des procédures, ou encore de permettre une réponse accélérée à des cas considérés comme « de masse », comme les impayés de crédit à la consommation ou les infractions au code de la route, quitte à laisser par ailleurs la possibilité de sortir du lot les affaires considérées comme présentant des spécificités. C’est un objectif de meilleure réponse quantitative qui est ici poursuivi, notamment par personnes en charge de la gestion des tribunaux.

1114 - Permettre de prévoir la réponse judiciaire

Très proche de l’objectif de sécurisation de la réponse judiciaire, le souhait d’aboutir à rendre les décisions de justice plus prévisibles en diffère par l’idée qu’il ne s’agit pas nécessairement d’assurer une réponse unique mais d’être en capacité de prédire, au regard des différentes circonstances, qui peuvent tenir compte de certaines données considérées comme aléatoires jusqu’à présent, quelle réponse devrait être effectivement donnée à cette situation particulière. Selon la définition du professeur Bruno Dondero15, il s’agit de « tenter de prédire avec le moins d’incertitude possible ce que sera la réponse de la juridiction X quand elle est confrontée au cas Y ». L’analyse prédictive peut ainsi s’intéresser à l’analyse des risques au pénal, au montant des sommes allouées par les juridictions, aux chances de gagner un procès…

La prévisibilité permet de placer le justiciable en position réelle d’acteur, en capacité de faire des choix en connaissance de cause. Elle serait par ailleurs facteur de conciliation, dès lors que les parties peuvent mieux mesurer la teneur de leurs engagements et de leurs concessions16.

On le constate, les attentes du monde de la justice en matière d’IA peuvent être très différentes selon les acteurs, et pas forcément convergentes. C’est donc un premier défi de décider quelle ou quelles attentes doivent être privilégiées, lesquelles sont prioritaires, pour savoir quels outils doivent être développés. Car les outils ne peuvent être que fonction d’objectifs clairement déterminés en amont.

12 - Le concept d’IA dans la justice

121 - Qu’appelle-t-on IA et algorithmes ?

Le mot algorithme, encore abscons pour beaucoup il y a peu d’années, a envahi le langage commun en un temps remarquablement court. Comme pour tout mot technique, cette popularisation en a modifié le sens et la définition. La plupart des dictionnaires s’accordent pour définir un algorithme comme une suite finie et non ambiguë d’opérations ou d’instructions permettant de résoudre une classe de problème. Un exemple fameux est l’algorithme de la division, enseigné à l’école primaire, qui permet de calculer le rapport entre deux nombres avec une précision donnée. Des algorithmes ont été conçus pour accomplir des tâches de natures très diverses. Ainsi, l’extraction d’une grande base de données des exemples respectant une série de critères fait en soi appel à un algorithme. Dans ce cas, le travail algorithmique vise principalement à assurer non seulement que la réponse fournie est exacte mais aussi qu’elle sera retournée en un temps court, même quand la base de données est de très grande taille.

Dans le cas de l’intelligence artificielle, le mot algorithme désigne indifféremment le procédé qui permet de fournir une réponse à une requête au moyen d’une formule de calcul et le processus dit d’« apprentissage » qui a précisément permis d’établir cette formule. C’est ce second processus qui justifie le nom d’« intelligence artificielle » au sens où il se fonde sur l’analyse d’un grand nombre d’exemples à partir desquels la machine est censée extraire « automatiquement » des règles de décision. Nous décrivons ici quelques exemples de tâches qui pourraient être confiées à des algorithmes issus de l’IA dans cadre du travail juridique. Ces exemples sont décrits à titre introductif et illustratif : il ne s’agit certes pas de se prononcer sur l’opportunité que ces tâches soient effectivement confiées un algorithme plutôt qu’à un acteur de justice.

122 - Les différentes interventions de l’IA dans les décisions de justice

1221 – Les bases de données

Avant de présenter quelques exemples de recours possible à l’IA, il convient de rappeler que tout traitement automatisé nécessite, au préalable, de procéder à la saisie, manuelle ou non, des données disponibles dans une base de données informatique. Cette première organisation des données sous une forme exploitable n’est pas neutre dans la mesure où elle requiert en général un encodage de l’information, par exemple au moyen de mots-clés afin de pouvoir ensuite les organiser, les compiler et les analyser.

1222 – L’aide à la décision

Une première tâche qu’il pourrait être tentant de confier à l’IA serait celle d’assister un juge lors de l’instruction d’un dossier. Ainsi, le travail d’instruction d’un juge en charge d’une affaire civile pourrait être éclairé par la connaissance plus générale des affaires et des jugements rendus par les tribunaux français en la matière. L’objectif de l’aide à la décision est d’assister, par des outils automatiques, un utilisateur sans pour autant prendre la décision à sa place. Dans notre exemple, l’existence de bases de données de décision et d’outils informatiques interactifs peut permettre à un acteur de justice d’extraire un ensemble d’affaires similaires à celle qui l’intéresse.

Cette extraction elle-même peut être laissée entièrement à l’initiative de l’utilisateur à qui il revient alors de déterminer les critères caractérisant au mieux son affaire (textes appliqués, circonstances de l’affaire, mots-clés, etc.) pour extraire de la base celles qui lui sont similaires selon ces critères. Ce travail d’extraction pourrait être également confié à un algorithme issu d’IA dont l’objectif serait de définir une typologie des affaires enregistrées dans la base de données, sans se donner de critère de filtre ou de classification a priori et fournir au juge de façon « automatique » un ensemble d’affaires proches de celle qui l’occupe, sans qu’il ait eu à spécifier lui-même les critères de ressemblance.

1223 – La prédiction de décision

Une deuxième tâche, sans doute plus ambitieuse, consisterait à proposer à un magistrat une décision au regard du cas qu’il doit traiter. Ainsi, en matière de droit du travail, en l’absence de barème obligatoire, on pourrait vouloir avoir recours à l’IA pour prédire l’indemnité correspondant à un licenciement particulier, en se fondant pour cela sur une base de données constituée des jugements rendus par tous les conseils de prud’hommes (et/ou cours d’appel) de France sur des affaires de licenciement.

Là encore, le magistrat pourrait conserver la haute main sur cette opération en définissant lui-même les critères selon lui pertinents pour extraire des situations ou des dossiers semblables à celui qu’il doit traiter et obtenir ainsi au moins une gamme d’indemnités cohérentes avec celles déjà attribuées. Une seconde approche consisterait à recourir à un algorithme d’apprentissage afin d’établir une « formule de prédiction » associant à la description de chaque cas une indemnité la plus proche possible de celle qui a effectivement été attribuée. Il suffirait ensuite de soumettre le cas d’étude à cette formule pour obtenir une prédiction de la « bonne » indemnité. Dans ce cas, cette formule de prédiction serait opaque à l’utilisateur mais censément respectueuse de l’ensemble des décisions ayant servi à la déterminer.

1224 – L’analyse de décisions

Le recours à l’IA peut être également envisagé non pas lors du processus menant à chaque décision judiciaire mais pour analyser a posteriori l’ensemble de ces décisions. L’analyse a posteriori des décisions est un travail indispensable si l’on veut pouvoir s’assurer de leur cohérence, des éventuelles évolutions des conceptions judiciaires qu’elles révèlent, et, par un travail de recherche plus avancé, des biais qu’elles recèlent. On pourrait ainsi s’intéresser à l’analyse des jugements rendus en matière de contentieux de crédits à la consommation par les tribunaux de différents départements ou régions.

De telles analyses peuvent se fonder sur des critères choisis directement par l’analyste qui décidera de croiser le montant du crédit contracté et la région pour étudier d’éventuelles différences de traitement géographique, ou encore les caractéristiques socioéconomiques des personnes ayant commis la même infraction au regard des peines prononcées. Ces analyses reposent entièrement sur l’expertise et le jugement de l’opérateur qui conserve l’initiative d’effectuer telle comparaison plutôt que telle autre. Les critères de l’analyse restent alors complètement explicites. Mais on peut aussi prétendre mener une telle analyse de façon « automatique » en confiant à un algorithme la tâche de constituer une typologie de décisions et/ou de tribunaux. Comme dans le cas de la prédiction, la règle de répartition des données dans les différentes catégories sera opaque, au sens où elle n’aura pas été conçue par l’utilisateur.

13 - Le choix des méthodes

Les exemples précédents montrent quelques tâches juridiques qui pourraient être confiées à des algorithmes afin qu’elles soient effectuées plus « automatiquement ». L’objectif est de tenter de décrire comment de tels algorithmes peuvent être conçus et, surtout, quels sont les choix arbitraires ou subjectifs qui les sous-tendent nécessairement. Le caractère apparemment automatique17 du fonctionnement de ces systèmes repose en fait sur une série de décisions parfaitement humaines, qu’il importe par conséquent de maîtriser.

131 - Un parti pris empirique

La détermination d’une liste de cas de divorce similaires à une affaire donnée ou l’évaluation d’une indemnité de licenciement sont des tâches historiquement confiées à des humains qu’il s’agirait de déléguer, au moins partiellement, à des algorithmes. Ceux-ci auront donc pour objectif d’accomplir une tâche de manière à produire un résultat comparable à celui que produirait un humain.

Il existe typiquement deux façons d’aborder un tel problème. La première, qu’on peut dire mécaniste, consiste à encoder (ou modéliser) le processus intellectuel de l’humain qui aurait à accomplir cette tâche. La seconde, qu’on peut dire empirique, vise à produire des résultats similaires à ceux fournis par un humain sans chercher à reconstituer sa démarche.

Les algorithmes les plus en vue depuis plusieurs années en IA adoptent résolument un parti pris empirique : il ne s’agit pas de copier le raisonnement (par exemple juridique) d’un humain mais seulement de mimer ses décisions. Ce parti pris implique que ces algorithmes ne reposent pas sur la modélisation du processus intellectuel d’un humain, mais sur le processus d’apprentissage par lequel la machine détermine « elle-même » ses propres règles de décisions en se fondant sur de nombreux exemples, qui lui tiennent lieu d’expérience et qu’elle tentera de mimer au mieux.

Ce parti pris est résolument pragmatique au sens où, de ce point de vue, seul le résultat compte. S’il s’agit de produire des résultats proches de ceux que produirait un humain, plutôt que d’essayer de reconstituer le raisonnement humain, autant chercher à déterminer une formule mathématique qui minimisera les différences entre des résultats originellement produits par des humains (et enregistrés dans une base de données) et ceux fournis par la machine. Le problème d’apprentissage est ainsi transformé en un problème d’optimisation : étant donné un critère qui mesure la fidélité des prédictions aux observations, l’algorithme d’apprentissage vise directement à optimiser ce critère. La contribution de l’optimisation (qui ressort à la fois des mathématiques et de l’informatique mais emprunte aussi à la physique) aux succès de l’IA est à ce titre déterminante.

On peut observer à ce stade que, de ce point de vue, les approches mécanistes sont battues d’avance par les méthodes empiriques puisque ces dernières visent précisément à optimiser le critère qui doit permettre de comparer leurs performances respectives. Il apparaît ainsi que l’IA tend naturellement à imposer ses critères (en l’occurrence, la proximité maximale avec des décisions déjà rendues) au détriment d’autres, moins mathématisables, comme la nécessité de justifier une décision, comme nous le discuterons (§ 2123).

132 - Les tâches typiques

Parmi les tâches pouvant être confiées à des algorithmes issus de l’IA on distingue souvent les problèmes « non supervisés » des problèmes « supervisés », les premiers ayant typiquement un objectif descriptif quand les seconds ont généralement une visée prédictive.

1321 - L’apprentissage non supervisé

Le terme « non supervisé » désigne les problèmes pour lesquels, lors de la phase d’apprentissage, l’algorithme ne dispose pas d’une information exogène lui permettant d’évaluer la qualité des résultats qu’il produit. C’est le cas de la définition ex nihilo d’une typologie de cas à partir d’une grande base de données réunissant des contentieux de crédit à la consommation ou de la recherche d’affaires de divorce similaires à un cas donné.

Dans ce cas, la typologie finalement exhibée par l’algorithme ne peut évidemment pas être parfaitement intrinsèque au sens où elle serait fondée sur la seule contemplation des données, sans aucune grille d’analyse particulière. Elle repose nécessairement sur une représentation « mathématique » des données (en l’occurrence, des textes) et sur un critère (également mathématique) mesurant la proximité ou la similarité entre deux textes. L’effet de sidération produit par les performances des algorithmes provient en partie du fait qu’il est difficile d’imaginer qu’on puisse mathématiser la comparaison de deux textes. Cela est cependant possible et pour tout dire assez simple : on peut par exemple représenter un texte comme un simple sac de mots (bag of words), oubliant toute structure syntaxique, et mesurer la proximité entre deux textes en comparant simplement la fréquence d’utilisation des différents mots. On recourt alors à un algorithme qui vise à définir une catégorisation « optimale » de textes, c’est-à-dire à déterminer des groupes de textes similaires entre eux, les groupes étant, au contraire, les plus distincts possible les uns des autres. On a pu ainsi classer des articles de presse sur la seule base de leur contenu textuel et constater que la typologie ainsi obtenue correspondait au sujet dont ils relevaient (sport, économie, culture, politique internationale, etc.) alors même que la rubrique du journal dans laquelle ils avaient été publiés n’avait pas été prise en compte pour déterminer cette typologie, ni même la liste de ces rubriques18. Le succès de l’expérience est dû, d’une part, à la disponibilité informatique d’un très grand nombre d’articles de presse et, d’autre part, au fait que les termes utilisés dans les différents champs thématiques sont suffisamment différents pour que l’analyse des seules fréquences de mots permette de les distinguer.

Pour accomplir cette tâche « automatique », il aura fallu choisir, a priori, une représentation de l’information (un texte = un sac de mots), une mesure de similarité (la comparaison des fréquences d’utilisation) et un critère d’optimalité mesurant à quel point les groupes de textes sont bien distincts entre eux (que nous ne détaillons pas ici).

1322 - L’apprentissage supervisé

Les problèmes supervisés sont ceux pour lesquels une validation des prédictions est disponible lors de la phase d’apprentissage. C’est le cas de l’évaluation d’une indemnité de licenciement pour laquelle on disposerait d’une base de données comprenant à la fois la description des affaires et le montant finalement alloué à l’issue de la procédure judiciaire. Il s’agit alors de déterminer une fonction de prédiction qui associera une décision (en l’occurrence, un montant) à un cas, laquelle fonction est censée mimer, au mieux, les décisions enregistrées dans la base de données.

Là encore, le processus d’apprentissage repose sur une représentation des cas (par exemple par mots-clés ou comme sac de mots) mais aussi sur le choix d’une forme pour la fonction de prédiction et sur un critère qui mesure la proximité entre la prédiction fournie et la réponse vraie. Il existe pléthore de fonctions de prédiction aux noms obscurs (machine à vecteurs supports), évocateurs (réseaux de neurones), ou poétiques (forêts aléatoires)19. La qualité de prédiction repose grandement sur la flexibilité de cette fonction, c’est-à-dire sur sa capacité à rendre compte du lien existant entre la description du cas et la décision sans trop préjuger de sa forme. La contrepartie de cette flexibilité (qui contribue grandement aux performances de ces méthodes) est le caractère très opaque des formules de prédictions qui en résultent et dont il est en général vain d’essayer d’avoir une compréhension intuitive. Ainsi, un réseau de neurones profond peut mettre en jeu plusieurs dizaines de milliers de coefficients dont la combinaison fournit la prédiction (la détermination de ces coefficients est précisément l’objectif de l’algorithme d’apprentissage).

L’apprentissage supervisé peut formuler une prédiction non pas sous forme d’une valeur ponctuelle (par exemple, un montant) mais sous forme d’une distribution de valeurs (intervalle ou même de distribution de probabilités). Nous n’entrons pas ici dans les spécificités des algorithmes fournissant ce type de réponse dans la mesure où ils sont, le plus souvent, également peu interprétables.

1323 - Des situations hybrides

Il existe évidemment de nombreuses tâches de nature hybride, entre supervisée et non supervisée. Un juge spécialisé dans les affaires de divorce pourrait ainsi recourir à un algorithme non supervisé pour extraire automatiquement d’une base de données une liste d’affaires similaires à celle qu’il doit traiter et, de plus, interagir avec l’algorithme en validant ou non, au cas par cas, les éléments de cette liste. Un algorithme d’apprentissage supervisé peut alors entrer en jeu pour réviser les critères ayant permis de déterminer la typologie initiale en fonction des validations et invalidations apportées par l’utilisateur. Cette interaction avec l’utilisateur rend l’apprentissage « supervisé » dans le sens où il bénéficie d’une information supplémentaire. L’algorithme d’apprentissage vise alors à réviser la formule de classification afin de maximiser le taux de validation par le juge, qui constitue un nouveau critère d’optimalité.

La procédure qui résulte d’un tel apprentissage reste opaque dans la mesure où la formule permettant d’établir la liste des affaires pertinentes n’est pas aisément interprétable mais tend progressivement à mimer les critères de choix du juge qui l’alimente.

 

 

Notes

1. Décr. n° 2020-356, 27 mars 2020, JO 29 mars, v. Dalloz actualité, 1er avr. 2020, art. P. Januel. Certains pensent qu’il s’agit d’anticiper les multiples recours juridiques des malades du covid.

2. Une réflexion déjà largement amorcée depuis plusieurs années par de grands auteurs de la pensée judiciaire. À cet égard, les auteurs de ces lignes remercient très vivement Antoine Garapon pour les échanges auxquels il a bien voulu participer et qui ont grandement nourri cet article.

3. J. Boulouis, « Quelques observations à propos de la sécurité juridique », in Du droit international au droit de l’intégration. Liber amicorum : Pierre Pescatore, Nomos Verlag, 1987, p. 53, cité par J.-G. Huglo, Dossier : Le principe de sécurité juridique, Cah. Cons. const. 2001, n° 11.

4. Présumée dès 1950 du XXe siècle par le philosophe et juge américain Jérôme Franck (Court of trial, 1950), l’incidence du repas ou de la faim sur la décision du juge a été établie par une étude parue dans la revue Proceedings of the national Academy of Science (PNAS) (v. la traduction : S. Danziger, J. Levav et L. Avnaim-Pesso, « Qu’a mangé le juge à son petit-déjeuner ? » De l’impact des conditions de travail sur la décision de justice, Cah. just. 2015. 579 ). Les auteurs de l’étude ont étudié plus de 1 000 décisions faisant suite à des demandes de liberté conditionnelle prises par huit différents juges en Israël sur une période de dix mois. Les juges ont jugé de 14 à 35 cas par jour en trois sessions : une du début de la journée à une pause snack au milieu de la matinée, une deuxième de la pause du matin à la pause déjeuner et une troisième de la pause déjeuner à la fin de la journée. De manière générale, les juges ont eu davantage tendance à accepter les demandes de liberté conditionnelle au début de la journée qu’à la fin, et les chances de voir sa demande acceptée étaient même doublées quand l’affaire était jugée en début de session plutôt qu’en fin de session. En fait, le nombre de cas qu’un juge avait à traiter au cours d’une session affectait de manière significative ses décisions. Les huit juges étudiés ont suivi le même schéma, et ont refusé au total 64,2 % des demandes.

5. Doss. Des juges sous influence, Cah. just. 2015. 501 s.

6. A. Philippe, Vous jurez de n’écouter ni la haine ou la méchanceté… Les biais affectant les décisions de justice, Cah. just. 2015. 563 .

7. Fait de surévaluer ses capacités par rapport à la moyenne. Les auteurs de l’étude constatent que 56 % des juges pensent être dans le quart des juges les moins infirmés en appel, et 88 % pensent être dans la meilleure moitié, ce qui est mathématiquement impossible. Les biais affectant les décisions de justice, art. préc.

8. K. Diallo, Une intelligence artificielle tente de corriger les biais racistes dans la justice, Le Figaro, 13 juin 2019.

9. La question de la jurisprudence, telle qu’issue principalement des décisions de la Cour de cassation, n’est pas posée ici.

10. Conseil consultatif des juges européens (CCJE), avis n° 11 (2008), à l’attention du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur la qualité des décisions de justice ; N. Fricero, « La qualité des décisions de justice au sens de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme », art. préc., p. 56 ; dans le même sens, un auteur relève que la motivation est « une garantie essentielle pour le justiciable, car elle est destinée à le protéger contre l’arbitraire du juge », v. J.-P. Ancel, La rédaction de la décision de justice en France, RID comp. 1998. 852.

11. Dans une étude de janvier 2014 commandée par le ministère de la justice, 95 % des Français font à la justice le reproche de sa lenteur.

12. Des Guêpes d’Aristophane au Procès de Kafka, en passant par La Farce de maître Pathelin ou Les Plaideurs de Balzac.

13. En 2017, le délai moyen pour obtenir une décision de justice était de neuf mois devant le juge administratif, de six mois devant le juge d’instance, de sept mois devant le tribunal de grande instance, de quinze mois devant le conseil de prud’hommes et de treize mois devant la cour d’appel.

14. 8 313 magistrats en France en 2017, soit 11,9 juges pour 100 000 habitants, ce qui fait de la France l’un des pays les moins bien dotés en Europe, selon une étude du Conseil de l’Europe, 84 969 agents, pour 2 609 394 décisions en matière civile et commerciale et 1 180 949 décisions en matière pénale.

15. B. Dondero, La justice prédictive, Le blog du professeur Bruno Dondero.

16. Rapport d’information fait au nom de la Commission des lois sur « le redressement de la justice », Sénat, n° 795, 4 avril 2017, p. 139 s.

17. D’où l’usage des guillemets lors de l’emploi de ce terme jusqu’ici.

18. D.M. Blei, A.Y. Ng et M.I. Jordan (2003). Latent dirichlet allocation. Journal of machine Learning research, 3(Jan), 993-1022.

19. L. Godefroy, F. Lebaron et J.L. Vehel, Comment le numérique transforme le droit et la justice vers de nouveaux usages et un bouleversement de la prise de décision. Rapport de recherche, 2019.

Auteur d'origine: Bley
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Brevet : sale temps pour la juridiction unifiée du brevet

« C’est une erreur que de vouloir trop se projeter dans l’avenir. On ne peut saisir qu’un par un les maillons de la chaîne du destin ». Les auteurs du décret n° 2018-429 du 31 mai 2018 relatif au brevet européen à effet unitaire et à la JUB n’ont sans doute pas suffisamment médité cette prophétie de Churchill.

Caractéristique inhérente à toute législation d’anticipation, les dispositions de ce décret doivent entrer en vigueur à la même date que celle de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 () relative au brevet européen à effet unitaire et à la JUB c’est-à-dire à la même date que celle de l’entrée en vigueur de l’Accord signé à Bruxelles le 19 février 2013.

Le décret précité traduit une forme légitime d’impatience quant à l’avènement concret du nouvel édifice bâtit depuis près de dix ans dans le cadre de la coopération renforcée au titre de l’article 20 du Traité de l’Union européenne, entre les vingt-six États membres de l’Union européenne. C’est d’ailleurs cette même coopération renforcée qui avait déjà abouti à l’adoption de deux règlements le 17 décembre 2012 : le règlement n° 1257/2012 créant une protection unitaire par brevet et le règlement n° 1260/2012 sur les modalités applicables en matière de traduction.

Évidemment ces deux règlements entrés en vigueur le 20 janvier 2013 sont, eux aussi, applicables à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord relatif à une JUB, événement décidément vécu très tôt, comme futur et incertain.

Au lendemain de l’annulation le 20 mars 2020 par la Cour constitutionnelle fédérale allemande de la loi ratifiant l’Accord sur la JUB, un retour sur la construction de cette juridiction ainsi qu’un point sur ses perspectives s’imposent.

Signé, le 19 février 2013, l’accord international établissant une juridiction unifiée du brevet commune aux États membres de l’Union européenne contractants, vise à assurer une protection unitaire dans ces États et de lutter contre la fragmentation du marché des brevets et les variations importantes entre les systèmes juridictionnels nationaux préjudiciables à l’innovation. L’ensemble des États membres participant à la coopération renforcée ont signé cet accord, à l’exception de la Pologne, de l’Espagne et de la Croatie qui n’a rejoint l’Union européenne qu’en juillet 2013.

En vertu de son article 89, l’entrée en vigueur de l’accord sur la JUB requiert treize ratifications, dont celles des trois États de l’Union européenne dans lesquels le plus grand nombre de brevets européens étaient en vigueur en 2012, c’est-à-dire la France (ratification notifiée le 14 mars 2014), l’Allemagne et le Royaume-Uni.

