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Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement


L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Analyse des dispositions relatives à la formation et à l’étendue du cautionnement.

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Auteur d'origine: Thill
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Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure

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L’onde de choc sur toutes les places d’arbitrage européennes devrait rapidement se faire sentir (CJUE 2 sept. 2021, aff. C-741/19, Komstroy). Quel est le problème ? Tout simplement que la Cour de justice préempte le droit d’interpréter un traité multilatéral prévoyant le recours à l’arbitrage dans un litige opposant des tiers à l’Union européenne. Le litige opposant un investisseur ukrainien à la Moldavie a été instrumentalisé sur l’autel de la vendetta menée par la Cour contre l’arbitrage d’investissements. Or, il existe pour les parties un moyen très simple d’éviter de tomber sous l’emprise de la Cour de justice : fixer le siège de l’arbitrage en dehors de l’Union européenne. À ce titre, il ne faudra donc pas s’étonner de voir les places de Londres et Genève pointer du doigt cette solution pour mettre en avant leur propre attractivité. Doit-on pour autant se résoudre à voir l’arbitrage d’investissements échapper à la place de Paris ? Il nous semble que non, mais ce sera au prix d’une évolution du contrôle sur la sentence arbitrale.

Au-delà de cette décision marquante, le lecteur sera attentif aux arrêts Pharaon (Paris, 15 juin 2021, n° 20/07999) et Fiorilla (Paris, 12 juill. 2021, n° 19/11413), portant tous les deux sur la question de l’obligation de révélation (mais pas seulement). Cette question, régulièrement à l’honneur dans cette chronique, devient d’une grande technicité et on peut difficilement considérer la jurisprudence comme étant fixée. On signalera enfin l’arrêt d’appel dans l’affaire Saad Buzwair (Paris, 22 juin 2021, n° 21/07623), qui infirme le jugement rendu quelques semaines plus tôt sur la compétence internationale pour connaître d’une action en responsabilité contre l’arbitre.

I - CJUE c/ Arbitrage

L’affaire Komstroy est l’histoire de la place de Paris qui se tire une balle de pied. Depuis plusieurs années, Paris est choisi comme siège de l’arbitrage pour la résolution de litiges d’investissements, à défaut de compétence des tribunaux CIRDI. Ce choix est justifié par un droit français favorable à l’arbitrage et un contrôle de qualité sur les sentences arbitrales. Pourtant, en 2019, à la même époque, la cour d’appel (Paris, 24 sept. 2019, n° 18/14721, Dalloz actualité, 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2019, n° 40, p. 22, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2020. 816, note C. Fouchard ; JDI 2020. 983, note M. Audit) avait « jeté un pavé dans la marre » en saisissant la Cour de justice d’une question préjudicielle, alors que rien ne l’y obligeait (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : arbitrage et question préjudicielle – la cour d’appel de Paris jette un pavé dans la mare, Dalloz actualité, 29 oct. 2019).

Autrement dit, la cour d’appel de Paris entendait déléguer le travail de contrôle des sentences arbitrales qui lui avait été confié par les parties à la Cour de justice. Or il ne fallait pas être devin pour savoir que la Cour allait sauter sur l’occasion pour appliquer son idéologie hostile à l’arbitre. C’est désormais chose faite. S’il a mis deux ans à achever sa chute, l’impact du pavé (qui était en fait un bâton de dynamite) a vidé la marre : la Cour de justice n’a pas hésité à se saisir de l’occasion pour anéantir, dans les relations entre un investisseur européen et un État membre, l’article 26 du Traité sur la charte de l’énergie (TCE) qui prévoit la faculté de recourir à l’arbitrage. Finalement, le cœur de la question posée, à savoir l’interprétation de la notion d’« investissement », était presque secondaire. La Cour, dans son immense mansuétude, accepte d’en livrer son interprétation – évidemment restrictive – en égratignant au passage tous ceux ayant eu une interprétation divergente de la sienne.

Notre analyse de cette décision restera superficielle. Il faudra du temps pour l’examiner sous toutes ses coutures, percevoir ses tenants et ses aboutissants, bref, pour passer de la sidération à la réflexion. C’est donc à chaud, et avec le recul que cela nécessite, que nous en livrons une première analyse. Le point le plus important de la décision concerne la compétence de la Cour (A). En effet, cela n’avait rien d’évident que la Cour accepte d’examiner une question préjudicielle portant sur un litige extra-européen. Une fois cet obstacle franchi, on pourra revenir sur les deux apports de l’arrêt sur le fond de la question préjudicielle (B) : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du Traité sur la charge de l’énergie (TCE) dans les litiges intra-européens et, d’autre part, sur l’interprétation de la notion d’investissement. Enfin, on envisagera une première piste (un antidote ?) pour permettre à la jurisprudence française de neutraliser le poison que vient d’injecter la Cour de justice à la réputation de « Paris, Place d’arbitrage » (C).

A - La compétence de la Cour

La Cour de justice peut-elle examiner une question préjudicielle alors que le litige à l’occasion duquel elle est soumise oppose un État tiers à un investisseur ressortissant d’un autre État tiers ? La solution fera sans doute l’objet de commentaires érudits de la part des spécialistes du droit européen, bien plus à même de se prononcer sur la pertinence de la motivation de la Cour de justice. En tout cas, la réponse n’est pas évidente, et la négative est soutenue par le Conseil de l’Union européenne, les gouvernements hongrois, finlandais et suédois. Sans surprise néanmoins, la Cour se reconnaît compétente (§§ 21 s. de la décision).

