Molotov perd une bataille contre Salto mais reste en embuscade

Trublion de la distribution de chaînes et services de télévision freemium, Molotov a vu ses contrats avec M6 puis TF1 successivement rompus peu de temps avant l’annonce de la création de la plateforme Salto. Tandis que Molotov s’exprimait sur l’opération dans le cadre du contrôle des concentrations, elle a décidé de saisir l’Autorité de la concurrence au fond et dans le cadre d’une demande de mesures conservatoires pour contester ces ruptures au motif qu’elles seraient anticoncurrentielles.

Dans sa saisine, Molotov a manifestement fait feu de tout bois en soutenant que ces ruptures constituaient un abus de position dominante collective de la part des groupes TF1 et M6, un abus de dépendance économique, ainsi qu’une entente anticoncurrentielle.

L’Autorité a rejeté de manière cinglante ces prétentions pour défaut d’éléments suffisamment probants, ce qui ne semble pas émouvoir le saisissant qui a d’ores et déjà annoncé qu’il reviendrait à la charge. Sur le plan théorique, la décision de rejet apporte un éclairage troublant sur les conditions dans lesquelles la rupture d’une relation commerciale à la faveur d’un projet de concentration non encore abouti n’entre pas dans la qualification de pratiques anticoncurrentielles. Elle interroge également sur la ligne de démarcation qui s’opère entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations.

Sauf preuve du contraire, le comportement des parties à un projet de concentration n’est pas collectif.

En rejetant comme elle l’a fait la saisine de Molotov pour défaut d’éléments de preuves suffisants, l’Autorité entendait-elle dégager une présomption d’absence de collectivité comportementale préalable à une concentration ? Probablement pas. Peut-être entendait-elle rejeter uniquement sur le terrain de la preuve sans plus ample débat de fond les seuls arguments qui lui ont été présentés.

Ce sont quelques questions que l’on peut se poser à la lecture de la décision de rejet. En effet, par trois fois, l’Autorité rejette les arguments de Molotov en s’appuyant sur l’impossibilité d’appréhender les comportements des fondateurs de Salto comme un comportement collectif en dépit du projet qui était manifestement en cours d’élaboration.

Sur la position dominante collective d’abord, l’Autorité rejette l’éventualité d’une telle collectivité en s’appuyant sur l’absence de liens structurels, capitalistiques ou juridiques entre TF1, M6 et France TV. Elle considère en effet que la détention commune de la chaîne Série Club par TF1 et M6 n’est pas suffisante pour qualifier une telle position et ajoute que Salto n’existait pas au moment des faits. Sur le caractère éventuellement dominant, l’Autorité examine à peine la définition de marché proposée par Molotov dès lors que le critère des liens n’est pas constitué.

Sur la dépendance économique ensuite, l’Autorité considère que la situation dans laquelle se trouvait Molotov ne pouvait être appréhendée de manière collective à l’époque des faits mais uniquement de manière bilatérale. Or, de ce point de vue et en l’absence de données fournies sur la part de chiffre d’affaires que représente chacune des défenderesses, l’Autorité considère que la dépendance économique n’est pas constituée. On peut regretter que l’Autorité se réfère quasi uniquement à cette absence de donnée sur le chiffre d’affaires pour rejeter l’argument, tant la situation de dépendance économique résulte normalement de la conjonction de plusieurs facteurs. Est-ce à dire que ce critère parmi tous les critères est le plus déterminant ?

Sur l’entente enfin, si l’Autorité admet un certain parallélisme de comportements, elle relève que les négociations étaient bilatérales entre Molotov et M6, d’une part, et Molotov et TF1, d’autre part, et émaillées de manquements contractuels de la part de Molotov. Elle relève également que le timing des ruptures n’a pas été le même, la première rupture est en effet intervenue peu de temps avant l’annonce du projet Salto, tandis que la seconde rupture est intervenue pendant le processus de notification de Salto au titre du contrôle des concentrations. L’Autorité retient que Molotov n’apporte pas la preuve d’un accord de volonté et écarte donc cette allégation. Là encore, on peut regretter que l’Autorité n’ait consacré aucun développement sur le point de savoir si des discussions préalables à une concentration n’étaient pas susceptibles de permettre une telle concertation.

Rejetant ces arguments sur le terrain de la preuve et non du fond, l’Autorité nous plonge ainsi dans une grande frustration.

Des interrogations et des doutes quant à l’application du contrôle des concentrations

La solution aurait-elle été différente si l’Autorité avait considéré que le projet Salto existait si ce n’est juridiquement du moins structurellement avant qu’il ne soit autorisé au titre du contrôle des concentrations ? La prise en compte d’un tel projet comme un fait aurait-elle pu rendre plausible la possibilité d’une concertation et conduire à des conclusions différentes sous l’angle du droit des pratiques anticoncurrentielles ? Si oui, le rejet de cette hypothèse par l’Autorité doit-il nous conduire à considérer que, jusqu’à preuve du contraire, les parties à une future opération de concentration sont libres de réaménager leurs relations commerciales sans encourir le risque d’une infraction, même lorsque le projet de concentration envisagé va réunir des opérateurs qui représentent ensemble une part significative de certains marchés (TF1, M6 et France TV représentent 70 % de l’audience de la télévision gratuite en France) ?

Si l’Autorité n’a pas entendu dégager de tels principes et si le rejet de toutes les allégations se fonde uniquement et strictement sur l’absence de preuve, la question se pose tout de même de savoir pourquoi, alors qu’un processus de concentration était en cours, ni Molotov ni l’Autorité n’ont entendu évoquer le contrôle des concentrations, en particulier la possibilité d’une qualification de gun jumping, même si, là encore, elle avait probablement peu de chances d’aboutir.

Dans un contexte différent, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion d’indiquer dans l’affaire EY/KPMG Denmark (CJUE 31 mai 2018, aff. C-633/16) que les opérations qui ne sont pas nécessaires pour parvenir au changement de contrôle ne relèvent pas de l’obligation de suspension de la concentration. Dans cette affaire, il s’agissait de la résiliation d’un contrat d’appartenance à un réseau. À l’évidence, les contrats conclus entre Molotov et TF1 et M6 n’étaient pas nécessaires à l’opération Salto, du moins pas dans une mesure telle qu’elle aurait conduit l’Autorité à adopter une position différente de celle de la Cour de justice.

Néanmoins, dans des circonstances différentes, l’Autorité aurait pu adopter une conclusion différente. Et, en tout état de cause, on ressent au fil de la lecture de la décision de rejet que la question du caractère préparatoire de ces ruptures à la concentration à venir était centrale. Alors même que l’Autorité admet dans sa décision Salto qu’il existe des risques de verrouillage des intrants par les fondateurs de Salto vis-à-vis d’opérateurs tels que Molotov, compte tenu de leur capacité et des incitations à le faire, il paraît très étonnant qu’une ligne de démarcation aussi claire soit faite entre le processus concentratif et les accusations de pratiques anticoncurrentielles.

Une telle démarcation est d’autant plus surprenante que, de son côté, Molotov a d’ores et déjà indiqué examiner les recours possibles et surtout ne pas exclure d’agir sur le terrain du respect des engagements pris devant l’Autorité de la concurrence, en particulier les engagements FRAND. Cette action n’apparaît donc que comme l’une des déclinaisons d’un positionnement stratégique plus global de Molotov vis-à-vis de Salto, en véritable frenemy. L’affaire est donc à suivre…