Le printemps 2018 prêtait à l’optimisme.

Bien qu’au début de l’été 2016, 51,9 % des Britanniques avaient choisi par référendum de quitter l’Union européenne, le Royaume-Uni rejoignait finalement le 26 avril 2018 la cohorte des pays ayant ratifié l’accord. Ceux-ci sont au nombre de seize à ce jour.

Mieux encore, le Royaume-Uni à qui l’Accord réservait une section de la division centrale de jugement comprenant les affaires relevant notamment des domaines des sciences de la vie et de la chimie, donnait encore des gages de confiance malgré le « blast » provoqué par le Brexit.

N’était-il pas écrit au point 151 du Livre blanc publié le 12 juillet 2018 () par le gouvernement anglais que le Royaume-Uni continuerait de travailler avec les autres États contractants pour s’assurer que l’accord sur la juridiction unifiée puisse perdurer sur des bases sûres [«The UK has ratified the Unified Patent Court Agreement and intends to explore staying in the Court and unitary patent system after the UK leaves the EU. The Unified Patent Court has a unique structure as an international court that is a dispute forum for the EU’s unitary patent and for European patents, both of which will be administered by the European Patent Office. The UK will therefore work with other contracting states to make sure the Unified Patent Court Agreement can continue on a firm legal basis»] ?

Ne manquait donc plus que la ratification de l’Allemagne, dont le gouvernement fédéral s’est toujours montré engagé à la mise en place d’un brevet unitaire.

La patience payait et le corpus de règles édictées avec la condition suspensive de l’entrée en vigueur de l’Accord sur la JUB trouverait à s’appliquer.

JUB plissée ?

Seule ombre au tableau, en Allemagne le processus de ratification était ralenti par un recours déposé début 2017 auprès de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Karlsruhe) contre la loi de ratification de l’accord sur la JUB.

Le requérant dénonçant notamment la perte de droits régaliens causée par l’accord international, et son adoption par une majorité non qualifiée au Bundestag, la Cour constitutionnelle fédérale avait, en conséquence, demandé au Président fédéral allemand de suspendre la procédure de ratification de l’accord sur la JUB.

Il est vrai que si le projet de loi de ratification avait été adopté à l’unanimité en troisième lecture par les députés présents au Bundestag, ceux-ci n’étaient alors qu’au nombre de trente-cinq… La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande attendue pour le début 2020 était donc particulièrement redoutée.

Ce fut aussi la période choisie par le gouvernement anglais pour faire machine arrière puisque le 27 février dernier celui-ci annonçait officieusement que le Royaume-Uni ne participerait pas au système unifié. Un porte-parole du premier ministre ajoutant que participer à une juridiction appliquant le droit de l’Union européenne et liée par la Cour de justice de l’Union européenne serait contradictoire avec l’objectif de devenir une nation indépendante. Autrement dit, ratifier n’est pas consentir !

Ce coup de canif était ressenti le 4 mars comme une profonde déception par M. Antonio Campinos Président de l’Office européen des brevets (OEB) lequel se refusait toutefois d’y voir un « coup fatal » au projet de juridiction unifiée.

Le 20 mars suivant, la Cour constitutionnelle fédérale allemande venait doucher une nouvelle fois les espoirs d’une entrée en vigueur rapide de l’Accord.

Selon la Cour, la loi allemande approuvant la juridiction unifiée et le système unitaire de brevet est nulle et non avenue. Si le contenu des accords n’est pas remis en cause par la Cour, celle-ci critique, en revanche, la voie choisie pour le consentement du peuple allemand ainsi que les conditions de ratification de la loi critiquée. Autrement dit, Ratifier c’est Consentir mais en bonne et due forme.

Le raisonnement est assez simple. La Cour considère de fait la Loi de ratification comme un amendement constitutionnel. Indépendamment des règles spéciales de la juridiction unifiée, le fait de conférer à cette dernière des fonctions judiciaires qui remplacent les tribunaux allemands, s’apparente à un amendement important de la constitution allemande, et singulièrement du pouvoir judiciaire tel qu’établi à l’article 92 de la Constitution allemande. Or, en vertu de l’article 79 (2) de la Constitution, toute loi susceptible de constituer un tel amendement requiert pour être votée la majorité des deux tiers au Bundestag et au Bundesrat.

À titre de comparaison, rappelons qu’à l’inverse en France, la loi n° 2014-199 du 24 février 2014 autorisant la ratification de l’accord relatif à une JUB avait été adoptée par l’Assemblée nationale sans modification du projet adopté par le Sénat en première lecture et ce, après engagement de la procédure accélérée ! Ici Ratifier c’est ratifier.

N’en déplaise aux volontaristes, l’on observe que c’est finalement l’exigence démocratique nationale – respect de la vox populi au Royaume-Uni et respect de la constitution allemande – qui par deux fois vient bousculer le projet de construction européenne ici en matière de brevet…

Alors quel avenir pour la JUB ?

Le scénario le plus simple consiste à imaginer que le Parlement allemand pourrait se saisir une nouvelle fois de la ratification de l’Accord en veillant à l’obtention de sa majorité des deux tiers.

Reste que la question du Brexit et de la défection britannique obligera aussi à réformer l’architecture du projet qui attendait l’entrée en vigueur de la JUB pour s’appliquer. Sauf à compter sur la versatilité de nos amis anglais ce qui, sur le long terme, n’est peut-être pas un bon calcul pour la pérennité d’une institution judiciaire.

Sans parler du contexte actuel de crise sanitaire lié au covid-19 qui laissera des traces dans la construction européenne laquelle pourrait bien ne plus avancer sans respecter ces deux règles d’Airain pour asseoir sa légitimité : une solidarité exemplaire entre ses membres associée à un volontarisme doublé d’une exigence démocratique renforcée.

La convention relative au brevet européen pour le marché commun (convention sur le brevet communautaire), signée le 15 décembre 1975, prévoyait déjà la création d’un brevet unitaire. Mais à l’époque, cette convention n’a jamais pu entrer en vigueur, faute d’avoir atteint le nombre suffisant de ratifications.

Quarante-cinq ans plus tard l’on découvre que ratifier n’est sans doute même plus suffisant. 

La tâche immense consiste désormais rien de moins qu’à faire mentir Paul Morand pour qui l’histoire, comme une idiote, mécaniquement se répète.

Auteur d'origine: nmaximin
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Retour sur la sanction de l’année lombarde

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On connaît l’importance du contentieux relatif aux sanctions en matière de taux d’intérêt, notamment quant à l’année sur la base de laquelle est calculé ce taux. L’arrêt rendu par la première chambre civile le 11 mars 2020 permet de revenir sur cette question. En l’espèce, suivant offre acceptée le 6 février 2014, une banque a consenti à un couple d’emprunteurs trois prêts immobiliers. Reprochant à la banque d’avoir calculé les intérêts des prêts sur la base d’une année de trois cent soixante jours, les emprunteurs l’ont assignée en annulation des stipulations de l’intérêt conventionnel et substitution de l’intérêt légal.

La cour d’appel de Chambéry, dans un arrêt du 13 septembre 2018, après avoir relevé que l’offre de prêt méconnaissait la règle imposant de calculer le taux d’intérêt conventionnel sur la base de l’année civile, a annulé la clause stipulant l’intérêt conventionnel et ordonné la substitution de l’intérêt légal. L’arrêt est censuré, au visa des articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation, le premier de ces textes dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010, le second dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 et l’article R. 313-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 : la Cour e cassation rappelle qu’« il résulte de ces textes que la mention, dans l’offre de prêt, d’un taux conventionnel calculé sur la base d’une année autre que l’année civile, est sanctionnée exclusivement par la déchéance du droit aux intérêts dans les termes de l’article L. 312-33 du même code, lorsque l’inexactitude du taux entraîne, au regard du taux stipulé, un écart supérieur à une décimale » et en conclut qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les textes susvisés ».

La solution est parfaitement justifiée : si la référence à l’année de trois cent soixante jours, dite lombarde, est admise dans les rapports entre professionnels, du moins s’agissant du taux d’intérêt conventionnel (Com. 4 juill. 2018, n° 17-10.349, D. 2018. 1484 ; ibid. 2019. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJDI 2019. 219 , obs. J. Moreau , « si, dans un prêt consenti à un professionnel, les parties peuvent convenir d’un taux d’intérêt conventionnel calculé sur une autre base que l’année civile, le taux effectif global doit être calculé sur la base de l’année civile ; qu’il appartient à l’emprunteur, qui invoque l’irrégularité du taux effectif global mentionné dans l’acte de prêt, en ce qu’il aurait été calculé sur la base d’une année de 360 et non de 365 jours, de le démontrer »), elle est en revanche prohibée dans les rapports entre professionnels et consommateurs, l’ancien article R. 313-1 du code de la consommation (devenu art. R. 314-2 après décr. du 29 juin 2016), visé par la Cour, faisant référence à l’année civile (v. à ce sujet, D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 244 et 245 ; v. égal. G. Biardeaud, Rejet de l’année lombarde : une dérive inquiétante, D. 2017. 116 ; J. Lasserre Capdeville, Interrogations autour du recours au « diviseur 360 » pour les crédits aux consommateurs, JCP E 2017. 1496 ; C. Lèguevaques, L’année lombarde et les banques. Entre faute lucrative et risque systémique diffus, LPA 4 oct. 2017, p. 6). Et l’ancien article L. 312-33 in fine du code de la consommation (devenu art. L. 341-34 à la faveur de l’ord. du 14 mars 2016) prévoyait qu’en cas de violation de l’ancien article L. 312-8 du même code (devenu art. L. 313-25), imposant notamment la mention du taux d’intérêt dans l’offre de prêt, « le prêteur ou le bailleur pourra en outre être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge ».

Certes, la jurisprudence appliquait la sanction de la substitution du taux légal au taux conventionnel, mais seulement lorsque la référence à l’année lombarde figurait au sein du contrat (v. par ex. Civ. 1re, 19 juin 2013, n° 12-16.651, Sté Compagnie européenne de garanties et de cautions, Dalloz actuallité, 1er juill. 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 2084, obs. V. Avena-Robardet , note J. Lasserre Capdeville ; ibid. 2420, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2014. 1297, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2013. 770 , obs. B. Wertenschlag, O. Poindron et J. Moreau , considérant, au visa de l’art. 1907, al. 2, du code civil, et des anciens articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation « qu’en application combinée de ces textes, le taux de l’intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l’acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l’intérêt légal, être calculé sur la base de l’année civile » : v. égal. Civ. 1re, 17 juin 2015, n° 14-14.326, Augé c. Crédit mutuel de Saint-Martin, Dalloz actualité, 10 juill. 2015, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2015. 1365 ; AJDI 2015. 784 ; comp. Civ. 1re, 27 nov. 2019, n° 18-19.097, Dalloz actualité, 6 déc. 2019, obs. J.-D. Pellier, D. 2019. 2292 ; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2020. 32, obs. J. Moreau ; ayant considéré, au visa de l’article 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation, ces trois derniers textes dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 : « l’emprunteur doit, pour obtenir l’annulation de la stipulation d’intérêts, démontrer que ceux-ci ont été calculés sur la base d’une année de trois-cent-soixante jours et que ce calcul a généré à son détriment un surcoût d’un montant supérieur à la décimale prévue à l’article R. 313-1 du code de la consommation, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ; v. égal. Civ. 1re, 4 juill. 2019, n° 17-27.621, Dalloz actualité, 29 juill. 2019, obs. J.-D. Pellier, D. 2019. 1445 ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 856, obs. H. Barbier ; ayant refusé d’appliquer la sanction en l’absence de préjudice pour l’emprunteur : « la cour d’appel ayant relevé que le rapport d’expertise amiable produit par les emprunteurs, dont elle a souverainement apprécié la valeur et la portée, établissait que le calcul des intérêts conventionnels sur la base, non pas de l’année civile mais de celle d’une année de trois cent soixante jours, avait eu pour effet de minorer le montant de ces intérêts, de sorte que l’application de la clause litigieuse ne venait pas à leur détriment »). Les juges du fond avait donc, en l’occurrence, confondu la sanction du taux erroné dans le contrat avec celle du taux erroné dans l’offre de prêt. Il est vrai que cette distinction est incohérente et source de confusion.

Le législateur a certes réglé cette question s’agissant du taux effectif global en adoptant l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, ayant posé le principe selon lequel, « en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global prévue à l’article L. 314-5, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur » (C. consom., art. L. 341-48-1, al. 1er ; v. égal. art. L. 341-34, al. 2, concernant l’offre de prêt immobilier ; v. à ce sujet J.-D. Pellier, L’harmonisation des sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, CCC déc. 2019, Focus 43). Mais cette ordonnance ne concerne que le taux effectif global et non le taux d’intérêt conventionnel. On peut donc douter du fait que ladite ordonnance permette de canaliser le contentieux relatif au taux d’intérêt (comp. D. Legeais, La fin du contentieux relatif au TEG ! RDBF sept. 2019, repère 5). Affaire à suivre…

Auteur d'origine: jdpellier
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Le difficile argument de l’impartialité

Le difficile argument de l’impartialité
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Par un arrêt du 17 décembre 2019, la cour d’appel de Paris s’est penchée, pour une rare fois, sur le défaut d’impartialité d’un tribunal arbitral. En effet, les demandeurs à l’annulation invoquent moins souvent cette exigence pour contester la régularité de la composition d’un tribunal, que son presque-frère jumeau, le défaut d’indépendance. Ces deux garanties essentielles à la bonne administration de la justice et indispensables à la nécessaire confiance que celle-ci doit inspirer, ainsi qu’aux droits de la défense, ne se confondent pas tout à fait. Comme le souligne la doctrine, tandis que l’indépendance est « comprise comme supposant l’absence de lien matériel ou intellectuel caractérisant une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre et constituant un risque de prévention à l’égard de l’une des parties », l’impartialité d’un arbitre suppose qu’il soit « dépourvu de préjugés » (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, Montchrestien/Lextenso éditions, § 229 s., en part. § 229 et 232).

Si cette question de l’impartialité présente une certaine originalité, les faits à l’origine du litige sont quant à eux classiques : il s’agissait d’un différend en lien avec la fixation du prix d’une cession d’actions par un collège d’experts, en application de l’article 1592 du code civil. Les parties à l’arbitrage avaient conclu un pacte d’actionnaires contenant une option de vente. Les sociétés qui en étaient bénéficiaires ont exercé cette option mais, faute de s’accorder sur le prix de la cession, les parties ont dû convenir d’un protocole d’expertise, désignant un collège de « Banques Experts ». Ce dernier a fixé le prix à dire d’expert. Or les cessionnaires, qui estimaient ce prix erroné, ont refusé de procéder à la vente. Les cédants ont alors saisi le juge des référés et ont obtenu de celui-ci qu’il prononce la vente forcée des actions.

En réponse, les cessionnaires ont engagé une procédure arbitrale, sous l’égide de la chambre de commerce et d’industrie (CCI), alléguant que les Banques Experts auraient commis une erreur grossière de nature à priver leur décision de force obligatoire. Dans sa sentence, le tribunal arbitral a rejeté l’ensemble des demandes formulées par les demanderesses. Considérant que le tribunal arbitral était irrégulièrement constitué, celles-ci ont formé un recours en annulation sur le fondement de l’article 1492, 2°, du code de procédure civile.

Elles considéraient que le tribunal arbitral avait adopté un comportement contradictoire, manifestant ainsi un défaut d’impartialité. Elles estimaient plus précisément que les arbitres avaient, au cours de la procédure, été convaincus de l’existence d’un rapport motivé des conclusions des Banques Experts, dont ils avaient ensuite nié l’existence dans la sentence, occultant ainsi un élément de fait déterminant. C’est cette prétendue contradiction entre ces deux positions qui apportait, selon elles, la preuve du défaut d’impartialité du tribunal.

Les demanderesses estimaient également que le tribunal souffrait d’un défaut d’impartialité car l’arbitre nommé par les défenderesses publiait et partageait régulièrement des activités avec un avocat, dans un premier temps désigné comme arbitre par les défenderesses, avant de finalement se déporter. Les demanderesses considéraient que les sociétés défenderesses ayant procédé à ces deux nominations successives s’étaient de ce fait « comportées comme si elles n’acceptaient pas d’être soumises à la décision d’arbitres susceptibles d’échapper à leur influence ».

La décision commentée offre à la cour d’appel l’occasion de juger si un comportement contradictoire adopté par un tribunal arbitral en cours de procédure peut caractériser un défaut d’impartialité. Elle permet également de considérer la question des publications conjointes et la participation commune à un congrès d’un des membres du tribunal et d’un avocat pressenti pour être nommé arbitre par la même partie, au regard, toujours, de l’exigence d’impartialité.

À la première question, la réponse est affirmative en principe, bien que la demanderesse au recours doive néanmoins apporter des faits précis et vérifiables au soutien de son allégation, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. À la seconde question, la réponse est négative. En conséquence, après avoir rappelé le principe selon lequel « l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice du pouvoir juridictionnel, quel qu’en soit la source, et constitue l’une des qualités essentielles de l’arbitre qui assure à chaque partie un traitement égal », le juge de l’annulation a rejeté le recours.

La cour inscrit son analyse dans une démarche objective, puisque c’est d’un point de vue objectif qu’elle recherche l’existence d’une marque manifeste de parti pris. Prudente, elle ne se laisse toutefois pas embarquer sur le terrain de la révision au fond de la sentence, et considère que, « sous couvert du grief non fondé de violation de l’article 1492, 2°, du code de procédure civile, les demanderesses critiquent en réalité au fond la motivation de la sentence et ne tendent qu’à en obtenir la révision ».

Cette conclusion repose sur trois arguments développés successivement. Tout d’abord, le juge de l’annulation estime qu’il ne ressort ni de l’ordonnance de procédure ni des déclarations du président à l’audience que le tribunal « ait tenu comme établi que ces banques avaient rédigé un rapport de fin de mission ou tout autre document écrit contenant la motivation de leurs conclusions ». Le premier élément de fait sur lequel se fondaient les demanderesses pour établir le défaut d’impartialité est ainsi écarté.

Ensuite, la cour refuse de considérer comme une preuve de partialité du tribunal le fait que ce dernier ait, au stade de l’examen des demandes de production de documents, affirmé que la production du rapport sollicitée était appropriée pour la résolution du litige, puis ait, dans sa sentence, estimé que les Banques Experts n’avaient « ni dissimulé l’absence d’un tel rapport ni fait accroire à son existence ». Au contraire, la cour retient que les parties ont renoncé à la motivation de la décision des experts, en application de l’ancien article 1156 du code civil, et que ces derniers n’ont jamais affirmé qu’un rapport de motivation existait, mais se sont simplement bornés à invoquer la clause de confidentialité du protocole d’expertise. La cour estime également que le comportement des experts confirme que les parties ont renoncé à leur obligation de motivation de leur décision.

Enfin, la cour écarte le dernier argument soulevé par les demanderesses tenant à la composition du tribunal. Elle y répond que « la seule circonstance qu’un arbitre, désigné par une partie à l’instance arbitrale, ait participé, au cours de la procédure arbitrale, à un congrès en même temps qu’un précédent arbitre désigné par la même partie qui avait décliné sa désignation » n’engendre aucun doute sur l’impartialité de cet arbitre ni sur celle du tribunal.

En dépit du rejet du recours en annulation, la décision de la cour d’appel mérite l’attention puisqu’elle est l’occasion de suivre son analyse sur l’exigence d’impartialité, d’ordinaire assez peu débattue. Il est vrai qu’en la matière, la barre est haute, puisque le demandeur à l’annulation doit rapporter la preuve qu’il existe « des faits précis et vérifiables de nature à faire naître un doute raisonnable sur cette impartialité », ce qui est sans doute de nature à décourager les plaideurs.

L’une des questions qui se posent est évidemment celle de la matérialisation de la partialité du juge ou du tribunal, puisque le système judiciaire dans son ensemble repose sur la présomption d’impartialité des personnes qui sont amenées – quelle que soit la source de ce pouvoir – à exercer une mission juridictionnelle. Cette condition élémentaire pour le bon fonctionnement de la justice est d’ailleurs souvent rappelée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), au visa de l’article 6 de la Convention européenne (CEDH 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyere c. Belgique, nos 6878/75 et 7238/75, § 58, Gaz. Pal. 1981. 2. 775, note G. Delamarre ; 15 oct. 2009, Micallef c. Malte, n° 17056/06, § 94, AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss ; RTD civ. 2010. 285, obs. J.-P. Marguénaud ; 13 nov. 2007, Driza c. Albanie, n° 33771/02, § 75, Dalloz jurisprudence).

En l’espèce, la cour d’appel n’exclut pas que le comportement contradictoire d’un tribunal arbitral, révélé lors de la publication de la motivation de la décision, puisse constituer un fait précis et vérifiable de nature à faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité de ce tribunal. Ce faisant, la cour d’appel s’aligne sur la jurisprudence française et européenne relative à l’impartialité des tribunaux étatiques.

Ainsi, il a été jugé qu’un tribunal faisait peser un doute sur sa propre impartialité lorsqu’il traitait les écritures des parties selon des modalités différentes, en se contentant de simplement viser les écritures d’une partie, tout en citant sur plusieurs pages les écritures de l’autre (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-22.056, Dalloz actualité, 28 janv. 2019, obs. A. Bolze ; D. 2019. 24 ) ou encore s’il reproduisait dans sa motivation tous les points de conclusion d’une seule des parties à l’exclusion de l’autre (Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-18.029, Procédures 2010, n° 15, note B. Rolland). Il a également été jugé qu’une juridiction incapable de déterminer la composition réelle du tribunal lors du délibéré méconnaissait le droit à un juge impartial (Douai, ch. 2, sect. 2, 2 juill. 2015, n° 15/02762, C. Delattre, Impartialité : pierre angulaire du procès équitable, Bulletin Joly Entreprises en difficulté, n° 6, p. 369).

De la même façon, la Cour de cassation a annulé à plusieurs reprises des décisions de juges du fond – étatiques – qui avaient eu recours à des termes injurieux à l’égard d’une partie pour motiver leur décision (Soc. 8 avr. 2014, n° 13-10.209, D. 2014. 935 ; JCP S 2014. 1316, obs. S. Brissy ; 23 oct. 2013, n° 12-16.840, Procédures 2014. Comm. 13, obs. A. Bugada ; Civ. 2e, 14 sept. 2006, n° 04-20.524, D. 2006. 2346 ; ibid. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2006. 932 , obs. F. Bérenger ; JCP 2006. II. 10189, note R. Kessous ; Procédures 2006. Comm. 227, note R. Perrot). Les propos et comportements injurieux ou véhéments ne sont toutefois pas l’apanage des juges français, la CEDH ayant également condamné des États dont les juges avaient témoigné de l’hostilité envers l’une des parties dans des articles de presse (CEDH 16 sept. 1999, Italie c. Buscemi, n° 29569/95, § 67-68, D. 2000. 184 , obs. N. Fricero ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ), ou qui s’étaient montrés menaçants et insultants envers une partie au cours de l’audience (CEDH 22 nov. 2019, Deli c. République de Moldova, n° 42010/06, Dalloz actualité, 20 nov. 2019, obs. M. Kebir).

Dans son analyse de la réalité du défaut d’impartialité des arbitres, la cour d’appel adopte toutefois en l’espèce une analyse pointilleuse des faits présentés comme démontrant le parti pris. Cette approche est conforme à d’anciennes décisions rendues en matière d’arbitrage, qui semblent être plus strictes que celle retenue par le droit français à l’égard des juges étatiques. Il a été ainsi jugé qu’une sentence ne devait pas être annulée pour défaut d’impartialité du tribunal s’il n’était pas démontré ce en quoi le comportement des arbitres manifestait une hostilité systématique ou véhémente, ou un parti pris propre à faire présumer de la part de l’arbitre un préjugé à l’encontre de l’une des parties (TGI Paris, ord. réf., 28 oct. 1988, Société Drexel Burnham Lambert limited et a. c. société Philipp Brothers et a., Rev. arb. 1990. 497).

Cette approche stricte fait écho aux difficultés qu’il y a à établir la preuve de l’impartialité d’un arbitre dans le cadre d’une récusation, puisque les rares exemples disponibles font état de situations extrêmes, à l’instar d’un arbitre ayant tenu des propos racistes stigmatisant les ressortissants de la nationalité d’une des parties à l’arbitrage (G. B. Born, « Chapter 12 : Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration », International Commercial Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2014, p. 1878).