Pour éviter de paraphraser l’arrêt, on retiendra que la Cour de justice envisage deux obstacles à sa compétence. Premièrement, elle reconnaît qu’elle n’est en principe pas compétente pour interpréter un accord international pour ce qui concerne son application dans le cadre d’un différend ne relevant pas du droit de l’Union (§ 28). L’argument ne manque pas de pertinence, puisque c’est précisément le cas en l’espèce. Deuxièmement, elle admet avoir déjà jugé qu’elle n’est pas compétente pour interpréter l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) lorsqu’il doit être appliqué à des situations ne relevant pas de l’ordre juridique de l’Union, du fait que les litiges portent sur une période antérieure à l’adhésion des États à l’Union (§ 37). Là encore, l’objection est de taille puisque les parties au litige appartiennent à des États dont l’adhésion n’est pas à l’ordre du jour.

Pour autant, la Cour ne s’en laisse pas compter. La messe est dite dès le début de l’arrêt (§ 23), où la Cour énonce que dès lors que l’Union européenne (UE) est partie au TCE, cet accord fait « partie intégrante […] de l’ordre juridique de l’Union et que, dans le cadre de cet ordre juridique, la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation de cet accord ». Tout repose sur cet axiome de base, dont on discutera les limites : puisque l’Union est partie au traité, il intègre l’ordre juridique européen et la Cour est compétente pour l’interpréter. Pour tenter de renforcer sa motivation, la Cour ajoute que l’Union dispose d’une compétence exclusive en matière d’investissements, ce qui justifie sa compétence pour répondre à une question d’interprétation sur cette notion (§§ 25 s.). Enfin, elle souligne que les parties ayant choisi de fixer le siège à Paris, cela a pour conséquence de rendre le droit français applicable en tant que lex fori et, par conséquent, le droit de l’Union qui fait partie du droit français (§ 33).

Le raisonnement présente, à nos yeux, deux limites très sérieuses. L’une tient à la théorie du droit (1), l’autre au droit de l’arbitrage (2).

1 - Les limites du raisonnement en théorie du droit

En théorie du droit, il nous semble que le problème réside dans l’assimilation un peu rapide, pour ne pas dire abusive, du TCE à une « partie intégrante de l’ordre juridique européen ». Pour la Cour, la conclusion du traité par l’Union entraîne un effet d’attraction du TCE dans l’ordre juridique européen. Ce faisant, elle nie une partie de la complexité des questions autour de la pluralité des ordres juridiques. La Cour refuse d’envisager l’existence d’un ordre juridique international dans lequel ce type de traité s’inscrit. C’est finalement une vision binaire, presque trumpienne, du droit qui est proposée : soit les institutions européennes ont contribué à l’élaboration de la règle et elle fait partie de l’ordre juridique européen, soit ce n’est pas le cas et elle est extérieure à cet ordre juridique.

Le problème de ce raisonnement est qu’il ignore que plusieurs ordres juridiques peuvent collaborer à l’élaboration d’une règle qui appartiendra à un ordre juridique tiers. C’est typiquement le cas en droit international public, où les États, qui sont tous des ordres juridiques, contribuent à l’adoption de règles qui seront applicables dans l’ordre juridique international. C’est encore le cas lorsque les États européens ont décidé de s’unir pour la création d’un nouvel ordre juridique, l’Union européenne. En somme, chaque ordre juridique est capable de créer ses propres règles ou de contribuer à l’élaboration de règles avec d’autres. De même, au sein d’un ordre juridique sont applicables les règles de cet ordre, mais aussi des règles d’ordres juridiques tiers. C’est le cas lorsque, à l’occasion d’un litige international, le droit international privé français conduit à l’application du droit étranger. Personne n’ira dire, à cette occasion, que la règle étrangère fait partie intégrante de l’ordre juridique français. C’est donc, il nous semble, l’erreur de la Cour : croire que la conclusion du TCE par l’Union européenne intègre ce traité au sein de l’ordre juridique de l’Union. Celui-ci reste bien dans son propre ordre juridique qui est, en l’occurrence, l’ordre juridique international.

Cela dit, il est vrai qu’il n’est pas rare que les juridictions d’un ordre juridique soient conduites à interpréter des règles émanant d’un autre ordre juridique. Le juge français le fait quotidiennement avec le droit européen et ponctuellement avec des règles de droit étranger. Il n’y a rien de choquant à cela. Quelle est alors la difficulté à ce que la Cour de justice en face de même avec le TCE ? Le problème, en réalité, n’est pas tant que la Cour de justice interprète le TCE ; il est que la Cour de justice se pose en interprète officiel du TCE. Lorsque le juge français interprète le droit américain, il n’aspire pas à supplanter la Cour suprême des États-Unis. Il en donne simplement une interprétation pour un litige en particulier. Pourtant, et c’est là que le problème réside, le TCE donne déjà compétence à un juge pour réaliser son interprétation. Il s’agit, selon l’article 26, et en fonction de ce qui a été prévu par les parties, d’une juridiction arbitrale. Ainsi, et quand bien même le traité ne crée pas une juridiction unique pour son interprétation, la Cour de justice préempte l’interprétation du traité confiée aux arbitres.

Pour se rendre compte du problème causé par une telle analyse, on peut faire un parallèle avec la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH). On le sait, et on le comprend mieux, la Cour de justice a fait obstacle à l’adhésion de l’Union à la CEDH (CJUE 18 déc. 2014, avis 2/13, AJDA 2015. 329, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2015. 75, obs. O. Tambou ; RTD civ. 2015. 335, obs. L. Usunier ; RTD eur. 2014. 823, édito. J. P. Jacqué ; Cah. dr. eur. 2015, n° 1, p. 19, obs. J.-P. Jacqué ; ibid. p. 47, obs. I. Pernice ; ibid. p. 73, obs. E. Dubout ; Europe 2015, n° 2, p 4, obs. D. Simon ; JDI 2015. 708, note D. Dero-Bugny).

Admettons, pour le besoin du raisonnement, que l’Union ait ratifié la Conv. EDH. En transposant le raisonnement suivi dans Komstroy, l’adhésion de l’Union à la Conv. EDH conduirait à l’intégration de cette dernière au sein de l’ordre juridique européen. Par conséquent, la Cour de justice se sentirait légitime pour réaliser une interprétation officielle de la Conv. EDH et l’imposer à l’ensemble des États membres et même, puisque c’est le cas dans la présente affaire, à des États tiers dans des litiges n’ayant aucun lien avec l’Union. En définitive, la CEDH ne serait plus, aux yeux de la CJUE, l’interprète officiel de la Conv. EDH. Le parallèle entre les deux est d’ailleurs frappant, puisque l’aversion à l’arbitrage est fondée sur des raisons identiques à celles qui ont justifié un avis défavorable concernant la Conv. EDH. Il y a toutefois, entre le cas de la Conv. EDH et celui du TCE, une différence majeure : dans le premier cas, le projet d’adhésion a pu être abandonné, alors que, dans le second, l’adhésion est déjà réalisée. A posteriori, c’est donc une violation pure et simple des engagements internationaux à laquelle on assiste. Aux yeux de la Cour de justice, la hiérarchie des normes n’inclut pas une supériorité des engagements internationaux sur le droit européen primaire.

2 - Les limites du raisonnement en droit de l’arbitrage

En droit de l’arbitrage, le raisonnement n’est pas non plus convaincant. La Cour retient qu’« un tel choix [de fixer le siège de l’arbitrage à Paris], librement effectué par ces parties, a pour conséquence de rendre applicable au litige au principal le droit français en tant que lex fori dans les conditions et limites prévues par ce droit ». La formule n’est pas totalement fausse, mais elle est trompeuse par sa généralité. En effet, en arbitrage il faut distinguer quatre lois différentes : la loi applicable au contrat, la loi applicable à la procédure arbitrale, la loi applicable à la convention d’arbitrage et la lex arbitri. La décision de la Cour de justice conduit à nier la distinction entre loi applicable à la convention d’arbitrage et lex arbitri.

Il faut dire que, dans la configuration de l’affaire, la distinction n’est pas aisée à réaliser. Le choix d’un siège de l’arbitrage par les parties permet de déterminer la lex arbitri. Ainsi, en fixant le siège à Paris, les parties choisissent la loi française comme lex arbitri. Sa portée est différente selon la conception que l’on se fait de l’arbitrage, les législations modernes tendant à la réduire sensiblement. Il n’en demeure pas moins, et cette solution est universelle, que c’est la lex arbitri qui permet de déterminer les voies de recours contre la sentence arbitrale. Ainsi, comme c’est le cas en l’espèce, la désignation de Paris ouvre la voie à un recours en annulation en France. Or si le recours en annulation est soumis à des règles propres à l’arbitrage, il n’en demeure pas moins que d’un point de vue procédural, il est soumis au droit commun. C’est ainsi, et même si cela est prévu par le texte, que le recours est soumis à la procédure ordinaire applicable devant la cour d’appel (C. pr. civ., art. 1527, al. 1er). De même, et cette fois les textes ne le prévoient pas, l’arrêt d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation au titre du droit commun. La jurisprudence récente nous offre d’ailleurs un exemple supplémentaire de cette imbrication des voies de recours arbitrales dans le droit commun, avec la reconnaissance de la tierce opposition contre la décision se prononçant sur le recours contre la sentence (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-23.996, Central Bank of Libya, D. 2021. 1034  ; Rev. arb. 2021. 474, note S. Akhouad-Barriga ; Procédures 2021. Comm. 225, obs. L. Weiller). De même, il n’aura échappé à personne que l’arbitrage ne fait pas obstacle à l’élévation du litige devant le Tribunal des conflits. En somme, le recours contre la sentence ne figure pas dans un cadre procédural imperméable au droit commun. À ce titre, il n’y a pas d’objection fondamentale à ce qu’une question préjudicielle soit formulée. Ce n’est d’ailleurs pas une nouveauté (Civ. 1re, 18 nov. 2015, n° 14-26.482, Dalloz actualité, 2 déc. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 2450 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ).

Néanmoins, ce mécanisme procédural peut-il conduire, en matière d’arbitrage, à soumettre à la Cour n’importe quelle question ? C’est là, il nous semble, que doivent résider les limites, lesquelles ont été franchies dans la présente affaire. La Cour de justice n’est d’ailleurs pas ignorante de ces limites, et les rappelle à très juste titre à deux reprises (§§ 33 et 57). D’une part, elle souligne que le droit du siège s’applique « dans les conditions et limites prévues par ce droit ». D’autre part, toujours dans la même idée, la Cour précise qu’« un tel contrôle juridictionnel ne peut être exercé par la juridiction de renvoi que dans la mesure où le droit interne de l’État membre de cette dernière le permet. Or, l’article 1520 du code de procédure civile ne prévoit qu’un contrôle limité portant, notamment, sur la compétence du tribunal arbitral ». Ainsi, pour en donner une illustration, la question préjudicielle ne peut pas porter sur une question de fond, sauf à porter atteinte au principe de non-révision au fond des sentences arbitrales. Il en va seulement différemment si la violation d’une telle règle entraîne une atteinte à l’ordre public international. Dans ce cas, la question préjudicielle est possible, l’article 1520, 5°, du code de procédure civile permettant au juge de l’annulation de réaliser ce contrôle. Naturellement, la Cour de justice peut être tentée – et elle le fait d’ailleurs déjà – de modeler à sa guise la notion d’ordre public international et en promouvoir une appréciation élargie lorsque sont en cause des règles européennes. Il n’en demeure pas moins que toute question préjudicielle ne peut porter que sur la qualification d’ordre public international d’une règle européenne ou, le cas échéant, sur son interprétation lorsqu’une telle qualification est acquise. À défaut, la question ne doit pas pouvoir être posée, sauf à violer le droit français de l’arbitrage international.