Si la décision de la cour d’appel est bienvenue, la marque du parti pris du tribunal étant difficilement perceptible dans la motivation de la sentence, la justification aurait pu être plus précise.

L’utilisation par la cour d’appel de la formule « indépendance d’esprit » est notamment sujette à critique. La Cour de cassation l’a utilisée pour la première fois il y a un demi-siècle à une époque où l’arbitrage n’était pas ce qu’il est depuis devenu, pour annuler une convention d’arbitrage pour vice du consentement de la partie qui ignorait « une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité » (Civ. 2e, 13 avr. 1972, n° 70-12.774, Gaz. Pal. 1972. II. 17189, note P. Level). Cette formule est classique en jurisprudence, et bien qu’ayant disparu pendant un temps, elle semble aujourd’hui garder les faveurs des juges (C. Jarrosson, Remarques sur la preuve de l’absence d’indépendance de l’arbitre, à propos d’une affaire pittoresque, note sous Paris, pôle 1, ch. 1, 21 févr. 2012, Rev. arb. 2012. 595 s.).

Or la référence qui y est faite dans le contexte de la recherche d’un parti pris des arbitres est de nature à laisser subsister une confusion entre la notion d’indépendance des arbitres et celle, distincte, d’impartialité. En effet, s’il est logique qu’elles puissent être analysées conjointement puisqu’elles relèvent du même grief d’annulation, ces deux exigences doivent être distinguées afin de ne pas causer une confusion entre conflits d’intérêts et préjugés. La cour aurait pu se contenter de confirmer que la décision des arbitres était exclusivement fondée sur leur analyse de la valeur des arguments présentés par les parties, et non sur des préjugés ou un parti pris (P. Mayer, « Réflexions sur l’exigence d’indépendance de l’arbitre », in N. Ziadé (dir.), Festschrift Ahmed Sadek El-Kosheri, Kluwer Law international, 2015, p. 85-90).

Cette confusion est également entretenue par la réponse de la cour d’appel à l’argument tenant à la composition du tribunal, qu’elle a rejeté au motif que la participation commune à un congrès par l’arbitre désigné et un avocat pressenti préalablement pour cette même désignation n’était pas de nature à révéler un défaut d’impartialité.

S’il est vrai que les demanderesses ne pouvaient espérer obtenir l’annulation de la sentence sur ce fondement, la cour d’appel aurait gagné à préciser son raisonnement. Elle semble, en effet, restreindre la question à l’existence d’un conflit d’intérêts, se plaçant ainsi à tort sur le terrain de l’indépendance, alors que cette question aurait dû se poser également sous l’angle de l’impartialité en recherchant si la composition du tribunal offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à d’éventuels partis pris de ses membres.

Ainsi, la cour aurait pu expliquer en quoi la circonstance évoquée par les demanderesses n’est objectivement pas, à elle seule, de nature à faire naître un doute quant à l’impartialité de l’arbitre finalement désigné ni de l’entier tribunal. L’argument présenté par les demanderesses semblait à tout le moins l’y inciter, puisque ces dernières visaient la nomination par les défenderesses d’un arbitre qu’elles présentaient comme incapable, du fait de son état d’esprit, de prendre le contre-pied de la partie qui l’avait nommée. Il est objectivement difficile de comprendre qu’une telle conclusion puisse être tirée de la simple participation conjointe à des événements publics. Il est encore plus incompréhensible qu’une telle conclusion puisse s’étendre à l’entier tribunal.

En réalité, les demanderesses semblaient plus accuser la partie adverse de ne nommer que des personnes qu’elle estimait être à sa main que de reprocher un défaut d’impartialité du tribunal ou d’un de ses membres. Si ces deux notions sont liées, la formulation de l’argument était malheureuse puisque c’est bien le for intérieur de chacun des arbitres qui peut être sujet à un défaut d’impartialité, et non pas les objectifs de stratégies procédurales poursuivis par la partie qui le nomme.

Au surplus, la cour aurait pu simplement souligner qu’un tel argument n’était en rien lié à la reddition de la sentence et que les demanderesses, faute de l’avoir soulevé avant le recours, y avaient donc renoncé en application de l’article 1466 du code de procédure civile.

Les praticiens de l’arbitrage pourront également regretter que la cour ne soit pas allée plus loin en justifiant sa décision par la liberté du tribunal arbitral de conduire la procédure de manière souveraine, sous réserve que chaque partie ait eu la possibilité d’être suffisamment entendue, et que les arbitres n’aient pas préjugé des questions de droit et de faits qui lui sont soumises. Il est en effet admis que les arbitres ne peuvent émettre de conclusions sur ces questions avant la délibération et la publication de la sentence, faute de quoi il serait légitime pour les parties de considérer que le tribunal, ou l’un de ses membres, fait preuve d’un parti pris caractérisant un défaut d’impartialité. Un tel préjugement peut être exprimé lors de la rédaction de l’acte de mission, des ordonnances de procédure, des audiences ou à l’occasion de toute communication entre un tribunal et les parties.

Or, en l’espèce, le tribunal a permis à chacune des parties de s’exprimer dans le cadre des demandes de production de documents, avant de prendre une décision sur cette question. Il a ensuite évalué les arguments respectivement présentés par chacune des parties pour trancher, au fond, le différend qui lui était soumis. Rien n’indique qu’il ait préjugé d’une question de droit ou de fait soumise à son pouvoir juridictionnel et qu’il ait donc conduit l’arbitrage avec un parti pris qui puisse être objectivement qualifié de défaut d’impartialité.

En définitive, la décision du juge de l’annulation apparaît justifiée d’un point de vue factuel. Il pourra toutefois être regretté que la cour s’en soit tenue, sans doute par habitude, à une formule établie de longue date qui entretient une confusion entre deux exigences qu’il conviendrait de distinguer, à tout le moins au niveau théorique.

Auteur d'origine: Dargent
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Arnaques liées au coronavirus : la DGCCRF se mobilise

La DGCCRF appelle à la vigilance les consommateurs en énumérant sur son site internet une dizaine de pratiques liées à la crise du covid-19 présentant – ou susceptible de présenter – un caractère frauduleux (Arnaques liées au coronavirus, 3 avr. 2020). Par exemple, profitant de l’élan de solidarité d’aide aux personnels soignants organisé par des plateformes d’appel aux dons ou des cagnottes, elle constate que certains individus exercent de manière illégale, l’activité d’intermédiaire en financement participatif. La DGCCRF recommande de s’assurer de l’identité du professionnel et de la destination de vos dons avant d’effectuer un transfert d’argent.

Parmi les fraudes évoquées par la DGCCRF, certaines sont nées avec la crise du covid-19, telles que la décontamination des logements privés. La DGCCRF rappelle qu’elle n’est pas prévue à ce jour par les services de l’État et que les personnes prétextant une décontamination obligatoire n’y sont pas habilitées et cherchent à s’introduire à votre domicile frauduleusement. D’autres, en revanche, lui préexistent, mais pourrait se développer dans le contexte actuel. Parmi ces fraudes, le phishing ou le smishing (ou hameçonnage), qui consiste à usurper l’identité d’une entreprise ou d’une administration pour envoyer des courriels ou SMS liés à l’épidémie de coronavirus et ainsi inciter à cliquer sur un lien ou rappeler un numéro surtaxé afin d’obtenir des données personnelles (notamment bancaires) ou un transfert d’argent. De la même manière, la fraude des appels à rebonds consiste à inviter (par des appels ou des messages laissés sur le répondeur) le consommateur à appeler un numéro surtaxé, sous de faux prétextes liés au coronavirus ou à sa situation administrative. Mais curieusement, rien n’est dit sur la commercialisation en ligne de masques de protection souvent par des vendeurs peu srupuleux.

Par ailleurs, sans qu’il s’agisse cette fois d’une fraude, la DGCCRF précise que les annonces de livraisons rapides ou sous délais courts (gratuites ou payantes) doivent être appréhendées par le consommateur avec précaution aux vues des circonstances actuelles qui ne permettent pas systématiquement une livraison dans le délai attendu. En résumé, patience est mère de toutes les vertus, et, ce plus que jamais en période de coronavirus.

Dans un tout autre domaine, la DGCCRF a publié une Foire aux questions (FAQ) – qu’elle promet d’actualiser régulièrement – destinées à éclairer les consommateurs sur le régime issu de l’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure, dont on sait qu’elle autorise les professionnels du tourisme à proposer à leurs clients un avoir, en lieu et place du remboursement de la prestation annulée, de manière temporaire (Nouvelles règles de remboursement dans le secteur du Tourisme, 7 avr. 2020).

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : mise en place d’une garantie d’État en matière d’assurance-crédit

Mise en place d’une garantie en matière d’assurance-crédit

La garantie de l’État des prêts bancaires à hauteur de 300 milliards d’euros ne constitue pas le seul mécanisme financier mis en place par les pouvoirs publics dans le contexte de la crise sanitaire liée au covid-19 au profit des entreprises. La loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 a également conçu un système de garantie en matière d’assurance-crédit. Celui-ci ne figurait pas dans le projet de loi tel qu’adopté en conseil des ministres, mais est issu d’un amendement du gouvernement déposé à l’Assemblée nationale et adopté par les députés (Amdt n° 15, 19 mars 2020). Cet amendement, devenu l’article 7 de la loi du 23 mars 2020, prévoit la mise en place d’un dispositif de réassurance public des risques liés à l’assurance-crédit confié à la Caisse centrale de réassurance (CCR), à travers l’octroi d’une garantie de l’État, afin de faire face aux difficultés de liquidités et aux craintes exprimées par de nombreuses entreprises face au risque de contraction du crédit interentreprises.

La CCR est une société de droit privé dont le capital est entièrement détenu par l’État qui opère dans les domaines de la réassurance publique et de la réassurance de marché. En tant que réassureur public, la CCR propose aux entreprises opérant en France, avec la garantie de l’État et dans l’intérêt général, des couvertures contre les catastrophes naturelles et les risques non assurables. C’est en cette qualité de réassureur public que la CCR est aujourd’hui sollicitée par les pouvoirs publics dans le cadre de la crise liée au covid-19. Néanmoins, si les opérations d’assurance et de réassurance des risques d’assurance-crédit ne constituent pas la principale mission de la CCR, cette dernière avait déjà été mobilisée dans le cadre d’un dispositif analogue entre décembre 2008 et juin 2011 et pour un montant identique à la suite de la crise dite des subprimes (L. n° 2008-1443 du 30 déc. 2008 de finances rectificative pour 2008, art. 125). L’apport de la garantie de l’État à la CCR conçu par la loi du 23 mars 2020 lui permet de faire face à des opérations d’assurance et de réassurance de grande ampleur, sur le modèle du schéma de réassurance prévu dans le cadre de l’indemnisation des catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 431-9).

Précisément, en vertu de la loi de finances rectificative pour 2020, la CCR, agissant avec la garantie de l’État, est habilitée à pratiquer les opérations d’assurance ou de réassurance, des risques d’assurance-crédit portant sur des petites et moyennes entreprises (PME) et sur des entreprises de taille intermédiaire (ETI) situées en France, ainsi que des engagements pris dans le cadre des contrats de sous-traitance en matière de construction (il s’agit de l’engagement de garantie, prévu au titre du g de l’article L. 231‑13 du code de la construction et de l’habitation, que l’entrepreneur principal est tenu de fournir s’il confie une partie des travaux à un sous-traitant, afin de garantir le paiement des sommes dues au sous-traitant). Selon l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) et son décret d’application n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 : une PME est une entreprise dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total de bilan n’excède pas 43 millions d’euros ; une ETI est une entreprise qui n’appartient pas à la catégorie des PME, dont l’effectif est inférieur à 5 000 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 1 500 millions d’euros ou dont le total de bilan n’excède pas 2 000 millions d’euros.

Le dispositif est limité tant dans le temps que dans son montant. En effet, il s’applique aux opérations d’assurance et de réassurance effectuées par la CCR avant le 31 décembre 2020. Par ailleurs, le montant maximal de la garantie pouvant être accordée par l’État est fixé à 10 milliards d’euros. La loi du 23 mars 2020 renvoie à un décret le soin de préciser les conditions d’exercice de cette garantie.

 

Mesures d’application

Les modalités d’octroi de la garantie de l’État aux opérations de réassurance de certains risques d’assurance-crédit effectuées par la CCR sont précisées par le décret d’application n° 2020-397 du 4 avril 2020, qui entre en vigueur dès le 6 avril. Ce décret précise d’abord que la garantie de l’État accordée à la CCR donne lieu, de la part de la CCR, au versement d’une rémunération. Les conditions et modalités de la mise en jeu et de la rémunération de la garantie de l’État vont faire l’objet d’une convention passée entre le ministre de l’Économie et la CCR (art. 1er).

Les opérations de réassurance des risques d’assurance-crédit, ainsi que des engagements pris dans le cadre des contrats de sous-traitance en matière de construction, effectuées avec la garantie de l’Etat, sont classées en deux catégories : les garanties complémentaires (c’est-à-dire non obligatoires) et les garanties de substitution (en vertu d’une convention de substitution, un assureur peut, en effet, transférer tout ou partie de son risque assurantiel à un autre). Pour chaque catégorie, les opérations de réassurance font l’objet de traités de réassurance (conclus pour une période ne pouvant aller au-delà du 31 déc. 2020) distincts conclus avec les entreprises d’assurance, fixés par la CCR « selon les usages et méthodes du marché de la réassurance, et précisant les conditions particulières notamment tarifaires » (art. 2). Puis, le décret précise les conditions dans lesquelles la garantie de l’État est acquise, d’abord pour les garanties complémentaires (art. 3), ensuite pour les garanties de substitution (art. 4).

Sans entrer dans les détails, on précisera que, pour les garanties de substitution, la garantie de l’État « n’est acquise que dans la mesure où l’assureur-crédit conserve à sa charge, pour chaque risque réassuré, une part minimale de risque et où la quotité garantie par l’assureur-crédit est au maximum de 80 % du risque correspondant ». Enfin, pour chaque catégorie de garantie, les opérations effectuées par la CCR et bénéficiant de la garantie de l’État font l’objet d’un traitement comptable spécifique (art. 6 et 7). En particulier, le bilan de la CCR comporte un compte de réserve spéciale correspondant aux opérations bénéficiant de la garantie de l’État.

Auteur d'origine: Delpech
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Modifications des critères de l’entreprise innovante au sens du droit des étrangers

La possibilité, pour une personne de nationalité étrangère, d’exercer une activité professionnelle en France afin notamment d’y créer une entreprise a longtemps obéi à des conditions restrictives. En témoigne l’intitulé du texte qui a pendant longtemps régi l’activité commerciale des étrangers en France – et qui exigeait la détention d’une « carte de commerçant étranger » : le décret-loi du 17 juin 1938 tendant à assurer la protection du commerçant français. Ce régime malthusien – dont la France n’avait nullement le monopole – a été assoupli au fil des réformes, les ressortissants étrangers, à tout le moins les plus qualifiés d’entre eux, étant aujourd’hui considérés moins comme des concurrents des travailleurs nationaux que comme des créateurs de richesse potentielle.

Signe de ce libéralisme, le dispositif de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport-talent », institué par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France et modifié par la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, dite loi Collomb. Cette carte a elle-même remplacé la carte « compétence et talents », mais l’esprit demeure : accueillir les étrangers susceptibles de contribuer au développement ou au rayonnement de la France, en leur permettant d’exercer sur notre sol une activité professionnelle (CESEDA, art. L. 313-20). Ce titre de séjour peut être délivré aux personnes remplissant certains critères d’ordre professionnel (salarié occupant un emploi hautement qualifié ou détenteur d’un diplôme au moins équivalent au grade de master, chercheur, etc.). Il est également ouvert, sous certaines conditions, aux créateurs d’entreprise.

Ce titre peut également être délivré aux étrangers recrutés par des entreprises visées à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts au statut de jeune entreprise innovante (JEI) ou encore, depuis le 1er mars 2019 et en application de loi du 10 septembre 2018 (art. 40 ; CESEDA, art. L. 313-20, 1°, mod.) « dans une entreprise innovante reconnue par un organisme public suivant des critères définis par décret et dont la liste est publiée par le gouvernement ». Dans un cas comme dans l’autre, le ressortissant étranger doit être recruté « pour exercer des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de cette entreprise ».

Le décret d’application n° 2019-152 du 28 février 2019 de la loi de 2018 avait précisé, au nouvel article D. 313-45-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les critères permettant de qualifier une entreprise innovante au sens du 1° de l’article L. 313-20 du code précité. Ce décret avait fixé trois critères alternatifs : 1° L’entreprise est ou a été bénéficiaire au cours des cinq dernières années d’un soutien public à l’innovation figurant sur une liste fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie ; 2° Le capital de l’entreprise est pour partie détenu par une personne morale ou un fonds d’investissement alternatif ayant pour objet principal de financer ou d’investir dans des entreprises innovantes et dont les titres ne sont pas cotés. La liste de ces personnes morales et fonds d’investissement est fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie ; 3° L’entreprise est ou a été accompagnée au cours des cinq dernières années par une structure d’accompagnement dédiée aux entreprises innovantes.

Un décret du 20 mars 2020, d’application immédiate, simplifie et élargit le deuxième critère visé à l’article D. 313-45-1, procédant ainsi à la réécriture du 2° de cet article. Il supprime la fixation par arrêté de la liste des structures d’investissement. Il élargit le champ des financements pris en compte en y incluant les fonds étrangers, en remplaçant les notions de personne morale ou fonds d’investissement par celle d’entité d’investissement et en supprimant le critère relatif aux titres non cotés. Désormais, ce critère rénové est défini comme suit : « Le capital de l’entreprise est ou a été au cours des cinq dernières années en totalité ou pour partie détenu par une entité d’investissement ayant pour objet principal de financer ou d’investir dans des entreprises innovantes ».

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : sort des loyers des entreprises au regard des textes d’urgence sanitaire (suite, et peut-être pas fin)

Coronavirus : sort des loyers des entreprises au regard des textes d’urgence sanitaire (suite, et peut-être pas fin)

L’ordonnance précitée, que nous avons précédemment commentée (Dalloz actualité, 30 mars 2020, obs. A. Confino ), renvoyait pour son application à un décret qui devait déterminer notamment les seuils d’effectifs et de chiffres d’affaires des personnes concernées, ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la crise sanitaire.

Elle réservait le bénéficie de ses dispositions aux « personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée » et (sous réserve de la production d’une attestation de l’un des mandataires de justice) à « celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».

Le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020

C’est en application de cette dernière ordonnance (n° 2020-317) qu’a été pris le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 « relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».

La lecture de ce texte ne fait que confirmer la complexité des conditions d’éligibilité au dispositif d’aide, que l’ordonnance permettait de préfigurer.

En substance, seules peuvent en bénéficier les entreprises qui remplissent :

• pas moins de neuf conditions cumulatives d’éligibilité relatives à leur niveau d’activité d’avant la crise (énumérées à l’art. 1er à la lecture duquel on renverra ) ; en sont notamment exclues celles qui n’ont pas déposé de déclaration de cessation des paiements au 1er mars 2020 et ne sont pas, au 31 décembre 2019, en difficulté « au sens de l’article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité ».

• et une condition alternative liée à la crise : avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 (art. 2).

Sous réserve d’avoir passé ce premier filtrage sévère, les entreprises concernées pourront prétendre à une subvention d’un montant forfaitaire de… 1 500 € si la perte de leur chiffre d’affaires au mois de mars 2020 était égale ou supérieure à ce même montant, ou d’un montant égal à leur perte réelle inférieure à 1 500 € (art. 3).

Cette perte doit être calculée par rapport au chiffre d’affaires du mois de mars 2019 ou, corrigeant sur ce point une lacune que nous avions critiquée, au chiffre d’affaires mensuel moyen jusqu’au 29 février 2020 des entreprises créées après le 1er mars 2019, ou des personnes physiques ayant bénéficié au cours du mois de mars 2019 d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité.

La demande d’aide doit être formulée par voie dématérialisée au plus tard le 30 avril 2020, et devra être accompagnée notamment d’une déclaration sur l’honneur d’exactitude des informations fournies, de régularité de la situation fiscale et sociale et d’une estimation du chiffre d’affaires perdu.

Enfin, à condition d’avoir bénéficié de l’aide précitée, d’employer au moins un salarié en contrat à durée indéterminée, de justifier de leur impossibilité de régler leurs dettes exigibles dans les trente jours suivants et d’avoir vainement demandé une aide de trésorerie à leur banque, les mêmes entreprises pourraient bénéficier d’une aide complémentaire de 2 000 € en en faisant la demande au plus tard le 31 mai 2020, accompagnée ici encore d’une déclaration sur l’honneur, de justificatifs de leur situation financière et bancaire et d’un plan de trésorerie à 30 jours démontrant le risque de cessation des paiements… 

Ouf, est-on tenté d’ajouter !

Le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 

Pris en application de l’ordonnance n° 2020-316, le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 est « relatif au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 », reprenant ainsi mot pour mot le titre de l’ordonnance.

C’est là que se produit l’articulation avec le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 – mais avec un gros « bémol » : les bénéficiaires de l’ordonnance « loyers et factures d’énergie » ne sont plus exactement les mêmes que ceux qui peuvent bénéficier du fonds de solidarité !

« Peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 de l’ordonnance n° 2020-316 susvisée les personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, remplissant les conditions et critères définis aux 1° et 3° à 8° de l’article 1er et aux 1° et 2° de l’article 2 du décret n° 2020-371 susvisé. »

La neutralisation des sanctions pour non-paiement des loyers et le report de paiement des factures d’énergie sont désormais réservés :

• aux entreprises appartenant à la liste de celles qui sont éligibles au fonds de solidarité (v. supra, art. 1er du décr. n° 2020-371 du 30 mars 2020) mais sans exclure cette fois les entreprises en cessation des paiements déclarée ou en difficulté au sens du règlement UE précité ;

• et qui remplissent les deux conditions visées à l’article 2 du décret n° 2020-371 : interdiction d’ouverture au public et perte de 70 % au moins de leur chiffre d’affaires au mois de mars 2020. La condition alternative pour l’accès au fonds de solidarité est devenue une condition cumulative pour le bénéfice de la suspension des sanctions pour non-paiement des loyers et du report des factures d’énergie.

« Déprotection » des petites entreprises

Indépendamment du parcours du combattant imposé aux petites entreprises particulièrement affectées par la crise sanitaire pour qu’elles espèrent obtenir jusqu’à 1 500 € d’aide (et peut-être encore plus difficilement 2 000 € supplémentaires) en « compensation » de la perte de leur chiffre d’affaires, les locataires de locaux commerciaux qui peuvent bénéficier de la neutralisation des sanctions pour non-paiement de leur loyer ou d’un report de paiement de leurs factures d’énergie sont désormais encore moins nombreux !

En les obligeant à démontrer une perte de leur chiffre d’affaires d’au moins 70 % sur le mois de mars (soit depuis l’arrêté de fermeture au public donc de facto, pour l’essentiel, sur une période de quinze jours, ce qui aurait beaucoup plus logiquement justifié 50 % – le Gouvernement a d’ailleurs procédé à une rectification en ce sens : v. Décr. n° 2020-394 du 2 avr. 2020, art. 1er, JO 3 avr.), on « déprotège » ainsi la plupart des petites entreprises concernées des sanctions précitées et on les prive du report des factures d’énergie.

On est de plus en plus loin de la suspension du paiement des loyers annoncée par la parole présidentielle du 16 mars… 

Au final, la quasi-totalité des commerçants de notre pays, locataires de locaux dont la fermeture au public a été ordonnée, est aujourd’hui exposée, sans « texte-barrière », à des sanctions pour non-paiement de leurs loyers et charges.

On aura prochainement l’occasion d’exposer les outils offerts aux parties par le droit commun des contrats.

Mais l’on veut croire que dans une période aussi dramatique, la plupart des bailleurs et des preneurs saura faire preuve du solidarisme contractuel cher à Demogue.