C’est à ce stade qu’il convient de rappeler les règles applicables à la convention d’arbitrage. Tous les lecteurs de cette chronique savent qu’elle est indépendante matériellement de son instrumentum et juridiquement de toute loi étatique (Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin  ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). Il en résulte, d’une part, que la convention d’arbitrage n’est pas affectée par le sort du contrat principal et, d’autre part, que ni les lois étrangères ni le droit français ne lui sont applicables (on épargnera au lecteur le débat sur la source de cette règle matérielle). Ainsi, selon le droit français de l’arbitrage, la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune loi. Il n’y a pas lieu de raisonner différemment à propos des conventions d’arbitrage figurant dans les traités d’investissements (même s’il est vrai que la configuration n’est pas tout à fait équivalente s’agissant d’un traité international). D’ailleurs, la jurisprudence française ne dit pas autre chose, puisque dans l’arrêt Sorelec, elle a appliqué pour la première fois la jurisprudence Dalico dans l’hypothèse d’un examen de la compétence fondée sur traité bilatéral d’investissements (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; JDI 2021. Comm. 20, note I. Fadlallah). Dès lors, c’est à l’aune de la seule intention des parties que le consentement figurant dans un traité d’investissement doit être scruté, indépendamment de toute loi étatique. C’est cette solution que la Cour de justice ne respecte pas en donnant son appréciation sur une question relative à la compétence du tribunal arbitral. Ce faisant, la convention d’arbitrage n’est plus soumise à la seule volonté des parties, indépendamment de toute loi étatique ; elle fait corps avec le traité dans lequel elle figure et est soumise au droit européen, interprété souverainement par la Cour de justice. C’est la raison pour laquelle une question préjudicielle ne doit pas pouvoir porter sur la convention d’arbitrage, alors qu’elle peut porter sur une question d’ordre public international. Dans un cas, l’indépendance matérielle et juridique de la clause y fait obstacle, alors que dans l’autre, le droit français et européen est bien susceptible de revêtir une telle qualification. En définitive, la Cour de justice n’est pas allée au bout de sa promesse, en ne respectant pas les limites du contrôle fixé par le droit français de l’arbitrage international.

B - Les apports sur le fond

Sur le fond, la Cour de justice répond à deux questions : d’une part, l’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes (1) et, d’autre part, l’interprétation de la notion d’investissement (2).

1 - L’applicabilité de l’article 26 du TCE dans les relations intra-européennes

Personne ne sera étonné de constater que la Cour de justice a saisi l’occasion de cette question préjudicielle pour s’intéresser à l’applicabilité de l’article 26 du TCE – à savoir la disposition relative à la résolution des litiges – dans le cadre d’une relation intra-européenne. Pourtant, la question ne lui était pas posée, la présente affaire concernant tout à l’inverse une relation extra-européenne et la question portant exclusivement sur l’interprétation de la notion d’investissement. Il n’en demeure pas moins que l’occasion était trop belle pour assoir la jurisprudence Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy ; GAJUE, à paraître, note M. Barba).

À la vérité, la solution rendue est presque décevante, tant elle ne présente que très peu d’originalité par rapport à Achmea. Le raisonnement est rigoureusement identique (§§ 40 s.) : le droit de l’Union est un droit autonome qui crée un système juridictionnel propre ; les tribunaux arbitraux sont en dehors de ce système, notamment parce qu’ils ne peuvent pas soumettre de question préjudicielle ; le TCE fait partie de l’ordre juridique de l’Union. Il résulte de la combinaison de ces trois éléments que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas connaître d’une action fondée sur le TCE dans un litige intra-européen, car ce faisant, il y aurait une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union. La logique d’Achmea est reprise de bout en bout. L’apport de l’arrêt est donc maigre sur ce point. Il est d’autant plus faible que, quelques jours avant, entrait en vigueur en France l’accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement intra-européens (JOUE, 29 mai 2020). Si ce traité exclut expressément le cas du TCE (les considérants ne sont pas numérotés, mais il s’agit du troisième), on peut lire, depuis le 28 août 2021, sur le site de la Direction générale du Trésor qu’« il est rappelé qu’aucune nouvelle procédure de règlement des différends investisseur-État ne devrait être engagée par des investisseurs d’un État membre contre un autre État membre de l’Union en application du Traité sur la charte de l’énergie ». Autant dire que la solution paraissait déjà acquise pour beaucoup de monde.

Néanmoins, la Cour de justice ne va pas aussi loin que l’on aurait pu l’anticiper. En effet, si elle juge que l’article 26, paragraphe 2, sous c), du TCE est inapplicable dans les différends intra-européens, elle réserve la question d’un différend opposant un investisseur d’un État tiers et un État membre : « Il s’ensuit que, […] le TCE peut imposer aux États membres de respecter les mécanismes arbitraux qu’il prévoit dans leurs relations avec les investisseurs d’États tiers qui sont également parties contractantes de ce traité au sujet d’investissements réalisés par ces derniers dans ces États membres ». Ainsi, est explicitement préservée la situation des investisseurs originaires d’États tiers. Cette solution va rendre extrêmement importante la question de la nationalité de l’investisseur, dont on sait qu’elle est très souvent débattue.

Cependant, il ne faut pas dissimuler la principale innovation de l’arrêt Komstroy. À la différence de l’affaire Achmea ayant conduit à l’abolition des traités bilatéraux, l’Union européenne est partie au TCE. Il ne s’agit donc plus simplement de vilipender des États membres persistant dans l’application de traités contraires au droit européen, mais de constater que l’Union en est elle-même à l’origine. Ce phénomène n’est pas exceptionnel, et tous les ordres juridiques connaissent des mécanismes d’anéantissement a posteriori des violations de la hiérarchie des normes par des textes internes. Pour autant, au regard de la nature du texte, il faut bien voir que la solution conduit peu ou prou l’Union européenne à se retrouver en violation de ses engagements internationaux. Or c’est peut-être un aspect que la Cour de justice n’a pas tout à fait mesuré : l’Union pourra être attraite devant des tribunaux arbitraux par des investisseurs européens auxquels l’inapplicabilité de l’article 26 du TCE est opposée. C’est là la nouveauté par rapport à Achmea, où la Cour donne la consigne aux États membres de quitter des traités auxquels l’Union demeure étrangère. Cette fois, elle sera comptable de ses décisions. Alors, l’Union va-t-elle devoir se défendre devant les tribunaux arbitraux honnis ? Rien que d’y penser, on salive déjà.

Par ailleurs, la décision de la Cour de justice de biffer l’article 26 du TCE peut emporter des conséquences au regard de la Conv. EDH. Pour les investisseurs auxquels l’accès aux tribunaux arbitraux sera désormais interdit, la question pourra se poser d’une privation du droit d’accès à un juge arbitral. La question n’est pas nécessairement fantaisiste, au regard de la jurisprudence qui se développe à la CEDH sur cette question (v. infra, CEDH 13 juill. 2021, n° 74989/11, Ali Riza). Pour les investisseurs ayant déjà obtenu une sentence favorable, le débat pourra porter sur le droit à l’exécution des décisions de justice, dont on sait déjà qu’il concerne les sentences arbitrales (CEDH 3 avr. 2008, Regent c/ Ukraine, Rev. arb. 2009. 797, note J.-B. Racine). Ainsi, quand bien même ce n’est pas l’Union européenne qui se trouvera directement devant la CEDH, on pourrait tout à fait assister à une sorte de contrôle de conventionnalité indirect de cette réécriture du TCE. Les États membres pourraient alors se retrouver entre le marteau de la Cour de justice et l’enclume de la CEDH. Là encore, on trépigne d’impatience !

2 - L’interprétation de la notion d’investissement

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Chronique d’arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure


La décision tant redoutée est tombée dans l’affaire Komstroy. Alors que l’arrêt Achmea faisait office de cercueil pour l’arbitrage d’investissements au sein de l’Union européenne, voilà que la Cour de justice y ajoute les clous.

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(Original publié par jjourdan)
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Réforme du droit des sûretés : saison 2

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La nouvelle réforme du droit des sûretés a enfin vu le jour ! Il était en effet nécessaire de parachever la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, raison pour laquelle, à la demande de la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, un groupe de travail avait été constitué par le Professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’Association Henri Capitant. Un avant-projet de réforme du droit des sûretés avait été présenté par ce groupe en septembre 2017 (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés, D. 2017. 1717 ). Il ne manquait plus que la volonté politique de mener cette réforme à son terme, ce qui fut chose faite avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », dont l’article 60, I, a habilité le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants », le même texte énumérant ensuite un certain nombre de points à réformer (V., C. Juillet, L’article 60 de la loi Pacte, coup d’envoi de la réforme du droit des sûretés, JCP N 2019. 1208 ; M. Julienne, Garanties et sûretés réelles : innovations passées et à venir, RPC n° 4, juill. 2018, Dossier 16 ; J.-D. Pellier, La réforme du droit des sûretés est lancée, Dalloz actualité, 2 juill. 2019 ; La réforme des sûretés est en marche !, Dalloz actualité, 25 juin 2018).

Le gouvernement avait donc, initialement, jusqu’au 23 mai 2021 pour adopter cette réforme, mais le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (soit jusqu’au 23 sept. 2021). Conformément à la méthode adoptée par la Chancellerie depuis quelques années, un avant-projet d’ordonnance fut diffusé le 18 décembre 2020 a des fins de consultation des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires, invités à faire part de leurs observations avant le 31 janvier 2021 (V., D. Legeais, Commentaire du projet de réforme du droit des sûretés soumis à consultation, RD banc. et fin. 2021. Étude 2).

À la suite de ces fructueux échanges, un projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021. Puis, après consultation du Conseil d’Etat, naquit l’ordonnance sous commentaire n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, accompagnée d’un substantiel rapport au président de la République. Les dispositions de cette ordonnance, pour la plupart, entreront en vigueur le 1er janvier 2022 « afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau » comme l’indique le rapport au Président de la République, étant toutefois précisé que les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, qui nécessitent des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023 (ord. préc., art. 37 ; ce texte prévoyant en outre quelques subtilités s’agissant de l’application dans le temps de certaines règles relatives au cautionnement et aux privilèges immobiliers spéciaux, subtilités qui seront présentées dans le cadre de l’étude consacrée à ces sûretés).

Conformément à la loi d’habilitation, se trouvent ainsi peu ou prou réformés le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté ainsi que les sûretés réelles immobilières. Sont également consacrées, de manière tout à fait remarquable, la cession de créance (de droit commun) à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie (au lieu du nantissement de monnaie scripturale, qui était proposé par l’avant-projet de l’Association Capitant), signe de la vitalité des sûretés fondées sur le droit de propriété.