Auteur d'origine: Rouquet
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Les 7 nouveaux projets d’ordonnances présentés en conseil des ministres

Les 7 nouveaux projets d’ordonnances présentés en conseil des ministres
Auteur d'origine: babonneau
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Coronavirus : présentation de l’ordonnance sur les difficultés des entreprises

Les mesures sanitaires prises pour enrayer la prolifération du Coronavirus se sont traduites pour les entreprises par l’arrêt ou la réduction de leur activité. Les actions gouvernementales destinées à soutenir les entreprises sur le plan économique, financier et social ont rapidement montré leurs limites (pour les différentes mesures, v. L’activité de votre entreprise est impactée par le Coronavirus Covid-19, 27 mars 2020  ; Une entreprise peut ne pas être éligible aux prêts aidés/garantis par l’État (Bpi France) lorsqu’elle est « en difficulté » au sens de la législation européenne, v. Circ. n° 6060/SG du 5 févr. 2019 sur l’application des règles européennes de concurrence relatives aux aides publiques et aux activités économiques, ). La nécessité d’un traitement judiciaire – au mieux préventif – mais spécifique au contexte sanitaire et à l’urgence économique s’est rapidement imposée (F.-X. Lucas, Le droit de la faillite à l’épreuve de la crise sanitaire, 26 mars 2020). C’est dans ce contexte qu’est parue l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale. Plusieurs dispositions du Livre VI du code de commerce sont ainsi adaptées au contexte de la crise sanitaire définie par la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JO 24 mars. L’article 22 de la loi dispose qu’elle « entrera en vigueur immédiatement ». L’État d’urgence sanitaire débute donc le 24 mars 2020 pour une durée initiale de deux mois, selon l’article 4 de cette loi). L’ordonnance adapte d’abord des règles pour l’ouverture des procédures ; règles applicables aux tribunaux et aux organes de la procédure dès le premier jour ouvré suivant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, à savoir le lundi 30 mars 2020 (I). Elle adapte également les règles applicables aux procédures en cours en prolongeant les délais de procédure et les plans (II).

I - L’adaptation des règles applicables à l’ouverture de la procédure

A - L’ouverture d’une procédure collective ou de conciliation

Il ressort des dispositions de l’ordonnance qu’une entreprise (au sens large) ou une association peut demander l’ouverture d’une procédure de conciliation ou une procédure collective. Le rapport au président de la République précise que le débiteur « et lui seul » peut demander l’ouverture de la procédure, quelle qu’elle soit, ce qui écarte toute assignation par un créancier. La possibilité d’ouvrir une procédure a le mérite de clarifier la position gouvernementale dans le contexte d’urgence sanitaire puisque l’on pouvait douter de la possibilité d’ouvrir ces procédures après l’intervention Présidentielle du 12 mars 2020 annonçant qu’« aucune entreprise ne sera livrée au risque de faillite ».

Afin de limiter les contraintes liées aux mesures sanitaires – impliquant principalement d’éviter les contacts –, l’ordonnance a simplifié la procédure d’ouverture en incitant le débiteur à ne pas comparaître devant le tribunal. Celui-ci peut en effet saisir la juridiction par une remise au greffe, et formuler ses prétentions et ses moyens par écrit sans se présenter à l’audience, en insérant la demande d’autorisation prévue à l’article 446-1, alinéa 2, du code de procédure civile. Le président du tribunal peut recueillir les observations du demandeur par tout moyen. Dans le même esprit, les communications entre le greffe du tribunal, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, ainsi qu’entre les organes de la procédure, sont également simplifiées puisqu’elles peuvent se faire par tout moyen conformément à l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020. D’ailleurs, l’article 7 de l’ordonnance permet de tenir les audiences grâce à un moyen de communication audiovisuelle, c’est-à-dire par visioconférence et, en cas d’impossibilité technique ou matérielle d’y recourir, par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique (V. Circ. 26 mars 2020 de présentation de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété). Ces règles dérogatoires s’appliquent jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

B - La fixation légale de l’état de cessation des paiements

L’ordonnance précise que « l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020 », date qui correspond à la survenance de la crise (art. 1er, I, 1°). Cette appréciation de la situation des entreprises s’appliquera jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020. Cette date est également celle retenue en matière agricole pour apprécier l’état de cessation des paiements lorsque l’accord conclu dans le cadre de la procédure de règlement amiable n’y a pas mis fin. Toutefois, l’ordonnance laisse ici en suspens les demandes de redressement judiciaire déposées avant le 12 mars 2020 et non instruites par la juridiction avant le 12 mars 2020. Si l’hypothèse est peu probable pour les juridictions consulaires qui tiennent des audiences hebdomadaires, elle mérite d’être soulevée pour les tribunaux judiciaires qui font face à des délais d’instruction des demandes de redressement plus longs et peuvent avoir à connaître des déclarations de cessation des paiements déposées avant le 12 mars 2020.

La fixation légale de la date de cessation des paiements présente plusieurs intérêts. Le premier relève de la prévention : les entreprises peuvent bénéficier des mesures ou procédures préventives telles que la procédure de conciliation ou la procédure de sauvegarde, même si elles sont en état de cessation des paiements après le 12 mars et pendant la période correspondant à l’état d’urgence sanitaire majorée de trois mois. En matière agricole, l’article 3 de l’ordonnance précise que l’aggravation de la situation du débiteur à compter du 12 mars 2020, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, ne peut faire obstacle à la désignation d’un conciliateur dans le cadre de la procédure de règlement amiable.

Le deuxième intérêt de la fixation légale réside dans l’accélération du processus de garantie des salaires en permettant au mandataire judiciaire d’envoyer « sans délai » les créances salariales dès l’ouverture de la procédure, et de déclencher le versement des sommes par l’organisme de garantie des salaires (AGS ; art. 1er, I, 2°). L’ordonnance reste toutefois silencieuse sur les formalités de recueil des observations du représentant du personnel par le mandataire judiciaire. Certes, l’AGS a momentanément adapté ses règles et prévoit de procéder au paiement de créances des salariés des entreprises en difficulté sur simple demande et sous la responsabilité des mandataires judiciaires, sans vérification a priori des exigences légales (AGS, COVID19 : l’AGS prend des mesures exceptionnelles pour soutenir les entreprises en difficulté, Communiqué de presse du 19 mars 2020, ), mais il aurait été utile que l’ordonnance affranchisse le mandataire judiciaire d’avoir à solliciter le représentant des salariés. En tout état de cause, la présentation des relevés de créances salariales se fait toujours sous la responsabilité du mandataire de justice qui veillera, dans un contexte encore plus contraint qu’habituellement, à fournir des informations vérifiées.

Le troisième intérêt concerne le débiteur personne physique ou le dirigeant de la société débitrice puisque la fixation légale de la date d’état de cessation des paiements évite de l’exposer à des sanctions personnelles pour avoir déclaré tardivement l’état de cessation des paiements. Le rapport au président de la République l’énonce clairement : « La fixation au 12 mars 2020 de la date d’appréciation de l’état de cessation des paiements ne peut être conçue que dans l’intérêt du débiteur ». L’ordonnance a toutefois réservé les modalités de report prévues à l’article L. 631-8 du code de commerce, relatif aux nullités de la période suspecte afin d’éviter toute fraude aux droits des créanciers.

II - La prolongation des procédures et des plans

A - La prolongation de la procédure de conciliation

Afin de favoriser les procédures amiables, l’ordonnance prévoit que la durée de la conciliation est prolongée de plein droit de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (art. 1er, II). Cette mesure inscrit un principe de réalité lié au risque d’inertie des négociations avec les créanciers pendant la période couverte par la loi d’urgence, et aux difficultés auxquelles le débiteur et le conciliateur seront confrontés pour reprendre les négociations à l’issue de cette période. Aussi, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré, il sera également possible d’ouvrir une nouvelle procédure de conciliation sans respecter le délai de trois mois prévu à l’article L. 611-6 du code de commerce (art. 1er, II, in fine).

On peut peut-être ici regretter que l’ordonnance n’ait pas étendu cette disposition au mandat ad hoc en cours au 24 mars 2020, date d’application de la loi d’urgence (V. supra). En effet, l’ordonnance d’ouverture du mandat ad hoc peut prévoir une durée (par exemple 6 mois), durée qui peut être prorogée sur demande du mandataire ad hoc et sur ordonnance présidentielle. Il aurait été cohérent de prévoir la prorogation également pour le mandat ad hoc, ce qui aurait évité au mandataire ad hoc de présenter une requête au Président qui devra traiter des demandes plus urgentes.

B - La prolongation générale des délais de procédure pour les mandataires de justice

Le IV de l’article 1er de l’ordonnance permet au président du tribunal de prolonger les délais de procédure du Livre VI du code de commerce imposés à l’administrateur judiciaire, au mandataire judiciaire, au liquidateur ou au commissaire à l’exécution du plan, d’une durée équivalente à la durée de la période de l’état d’urgence sanitaire plus trois mois. La requête peut être formée jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Cette disposition permet une prorogation des délais habituels qui risquent de ne pas pouvoir être respectés dans le contexte d’urgence sanitaire. Il appartiendra alors au président du tribunal d’apprécier, au cas par cas, dans quelle mesure les circonstances exceptionnelles justifient une prolongation de ces délais (V. en ce sens, Rapport au président de la République). Tel sera le cas par exemple du délai imposé au liquidateur pour la réalisation des actifs du débiteur dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

C - La prolongation de la période d’observation et la suppression de l’audience « intermédiaire »

S’agissant de la période d’observation, l’ordonnance prévoit plusieurs mesures d’adaptation. La durée de la période d’observation est prolongée jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire plus un mois (art. 2, II, 1°). La période d’observation fixée par la cour d’appel, prévue à l’article L. 661-9 du code de commerce, est également prolongée.

L’ordonnance supprime par ailleurs, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, l’audience « intermédiaire » qui doit se tenir en principe au plus tard dans un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture du redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-15, I) afin que le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation. Est donc également supprimé le rapport initialement établi par l’administrateur judiciaire ou le cas échéant par le débiteur. Reste cependant ouverte la possibilité pour le tribunal d’ordonner, à tout moment de la période d’observation, la cession partielle de l’activité ou de prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible (C. com., art. L. 631-15, II). Si la suppression de cette audience dans le contexte sanitaire est plutôt opportune sur un plan économique en raison de l’absence totale ou partielle de chiffre d’affaires, elle peut être aussi périlleuse. Dans le contexte d’urgence sanitaire où la trésorerie est mise à rude épreuve, l’administrateur judiciaire sera amené à informer les organes de la procédure de la capacité de l’entreprise à financer la période d’observation. Cette communication pourrait, à notre avis, prendre la forme d’un rapport permettant de savoir si l’entreprise est en capacité de pouvoir poursuivre son activité ou si, à l’inverse, une conversion en liquidation judiciaire s’impose (pour la prise en charge des salaires par l’AGS par exemple).

En l’absence d’administrateur judiciaire, cela signifie-t-il que le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire et ensuite laisse le dirigeant de l’entreprise sans jalon ? Cela nous paraît risqué pour l’entreprise, compte tenu des nombreuses difficultés auxquelles devra faire face le dirigeant, sauf à mettre à la charge du mandataire judiciaire, dont ce n’est ni le rôle ni la responsabilité, l’élaboration et la communication d’une information financière sur la situation de l’entreprise.

D - La prolongation des plans et de la liquidation judiciaire simplifiée

La prolongation de plein droit
L’article 2, II, de l’ordonnance du 27 mars 2020 prolonge de plein droit, sans tenue d’audience ou jugement, les durées relatives au plan, au maintien de l’activité et à la liquidation judiciaire simplifiée jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire plus un mois. Cette prolongation est fondamentale pour les entreprises en plan pour éviter un état de cessation des paiements en raison de l’impossibilité de payer l’échéance du plan. Cela permet également au commissaire à l’exécution du plan d’avoir une base justificative pour ne pas solliciter la résolution du plan. Le report d’exigibilité semble toutefois limité pour les entreprises (par ex., si l’état d’urgence sanitaire est de 3 mois, le report est de 4 mois à compter du 24 juill.). Or, l’entreprise va avoir besoin de mobiliser toutes ses ressources au deuxième semestre 2020 et en particulier sa trésorerie pour assurer un redémarrage de l’activité. Il aurait été peut-être opportun d’instaurer « une année blanche » et de décaler le plan d’un an.

La prolongation sur requête
Des délais supplémentaires pourront être accordés uniquement sur requête tels qu’encadrés par l’ordonnance. D’abord, sur requête du commissaire à l’exécution du plan, le président du tribunal peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, prolonger les plans dans la limite d’une durée équivalente à celle de l’état d’urgence sanitaire plus trois mois (art. 1er, III, 1°). Une prolongation d’une durée maximale d’un an peut être prononcée sur requête du ministère public. Ensuite, après l’expiration du délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pendant un délai de six mois, le tribunal peut, sur requête du ministère public ou du commissaire à l’exécution du plan, prolonger le plan pour une durée maximale d’un an (art. 1er, III, 2°).

S’agissant de ces prorogations de la durée du plan, le rapport au président de la République précise bien qu’elles sont possibles sans devoir respecter la procédure contraignante d’une modification substantielle du plan initialement arrêté par le tribunal.

E - La prolongation des délais de couverture des créances salariales

Les délais de couverture des créances salariales par l’AGS prévus aux 2° et 5° de l’article L. 3253-8 du code du travail sont également prolongés jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire pour une durée équivalente à celle de la période d’état d’urgence sanitaire plus un mois. Ces délais concernent les créances résultant de la rupture des contrats de travail à la suite d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de cession, ou pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire, ou à la suite d’une liquidation judiciaire immédiate ou par conversion (art. 2, II, 2° et 3°).

Ces dispositions sont justifiées à juste titre par l’impossibilité pour l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire, de respecter des délais imposés pour la prise en charge de salaires ou indemnités par l’AGS. Il en est ainsi notamment pour la rupture du contrat de travail qui doit être réalisée dans les quinze jours de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Le non-respect de ce délai est une cause de refus de prise en charge par l’AGS. Le rapport au président de la République souligne ici que « la prolongation du délai accordé au mandataire de justice n’aurait pas de sens si les limites de la garantie de l’AGS n’étaient pas adaptées ».

La lecture de l’ordonnance fait apparaître une vision à moyen terme du déroulement des procédures collectives dans une vision court-termiste de la société. On pressent déjà que le temps de l’urgence sanitaire et du confinement pour les individus ne sera pas celui des entreprises qui resteront impactées durablement par la situation économique.

Auteur d'origine: Delpech
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Le fonds de solidarité pour les très petites entreprises désormais opérationnel

I. Cadre législatif

À côté du mécanisme de garantie de l’État des prêts consentis par des établissements de crédit à hauteur de 300 milliards d’euros (L. n° 2020-289, 23 mars 2020, JO 24 mars, art. 6), la loi du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 a prévu le financement d’un « Plan d’urgence face à la crise sanitaire », à hauteur de 6,25 milliards d’euros, destiné à prendre en charge, d’une part, le dispositif exceptionnel de chômage partiel qui a été décidé pour éviter les licenciements (5,5 milliards d’euros) et, d’autre part, à abonder un fonds de solidarité pour les très petites entreprises, qui doit être co-financé par certaines collectivités locales (750 millions d’euros) (art. 2).

Cette loi ne concerne que le volet financement du fonds. C’est une ordonnance, prise sur habilitation de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, qui en précise le régime. Très précisément, l’habilitation porte sur la mise en place d’un mécanisme « [d]’aide directe ou indirecte à ces personnes dont la viabilité est mise en cause, notamment par la mise en place de mesures de soutien à la trésorerie de ces personnes ainsi que d’un fonds dont le financement sera partagé avec les régions, les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie et toute autre collectivité territoriale ou établissement public volontaire » (L. n° 2020-290 du 23 mars 2020 art. 11, I, 1°, a). La publication de cette ordonnance n’a guère tardé. Il s’agit de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 portant création d’un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (JO 26 mars).

Ce fonds se veut temporaire, sa durée de vie étant peu ou prou calquée sur celle de l’« état d’urgence sanitaire » institué par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (JO 24 mars). L’article 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit, en effet, la création du fonds, pour une durée de trois mois prolongeable par décret pour une durée d’au plus trois mois. Ce même article 1er décrit l’objet du fonds : « le versement d’aides financières aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation ».

L’article 2 de l’ordonnance fournit des précisions sur le financement de fonds : il est financé par l’État et, sur la base du volontariat, ainsi que par les régions, les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution (Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis-et-Futuna et la Polynésie française), la Nouvelle-Calédonie et toute autre collectivité territoriale (département, par exemple) ou établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. On est donc dans une logique de cofinancement, mais qui revêt a priori un caractère exclusivement public (néanmoins Bercy est venu préciser que les grandes entreprises pourront contribuer au financement du fonds et que les compagnies d’assurance ont d’ores et déjà annoncé une contribution de 200 millions d’euros). Les collectivités locales ont en réalité vocation uniquement à accorder une « aide complémentaire » à des entreprises se trouvant dans une situation financière particulièrement critique (v. infra).

Ce même article 2 précise que montant et les modalités de cette contribution sont définis dans le cadre d’une convention conclue entre l’État et chaque collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale volontaire. Cela étant, en l’absence de telles conventions, le fonds peut d’ores et déjà fonctionner, mais uniquement sur la base d’un financement d’État.

L’article 3 renvoie à un décret le soin de fixer les conditions d’éligibilité et d’attribution des aides, leur montant et les conditions de gestion du fonds. S’agissant de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, le même article prévoit que l’État peut conclure avec ces dernières, si elles contribuent volontairement à ce fonds, une convention définissant les conditions dans lesquelles elles distribuent des aides aux entreprises situées sur leur territoire.

Le décret annoncé a été rapidement publié. Il s’agit du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (JO 31 mars). Il décrit le fonctionnement de ce fonds de solidarité.

 

II. Entreprises éligibles

Le décret du 30 mars 2020 énumère tout d’abord les entreprises éligibles aux aides du fonds de solidarité (lequel est géré par le directeur général des finances publiques ; art. 5). Il pose deux séries de critères. Les premiers tiennent, pour l’essentiel, à la taille de l’entreprise, les seconds se rattachent au contexte actuel de crise.

A. Les critères liés à la taille de l’entreprise

Les aides du fonds bénéficient, selon l’article 1er, du décret aux « personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique » remplissant les conditions cumulatives suivantes :

1° elles ont débuté leur activité avant le 1er février 2020, cette date s’expliquant par la volonté des pouvoirs publics de prévenir tout « effet d’aubaine » consistant à créer son entreprise dans le seul but de bénéficier une aide publique ;
 2° elles n’ont pas déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020, ce qui signifie a contrario qu’une entreprise sous le coup d’une procédure préventive (conciliation ou mandat ad hoc) ou de sauvegarde est éligibles aux aides du fonds ;3° leur effectif est inférieur ou égal à dix salariés ;
 4° le montant de leur chiffre d’affaires (ou de leurs recettes, pour les entreprises du secteur libéral) constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros, étant précisé que pour les entreprises récentes, celles n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 euros ;
 5° leur bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l’activité exercée, n’excède pas 60 000 euros au titre du dernier exercice clos (des règles de calcul spécifiques pour les entreprises n’ayant pas encore clos un exercice) ;
 6° les personnes physiques ou, pour les personnes morales, leur dirigeant majoritaire ne sont pas titulaires, au 1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet ou d’une pension de vieillesse et n’ont pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d’indemnités journalières de sécurité sociale d’un montant supérieur à 800 euros (lorsque le dirigeant est salarié, il est en principe éligible au dispositif de chômage partiel mis en place en parallèle par les pouvoirs public) ;
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Coronavirus : une ordonnance sur les comptes des groupements de droit privé

Deux ordonnances ont été adoptées le 25 mars 2020 en droit des groupements, parfaitement complémentaires l’une de l’autre. L’une concerne le fonctionnement du groupement, c’est l’ordonnance n° 2020-321 (Dalloz actualité, 27 mars 2020). L’autre, l’ordonnance n° 2020-318, porte sur ses comptes. C’est celle sous commentaire. Il s’agit précisément de l’ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de covid-19. Comme le précise le rapport au président de la République qui accompagne la publication de l’ordonnance au Journal officiel, cette adaptation concerne essentiellement la question des délais. L’ordonnance a été prise – en un temps record – sur le fondement de l’habilitation donnée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (art. 11, I, 2°, g). Elle est applicable, outre en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer, ainsi qu’à Wallis-et-Futuna (art. 6, I ; et pour l’un de ses dispositions, l’article 5, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie ; v. infra).

Comptes des sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance (art. 1er). Dans les sociétés anonymes de type dual, l’article L. 225-68, alinéa 5, du code de commerce prévoit qu’après la clôture de chaque exercice et dans le délai fixé par décret en Conseil d’État – ce délai est de trois mois à compter de la clôture de l’exercice selon l’article R. 225-55 du même code – le directoire présente au conseil de surveillance, aux fins de vérification et de contrôle les documents visés au deuxième alinéa de l’article L. 225-100, à savoir les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, accompagnés du rapport de gestion et du rapport sur le gouvernement d’entreprise.

L’ordonnance du 25 mars 2020 permet de proroger de trois mois ce délai de trois mois. La plupart des sociétés clôturant leur compte au 31 décembre de l’année précédente, le délai de présentation des comptes au conseil de surveillance est le 31 mars – soit cette année en plein cœur de la période de confinement. Il est ainsi reporté, pour les sociétés concernées, au 30 juin, ce qui semble assez raisonnable.

Cette prorogation est cependant strictement encadrée. Elle ne s’applique pas aux sociétés qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. Cela étant cette exclusion est de portée limitée depuis que la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprise, dite loi Pacte, a significativement relevé les seuils rendant obligatoire la désignation d’un commissaire aux comptes. Par ailleurs, cette disposition de l’ordonnance du 25 mars 2020 est applicable aux seules sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. En vertu de ce texte, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée en principe de deux mois à compter du 25 mars 2020.

Comptes des sociétés en liquidation amiable (art. 2). Le premier alinéa de l’article L. 237-25 du code de commerce impose au liquidateur, au titre de son obligation de reddition des comptes, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, d’établir les comptes annuels au vu de l’inventaire qu’il a dressé des divers éléments de l’actif et du passif existant à cette date et un rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé. Il s’agit d’une disposition qui concerne l’ensemble des sociétés commerciales. Ce délai est reddition des comptes de trois mois est allongé de deux mois par l’ordonnance du 25 mars 2020 pour être, par conséquent, porté à cinq mois. Là encore, cette disposition est applicable aux seules sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020.

Approbation des comptes (art. 3). Cet article s’applique à l’ensemble des personne morales (sociétés civiles ou commerciales, associations déclarées) et entités dépourvues de personnalité morale (société en participation, essentiellement), dès lors qu’elles sont de droit privé. Les délais imposés par des textes législatifs ou réglementaires (V. par ex., C. com., art. L. 225-100, al. 1er pour la SA, qui prévoit que l’assemblée générale ordinaire annuelle chargée d’approuver les comptes doit être réunie dans les six mois de la clôture de l’exercice) ou par les statuts (cas des associations) du groupement pour approuver les comptes et les documents qui y sont joints le cas échéant, ou pour convoquer l’assemblée chargée de procéder à cette approbation, sont prorogés de trois mois.

Comme le précise le rapport au président de la République, ces prorogations « ont pour but de prendre en compte la situation des sociétés et entités pour lesquelles les travaux d’établissement des comptes et/ou d’audit étaient en cours au moment de l’entrée en vigueur des mesures administratives et qui ne pourraient pas être achevés dans des délais compatibles avec la tenue de l’assemblée générale, dans la mesure où les documents comptables peuvent ne plus être accessibles. Ce faisant, ces mesures permettent le report de l’approbation des comptes par les actionnaires dès lors que le commissaire aux comptes a été empêché de mener à bien sa mission d’audit des comptes dans le contexte de l’épidémie ».

Là encore, cette prorogation instituée par l’article 3 de l’ordonnance est encadrée. Elle ne s’applique pas aux groupements ayant désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. Elle est applicable aux groupements clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Établissement des documents prévisionnels (art. 4). L’article L. 232-2, alinéa 1er, du code de commerce impose aux sociétés commerciales de grande taille l’établissements de documents prévisionnels, en sus des documents comptables classiques (comptes de résultats). Précisément, dans les sociétés comptant 300 salariés ou plus ou dont le montant net du chiffre d’affaires est égal à 18 millions d’euros, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants sont tenus d’établir une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible, un compte de résultat prévisionnel, un tableau de financement et un plan de financement prévisionnel. Les délais d’établissement de ces documents comptables sont précisés à l’article R. 232-3 du code de commerce : le plan de financement et le compte de résultat prévisionnels sont établis au plus tard à l’expiration du quatrième mois qui suit l’ouverture de l’exercice en cours ; le compte de résultat prévisionnel est, en outre, révisé dans les quatre mois qui suivent l’ouverture du second semestre de l’exercice.