De l’absence d’une théorie générale des sûretés (et des sûretés personnelles en particulier)

Chacune de ces sûretés sera présentée dans les toutes prochaines éditions que Dalloz actualité consacra à la réforme, qui mérite d’emblée d’être saluée tant elle paraissait nécessaire. Il est toutefois permis d’exprimer quelques regrets : si le législateur a fait œuvre utile en précisant et en réformant un certain nombre de points qui avaient été délaissés en 2006, il ne s’est toujours pas attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés (V. à ce sujet, T. de Ravel d’Esclapon, Le droit commun des sûretés, Contribution à l’élaboration de principes directeurs en droit des sûretés, Thèse Strasbourg, [dir.] F. Jacob, 2015 ; v. égal. C. Dauchez, Pour une théorie générale des sûretés, RRJ, 2016, vol. 3, p. 1121). L’avant-projet de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé les linéaments d’une telle théorie : la sûreté y était ainsi définie, de manière fonctionnelle, comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (C. civ., art. 2286) et certains traits de son régime étaient précisés : son caractère accessoire (C. civ., art. 2286-2 : « Sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie » (C. civ., art. 2286-2), l’absence d’enrichissement du créancier à la faveur de sa sûreté (C. civ., art. 2286-3 : « La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »), ainsi que certaines règles relatives à la réalisation de la sûreté (C. civ., art. 2286-4 : « Le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S’il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l’ordre de leur réalisation » ; sur cette question, v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 190, 2019).

Le législateur a cependant, de manière opportune, supprimé la prohibition de la constitution des sûretés personnelles et réelles par voie électronique, qui avait été instituée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et qui figurait au sein de l’article 1175 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (V. à ce sujet, F. Binois, Consensualisme et formalisme à l’épreuve de l’électronique. Étude de droit civil, thèse Paris-Saclay, [dir.] F. Labarthe, 2019, spéc. nos 427 s.).

Comme le précise le rapport au président de la République, « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ». Mais, au-delà de cette règle générale (qui concerne au demeurant plus le droit commun des contrats que le droit des sûretés), le législateur ne s’est résolument pas engagé dans la voie d’une théorie générale des sûretés.

Peut-être a-t-il estimé qu’il était trop audacieux d’édicter des règles générales gouvernant des mécanismes aussi disparates que les sûretés personnelles et réelles. Mais il demeure à tout le moins possible, croyons-nous, d’édicter des règles générales propres à chacune de ces deux catégories (rappr. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, J. Ghestin [dir.], Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 6 : « il est possible de considérer les règles gouvernant chaque sûreté comme un ensemble de dispositions de droit spécial, obéissant à des principes généraux, à un droit commun. Les auteurs qui doutent que l’élaboration d’une théorie générale des sûretés soit vraiment possible, reconnaissent qu’il est sans doute, en revanche, réalisable de présenter un droit commun des sûretés personnelles d’une part, des sûretés réelles d’autres part »). Or, à cet égard, le résultat est très décevant en matière de sûretés personnelles. L’avant-projet de l’Association Henri Capitant, s’il ne proposait pas à proprement parler de théorie générale des sûretés personnelles, avait au moins le mérite de définir la notion, conformément à la conception communément admise depuis les travaux de Christian Mouly : « La sûreté personnelle est l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal » (C. civ., art. 2286-1, al. 1er; pour une définition alternative, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, in L’incidence de la réforme du droit des obligations sur les sûretés personnelles, Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, L. Andreu et M. Mignot [dir.], LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 499, spéc. n° 25 : « serait une sûreté personnelle toute technique permettant au créancier de disposer de plusieurs débiteurs pour la même prestation ou pour des prestations différentes pourvu que la finalité de l’opération soit la même ». V. égal., J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 539, 2012, n° 201). Or, cette définition n’est pas reprise par l’ordonnance de réforme (il est vrai que le gouvernement n’était pas habilité à définir la notion de sûreté personnelle). En revanche, l’on saura gré au législateur d’avoir conservé l’article 2287-1 du code civil, issu de la réforme de 2006. Selon ce texte, « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention » (ces deux dernières sûretés étant d’ailleurs totalement délaissées par l’ordonnance. Pour des propositions de réforme, v. J.-D. Pellier, Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., nos 38 s.).

À première vue, l’on pourrait croire que ce texte se contente d’énumérer les sûretés personnelles qui vont suivre. Mais en vertu d’une interprétation a contrario de cet article, il est possible d’admettre l’existence d’autres sûretés personnelles, non régies par le présent titre, des sûretés personnelles innommées en somme (V. en ce sens, A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil, in J. Ghestin [dir.], Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, nos 1216 et 1472 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles – Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, « Nouv. Bibl. thèse », vol. 82, 2009, n° 228 ; P. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du code civil, JCP E 2006. 1559. Comp. M. Bourassin, La rationalisation du droit du cautionnement, RD banc. et fin., janv. 2016, Dossier 3, spéc. n° 14. V. égal., P. Dupichot, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, 14 avr. 2010, p. 3).

Plus généralement, il est regrettable que la nouvelle réforme du droit des sûretés n’ait pas été l’occasion de poser les bases d’un droit commun des sûretés personnelles qu’une partie de la doctrine appelle pourtant de ses vœux (V. par ex., M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, « Bibl. dr. privé », t. 456, 2006 ; J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation – Contribution à l’étude du concept de coobligation, op. cit., nos 131 s. ; Les sûretés personnelles en droit prospectif, art. préc., spéc. nos 26 s. V. égal. L. Andreu, La simplification du droit des sûretés, in D. Bert, M. Chagny et A. Constantin [dir.], La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18).