L’ordonnance du 25 mars 2020 proroge de deux mois cette délai. Cette disposition est applicable aux documents relatifs aux comptes ou aux semestres clôturés entre le 30 novembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Organismes bénéficiaires de subventions publiques (art. 5). Les associations qui bénéficient de subventions de la part de puissance publique doivent justifier de l’utilisation des fonds reçus. Ainsi, le sixième alinéa de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations leur impose, lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, de « produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l’objet de la subvention ». Ce compte rendu financier doit être déposé auprès de l’Administration qui a versé la subvention « dans les six mois suivant la fin de l’exercice pour lequel elle a été attribuée ».

L’ordonnance du 25 mars 2020 proroge de trois mois ce délai, pour le porter à neuf mois. Cette disposition est applicable aux comptes rendus financiers relatifs aux comptes clôturés entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Elle est, par ailleurs, applicable aux organismes bénéficiaires de subventions versées par les administrations de l’État et leurs établissements publics en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (art. 6, II).

Auteur d'origine: Delpech
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Précisions relatives à l’office du juge en matière de clauses abusives

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S’il est souvent question de la notion même de clause abusive, le problème de l’office du juge en la matière n’est pas négligeable, comme en témoigne un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 11 mars 2020. En l’espèce, en décembre 2007, Mme L. a conclu avec une banque hongroise un contrat de prêt hypothécaire libellé en devise étrangère. Ce contrat comporte certaines clauses conférant à la banque le droit d’en modifier le contenu ultérieurement. Par la suite, Mme L. a introduit un recours devant les juridictions hongroises pour faire constater l’invalidité, avec effet rétroactif, de ces clauses en vertu de la directive sur les clauses abusives, qui prévoit notamment que les clauses abusives incorporées dans des contrats conclus entre un consommateur et un professionnel ne lient pas le consommateur. En 2014, le législateur hongrois a adopté une législation régissant la constatation du caractère abusif des clauses conférant aux banques le droit de modifier unilatéralement les contrats de prêt conclus avec les consommateurs, ainsi que les conséquences devant être tirées de leur caractère abusif, de sorte que les juridictions hongroises ne sont plus appelées à se prononcer sur la compatibilité de ces clauses avec la directive. Toutefois, la Cour de Budapest-Capitale, saisie de ce litige, se demande, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, si elle ne doit tout de même pas se prononcer sur la compatibilité avec la directive de certaines autres clauses du contrat de prêt litigieux qui n’étaient pas visées par le recours. Ces dernières clauses concernent, en l’occurrence, l’attestation notariée, les motifs de résiliation du contrat et certains frais incombant au consommateur. Cette juridiction estime qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour que, dans les affaires relatives à des contrats conclus avec des consommateurs, le juge national doit examiner d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative, le caractère abusif des clauses figurant dans ces contrats s’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. C’est dans ce contexte que la juridiction hongroise pose formellement à la Cour de Luxembourg trois questions afin de savoir si elle est tenue, en vertu de la directive, d’examiner d’office le caractère abusif de toutes les clauses du contrat de prêt litigieux, même si, d’une part, leur compatibilité avec la directive n’a pas été mise en cause par le consommateur dans son recours et, d’autre part, leur examen n’est pas nécessaire pour statuer sur ce recours.

En premier lieu, la Cour de justice répond que « l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens qu’un juge national, saisi d’un recours introduit par un consommateur et tendant à faire constater le caractère abusif de certaines clauses figurant dans un contrat que ce consommateur a conclu avec un professionnel, n’est pas tenu d’examiner d’office et individuellement l’ensemble des autres clauses contractuelles, qui n’ont pas été attaquées par ledit consommateur, afin de vérifier si elles peuvent être considérées comme abusives, mais doit examiner seulement celles qui sont liées à l’objet du litige, tel que ce dernier a été délimité par les parties, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, complétés, le cas échéant, par des mesures d’instruction ».

Pourtant, cette interprétation n’est pas évidente, l’article 6, paragraphe 1, de la directive du 5 avril 1993 disposant simplement que « Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives » (en droit français, cette règle est posée par l’article L. 241-1 du code de la consommation, qui prévoit que « Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Les dispositions du présent article sont d’ordre public ». Rappr. C. civ., art. 1171, al. 1er : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». La Cour de cassation a récemment précisé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale ». Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais . Cependant, le consommateur peut préférer le maintien de la clause, ce qui empêche le juge de la supprimer. V. en ce sens, CJUE 21 févr. 2013, aff. C-472/11, D. 2013. 568 ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles ).

Il est vrai, cependant, que la présente solution est parfaitement respectueuse du principe dispositif, posé, en France, par l’article 5 du code de procédure civile, en vertu duquel « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé », l’article 7 du même code ajoutant que « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions » (V. à ce sujet, S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34e éd., Dalloz, 2018, nos 505 s.). En droit interne de la consommation, l’on peut d’ailleurs considérer que l’article R. 632-1 du code de la consommation (texte qui a été délégalisé par l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et le décr. n° 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation), va dans le même sens. En effet, après avoir posé le principe selon lequel « Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application » (cette règle étant issue de la loi n° 2008-3 du 3 janv. 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs), le texte prévoit qu’« Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat » (la règle étant issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite Hamon, qui a « transposé » la jurisprudence européenne, CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais . V. déjà, CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry . V. égal. CJUE 17 mai 2018, aff. C-147/16, D. 2018. 1068 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2018. 333, obs. V. Legrand ; RDC 2018, n° 115q3, p. 588, note J.-D. Pellier, spéc. nos 2 et 3. V. à ce sujet, J. -D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz « coll. Cours », 2019, n° 112. La Cour va même plus loin en considérant que le juge national doit prendre d’office des mesures d’instruction afin d’établir si une clause entre dans le champ d’application de la directive 93/13/CEE et, dans l’affirmative, apprécier d’office le caractère éventuellement abusif d’une telle clause. CJUE 9 nov. 2010, aff. C-137/08, D. 2011. 974, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2011. 173, chron. L. Coutron ; ibid. 632, obs. C. Aubert de Vincelles . V. égal. CJUE 7 nov. 2019, aff. C-419/18 et C-483/18, D. 2019. 2132 ). C’est dire que le juge doit non seulement respecter le principe de la contradiction posé par l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile (« Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations »), mais également le principe dispositif, dans la mesure où ce sont uniquement les « éléments du débat » qui doivent être pris en considération, ce qui renvoie, semble-t-il, à l’objet du litige, même si le texte aurait pu le dire plus clairement (rappr. N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, Traité de droit civil, sous la dir. de Ghestin J., Les Contrats de consommation. Règles communes, 2e éd., LGDJ, 2018, n° 1258). Quoi qu’il en soit, il doit désormais être interprétée en ce sens, conformément à la directive délivrée par la Cour de justice elle-même (CJCE 14 juill. 1994, aff. C-91/92 : « en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l’interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive », CJCE 14 juill. 1994, aff. C-91/92, D. 1994. 192 ; RTD eur. 1995. 11, étude F. Emmert et M. Pereira De Azevedo ).

Toutefois, l’on aurait pu douter de la pertinence de l’ensemble de cette réflexion au regard de l’article 4, paragraphe 1, de la directive de 1993, qui prévoit que « Sans préjudice de l’article 7, le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend » (pour un ex., v. CJUE 21 févr. 2013, aff. C-472/11, D. 2013. 568 ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles . La règle a été parfaitement transposée en droit français, au sein de l’article L. 212-1 du code de la consommation : l’alinéa 1er de ce texte pose le principe selon lequel « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » et l’alinéa 2 ajoute que « Sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »). Cette règle semble impliquer que le juge examine les autres clauses du contrat. Mais la Cour de Luxembourg neutralise cette interprétation en affirmant, en second lieu et corrélativement, que « L’article 4, paragraphe 1, et l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE doivent être interprétés en ce sens que, s’il est vrai que, pour apprécier le caractère abusif de la clause contractuelle servant de base aux prétentions d’un consommateur, il convient de prendre en compte toutes les autres clauses du contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur, cette prise en compte n’implique pas, en tant que telle, une obligation, pour le juge national saisi, d’examiner d’office le caractère éventuellement abusif de toutes ces clauses ». Le juge doit donc examiner tout le litige, mais rien que le litige.

La présente réflexion peut même être étendue au-delà du domaine des clauses abusives puisque c’est en réalité dans tous les champs du droit de la consommation que la Cour de Luxembourg estime que le juge national doit relever d’office les dispositions protectrices du consommateur. Elle a en effet consacré une telle obligation en matière de garantie de conformité (CJUE 4 juin 2015, aff. C-497/13) et de crédit à la consommation (CJUE, 5 mars 2020, aff. C-679/18 ;CJUE 21 avr. 2016, aff. C-377/14, D. 2016. 1744 , note H. Aubry ; ibid. 2017. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Même la Cour de cassation semble s’engager dans cette voie (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25.651, D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau : « Attendu que si le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle la responsabilité du fait des produits défectueux, même si le demandeur ne les a pas invoquées ». V. égal. Civ. 1re, 19 févr. 2014, n° 12-23.519, ayant censuré un jugement qui avait considéré que la vente d’un chiot n’entrait pas dans le champ d’application de la garantie légale prévue par le code de la consommation : « Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la vente avait été conclue entre un vendeur agissant au titre de son activité professionnelle et un acheteur agissant en qualité de consommateur, en sorte qu’il lui incombait de faire application, au besoin d’office, des dispositions d’ordre public relatives à la garantie légale de conformité, la juridiction de proximité a violé les textes susvisés ». V. dans le même sens, au sujet d’un chat, Civ. 1re, 20 févr. 2019, n° 17-28.819, D. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Aussi, comme l’affirme le Professeur Carole Aubert de Vincelles, « il faut donc en conclure que désormais, quel que soit le domaine de protection des consommateurs, l’effectivité de celle-ci justifie que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le respect des exigences découlant des normes de l’Union en matière de droit de la consommation » (C. Aubert de Vincelles, La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de droit de la consommation, in Le droit européen de la consommation, dir. Y. Picod, Mare et Martin, 2018, p. 35, n° 21. V. égal. en ce sens, J.-D. Pellier, op. cit., n° 327 ; Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd., 2018, Sirey, n° 359 ; G. Raymond, Droit de la consommation, 5e éd., LexisNexis, 2019, n° 118 ; N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, op. cit., nos 1265 et 1266. Rappr. J. Calais-Auloy, H. Temple H. et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., 2020, Dalloz, n° 637 ; J. Julien, Droit de la consommation, 3e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2019, n° 236). Mais, là encore, c’est l’objet du litige qui doit guider le juge. En définitive, quel que soit le domaine considéré, le procès civil demeure la chose des parties, tel est l’enseignement que l’on peut tirer du présent arrêt.

Auteur d'origine: jdpellier
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Coronavirus : sort des loyers des entreprises au regard des textes d’urgence sanitaire

Coronavirus : sort des loyers des entreprises au regard des textes d’urgence sanitaire

Dans son adresse aux Français du 16 mars 2020, le président de la République annonçait, pour l’ensemble des entreprises, un dispositif exceptionnel de report de charges fiscales et sociales, de soutien au report d’échéances bancaires et de garanties de l’État à hauteur de 300 milliards d’euros pour tous les prêts contractés auprès des banques. Et, pour les plus petites d’entre elles, un gel des prélèvements fiscaux et sociaux. Il ajoutait que « les factures d’eau, de gaz ou d’électricité ainsi que les loyers devront être suspendus ».

Cette dernière phrase n’était certes pas passée inaperçue et avait aussitôt suscité des interrogations sur le sens que l’on devait prêter au mot « suspendus ». Un mot qui n’est limpide pour personne et qui a déjà donné lieu à d’intenses échanges entre des groupements de bailleurs et des fédérations de commerçants.

Nous publierons, dans le numéro de mai de l’AJDI qui sera consacré aux impacts du covid-19 sur le droit immobilier, une étude spécialement consacrée aux effets de l’actuelle pandémie sur les baux commerciaux et en particulier sur le sens qui peut être attribué à la notion de « suspension ».

En attendant, le message politique présidentiel (dont on n’attend évidemment pas la précision d’un texte juridique !) était clair : les microentreprises allaient pouvoir suspendre le paiement des factures d’énergie et celui des loyers.

Une semaine à peine plus tard, après un vote éclair du Parlement, était promulguée la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, dont l’article 11 autorisait le gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toutes mesures, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, destinées notamment à faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi.

S’agissant des loyers et des factures de fluides, l’on retrouvait un écho à l’allocution présidentielle dans le paragraphe g du 1° de l’article 11 de la loi nouvelle. Un écho plus précis : le gouvernement était en effet autorisé à prendre une ordonnance « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures ».

Le texte précisait que ces mesures pourraient bénéficier aux microentreprises, au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie.

Rappelons que ce dernier décret définissait les microentreprises comme étant celles qui occupent moins de dix personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total de bilan n’excède pas 2 millions d’euros.

La « suspension » des loyers devenait donc un report ou un étalement.

On attendait donc fébrilement l’ordonnance qui allait inscrire cette mesure dans le marbre juridique.

Le suspense s’est arrêté avec la publication de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 (JO 26 mars, texte 37) :

Et là : double surprise.

Première surprise : les bénéficiaires de la mesure

Les bénéficiaires de la mesure relative aux loyers et fournitures ne sont plus les microentreprises au sens du décret de 2008, mais « les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée » et (sous réserve de la production d’une attestation de l’un des mandataires de justice) « celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».

L’ordonnance n° 2020-317 précise que le fonds de solidarité créé pour une durée de trois mois (prorogeable par décret pour une durée supplémentaire maximum de trois mois) a pour objet « le versement d’aides financières aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation ».

Toutefois, et comme le précise l’article 1er, alinéa 2, de l’ordonnance n° 2020-316, c’est un décret qui déterminera les critères d’éligibilité à ces dispositions, et notamment « les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la crise sanitaire », lesquels promettent déjà de nombreux « effets de seuil ».

En attendant la publication de ce décret, on ne peut que se référer au dossier de presse consacré au fonds de solidarité, publié le 25 mars 2020 par le gouvernement.

Il y est précisé qu’il s’agit d’un fonds créé par l’État et les régions pour prévenir la cessation d’activité des très petites entreprises (TPE), microentrepreneurs, indépendants et professions libérales, avec un chiffre d’affaires annuel inférieur à 1 million d’euros et un bénéfice annuel imposable inférieur à 60 000 €, particulièrement touchés par les conséquences économiques du covid-19. Il s’agit d’entreprises qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public ou d’une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % en mars 2020 par rapport à mars 2019.

Le dossier de presse ajoute que ce fonds de solidarité permettra « de verser une aide directe aux entreprises concernées en complément d’autres mesures ou d’autres aides qu’elles peuvent avoir par ailleurs ».

D’une mesure générale pour les microentreprises définies par le décret de 2008, on est ainsi passé à une mesure spécifique, d’une évidente complexité technique, pour des entreprises d’une taille encore plus petite.

Si le décret à venir reprend les critères du dossier de presse gouvernemental, on souhaite bonne chance, dans leur malheur, aux très petites entreprises qui ont été créées après mars 2019, puisqu’elles ne pourront pas justifier de la perte de 70 % de leur chiffre d’affaires sur un an…

Quant aux PME et aux plus grandes entreprises, elles attendront d’autres textes éventuels…

Seconde surprise : il n’est plus question de report des loyers

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 prévoit seulement que les personnes bénéficiaires du fonds de solidarité « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

En l’état de cet empilement de textes pris en l’espace de quelques jours, il ne reste plus de la parole présidentielle qu’une mesure de neutralisation des sanctions pour non-paiement des loyers et charges échus entre le 12 mars 2020 et un délai de deux mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Ce qui signifie en clair, si l’on devait s’en tenir à ces textes, que les loyers et charges restent dus et pourraient, dès maintenant (et a fortiori après la période de neutralisation des sanctions), faire l’objet d’actions en paiement ou même, de la part de bailleurs « extrémistes », de saisies conservatoires, voire de saisies-attributions s’ils bénéficient d’un bail notarié.

Le seul « frein » (mais il n’est pas négligeable), à des actions immédiates en paiement, même en référé-provision, serait l’incapacité, en cette période, d’obtenir une date d’audience et une décision…

Certes, on se doutait que ni le législateur ni le pouvoir exécutif ne pouvaient porter à la force exécutoire des contrats une atteinte telle qu’une annulation des loyers et charges (qui eût été contraire à l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales). Mais une mesure de report eût été a minima parfaitement appropriée à la situation et conforme aux principes conventionnels.

Il reste dans tout cela, en dehors des entreprises non éligibles à ces mesures, des contractants totalement laissés pour compte : les petits bailleurs, et parmi eux des retraités qui ne vivent que du paiement des loyers d’une boutique qui, n’exerçant pas d’activité économique, ne sont éligibles en l’état à aucune aide d’État pour leur permettre de faire face à leurs échéances courantes… On songe encore plus largement à tous les bailleurs privés qui vont devoir continuer à faire face aux charges de copropriété et fiscales et à leurs emprunts immobiliers sans être éligibles en l’état aux aides publiques ou bancaires.

On espère donc pour ces oubliés des mesures parallèles de report des charges et taxes et de rééchelonnement immédiat des remboursements de prêts.

Il est à craindre une explosion des contentieux après la sortie de crise. Car la question de la suspension des loyers et charges demeure entière et devra donc être traitée par les outils existants du droit des contrats.

On y reviendra prochainement dans le détail, dans l’étude à paraître dans l’AJDI de mai.

Auteur d'origine: Rouquet
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RIP : [I]rest in peace[/I]… le référendum d’initiative partagé sur la privatisation d’ADP

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L’un des volets les plus controversés de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises), réside dans son volet privatisation. Cette loi a, en effet, autorisé la privatisation de la société Aéroports de Paris (ADP ; art. 130 à 136), mais aussi celle de la Française des jeux (FDJ ; art. 137 à 139), les sommes ainsi recueillies étant destinées à être affectées à un nouveau « Fonds pour l’innovation de rupture » (art. 147 à 150). Pour justifier ces privatisations, les pouvoirs publics ont considéré que les missions prises en charge par la FDJ ou ADP devaient être exercées, dans le cadre d’une économie libéralisée, par des opérateurs privés. Si la privatisation du premier opérateur de jeux d’argent et de hasard en France qu’est FDJ a pu se réaliser sans encombre (v. l’arrêté du 20 novembre 2019 fixant le prix et les modalités d’attribution des actions de la FDJ, ainsi que les modalités définitives de l’offre, JO 21 nov. 2019, texte n° 27), l’introduction en bourse de FDJ étant même présentée comme un succès (Agence des participations de l’État, communiqué de presse, 20 nov. 2019), le processus de privatisation d’ADP s’est à l’inverse révélé beaucoup plus chaotique. On peut, au passage, se demander si, concernant la privatisation de l’opérateur aéroportuaire, la qualification de « privatisation » est la plus adéquate. Peut-être vaudrait-il mieux parler de concession de longue durée, quoique celle-ci obéisse à un régime en partie original (sur le régime de cette privatisation, v. S. Nicinski, Les privatisations dans la loi PACTE, AJDA 2019. 1261  ; v. égal. nos obs. ss Code des transports Dalloz, éd. 2020, p. 1029).

Pour que le gouvernement puisse mettre en œuvre la privatisation d’ADP, encore fallait-il au préalable que la loi PACTE – sur ce volet particulier – passe sans encombre son examen de passage devant le Conseil constitutionnel. Or c’est là que rien ne s’est pas passé comme prévu. Certes, au titre de leur contrôle de constitutionnalité, les « Sages de la rue Montpensier » n’ont pas censuré le texte, considérant qu’ADP ni ne détient de « monopole de fait » ni n’est en charge d’un « service public national » au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, ce qui aurait obligé l’État, dans le cas inverse, à conserver la majorité du capital d’ADP (Cons. const. 16 mai 2019, décis. n° 2019-781 DC, spéc. pts 27 s., Dalloz actualité, 22 mai 2019, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2019. 1077 ; ibid. 1560, étude M. Carpentier ; Rev. sociétés 2019. 493, obs. B. François ; RFDA 2019. 763, chron. A. Roblot-Troizier ; Constitutions 2019. 364, chron. P. Esplugas-Labatut ).

Mais, de manière totalement inédite, pas moins de 248 parlementaires, de divers bords politiques et qui sont parvenus à s’allier pour la circonstance, ont déposé une proposition de loi référendaire tendant à reconnaître aux activités de la société ADP les caractères de service public national au sens de l’alinéa 9 du Préambule de 1946. Si cette proposition de loi était adoptée, elle aboutirait à faire trancher la privatisation d’ADP par la voie d’un référendum, l’espoir de ses promoteurs étant bien évidemment un vote de rejet lors de celui-ci.

C’est la toute première fois que ce mécanisme de référendum d’initiative partagée (RIP), institué par la constitutionnelle du 23 juillet 2008 sous la présidence Sarkozy, est mis en œuvre. Il doit être organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, critère rempli en l’occurrence. Or le Conseil constitutionnel a déclaré cette proposition conforme aux conditions fixées par l’article 11 de la Constitution, tel que modifié en 2008, et par l’article 45-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (Cons. const. 9 mai 2019, décis. n° 2019-1 RIP). Mais, pour être adoptée, la proposition de loi référendaire doit au surplus recueillir le soutien d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, soit 4,7 millions de personnes, pendant un délai de neuf fois qui suivent la date d’ouverture du recueil des soutiens, soit le 13 juin 2019. Mais l’objectif a très vite semblé inatteignable.

D’autant que la procédure de recueil des soutiens à l’organisation de ce référendum – sous forme d’un enregistrement en ligne sur le site du ministère de l’intérieur – a été vivement critiquée pour son manque de transparence. Elle a même donné lieu à plusieurs recours devant le Conseil constitutionnel, mais chaque fois en vain (v. not. Cons. const. 10 sept. 2019, décis. n° 2019-1-1 RIP, AJDA 2019. 1726 ; ibid. 2443 , note M. Verpeaux ). Il faut dire que, pour désamorcer les critiques, le Conseil constitutionnel avait pris les devants en décidant de rendre public tous les quinze jours, par voie de communiqué, le nombre de soutiens enregistrés sur le site internet du ministère de l’intérieur consacré à la procédure de RIP, en précisant, à chaque fois, la part de ces soutiens ayant franchi avec succès le stade des vérifications administratives auxquelles il incombe au ministère de procéder (communiqués de presse des 30 juill. et 29 août 2019).

La période de recueil des soutiens a pris fin le 12 mars 2020. Le Conseil constitutionnel a constaté que la proposition de loi référendaire n’a recueilli le soutien que de 1 093 030 électeurs inscrits sur les listes électorales, sans surprise bien loin du seuil requis (Cons. const. 26 mars 2020, décis. n° 2019-1-8 RIP). La proposition de loi est de ce fait rejetée, de telle sorte qu’il n’y a désormais plus aucun obstacle juridique à ce que le gouvernement lance le processus de privatisation d’ADP. Mais il est évident que le contexte d’un passage au privé d’ADP ne s’y prête absolument pas. D’une part, parce que, même si les foules ne se sont pas mobilisées, plus un million d’opposants à la privatisation d’ADP, ce n’est pas rien. D’autre part, parce que le contexte de la crise du covid-19 interdit à l’heure actuelle toute privatisation. Cela contribuerait probablement à déstabiliser encore davantage le secteur du transport aérien déjà mis à rude épreuve par cette crise sanitaire. Cela serait également une bien mauvaise affaire financière pour l’État. N’oublions pas, en effet, que, bien que ses capitaux soient majoritairement publics, ADP est une société cotée, qui, comme chacune d’entre elles, a vu son cours de bourse s’effondrer ces derniers jours. 

Est-ce à dire que le projet de privatisation d’ADP est définitivement enterré ? Pas nécessairement, puisque l’autorisation donnée au gouvernement par la loi de PACTE de privatiser ADP est sans limitation de durée. Elle pourrait même théoriquement être mise en œuvre par un gouvernement qui ne serait pas issu de l’actuelle législature. Mais une telle privatisation serait difficile à assumer d’un point de vue politique, même lorsque nous serons revenus à des jours meilleurs.

Auteur d'origine: Delpech
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Un décret modificatif sur le fonds de solidarité pour les très petites entreprises

Un décret modificatif sur le fonds de solidarité pour les très petites entreprises

Parmi les instruments mis en place par les pouvoirs publics pour venir en aide aux entreprises frappées de plein fouet par la crise du covid-19 figure le fonds de solidarité pour les très petites entreprises. Il a été institué par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 (JO 26 mars) et son régime a été précisé quelques jours plus tard, par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 (JO 31 mars). Ce décret précise, outre le montant de l’aide (en principe limité à 1 500 € par entreprise ; décr. n° 2020-371, art. 3, al. 1er) et la procédure à suivre pour l’obtenir (art. 3, al. 2), les critères d’éligibilité à celle-ci (art. 1er et 2). Ce dispositif est ouvert, précise le décret, aux très petites entreprises (pour faire simple, le montant du chiffre d’affaires de leur dernier exercice doit être inférieur à un million d’euros et leur bénéfice imposable ne doit pas excéder 60 000 €) qui ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou qui «  ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ».

Seuil de perte de chiffre d’affaires

La question du seuil de perte de chiffres d’affaires a suscité une certaine cacophonie. En effet, avant même la publication du décret du 30 mars 2020, le site internet du ministère de l’économie faisait référence à une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % de chiffre d’affaires au mois de mars 2020 par rapport au mois de mars 2019, soit une solution nettement plus favorable pour les entreprises. Dans son point presse du 31 mars 2020, le ministre de l’économie et des finances annonce que le seuil de pertes de chiffres d’affaires conditionnant l’éligibilité à l’aide du fonds de solidarité allait effectivement passer à 50 %, mais sans préciser la base juridique pour y parvenir. Le doute a été levé le 1er avril par la Direction générale des finances publiques – laquelle est en charge de la gestion du fonds de solidarité – qui a annoncé sur son site internet la publication prochaine d’un décret modificatif portant le seuil d’éligibilité au fonds de solidarité à 50 %. C’est chose faite grâce à la publication au Journal officiel du 3 avril du décret modificatif n° 2020-394 du 2 avril 2020.

Situation de l’entreprise au regard des procédures collectives

Mais ce texte ne se contente en réalité pas de modifier à la baisse ce seuil. Il apporte une précision sur la déclaration sur l’honneur que doit remplir le demandeur de l’aide. Dans sa rédaction précédente, cette déclaration sur l’honneur devait attester que l’entreprise remplit les conditions d’éligibilité prévues par le décret du 30 mars 2020, l’exactitude des informations déclarées, « ainsi que la régularité de sa situation fiscale et sociale au 1er mars 2020 ». C’est cette dernière mention qui est remplacée par la mention suivante : l’entreprise doit désormais attester « l’absence de dette fiscale ou sociale impayée au 31 décembre 2019, à l’exception de celles bénéficiant d’un plan de règlement ». La formule, un peu énigmatique, paraît signifier que l’entreprise ayant un passif fiscal ou social et soumise à un plan de sauvegarde ou de redressement demeure éligible aux aides du fonds de solidarité. Elle contribue ainsi à lever une ambiguïté, mais sans parvenir pour autant à dissiper toute interrogation.

Les termes du débat méritent d’être exposés. Parmi les critères d’éligibilité à l’aide du fonds de solidarité, il en est un qui concerne la situation financière des entreprises : celle-ci ne doit pas avoir « déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020 » (décr. n° 2020-371, art. 1er, 2°). La formulation est claire à première vue : a contrario, une entreprise sous le coup d’une procédure préventive (conciliation ou mandat ad hoc), voire de sauvegarde (l’entreprise sous sauvegarde n’est en principe pas en cessation des paiements) est éligibles aux aides du fonds. Qu’en est-il de l’entreprise une fois la période d’observation terminée et un plan de redressement (voire de sauvegarde) adopté ? N’est-elle pas redevenue in bonis ? Les professionnels du restructuring se sont bien entendu inquiétés d’une lecture trop restrictive du texte. L’Institut français des praticiens des procédures collectives (IFPPC) a ainsi pris attache auprès du gouvernement afin d’obtenir une clarification. Ce dernier lui a apporté une réponse rassurante : une entreprise ne peut pas être éligible au dispositif si elle fait l’objet d’une procédure collective (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires), cette situation devant être appréciée à la date de publication de la loi du 23 mars 2020, soit le 24 mars 2020. En outre, ajoute le gouvernement, ce critère ne vaut que jusqu’à « clôture de ladite procédure », ce qui doit être compris, précise le gouvernement « comme ayant pour conséquence de ne pas exclure une entreprise qui est en cours d’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement au 24 mars 2020 ; ces dernières sont donc bien éligibles au dispositif » (sur cette position du gouvernement, v. C. de Girval, « #Actu : Et les procédures collectives ? », maydaymag.fr, 31 mars 2020). Le décret du 2 avril 2020 fournit une base juridique à cette position du gouvernement, mais il paraît considérer que, pour une entreprise en plan soit bien éligible au dispositif, c’est à condition qu’elle soit grevée d’un passif fiscal ou social, pas, a contrario, si son passif est purement « privé » (dette bancaire ou fournisseur, en particulier). Il est douteux que telle soit la position du gouvernement, mais une lecture excessivement littérale du décret du 2 avril 2020 pourrait conduire à défendre ce point de vue. À quand la clarification de la clarification ?

Aide complémentaire

Le décret du 2 avril 2020 apporte une précision supplémentaire et, disons-le, opportune. Elle concerne l’aide complémentaire forfaitaire de 2 000 euros à laquelle les entreprises les plus fragiles (concrètement celles qui emploient au moins un salarié, qui se trouvent dans l’impossibilité de régler leurs dettes à trente jours et qui se sont vu refuser un prêt de trésorerie par leur banque) peuvent prétendre. Celle-ci est versée par les collectivités locales, en principe par les régions. Ce sont également ces collectivités « qui instruisent la demande et examinent en particulier le caractère raisonnable du montant du prêt refusé, le risque de cessation des paiements et son lien avec le refus de prêt » (décr. n° 2020-371, art. 4). Le décret du 2 avril 2020 vient compléter l’article 4 du décret du 30 mars 2020 en apportant la précision suivante afin de préserver le secret fiscal de l’entreprise qui sollicite une aide complémentaire : « Des échanges de données sont opérés, dans le respect du secret fiscal, entre l’administration fiscale et les services chargés de l’instruction et de l’ordonnancement de l’aide complémentaire prévue au présent article, pour leur permettre d’instruire les demandes et de verser l’aide complémentaire ».

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Coronavirus : l’Autorité de la concurrence s’adapte

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Le droit de la concurrence s’adapte à l’épidémie de covid-19. La Commission européenne a d’ores et déjà annoncé un assouplissement dans son contrôle des aides d’État aux entreprises (comm. n° 2020/C91/01, JOUE 20 mars). À l’échelle nationale, l’Autorité de la concurrence n’est pas en reste. Elle vient, en effet, d’annoncer, dans un communiqué de presse particulièrement exhaustif, que les règles concernant les délais et procédures en matière de pratiques anticoncurrentielles et de concentration vont être adaptées du fait de l’état d’urgence sanitaire. Cette adaptation procède de leur confrontation aux règles d’exception posées par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.

Sont concernées par ces adaptations l’ensemble des opérations éligibles au pouvoir de régulation de l’Autorité de la concurrence : dossiers de concentration, installation des professions juridiques réglementées, dépôt des observations et mémoires, demandes de clémence, transmission des actes de procédure, prescription, recours, enfin exécution des engagements et des injonctions.

Sur le terrain des sources du droit, le communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence, en ce qu’il procède parfois à une interprétation de la règle de droit, est susceptible de « faire grief ». Sa juridicité ne fait dès lors aucun doute et est, de ce fait, susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir conformément à la jurisprudence du Conseil d’État (21 mars 2016, n° 390023, Dalloz actualité, 23 mars 2016, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon avec les conclusions ; AJDA 2016. 572 ; ibid. 717 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2017. 881, obs. D. Ferrier ; AJCA 2016. 302 ; Rev. sociétés 2016. 608, note O. Dexant - de Bailliencourt ; RFDA 2016. 506, concl. V. Daumas ; RTD civ. 2016. 571, obs. P. Deumier ; RTD com. 2016. 711, obs. F. Lombard ).

Opérations de concentration et professions juridiques réglementées

En ce qui concerne la suspension des délais d’instruction des cas relatifs aux projets de concentration et à l’installation des professions juridiques réglementées régies par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (notaires, etc.), l’Autorité de la concurrence apporte des précisions importantes qui reposent sur l’application de l’article 7 de l’ordonnance précitée (texte qui s’applique aux « administrations de l’État » au sens de l’article 6 de cette ordonnance, et par conséquent à l’Autorité de la concurrence). Sont notamment suspendus, à compter du 12 mars 2020, et jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire :

1. en matière de contrôle des concentrations, les délais légaux et réglementaires fixés notamment aux articles L. 430-5 (délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la réception de la notification complète pour se prononcer sur l’opération de concentration) et L. 430-7 du code de commerce (en cas d’examen approfondi, délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l’ouverture de celui-ci) ;

2. en ce qui concerne la liberté d’installation des professions juridiques réglementées :

le délai légal de deux mois au cours duquel l’Autorité se prononce, à la demande du ministre de la justice, sur les projets de création d’offices publics et ministériels dans les zones d’installation contrôlée (« zones orange »), et à l’issue duquel une décision implicite dudit ministre est susceptible d’intervenir ;
 le délai de la consultation publique, fixé par l’Autorité entre le 9 mars et le 9 avril 2020, en vue d’élaborer un nouvel avis sur la liberté d’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (pour rappel, comme annoncé dans un communiqué de presse du 9 mars 2020, l’Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique en vue de préparer un nouvel avis relatif à la liberté d’installation de ces professionnels, les contributeurs étant invités à répondre à un questionnaire accessible en ligne sur le site internet de l’Autorité avant le 9 avril 2020).

Le communiqué de presse précise que l’ordonnance du 25 mars 2020 ne fait pas obstacle à la réalisation d’un acte ou d’une formalité dont le terme échoit dans la période visée. Cette ordonnance permet cependant de considérer comme n’étant pas entaché d’illégalité l’acte réalisé dans le délai supplémentaire imparti. Il insiste sur le fait que « l’Autorité fera ses meilleurs efforts, chaque fois que c’est possible, pour rendre ses décisions et avis de manière anticipée, sans attendre l’expiration des délais supplémentaires conférés par ces dispositions ».

Délais de production des observations et des mémoires

Le communiqué de presse prévoit une prorogation des délais de production des observations et des mémoires en réponse à une notification des griefs ou à un rapport. Le constat est, en effet, que les restrictions de déplacement actuellement en vigueur sur le territoire national sont de nature à rendre plus difficile l’exercice des droits de la défense. Compte tenu de ces circonstances exceptionnelles, le rapporteur général a décidé que le délai de deux mois dont disposent les entreprises pour présenter, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, leurs observations en réponse à une notification de griefs ou un rapport, est suspendu à compter du 17 mars 2020. Ce délai reprendra à compter du lendemain de la publication du décret qui lèvera les restrictions de déplacement instituées initialement par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020.

Le communiqué de presse prend en considération la situation spécifique des entreprises ayant d’ores et déjà bénéficié, en application du quatrième alinéa de l’article L. 463-2 du code de commerce, d’un délai supplémentaire. En ce qui les concerne, cette prorogation des délais continuera à s’appliquer si elle est plus favorable que la suspension des délais. Dans le cas contraire, un nouveau délai supplémentaire pourra en tout état de cause être demandé après la levée des restrictions de déplacement, si de nouvelles circonstances exceptionnelles le justifient.

Par ailleurs, pendant la durée des restrictions de déplacement, toute demande relative aux délais est adressée aux services d’instruction et au service de la procédure par courrier électronique, à l’exclusion de tout autre mode de transmission.

Demandes de clémence

Le communiqué de presse précise que, jusqu’à la levée des restrictions de déplacement instituées par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, et par dérogation à l’article R. 464-5 du code de commerce, les demandes de clémence sont déposées par voie électronique en envoyant le formulaire accessible sur le site de l’Autorité de la concurrence dûment rempli à l’adresse suivante : , à l’exclusion de tout autre mode de transmission.

Par ailleurs, les délais d’ores et déjà accordés dans le cadre du marqueur de clémence sont suspendus à compter du 17 mars 2020, et reprendront à la levée des restrictions de déplacement.

Modalités de transmission des actes de procédure

Le constat est que les échanges par lettre recommandée avec demande d’avis de réception prescrits par la partie réglementaire du code de commerce impliquent des déplacements qui pourraient être assimilés à des « déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle ». Si de tels déplacements ne sont pas interdits en tant que tels pendant la période de confinement, il convient de les éviter dans toute la mesure du possible, afin de ralentir la propagation du virus. L’Autorité précise à cet égard qu’à ce stade, et nonobstant le secret des correspondances, elle n’envisage pas de recourir à la lettre recommandée électronique pour des raisons de confidentialité.

Le communiqué de presse précise que, compte tenu de ces circonstances exceptionnelles, pendant toute la durée des restrictions de déplacement instituées initialement par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, et par dérogation aux articles R. 463-1, R. 463-11, R. 463-13, R. 463-15 et R. 464-30 du code de commerce, les saisines, observations à une notification de griefs, mémoires en réponse à un rapport, demandes de secret d’affaires ou de levée du secret des affaires sont transmises par voie électronique à l’Autorité, qui en accusera réception, à l’adresse suivante : .

De la même manière, les notifications de griefs, les rapports, les projets de déclassement d’informations confidentielles et les décisions de l’Autorité et du rapporteur général seront notifiés par voie électronique aux personnes concernées et au commissaire du gouvernement.

Les décisions ou les avis de l’Autorité sont adressés par voie électronique aux personnes concernées. La notification faisant courir les délais de recours n’interviendra, sauf exception, qu’à la suite de la levée des restrictions de déplacement. Ces transmissions ou notifications au format électronique pourront s’opérer par tout moyen : messagerie informatique, plateforme d’échanges de documents, application de transferts de fichiers, etc.

Quant aux actes transmis à l’Autorité par lettre recommandée pendant la période allant du 12 mars 2020 à aujourd’hui, ils doivent être à nouveau envoyés par voie électronique, à l’adresse électronique ci-dessus.

Délais de prescription et délais de recours

Le premier alinéa de l’article L. 462-7 du code de commerce prévoit que « l’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ». Le troisième alinéa du même article dispose que « la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que l’Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci ».

En application de l’article 2, alinéa 1er, de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les actes ou décisions mentionnés à l’article L. 462-7, qui auraient dû intervenir dans la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, afin d’éviter la prescription d’action de l’Autorité, pourront être accomplis dans un délai de deux mois à compter de la fin de cette période, sans être sanctionnés pour leur tardiveté.

De même, les recours contre les décisions de l’Autorité, qui auraient dû être formés dans la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, conformément aux délais prévus aux articles L. 464-7 (recours devant la cour d’appel de Paris dans les dix jours de la notification de la décision), L. 464-8 (introduction d’un recours dans le délai d’un mois à compter de la notification) et L. 464-8-1 (décision du rapporteur général en matière de protection du secret d’affaires) du code de commerce, pourront être accomplis dans un délai de deux mois à compter de la fin de cette période, sans être sanctionnés pour leur tardiveté.

Délais d’exécution des engagements et des injonctions

En application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les délais de mise en œuvre des engagements, injonctions ou mesures conservatoires sont dès lors suspendus ou reportés jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : une ordonnance pour sauver les professionnels du tourisme

Coronavirus : une ordonnance pour sauver les professionnels du tourisme
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Contexte

Parmi les secteurs les plus durement touchés par l’épidémie de coronavirus qui frappe le monde, celui du tourisme occupe une place de premier ordre (v. J.-D. Pellier, L’impact de l’épidémie de coronavirus sur les contrats du tourisme, à paraître au Recueil). C’est la raison pour laquelle la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (JO 24 mars) a habilité le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution. Plus précisément, celui-ci est autorisé à prendre, « dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi et, le cas échéant, à les étendre et à les adapter aux collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution », étant précisé que « les projets d’ordonnance pris sur le fondement du présent article sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire » (art. 11, II) et qu’« un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de deux mois à compter de la publication de chaque ordonnance » (art. 11, III). Au titre de ces mesures, le gouvernement peut modifier, « dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs ainsi que des coopératives à l’égard de leurs associés-coopérateurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties, en particulier en ce qui concerne les contrats de vente de voyages et de séjours mentionnés aux II et III de l’article L. 211-14 du code du tourisme prenant effet à compter du 1er mars 2020 et les prestations relevant des séjours de mineurs à caractère éducatif organisés dans le cadre de l’article L. 227-4 du code de l’action sociale et des familles » (art. 11, I, 1°, c).

Tel est l’objet de l’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure (JO 26 mars). La finalité de cette ordonnance est naturellement de protéger les professionnels du tourisme qui se trouvent contraints d’annuler des voyages, ou qui se voient imposer une telle annulation par leurs clients, en raison des mesures restrictives de déplacement mises en œuvre par de nombreux pays et qui sont donc exposés à des remboursements massifs ainsi qu’à une réduction considérable des commandes, comme l’indique le rapport au président de la République accompagnant l’ordonnance (le rapport précise qu’« actuellement, ce sont plus de 7 100 opérateurs de voyages et de séjour immatriculés en France qui, confrontés à un volume d’annulations d’ampleur jamais égalée et à des prises de commandes quasi nulles, sont en grande difficulté. Ce constat dépasse par ailleurs le marché français, puisque de nombreux États membres de l’Union européenne remontent ces mêmes préoccupations à la Commission européenne. À cet effet, au regard de l’ampleur du risque économique au niveau européen, la Commission européenne a publié, le 19 mars dernier, des lignes directrices ouvrant la possibilité que soit proposé au client un avoir »). Dans ces conditions, le risque de liquidations judiciaires en cascade est plus que jamais présent. La garantie financière prévue par l’article L. 211-18 du code du tourisme (v. égal. C. tourisme, art. R. 211-26 s.), déjà fortement éprouvée par la faillite du géant Thomas Cook ou encore celle de la compagnie XL Airways (v. à ce sujet X. Delpech, « Faillite » de compagnie aérienne : quels droits pour les passagers ?, JT 2019, n° 223, p. 3 ), se révélerait en effet certainement insuffisante (cette garantie, au demeurant, « ne bénéficie qu’aux consommateurs finaux, de sorte qu’un comité d’entreprise qui intervient en qualité d’organisateur ou de revendeur de voyages, et non en seule qualité de mandataire des salariés auprès d’une agence de voyages, ne peut en bénéficier », v. Civ. 1re, 22 janv. 2020, n° 18-21.155, Dalloz actualité, 6 févr. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 212 ; AJ contrat 2020. 155, obs. C. Lachièze ; JT 2020, n° 228, p. 10, obs. X. Delpech ), raison pour laquelle la réactivité du gouvernement mérite d’être saluée. Il ne s’agit pas pour autant de négliger les droits des consommateurs, qui se voient offrir une alternative en nature ou en valeur, comme l’indique également le rapport au président de la République (il est indiqué que « la présente ordonnance modifie les obligations des professionnels pour leur permettre de proposer à leurs clients, pour une période strictement déterminée et limitée dans le temps, un remboursement sous la forme d’une proposition de prestation identique ou équivalente, ou par le biais d’un avoir valable sur une longue période, de dix-huit mois, dans le but d’équilibrer le soutien aux entreprises du secteur en cette période de crise avec le respect du droit des consommateurs »).

Il importe donc de cerner précisément le champ d’application de cette ordonnance avant d’examiner le régime exceptionnel qu’elle institue.

Le champ d’application de l’ordonnance

Un vaste champ d’application matériel

Contrairement à ce que suggère la lettre de la loi d’habilitation, le domaine de l’ordonnance ne se limite pas aux contrats de vente de voyages et de séjours mentionnés aux II et III de l’article L. 211-14 du code du tourisme, c’est-à-dire aux forfaits touristiques et, semble-t-il, aux services de voyages autres que la réservation et la vente de titres de transport sur ligne régulière et la location de meublés saisonniers, ces services étant régis par les mêmes dispositions que les forfaits en vertu des articles L. 211-7 et L. 211-17-3 du code du tourisme (sur la définition du forfait et la délimitation des services de voyage, v. C. tourisme, art. L. 211-2, I et II, rédac. ord. n° 2017-1717, 20 déc. 2017, portant transposition de la directive (UE) 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées ; v. à ce sujet X. Delpech, Forfait touristique et prestation de voyage liée : régime juridique, JT 2018, n° 212, p. 27  ; C. Lachièze, Les agents de voyages et autres intermédiaires du tourisme à l’ère numérique. À propos de l’ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017, JCP 2018. 100 ; J.-D. Pellier, Le nouveau droit contractuel du tourisme, RDC 2018/3, p. 414, spéc. nos 3 et 4 ; R. Raffi, Quel champ d’application pour la directive Travel ? JT 2016, n° 185, p. 44 ), ainsi qu’aux prestations relevant des séjours de mineurs à caractère éducatif organisés dans le cadre de l’article L. 227-4 du code de l’action sociale et des familles (comme le rappelle le rapport au président de la République, ces contrats sont vendus par des associations, notamment celles organisant sur le territoire national des accueils collectifs de mineurs à caractère éducatif). L’article 1er, I, de l’ordonnance englobe également les contrats portant sur les services, mentionnés au 2°, au 3° et au 4° du I de l’article L. 211-2 du code du tourisme, vendus par des personnes physiques ou morales produisant elles-mêmes ces services (ce sont des prestataires et non de simples intermédiaires du tourisme. Sur cette notion, v. C. Lachièze, Droit du tourisme, 2e éd., LexisNexis, 2020, nos 402 s.). Il s’agit donc de l’hébergement qui ne fait pas partie intégrante du transport de passagers (ce qui exclut probablement les croisières, v. en ce sens J.-M. Jude, Impossible demande en mariage sur un navire de croisière, DMF nº 816, 1er sept. 2019, p. 711) et qui n’a pas un objectif résidentiel (on songe en particulier au secteur de l’hôtellerie), de la location de voitures particulières, ainsi que tout autre service touristique, cette dernière catégorie étant ouverte, qui peut englober, par exemple, des excursions ou encore des visites touristiques (v. en à ce sujet C. Lachièze, art. préc. ; J.-D. Pellier, art. préc., n° 3). Sont en revanche exclus les services visés par le 1° de l’article L. 211-2  I préc., c’est-à-dire le transport de passagers, ce qui s’explique par le fait que celui-ci soit réglementé par le droit international et la législation de l’Union européenne sur les droits des passagers (v. par ex. règl. n° 261/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 11 févr. 2004 établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol. V. à ce sujet C. Collin, Coronavirus : la Commission européenne protège les droits des passagers de l’Union européenne, Dalloz actualité, 27 mars 2020), comme le souligne le rapport au président de la République. Sont également exclues les prestations de voyage liées (définies par l’art. L. 211-2, III, C. tourisme ; v. à ce sujet C. Lachièze, art. préc. ; J.-D. Pellier, art. préc., n° 5), excepté, peut-être, si le professionnel n’a pas correctement informé le voyageur quant à ses droits en la matière (l’art. L. 211-3, II, C. tourisme, prévoyant alors que « les droits et obligations prévus aux articles L. 211-11, L. 211-14 et L. 211-16 à L. 211-17-1 s’appliquent en ce qui concerne les services de voyage compris dans la prestation de voyage liée »). Enfin, sont aussi évincés les services de voyage et forfaits touristiques vendus dans le cadre d’une convention générale conclue pour le voyage d’affaires (le code du tourisme les exclut en effet en ses articles L. 211-7, II, et L. 211-17-3, 2°). Malgré ces exclusions, le domaine matériel de l’ordonnance demeure très vaste. Mais c’est également le champ d’application temporel de l’ordonnance qui est considérable.