De quelques règles générales en matière de sûretés réelles

Cela est d’autant plus décevant que le Gouvernement n’a pas hésité à proposer (à juste titre mais au-delà de la loi d’habilitation) des règles générales en matière de sûretés réelles (sur la théorie générale des sûretés réelles, v. C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica. V. égal., C. Lledo, Essai d’une théorie générale des sûretés réelles. Plaidoyer pour la réhabilitation du droit de préférence, Thèse Paris II, P. Théry [dir.], 2020). C’est ainsi que la notion se trouve définie par le nouvel article 2323 du code civil, conformément à la proposition de l’Association Henri Capitant relayant l’opinion de la doctrine majoritaire, comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ». L’article 2324 propose ensuite trois classifications des sûretés réelles en fonction de leur source et de leur assiette : « La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi, à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles. Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles » (pour des classifications alternatives, v. L. Andreu, Les insuffisances de la nomenclature légale des sûretés réelles [à propos de l’ordonnance du 30 janv. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie], LPA 5 juin 2009, p. 5 ; M. Dagot, Sûretés monovalentes et sûretés polyvalentes, JCP N 1999. 381 ; C. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, 2015, Économica, nos 610 s. ; J.-D. Pellier, Réflexions sur la classification des sûretés réelles, LPA, 24 avr. 2014, p. 7). Sont enfin envisagés le régime de la sûreté réelle pour autrui (C. civ., art. 2325 : « La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Lorsqu’elle est constituée par un tiers, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables ») et la possibilité pour une personne morale de constituer des sûretés réelles (C. civ., art. 2326 : « Une sûreté réelle peut être constituée sur les biens d’une personne morale de droit privé en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sureté doit l’être par acte authentique ». Rappr. C. civ., art. 1844-2 actuel : « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique »).

Voilà autant d’éléments qui nous font regretter de plus belle qu’une théorie générale des sûretés personnelles n’ait pas été adoptée.

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Réforme du droit des sûretés : saison 2


L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Présentation générale d’une réforme très attendue.

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(Original publié par Dargent)
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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété

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Largement inspirée des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat (à propos de laquelle, v. not., P. Januel, La Convention citoyenne mise sur le droit pour sauver le climat, Dalloz actualité, 23 juin 2020), la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience ») comprend de nombreux volets et réforme de multiples aspects du quotidien (travail, déplacement, logement, consommation…). Ce texte fleuve, qui ne compte pas moins de 305 articles, intéresse à la fois le droit de l’environnement, le droit des baux d’habitation, le droit pénal, le droit des affaires, le droit bancaire et financier… En raison des objectifs ambitieux qu’il se fixe en faveur du climat, notamment par la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le législateur ne pouvait pas faire l’économie d’envisager le sort évidemment essentiel des immeubles soumis au statut de la copropriété. À la lecture de la loi, on recense au moins sept articles (Loi du 22 août 2021, art. 63, 111, 158, 171, 177 à 179) qui concernent très directement le droit de la copropriété, et qui invitent à une présentation sommaire des principales mesures législatives intéressant la matière.

Jeux Olympiques Paris 2024 : contrôle du raccordement des immeubles bordant la Seine

En vue des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, le législateur – dans la continuité du « plan baignade » lancé en 2018 – ambitionne de favoriser l’assainissement de la Seine en participant à l’amélioration de la qualité de ses eaux.

La tâche n’est pas mince. À ce titre, il est notamment mis à la charge des syndics gérant des immeubles situés sur les territoires dont les rejets d’eaux usées ou pluviales pourraient avoir une incidence sur la qualité de l’eau du fleuve pour les épreuves de nage libre et de triathlon qui s’y dérouleront, « de faire réaliser le contrôle des raccordements de l’immeuble au réseau public de collecte des eaux usées mentionné au II de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales et de tenir à la disposition des copropriétaires qui en font la demande le document établi à l’issue de ce contrôle » (Loi n° 65-557, 10 juill. 1965, art. 18, III). La liste des territoires concernés sera fixée par décret, et l’obligation d’établir ce contrôle de raccordement pour les immeubles bordant le fleuve de la Capitale sera effective à compter du 1er janvier 2022 (Loi du 22 août 2021, art. 63, VI et VII).

Partant, il est inséré dans la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, un nouvel article 24-10 prévoyant que lorsque le syndicat ne dispose pas du justificatif d’un tel contrôle, « il en fait la demande auprès de la commune. Le document établi à l’issue de ce contrôle lui est délivré dans les conditions prévues au même article L. 2224-8 ».

La loi nouvelle précise en outre que ce contrôle du bon raccordement est effectué aux frais du syndicat des copropriétaires et qu’il est valable dix ans.

Voitures électriques et hybrides : installation de bornes de recharge

Au sein du titre IV relatif aux mesures pour « se déplacer », la loi nouvelle se fait fort d’améliorer l’installation de bornes de recharge pour les véhicules électriques et hybrides dans les immeubles soumis au statut de la copropriété en assouplissant les règles de vote en la matière (Loi du 22 août 2021, art. 111, II). Pour ce faire, il est inséré dans la loi de 1965 un nouvel article 24-5-1 qui, par dérogation au j de l’article 25 (majorité des voix de tous les copropriétaires), prévoit que certaines décisions seront acquises à la majorité de l’alinéa 1er de l’article 24 (soit, à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou votant par correspondance). Il en va ainsi de la décision de conclure une convention avec le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité (C. énergie, art. L. 353-12) ou avec tout autre opérateur d’infrastructure de recharge (C. énergie, art. L. 353-13) pour faire installer, sans frais pour le syndicat des copropriétaires, une infrastructure collective rendant possible le déploiement ultérieur de points de recharge pour véhicules électriques ou hybrides.