Un vaste champ d’application temporel

Il est prévu que le dispositif posé par le texte est applicable à la résolution des contrats précités « lorsqu’elle est notifiée entre le 1er mars 2020 et une date antérieure au 15 septembre 2020 inclus » (on observera cependant que la résolution envisagée par l’art. L. 211-13, C. tourisme, en tant qu’alternative à la modification d’un élément essentiel du contrat proposée par le professionnel à la suite d’un événement extérieur qui s’impose à lui est laissée sous le boisseau, v. à ce sujet J.-D. Pellier, La modification unilatérale du contrat en droit du tourisme, AJ contrat, à paraître, n° 8). Cette période étonne à un double titre : d’abord, parce que son point de départ, le 1er mars 2020, jure avec l’article 11, I, de la loi d’habilitation, qui permet au gouvernement de prendre toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, même s’il est vrai que le c) de ce texte vise les contrats prenant effet à compter du 1er mars (mais la loi de ratification pourrait aisément corriger ce point). Ensuite, parce que son expiration, le 15 septembre 2020, préjuge de la durée de la crise et des mesures restrictives de déplacements adoptées par la plupart des pays. Mais si cette crise s’achève avant l’été (ce que l’on peut espérer), est-ce à dire que les voyageurs pourront néanmoins résoudre leurs contrats jusqu’au 15 septembre et relever du dispositif prévu par l’ordonnance ? En d’autres termes, cette dernière pose-t-elle en creux une présomption en vertu de laquelle les circonstances exceptionnelles et inévitables pourront être invoquées par les voyageurs jusqu’au 15 septembre ? On peut en douter mais, là encore, la loi de ratification pourrait le préciser.

Quoi qu’il en soit, cela signifie que toute résolution de l’un des contrats entrant dans le champ d’application matériel de l’ordonnance intervenue durant cette période est soumise au régime institué par l’ordonnance, qui est original non seulement au regard du droit du tourisme mais également du droit commun des contrats.

Le régime institué par l’ordonnance

Rappel du droit commun

Afin de comprendre les innovations proposées par l’ordonnance, il convient de rappeler le droit commun applicable en cas de résolution des contrats visés par le texte. S’agissant des forfaits touristiques et des services de voyage, l’article L. 211-14 du code du tourisme prévoit, en son II, que « le voyageur a le droit de résoudre le contrat avant le début du voyage ou du séjour sans payer de frais de résolution si des circonstances exceptionnelles et inévitables, survenant au lieu de destination ou à proximité immédiate de celui-ci, ont des conséquences importantes sur l’exécution du contrat ou sur le transport des passagers vers le lieu de destination. Dans ce cas, le voyageur a droit au remboursement intégral des paiements effectués mais pas à un dédommagement supplémentaire ». Le III du même texte prévoit une faculté analogue au profit du professionnel : « L’organisateur ou le détaillant peut résoudre le contrat et rembourser intégralement le voyageur des paiements effectués », étant précisé qu’il n’est pas tenu à une indemnisation supplémentaire, s’il « est empêché d’exécuter le contrat en raison de circonstances exceptionnelles et inévitables et notifie la résolution du contrat au voyageur dans les meilleurs délais avant le début du voyage ou du séjour ». L’article R. 211-10, alinéa 1er, du même code précise, en sa seconde phrase, que « ces remboursements au profit du voyageur sont effectués dans les meilleurs délais et en tout état de cause dans les quatorze jours au plus tard après la résolution du contrat ». En somme, en présence de circonstances exceptionnelles et inévitables (définies par le code du tourisme en son article L. 211-2, V, 2°, comme « une situation échappant au contrôle de la partie qui invoque cette situation et dont les conséquences n’auraient pu être évitées même si toutes les mesures raisonnables avaient été prises »), qui ne sont autres qu’un avatar de la force majeure (v. en ce sens C. Lachièze, Droit du tourisme, op. cit., nos 291, 319 et 366 ; J.-D. Pellier, art. préc., spéc. n° 10), le contrat peut être résolu tant par le professionnel que par le voyageur, ce dernier ayant le droit d’obtenir le remboursement des sommes déjà versées en argent.

Il en va de même mutatis mutandis pour les contrats non régis par le code du tourisme, mais c’est alors le droit commun des contrats qui s’applique, c’est-à-dire des articles 1218 et 1229 du code civil. Le premier de ces textes dispose qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue, à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 » (v. à ce sujet J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D. 2020. 611 ). Le second prévoit, en ses alinéas 3 et 4, que « lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation. Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ». Quoi qu’il en soit, là encore, le voyageur a le droit d’obtenir le remboursement des frais engagés sans conditions. Mais l’ordonnance du 25 mars 2020 déroge à ces règles.

Régime dérogatoire institué par l’ordonnance

Le régime dérogatoire posé par le gouvernement est plus complexe que la mesure qui avait pu être annoncée il y a quelques jours, consistant à proposer aux voyageurs des avoirs en lieu et place de l’argent auquel ils pourraient prétendre consécutivement à la résolution du contrat (v. M. Visseyrias, Coronavirus : des avoirs pour éviter des faillites dans le tourisme, Le Figaro, 17 mars 2020). Il est certes prévu, par le II de l’article 1er de l’ordonnance, que le professionnel peut proposer (il s’agit donc non d’une obligation, mais d’une faculté qui évoque le mécanisme de l’obligation facultative au sens de l’article 1308 du code civil), à la place du remboursement de l’intégralité des paiements effectués, un avoir, ce qui est évidemment dérogatoire au droit contractuel du tourisme ainsi qu’au droit commun des contrats (le texte dispose d’ailleurs qu’il y a là une dérogation aux dispositions de la dernière phrase du II de l’article L. 211-14 du code du tourisme et de la première phrase du III du même article ainsi qu’aux dispositions du troisième alinéa de l’article 1229 du code civil). Mais cet avoir devra être utilisé « dans les conditions prévues par les dispositions des III à VI du présent article ».

Tout d’abord, le III prévoit que le montant de l’avoir est égal à celui de l’intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu, ce qui est parfaitement logique. Le client se verra donc rétrocéder, sous forme d’avoir, l’ensemble des paiements qu’il a pu réaliser, qu’il s’agisse d’arrhes, d’acomptes ou de la totalité du prix. Plus précisément, si des arrhes ou acomptes (sur la différence, v. J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2019, n° 121) ont été versés, il est bien évident que le client n’aura pas à payer le solde du voyage une fois le contrat résolu. Le montant de l’avoir correspondra donc à celui des arrhes ou acomptes. Si, en revanche, le client avait déjà versé l’intégralité du prix du voyage, l’avoir correspondra à cette somme.

Il est ensuite prévu que, lorsque cet avoir est proposé, le client ne peut solliciter le remboursement de ces paiements (sous réserve des dispositions du VII, v. infra). Le professionnel proposant un tel avoir doit en informer le client sur un support durable (pour la définition du support durable, v. C. tourisme, art. L. 211-2, V, 2°) au plus tard trente jours après la résolution du contrat, ou, si le contrat a été résolu avant la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance, au plus tard trente jours après cette date d’entrée en vigueur (qui n’est pas expressément précisée, même si l’on peut supposer qu’il s’agit du 27 mars 2020, c’est-à-dire le lendemain de la publication de l’ordonnance). Cette information doit naturellement préciser le montant de l’avoir, ainsi que ses conditions de délai et de durée de validité prévues par la suite du texte. On observera cependant qu’aucune sanction n’est prévue en cas de manquement à cette obligation d’information, ce que l’on peut regretter. Le client retrouvera-t-il la faculté de demander immédiatement le remboursement en argent ? La question mérite d’être posée…

La fin de ce même III apporte une précision très importante concernant les contrats relevant du code du tourisme en prévoyant que « les dispositions de l’article L. 211-18 du code de tourisme sont applicables à l’avoir proposé à la suite de la résolution d’un contrat mentionné au 1° du I du présent article ainsi que, sous réserve qu’il s’agisse également d’un contrat mentionné à ce 1°, au contrat relatif à la prestation pour laquelle cet avoir est utilisé ». Cela signifie que la garantie financière pesant sur les professionnels du tourisme couvrira cet avoir et le contrat qui sera éventuellement conclu par la suite (v. infra), ce qui est heureux, et démontre, une fois de plus, la supériorité du code du tourisme en termes de protection du voyageur.

Si l’on s’arrêtait à ce stade, on pourrait croire que le voyageur est libre d’utiliser l’avoir comme bon lui semble. Mais le gouvernement a fait le choix de faire peser sur les professionnels une obligation, prévue par le IV du même texte, consistant à proposer à leur client une nouvelle prestation qui fait l’objet d’un contrat devant répondre à certaines exigences : la prestation doit être identique ou équivalente à celle prévue par le contrat résolu ; son prix ne doit pas être supérieur à celui de cette prestation, le voyageur n’étant tenu, le cas échéant, qu’au paiement correspondant au solde du prix de ce contrat ; enfin, ladite prestation ne donne lieu à aucune majoration tarifaire autre que celles que, le cas échéant, le contrat résolu prévoyait. En d’autres termes, les professionnels doivent proposer à leurs clients un voyage de substitution de qualité équivalente à celui qui a dû être annulé (c’est d’ailleurs ce que prévoyait mutatis mutandis l’ancien article R. 211-10 du code du tourisme, qui après avoir posé le droit au remboursement du voyageur en cas d’annulation du voyage par le professionnel, ajoutait que « les dispositions du présent article ne font en aucun cas obstacle à la conclusion d’un accord amiable ayant pour objet l’acceptation, par l’acheteur, d’un voyage ou séjour de substitution proposé par le vendeur ». Pour un exemple récent, v. Civ. 1re, 14 nov. 2019, nos 18-21.203 et 18-21.204, D. 2020. 257 , note J.-D. Pellier ; JT 2020, n° 227, p. 11, obs. X. Delpech ; CCC 2010. Comm. 14, obs. S. Bernheim-Desvaux ; JCP 20 janv. 2020. 54, note I. Bon-Garcin. Une partie de la doctrine y voit une transaction, v. en ce sens I. Bon-Garcin, note préc. ; Rép. com., v° Agence de voyages, par Y. Dagorne-Labbe, n° 49 ; C. Lachièze, Droit du tourisme, 1re éd., LexisNexis, 2014, n° 347. Mais il est possible de l’analyser en une dation en paiement, v. en ce sens J.-D. Pellier, note préc.).

Le V de l’article 1er de l’ordonnance ajoute que cette proposition doit être formulée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la notification de la résolution et qu’elle est valable pendant une durée de dix-huit mois. Il convient toutefois d’observer que cette règle sera parfois difficile à appliquer en ce qui concerne les contrats autres que les forfaits touristiques, dans la mesure où la résolution de ces contrats ne nécessite aucune notification, l’article 1218, alinéa 2, du code civil prévoyant une résolution de plein droit en cas de force majeure (il est vrai, cependant, qu’une notification est difficilement contournable en pratique, rappr. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 539). En outre, le délai de trois mois est peut-être insuffisant au regard de l’ampleur de la crise sanitaire qui nous frappe.

Le VI du texte précise, quant à lui, que, lorsque les professionnels proposent au client qui le leur demande une prestation dont le prix est différent de celui de la prestation prévue par le contrat résolu (cela implique, si le prix est supérieur à celui originellement prévu, une initiative du client puisque le IV impose au professionnel de proposer une prestation dont le prix n’est pas supérieur à celui de la prestation initiale), le prix à acquitter au titre de cette nouvelle prestation tient compte de l’avoir (le rapport au président de la République indique que cela se traduit, en cas de prestation de qualité et de prix supérieurs, par le paiement d’une somme complémentaire et, en cas de prestation d’un montant inférieur au montant de l’avoir, par la conservation du solde de cet avoir, restant utilisable selon les modalités prévues par l’ordonnance, jusqu’au terme de la période de validité de l’avoir, celui-ci étant donc sécable). Mais c’est bien la moindre des choses…

Enfin, le VII vient clore le régime exceptionnel prévu par le gouvernement en envisageant, de façon tout à fait opportune, l’hypothèse dans laquelle le client n’a pas accepté la proposition du professionnel dans le délai de dix-huit mois (ce qui risque fort de ne pas être une hypothèse d’école compte tenu du contexte sanitaire). Il doit alors être procédé au remboursement de l’intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu, en ce compris, le cas échéant, le remboursement d’un montant égal au solde de l’avoir qui n’a pas été utilisé par le client.

Finalement, sous le poids des circonstances, l’ordonnance renoue avec une logique consumériste dont le droit du tourisme s’était quelque peu écarté (v. à ce sujet C. Lachièze, Droit du tourisme, op. cit., nos 32 s.). En effet, à l’instar de ce que prévoit le code de la consommation en matière de vente (C. consom., art. L. 217-9 et L. 217-10 ; v. à ce sujet J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 2e éd., op. cit., n° 253), une priorité est donnée aux remèdes en nature (le voyage de substitution) et le remède en valeur (le remboursement en argent) n’est envisagé que dans un second temps. Par où l’on voit que le droit n’est qu’un éternel recommencement.

Auteur d'origine: jdpellier
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Coronavirus : la continuité du fonctionnement des groupements assurée

Coronavirus : la continuité du fonctionnement des groupements assurée

La période de confinement imposée par la crise sanitaire du covid-19 n’est pas sans risque pour les groupements. Leur activité est mise à mal. Mais c’est également la continuité de leur fonctionnement qui se trouve entravée. Comble de malchance, le printemps est l’époque où se réunissent généralement les assemblées générales annuelles, celles amenées à approuver les comptes du dernier exercice clos. Même si les moyens modernes de communication favorisent la tenue des organes des personnes morales sous forme dématérialisée – on pense en particulier à la visioconférence – tous les groupements ne sont pas à la page. Il était donc nécessaire que le « législateur » intervienne pour adapter la législation en ce domaine. Ce qui est fait, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ayant habilité le gouvernement à simplifier et à adapter par voie d’ordonnances « les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales » (art. 11, I, 2°, f). Cette ordonnance n’a pas tardé à être prise : il s’agit de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020. Elle doit encore être complétée par un décret d’application dont la publication est attendue rapidement.

Application de l’ordonnance

S’agissant de son application dans le temps, l’ordonnance du 25 mars 2020 est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020 (art. 11).

S’agissant de son application dans l’espace, l’ordonnance est applicable, outre en métropole et dans les départements d’outre-mer, à Wallis-et-Futuna (art. 12).

Pour ce qui est de son application ratione personae, elle vise l’ensemble des personnes morales de droit privé, ainsi qu’aux entités dépourvues de personnalité. L’article 1er de l’ordonnance donne une liste non limitative de ces personnes et entités : sociétés civiles et commerciales, masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers (masses d’obligataires, essentiellement), groupements d’intérêt économique et groupements européens d’intérêt économique, coopératives, mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle, instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale, caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel, fonds de dotation, associations et fondations. S’agissant des entités non pourvues de la personnalité morale, on songe immédiatement à la société en participation (elle est d’ailleurs expressément citée par le rapport au président de la République), à l’association non déclarée ou encore, probablement, au fonds de titrisation.

 Règles applicables aux assemblées

L’ordonnance du 25 mars 2020 envisage le fonctionnement de l’assemblée générale d’un point de vue chronologique.

1. D’abord, les règles de convocation (art. 2). Elles sont, par hypothèse, plus strictes dans les sociétés cotées, certains membres devant être convoqués par voie postale. Or, selon la jurisprudence, une irrégularité dans la convocation est une cause d’annulation de l’assemblée (Com. 6 juill. 1983, D. 1983. IR 476 ; Rev. sociétés 1984. 76, note Y. Guyon). Cette jurisprudence est neutralisée par l’ordonnance, laquelle prévoit qu’« aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société ». Comme le précise le rapport au président de la République, ces circonstances extérieures « recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle les sociétés mentionnées audit article – ou leurs prestataires – ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de covid-19 ». Aucune disposition n’est prise concernant les règles de convocation applicables dans les autres groupements ; c’est donc, en ce qui les concerne, les règles habituelles qui s’appliquent.

2. Ensuite, l’information des membres du groupement (art. 3). L’ordonnance étend et facilite, dans tous les groupements de droit privé, l’exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières. Pour rappel, ce droit de communication préalable peut être prévu par la loi (par ex. C. com., art. L. 223-26 pour les SARL) ou par les statuts (cas pour les associations, par ex.). L’ordonnance prévoit ainsi que « cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite ».

3. Concernant la participation à l’assemblée du groupement (art. 4), toutes formes juridiques confondues, l’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres – ainsi que, comme le précise le rapport au président de la République, les autres personnes ayant le droit d’y assister, telles que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel – assistent à la séance. Cela, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication. L’assemblée aura alors lieu à huis clos.

Il faut pour cela que l’assemblée qui devait être convoquée fût prévue « en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires ». Selon le rapport au président de la République, « cette mesure est nécessaire pour permettre aux assemblées de statuer sur les décisions relevant de leur compétence, dont certaines sont essentielles au fonctionnement des groupements, et dont l’ajournement pourrait avoir des conséquences significatives sur le financement de ces groupements, leurs membres et, dans le cas des sociétés cotées, les marchés financiers ». Par exemple, on sait, en effet, que la loi impose la réunion de l’assemblée générale annuelle dans les six mois de la clôture de l’exercice (C. com., art. L. 225-100, al. 1er). La décision de faire application de cette mesure incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée, qui peut déléguer sa compétence à cet effet au représentant légal du groupement.

Comme le précise le rapport, cette mesure « emporte dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (tels que, par exemple, le droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions) ». En revanche, elle est sans effet sur les autres droits des membres du groupement, au premier chef, le droit de vote (mais également le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions). D’aucuns diront que cet article est destiné à neutraliser les velléités de certains fonds dits « activistes » de mener la zizanie au sein des assemblées générales des sociétés cotées.

Puis, afin de faciliter la participation des membres des assemblées qui se tiendront à huis clos, l’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication (art. 5). S’agissant des groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi (cas de la société en nom collectif, par exemple), l’ordonnance l’autorise exceptionnellement. S’agissant des groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi (SARL, par ex. ; C. com., art. L. 223-27, al. 3), l’ordonnance neutralise exceptionnellement les conditions exigées pour le vote par visioconférence (en particulier la condition tenant à l’existence d’une clause à cet effet dans les statuts). Selon le II de l’article 5, il importe que les moyens techniques utilisés respectent les exigences réglementaires et qu’ils « transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations ». Il ne faudrait pas, en effet, que le procédé de visioconférence mis en œuvre soit de mauvaise qualité et ne permette pas de garantir l’intégrité et la qualité des débats.

Dans le même ordre d’idées, l’ordonnance assouplit le recours à la consultation écrite pour la prise de décision collective par les membres du groupement (art. 6). On songe à la SARL où cela est possible, sauf pour l’approbation des comptes, dès lors que les statuts le prévoient (C. com., art. L. 223-27, al. 1er). Dans les groupements où ce mode de participation alternatif qu’est la consultation écrite est déjà prévu par la loi, l’ordonnance la rend possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire à cet effet ou puisse s’y opposer. Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

4° L’ordonnance prend enfin en compte une situation à laquelle de nombreuses sociétés ont dû être confrontées : elles ont commencé à procéder aux formalités de convocation avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance en vue d’une assemblée appelée à se tenir après cette date (art. 7). Or, compte tenu du confinement, l’assemblée ne pourra se tenir au lieu prévu par la convocation. Dans ce cas, si le groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de l’un des modes alternatifs de participation dont le recours est assoupli par l’ordonnance (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite), il doit alors en informer les associés, soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées, soit par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres dans les autres sociétés. Les formalités de convocation déjà accomplies à la date de cette décision n’ont pas à être renouvelées. En revanche, celles restant à accomplir doivent l’être.

Règles relatives aux organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction

Comme pour les assemblées, l’ordonnance du 25 mars 2020 étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour tous ces organes, toutes formes juridiques confondues (conseil d’administration, conseil de surveillance, etc.), que ce recours soit d’ores et déjà prévu par la loi ou non (art. 8). Ce procédé est exceptionnellement autorisé « sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer » et pour tout type de décision, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels, ainsi que le précise le rapport au président de la République. Là encore, les moyens techniques mis en œuvre pour assurer la tenue de la réunion doivent permettre l’identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective. C’est pourquoi il est requis que « ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations ».

Logiquement, l’ordonnance étend et assouplit le recours à la consultation écrite, là encore qu’elle soit déjà ou non prévue par la loi (art. 9). Les clauses contraires des statuts ou du règlement intérieur s’opposant à ce mode de consultation sont neutralisées. Il importe simplement que la consultation écrite soit réalisée dans des conditions – en particulier de délais, précise le rapport au président de la République – « assurant la collégialité de la délibération ». Cela doit vouloir dire que cette consultation doit pouvoir être précédée d’une période nécessaire au cours de laquelle les membres de l’organe ont pu, conformément au principe délibératif, librement échanger leurs points de vue sur les questions qui leur sont soumises.

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : la Commission européenne adapte son contrôle des aides d’État

Le maintien du rôle de la Commission européenne dans le contrôle des aides d’État

Dans le cadre de leur politique économique, les États membres peuvent décider de soutenir des entreprises ou des secteurs locaux à l’aide de fonds publics. Cependant, une telle aide peut donner aux bénéficiaires un avantage déloyal par rapport aux opérateurs économiques officiant sur les mêmes secteurs dans d’autres pays de l’Union européenne, et nuit donc au droit européen de la concurrence. La Commission européenne a notamment pour rôle d’empêcher ces situations, en n’autorisant les aides d’État que si elles servent réellement l’intérêt public, c’est-à-dire lorsqu’elles bénéficient à la société ou à l’économie dans son ensemble (TFUE, art. 108). Pour déterminer si une aide d’État est autorisée par le droit de l’Union, en application de l’article 107 du TFUE, la Commission doit en particulier identifier comment les autorités publiques ont aidé des entreprises, c’est-à-dire par le biais de subventions, d’allègements fiscaux, de bonifications d’intérêts, de garanties, de prises de participation dans des sociétés, de fourniture de biens et de services à des conditions préférentielles, etc. Elle doit ensuite déterminer si un tel soutien risque de nuire aux échanges commerciaux entre les pays de l’UE (une aide de moins de 200 000 € sur une période de trois ans est ainsi réputée sans effet sur le commerce dans l’UE). Par ailleurs, la Commission doit se demander si ce soutien est sélectif, autrement dit s’il est destiné à des entreprises ou des secteurs spécifiques, ou à des entreprises établies dans une région en particulier. En tout état de cause, les gouvernements des États membres doivent informer au préalable la Commission européenne de leur intention d’octroyer des aides financières. Si la Commission considère que la concurrence a été faussée, ou risque de l’être, elle pourra considérer que l’aide d’Etat est incompatible avec les règles du marché commun et ordonner l’annulation de l’aide ainsi que le recouvrement des montants déjà versés.

Ces règles générales ne sont cependant pas inflexibles et la Commission reconnaît que les États membres peuvent être contraints d’agir pour résoudre les problèmes apparus dans le secteur financier. Ainsi, pour répondre à la crise financière de 2008, elle a ainsi pu adopter des règles temporaires spéciales relatives au soutien accordé aux banques, qui permettaient aux États membres, de manière temporaire et jusqu’à fin 2010, d’octroyer des aides financières, des garanties pour les prêts assortis d’une réduction de prime ou des prêts bonifiés aux banques, dès lors que ces dernières s’engageaient à adopter des mesures de lutte contre la crise économique (V. Dalloz actualité, 21 janv. 2009, obs. M.-C. de Montecler).

Dans la droite lignée de ce régime exceptionnel temporaire, la communication de la Commission n° 2020/C 91/01 du 20 mars 2020 annonce des tempéraments temporaires au régime des aides d’États, pour permettre aux membres de l’Union européenne et à leurs économies de faire face à l’épidémie de covid-19. Dès l’introduction de sa communication, la Commission commence par décrire l’impact économique de l’épidémie de covid-19 pour l’économie mondiale, et celle de l’Union européenne, et appelle à une action économique coordonnée des États membres. Consciente que ces circonstances entraînent une grave crise des liquidités, notamment pour les entreprises, elle annonce que « [d]ans ce contexte, il convient que les États membres puissent prendre des mesures pour inciter les établissements de crédit et les autres intermédiaires financiers à continuer à jouer leur rôle de soutien permanent à l’activité économique dans l’Union européenne ». Toutefois, selon la Commission, cela nécessite une action coordonnée dans l’Union européenne ainsi qu’une « application ciblée et proportionnée du contrôle des aides d’État dans l’UE », qui « garantit la non-fragmentation du marché intérieur de l’Union et la préservation de conditions de concurrence équitables. Si l’intégrité du marché intérieur est maintenue, la reprise en sera aussi plus rapide. Cela permet également de prévenir les courses aux subventions préjudiciables, au cours desquelles les États membres disposant de plus de moyens peuvent dépenser plus que leurs voisins, et ce au détriment de la cohésion au sein de l’Union ».

Un régime assoupli en réaction à l’épidémie de covid-19

Si la Commission indique ainsi qu’elle sera vigilante sur les aides accordées par les États membres, même dans le cadre de la lutte contre le covid-19, elle dresse également le régime actuel des aides d’État offre des outils aux membres pour réagir à la crise.

Elle rappelle d’une part que, conformément à ce qu’elle avait indiqué dans une communication précédente (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, à la Banque centrale européenne, à la Banque européenne d’investissement et à l’Eurogroupe - Réaction économique coordonnée à la flambée de covid-19, COM(2020) 112 final du 13 mars 2020), les États membres disposent de certaines options d’action économique qui ne nécessitent pas l’intervention de la Commission.

Il en est ainsi des mesures applicables à toutes les entreprises, comme l’octroi de subventions salariales, la suspension du paiement de l’impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ou des cotisations sociales, ou d’un soutien financier direct aux consommateurs en cas d’annulation de services ou de billets qui ne sont pas remboursés par les opérateurs concernés.

Les États membres peuvent également concevoir des mesures de soutien conformes au règlement général d’exemption par catégorie sans aucune intervention de la Commission (v. Règl. [UE] n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du Traité, JO L 187 du 26 juin 2014, p. 1) :

sur la base de l’article 107, § 3, c), du TFUE, les États membres peuvent notifier à la Commission des régimes d’aides visant à répondre à des besoins de liquidité pressants et à soutenir les entreprises confrontées à des difficultés financières, et ce également lorsque ces difficultés sont dues à la flambée de covid-19 ou aggravées par celle-ci (voir Lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers, JO C 249 du 31 juill. 2014, p. 1) ;l’article 107, § 2, point b), du TFUE autorise également les États membres à indemniser les entreprises de secteurs particulièrement touchés par la flambée épidémique (transports, tourisme, culture, hôtellerie et restauration, et commerce de détail, par exemple) et/ou les organisateurs d’événements annulés pour les dommages subis qui ont été directement causés par cette flambée épidémique ;les États membres peuvent, sur la base de l’article 107, § 2, point b), du TFUE, indemniser les entreprises pour les dommages causés directement par la flambée de covid-19, même si elles ont bénéficié d’aides au titre desdites lignes directrices.

En complément, la Commission énumère par ailleurs une série d’autres mesures d’aide d’État temporaires qu’elle juge compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, § 3, b), du TFUE, et qui peuvent être autorisées très rapidement après leur notification par l’État membre concerné :

si cette aide est destinée à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre (la perturbation doit affecter l’ensemble ou une partie importante de l’économie de l’État membre concerné) ;si les aides prises ont pour but de remédier au manque de liquidité auquel sont confrontées les entreprises, et de faire en sorte que les perturbations causées par la flambée de covid-19 ne compromettent pas leur viabilité, en particulier dans le cas des PME ;si les mesures d’aide d’État notifiées à la Commission sont nécessaires, appropriées et proportionnées pour remédier à une perturbation grave de l’économie de l’État membre concerné.

Ces aides peuvent prendre la forme de subventions directes, d’avances remboursables ou d’avantages fiscaux, de garanties sur les prêts, des aides sous forme de taux d’intérêt bonifiés pour les prêts, des aides sous forme de garanties et de prêts acheminées par des établissements de crédit ou d’autres établissements financiers, des assurance-dit à l’exportation à court terme. Dans chacun de ces cas, la communication détaille les conditions dans lesquelles elle autorisera de telles aides.

La Commission précise par ailleurs qu’un tel régime s’applique à partir du 19 mars 2020, compte tenu des répercussions économiques de la flambée de covid-19, qui exigeaient une action immédiate, et ne sera pas appliquée au-delà du 31 décembre 2020.

Auteur d'origine: ccollin
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Coronavirus : les 26 premières ordonnances prévues par la loi d’urgence

Coronavirus : les 26 premières ordonnances prévues par la loi d’urgence

Dalloz actualité diffuse les 26 ordonnances, après leur passage au Conseil d’État, avant la présentation en conseil des ministres.

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Auteur d'origine: babonneau
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Coronavirus : le mécanisme de prêts garantis par l’État opérationnel

Coronavirus : le mécanisme de prêts garantis par l’État opérationnel

Moins d’une semaine après sa présentation en conseil des ministres, le 18 mars dernier, la loi du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 a été publiée au Journal officiel, soit le 24 mars. La mesure emblématique contenue dans ce texte consiste en la mise en place d’un mécanisme de garantie de l’État des prêts consentis par des établissements de crédit à hauteur de 300 milliards d’euros (art. 6). A également été publié un arrêté qui fixe le cahier des charges des prêts éligibles à la garantie de l’État et précise les conditions d’octroi de celle-ci. Ce dispositif se veut « massif et inédit », selon les termes de Bruno Le Maire. Massif, car le montant plafond de la garantie s’élève tout de même à près de 15 % du PIB français (il reste toutefois à espérer qu’il ne sera pas utile d’utiliser cette « enveloppe » dans sa totalité). Inédit, compte tenu à la fois de la rapidité dans l’élaboration et le vote de ce dispositif et de son contenu, qui ne paraît se rattacher à aucun des instruments qui avaient jusque-là été conçus par la puissance publique dans des situations de crise (on se souvient, en particulier, que, lors de la crise financière de 2008-2009, l’État avait privilégié un instrument juridique éprouvé, notamment en faveur du secteur de l’automobile, à savoir le prêt participatif). Relevons également qu’il a une vaste portée géographique, puisqu’il s’applique, outre dans la métropole, dans les départements d’outre-mer, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans îles Wallis et Futuna (art. 6, VIII).

Entreprises éligibles

La garantie couvre le remboursement du crédit, à la fois en principal, intérêts et accessoires (art. 6, II). Mais elle ne bénéficie pas à toutes les entreprises. Ce sont seulement les entreprises françaises, précisément les « entreprises non financières immatriculées en France », qui y sont éligibles (art. 6, I). Comme le précise l’arrêté d’application du 23 mars 2020 (art. 3), sont concernées les entreprises de toute taille, quelle que soit leur forme juridique (notamment sociétés, commerçants, artisans, exploitants agricoles, professions libérales, micro-entrepreneurs, associations et fondations ayant une activité économique), à l’exception des sociétés civiles immobilières, des établissements de crédit et des sociétés de financement, pourront demander à leur banque habituelle un prêt garanti par l’État pour soutenir leur trésorerie. Les entreprises concernées ne doivent pas faire l’objet d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation). En revanche, les entreprises faisant l’objet d’une procédure préventive de type conciliation sont éligibles à la garantie.

S’agissant des grandes entreprises, on aurait pu croire qu’elles seraient exclues du dispositif, compte tenu de la réglementation européenne sur les aides d’État (régime des aides de minimis). Il n’en est rien, mais, dans la mesure où, en ce qui les concerne, c’est le ministre qui est décisionnaire sur l’octroi de la garantie (v. infra), nul doute que celui-ci va prendre en compte l’effet anticoncurrentiel éventuel de la garantie dans sa décision de l’octroyer ou non à l’entreprise qui la sollicite.

Prêts éligibles

La garantie de l’État concerne les prêts octroyés entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020 (art. 6, I), c’est-à-dire pendant la période de confinement et celle qui va suivre, au cours desquelles il est fort à craindre que nombre d’entreprises sevrées de recettes auront vu leur situation financière fragilisée, de telle sorte que l’accès au crédit devrait être problématique. Ces prêts, a précisé le ministre, sont destinés à permettre « de soulager la trésorerie des entreprises et des professionnels qui subissent le choc lié à l’urgence sanitaire ». Il ne s’agit pas de crédit d’investissement, par exemple. Par ailleurs, ce mécanisme de garantie ne concerne en aucune manière les prêts qui avaient été consentis avant la date fatidique du 16 mars et pour lesquels de nombreuses entreprises auront les pires difficultés à faire face à leurs échéances de remboursement. Ce problème n’est pas mince et préoccupe, outre les entreprises concernées, tant les établissements de crédit que les pouvoirs publics. Mais sa solution – s’il y en a une – relève d’autres instruments. On pense en particulier à la prochaine réforme du droit des entreprises en difficulté qui doit être adoptée dans les trois mois par voie d’ordonnance en vertu de l’habilitation donnée au gouvernement par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (art. 11, I, 1°, d) : cette ordonnance doit « [adapter] les dispositions du livre VI du code de commerce et celles du chapitre Ier du titre V du livre III du code rural et de la pêche maritime afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations »). On pense également au dispositif du médiateur du crédit aux entreprises, d’ailleurs créé à la suite de la crise de 2008-2009, mais ses moyens – qui relèvent essentiellement de la persuasion – sont extrêmement limités.

La loi de finances rectificative pour 2020 du 23 mars 2020, complétée par l’arrêté du même jour, apporte des précisions sur les prêts éligibles à la garantie (art. 6, III). Elle précise qu’ils doivent répondre à un cahier des charges défini par l’arrêté précité du 23 mars 2020. Mais la loi fournit néanmoins quelques lignes directrices. Ils doivent comporter un différé d’amortissement minimal de douze mois et une clause donnant à l’emprunteur la faculté, à l’issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle calculée en nombre d’années, selon son choix et dans la limite d’un nombre maximal d’années précisé par le même arrêté. De plus, les concours totaux apportés par l’établissement prêteur à l’entreprise concernée ne doivent pas avoir diminué, lors de l’octroi de la garantie, par rapport au niveau qui était le leur le 16 mars 2020. Pour répondre à ces exigences, l’arrêté précise que sont éligibles les prêts qui présentent l’ensemble des caractéristiques suivantes : un différé d’amortissement minimal de douze mois ; une clause donnant aux emprunteurs la faculté, à l’issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle de un, deux, trois, quatre, ou cinq ans. Dans la mesure où ces prêts pourront être remboursés sur une période allant jusqu’à six ans, ce qui est tout de même relativement long, cela devrait permettre à l’entreprise bénéficiaire d’un tel prêt de reconstituer des marges de manœuvre financières, une fois la reprise intervenue.

L’établissement prêteur doit en outre démontrer, en cas de demande de mise en jeu de la garantie, « qu’après l’octroi du prêt couvert par cette garantie, le niveau des concours qu’il détenait vis-à-vis de l’emprunteur était supérieur au niveau des concours qu’il apportait à ce dernier à la date du 16 mars 2020, corrigé des réductions intervenues entre ces deux dates et résultant de l’échéancier contractuel antérieur au 16 mars 2020 ou d’une décision de l’emprunteur » (art. 2). L’absence de diminution du montant des concours par le banquier prêteur constitue donc une condition du bénéfice de la garantie, la charge de la preuve reposant sur ce dernier lorsqu’il met en jeu la garantie. En d’autres termes, la diminution du montant des concours à la suite du 16 mars 2020 s’analyse en une cause de déchéance de la garantie. La sanction est originale, mais elle s’explique par une exigence dictée par le contexte du moment : garantir aux entreprises une stabilité dans l’accès au crédit.

Enfin, une même entreprise ne peut bénéficier de prêts couverts par la garantie de l’État pour un montant total supérieur à un certain plafond. Il est défini comme suit : pour les entreprises créées à compter du 1er janvier 2019, la masse salariale France estimée sur les deux premières années d’activité ; pour les entreprises créées avant le 1er janvier 2019, 25 % du chiffre d’affaires 2019 constaté ou, le cas échéant, de la dernière année disponible. Dans les cas où Bpifrance Financement SA, chargé de la gestion du dispositif de la garantie d’État (v. infra), reçoit la notification de plusieurs prêts consentis à une même entreprise, la garantie de l’État est acquise dans l’ordre chronologique d’octroi de ces prêts, et à condition que leur montant cumulé reste inférieur au plafond ci-dessus. Le contrat de prêt peut même prévoir une « clause de sauvegarde » selon laquelle son remboursement deviendrait immédiatement exigible en cas de détection, postérieurement à l’octroi du prêt, du non-respect du cahier des charges, « d’une information intentionnellement erronée à l’établissement prêteur ou à Bpifrance Financement SA » (arr. du 23 mars 2020, art. 5).

Caractéristiques de la garantie d’État

La loi de finances rectificative pour 2020 et son arrêté d’application décrivent, par ailleurs, les caractéristiques de la garantie d’État. On précisera d’emblée que rien n’est dit sur sa nature. On sait seulement que c’est une sûreté personnelle. Il est permis d’hésiter entre le cautionnement et la garantie autonome, la seconde étant évidemment plus favorable aux intérêts de la banque prêteuse. La seconde alternative semble devoir être privilégiée car le communiqué de presse du ministère de l’économie précise que « la garantie couvrira de manière automatique tous les prêts de trésorerie ». On sait également que cette garantie est exclusive de toute autre sûreté ou garantie (arr. du 23 mars 2020, art. 1er).

Il est par ailleurs précisé que la garantie ne couvre pas la totalité du prêt, mais un pourcentage de celui-ci qui dépend de la taille de l’entreprise bénéficiaire : 90 % pour les entreprises qui, lors du dernier exercice clos, ou si elles n’ont jamais clôturé d’exercice, au 16 mars 2019, emploient en France moins de 5 000 salariés et réalisent un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 milliard d’euros ; 80 % pour les autres entreprises qui, lors du dernier exercice clos, réalisent un chiffre d’affaires supérieur à 1,5 milliard d’euros et inférieur à 5 milliards d’euros ; 70 % pour les autres entreprises. Le montant indemnisable, c’est-à-dire celui qui est pris en charge par la garantie de l’État, « correspond à la perte constatée, le cas échéant, postérieurement à l’exercice par l’établissement prêteur de toutes les voies de droit amiables et éventuellement judiciaires, dans la mesure où elles auront pu normalement s’exercer, et à défaut, l’assignation auprès de la juridiction compétente en vue de l’ouverture d’une procédure collective, faisant suite à un événement de crédit ». L’arrêté précise le mode de calcul à retenir dans l’hypothèse où l’entreprise fait l’objet d’une restructuration, dans un cadre judiciaire ou amiable, ou d’une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) (arr. du 23 mars 2020, art. 6). Par hypothèse, cette procédure collective aura été déclenchée postérieurement à l’octroi du prêt bénéficiant de la garantie de l’État, car, comme on l’a dit, une procédure sous procédure collective n’est pas éligible à la garantie.

Enfin, la garantie sera tarifée à un coût qui se veut modique et qui dépend de la taille de l’entreprise et de la maturité du prêt (arr. du 23 mars 2020, art. 7). Par exemple, elle s’élèvera à 0,25 % pour un prêt d’un an accordé à une PME au sens du droit de l’Union européenne (entreprises qui emploient plus de 250 salariés, ou ont un chiffre d’affaires qui excède 50 millions d’euros ou un total de bilan qui excède 43 millions d’euros) et à 0,50 % pour un prêt de même durée consenti à une entreprise de plus grande taille.

Procédure d’octroi de la garantie

Afin de « répondre à une demande potentiellement nombreuse et urgente », selon les termes de l’exposé des motifs, la garantie doit être octroyée selon une procédure qui se veut aussi simple que possible. La loi du 23 mars 2020 apporte cependant une distinction, en fonction de la taille de l’entreprise (art. 6, V). S’agissant des crédits consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins 5 000 salariés et ont un chiffre d’affaires supérieur à 1,5 milliard d’euros, la garantie sera octroyée sur la base d’un arrêté – individuel – du ministre chargé de l’économie. Le ministre décidera donc au cas par cas du bien-fondé de la demande de bénéficie de la garantie. Il pourra, en particulier, s’assurer que l’octroi de la garantie n’a pas pour effet de fausser la concurrence, conformément aux exigences de la législation européenne des aides d’État dont l’application n’est pas écartée en cette période de crise (TFUE, art. 107 s.).

Pour toutes les autres entreprises, en revanche, celles de plus petite taille, les crédits octroyés bénéficieront de la garantie de l’État dès lors qu’ils rempliront les conditions du cahier des charges et sur simple notification à Bpifrance Financement SA. L’arrêté du 23 mars 2020 apporte des précisions sur le formalisme auquel doit obéir cette notification : l’établissement prêteur qui souhaite faire bénéficier de la garantie de l’État l’entreprise emprunteuse est tenu de notifier « à Bpifrance Financement SA de l’octroi de ce prêt via un système unique dédié et sécurisé reposant sur un format de fichier standardisé, que met à disposition de l’établissement prêteur Bpifrance Financement SA dans le cadre d’une convention conclue entre ces derniers » (arr. du 23 mars 2020, art. 4).

Gouvernance du dispositif

La loi du 23 mars 2020 (art. 6, VI) prévoit que l’État charge la banque publique Bpifrance Financement SA, sous son contrôle, pour son compte et en son nom, de l’administration du dispositif : suivi des encours et des prêts garantis, perception des commissions de garantie, vérification, en cas d’appel de la garantie, que les conditions définies dans le cahier des charges sont remplies et paiement des sommes dues, remboursées par l’État dans des conditions fixées par une convention qu’il conclut avec le ministre chargé de l’économie. Cette mission sera assurée à titre gratuit. Comme l’a affirmé Nicolas Dufourcq, directeur général de Bpifrance dans une formule imagée – qui n’est d’ailleurs pas sans rappeler la période de « guerre froide » –, « Bpifrance contribue au pont aérien de cash vers les entreprises ».

Par ailleurs, va être mis en place un comité de suivi, placé auprès du premier ministre, « chargé de veiller au suivi de la mise en œuvre et à l’évaluation des mesures de soutien financier aux entreprises confrontées à l’épidémie de covid-19 ». L’une de ses missions – la principale à n’en pas douter – sera de suivre et d’évaluer la mise en œuvre du mécanisme de garantie qui vient d’être mis en place.

Conclusion

Le cadre juridique du « prêt garanti par l’État » est depuis ce 24 mars opérationnel. Il a été conçu, discuté, voté et, enfin, publié en un temps record. Sur le plan technique, Bpifrance est parvenue à développer en soixante-douze heures la plateforme nécessaire à la gestion la plus fluide possible de ce dispositif massif. Ce ne sont pas de minces exploits. Mais son succès dépend aussi d’autres facteurs. D’abord, que les banques soient bien au rendez-vous, car ce sont elles qui consentent des crédits et pas l’État ; ne nous y trompons pas. Les récents propos de Frédéric Oudéa, président de la Fédération bancaire française, se veulent à cet égard rassurants : « l’engagement de nos réseaux et de nos collaborateurs pour soutenir l’économie française est total. Nous répondons présents sur tous les territoires auprès de tous nos clients. […]. Les banques sont et seront là ! » Ensuite, et c’est là l’essentiel, que les entreprises soient demandeuses. Cela suppose, d’une part, que, bien qu’actuellement largement privées d’activité, elles parviennent à survivre à cette période de confinement, puis, d’autre part, une fois que le confinement aura pris fin, qu’elles se projettent avec optimisme dans l’avenir.

Auteur d'origine: Delpech
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Coronavirus : présentation de l’ordonnance sur les délais de procédure

Coronavirus : présentation de l’ordonnance sur les délais de procédure

Un principe, des exceptions

L’article premier prévoit une période spéciale pour tous les délais arrivés à échéance entre le 12 mars et le mois qui suivra la fin de de l’état d’urgence sanitaire.

Pendant cette période, sont suspendus les délais pour tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement qui devaient échoir. Un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, le délai recommencera à courir et l’acte devra être fait. Toutefois, dans tous les cas, le report est limité à deux mois après la fin de la période spéciale.

Sont exclus les délais déjà aménagés par la loi d’urgence promulguée lundi, les délais en matière pénale ou de procédure pénale (l’ordonnance pénal prévoit que les délais de recours sont doublés et ne peuvent être inférieurs à 10 jours), les mesures privatives de liberté, les délais relevant du code électoral, les inscriptions à une voie d’accès de la fonction publique ou une formation de l’enseignement supérieur et les obligations financières relevant des compensations et cessions de créances. Par ailleurs, l’article 10 prévoit qu’il n’y aura pas de report pour les déclarations fiscales.

Par contre, la période spéciale s’applique aux mesures restrictives de liberté et aux autres mesures limitant un droit ou une liberté constitutionnellement garanti, sous réserve qu’elles n’entraînent pas une prorogation au-delà du 30 juin 2020.

L’article 3 liste les mesures judiciaires et administratives dont l’effet est prorogé de plein droit pour une durée de deux mois à compter de l’expiration de la période spéciale (état d’urgence sanitaire + 1 mois). Il s’agit notamment des mesures conservatoires, d’enquête, de conciliation, d’interdiction ou de suspension qui n’ont pas été prononcées à titre de sanction, ainsi que des autorisations, des permis ou mesures d’aide.

Les astreintes, clauses pénales, résolutoires ou de déchéance qui auraient dû produire leurs effets pendant la période spéciale sont suspendues. Elles prendront effet un mois après la fin de cette période. Celles qui avaient commencé à courir avant le 12 mars voient leur cours suspendu. L’article 5 prévoit la prolongation de deux mois après la fin de la période spéciale les délais pour résilier une convention lorsqu’elle doit se faire dans une période prédéfinie.

Pour les administrations, les délais dans lesquels elles doivent rendre une décision ou un avis sont repoussés jusqu’à la fin d’une période spéciale. L’ordonnance ménage une possibilité d’exception pour certains actes administratifs, qui seront fixés par décret, pour des motifs d’intérêts fondamentaux de la Nation, de sécurité, de préservation de l’environnement ou de protection de la santé, de la salubrité publique ou de l’enfance. Par ailleurs, les délais applicables en matière de recouvrement et de contestation des créances publiques sont suspendus pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de trois mois.

Auteur d'origine: babonneau
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Pouvoirs de contrôle au sein d’une autorité de régulation

En novembre 2017, l’AMF a notifié à la société Arkéa Direct Bank des griefs tirés de la méconnaissance de dispositions du code monétaire et financier ainsi que du règlement général de l’Autorité. Elle a assorti la notification de ces griefs d’une proposition d’entrée en voie de composition administrative, inspirée de la procédure de composition pénale (C. mon. fin., art. L. 621-14-1). Un accord, conclu en avril 2018 entre le secrétaire général de l’AMF et la société, a été validé par le collège de l’AMF. Toutefois, par une décision du 27 juin 2018, la commission des sanctions de l’AMF a refusé d’homologuer l’accord. Le président de l’AMF et la société Arkéa Direct Bank ont saisi le Conseil d’État aux fins d’annulation de cette décision.

S’agissant de la composition administrative, celle-ci doit être homologuée par la commission des sanctions de l’AMF, qui est compétente pour prendre les décisions de sanction à l’issue des poursuites engagées par le collège. Si la commission refuse l’homologation, il lui revient « d’indiquer, même de manière succincte pour ne pas risquer de préjuger l’appréciation qu’elle portera ensuite sur le bien-fondé des griefs notifiés ou sur le quantum de la sanction éventuelle, quel est le motif qui justifie son refus ».

Pas de procédure contradictoire pour refuser d’homologuer l’accord

Selon le Conseil d’État, la décision prise par la commission des sanctions refusant l’homologation d’un accord de composition administrative validé par le collège de l’Autorité des marchés financiers « n’entre dans aucun des cas prévus par l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration auxquels est applicable une procédure contradictoire préalable. Le moyen tiré de ce que le refus attaqué aurait dû être précédé d’une procédure contradictoire doit donc être écarté ».

En revanche, la commission peut refuser d’homologuer l’accord lorsque l’affaire pose une question nouvelle et difficile qu’elle estime devoir trancher elle-même. « [Elle] peut légalement fonder son refus d’homologuer une composition administrative sur la circonstance que, eu égard aux textes applicables et aux circonstances de fait, les griefs notifiés soulèvent une question qui, par sa nouveauté et sa difficulté, justifie, au regard notamment de l’exigence de prévisibilité de l’application des normes régissant l’activité des professionnels concernés, qu’elle soit expressément tranchée à l’issue d’une procédure contradictoire menée devant la commission des sanctions. »

La commission des sanctions pourra alors, par une décision rendue à l’issue d’une procédure contradictoire devant elle plutôt que par la simple homologation d’un accord, préciser les obligations qui pèsent sur les professionnels soumis à la régulation financière afin d’en assurer la clarté et la prévisibilité. En l’espèce, le président de l’AMF et la société Arkéa Direct Bank ne sont pas fondés à demander l’annulation de la décision de la commission des sanctions.

Auteur d'origine: pastor
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Auteur d'origine: Bley
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