Diagnostic de performance énergétique « collectif » : durcissement des règles

Jusqu’à présent, sous le régime de la copropriété, certains bâtiments d’habitation collectifs (ceux de cinquante lots ou plus, équipés d’une installation collective de chauffage ou de refroidissement, et dont la date de dépôt de la demande de permis de construire est antérieure au 1er juin 2001) étaient exemptés de l’obligation d’établir un diagnostic de performance énergétique, puisqu’ils font l’objet d’un audit énergétique (CCH, art. L. 126-31 anc.). Cette exemption est supprimée par la loi nouvelle qui remanie entièrement l’article L. 126-31 du code de la construction et de l’habitation pour prévoir qu’un dossier de performance énergétique doit être réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 126-26 du même code pour « tout bâtiment d’habitation collective dont le permis de construire a été déposé avant le 1er janvier 2013 » (en dépit de l’imprécision rédactionnelle, il faut certainement comprendre que c’est bien à la date du dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme, et non à celle de l’obtention du permis de construire, qu’il convient de se référer). Et d’ajouter que « ce diagnostic est renouvelé ou mis à jour tous les dix ans, sauf lorsqu’un diagnostic réalisé après le 1er juillet 2021 permet d’établir que le bâtiment appartient à la classe A, B ou C au sens de l’article L. 173-1-1 ».

Il s’ensuit une adaptation logique de l’article 24-4 de la loi du 10 juillet 1965 qui impose au syndic de copropriété d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale suivant l’établissement de ce diagnostic le vote d’un plan de travaux d’économies d’énergies ou d’un contrat de performance énergétique.

On note ainsi un durcissement très net des obligations en matière de « DPE collectif », même si le législateur prend soin de prévoir une entrée en vigueur progressive de ces innovations selon la taille – grosse, moyenne ou petite – des copropriétés concernées : à compter du 1er janvier 2024 pour celles de plus 200 lots ; à compter du 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et à compter du 1er janvier 2026 pour celles de moins de 50 lots (Loi du 22 août 2021, art. 158, VI).

Jusqu’à ces échéances, on continuera de recourir à un audit énergétique (V. Zalewski-Sicard, Climat et résilience : la loi est publiée, JCP N 2021. Act. 804, spéc. note 3).

Immeuble d’habitation de plus de quinze ans : élaboration d’un plan pluriannuel de travaux

C’est certainement l’une des mesures majeures de la réforme : reprenant à son compte une idée finalement abandonnée par l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (P.-É. Lagraulet, L’administration de la copropriété réformée, AJDI 2019. 852 ; P. Lebatteux, Un espoir déçu : la disparition du plan pluriannuel de travaux, Administrer 01/2020. 9), la loi « Climat et résilience » réhabilite l’obligation d’établir un plan pluriannuel de travaux (A. Renaux, Copropriété : retour du plan pluriannuel de travaux en 2021 ?, Dalloz actualité, 16 nov. 2020).

L’article 14-2 de la loi de 1965 fait dès lors peau neuve et précise « qu’à l’expiration d’un délai de quinze ans à compter de la date de réception des travaux de construction de l’immeuble, un projet de plan pluriannuel de travaux est élaboré dans les immeubles à destination partielle ou totale d’habitation soumis à la présente loi. Il est actualisé tous les dix ans ». Il revient au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires les modalités d’élaboration de ce projet de plan, lesquelles doivent être votées à la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents, représentés ou ayant voté par correspondance.

Dans le détail, ce projet de plan – qui doit être établi par une personne disposant de compétences et garanties qui seront déterminées par décret – comprend :

la liste des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants, à la réalisation d’économies d’énergie et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ;une estimation du niveau de performance que les travaux visés permettent d’atteindre ;une estimation sommaire du coût de ces travaux et leur hiérarchisation ;une proposition d’échéancier pour les travaux dont la réalisation apparaît nécessaire dans les dix prochaines années.

Toutefois, le texte retient que, dans l’hypothèse où le diagnostic technique global ne fait apparaître aucun besoin de travaux au cours des dix années qui suivent son élaboration, le syndicat est dispensé de l’obligation d’élaborer un projet de plan pluriannuel de travaux.

En revanche, lorsque celui-ci est bel et bien exigé, le modus operandi est le suivant : le projet de plan pluriannuel de travaux est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit son élaboration ou sa révision. Lorsque ce projet de plan fait apparaître la nécessité de réaliser des travaux au cours des dix prochaines années, le syndic inscrit à l’ordre du jour de cette assemblée générale la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux, qui est soumise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Au regard des décisions ainsi prises, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale appelée à approuver les comptes soit la question de l’adoption de tout ou partie du projet de plan pluriannuel de travaux s’il n’a pas été adopté, soit les décisions relatives à la mise en œuvre de l’échéancier du plan pluriannuel de travaux adopté.

En tout état de cause, les travaux prescrits dans ce plan décennal ainsi que leur échéancier et, le cas échéant, ceux prescrits par le diagnostic technique global, doivent être intégrés dans le carnet d’entretien de l’immeuble.

Le bon respect de ces règles est appelé à être étroitement surveillé : il n’est pas accessoire de noter que dans le cadre de l’exercice de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles visant à lutter contre l’habitat indigne, l’autorité administrative compétente peut à tout moment demander au syndic de lui transmettre le plan pluriannuel de travaux adopté, afin de vérifier que les travaux programmés permettent de garantir la sauvegarde de l’immeuble et la sécurité de ses occupants. À défaut, l’autorité administrative peut élaborer ou actualiser d’office le projet de plan pluriannuel de travaux, en lieu et place du syndicat des copropriétaires et aux frais de ce dernier. Dès réception du projet de plan notifié par l’autorité administrative, le syndic doit convoquer l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur son adoption en tout ou partie.

Ces mesures de planification, qui témoignent une nouvelle fois d’une volonté législative d’accélérer la rénovation du parc immobilier en copropriété, ont là encore vocation à entrer en vigueur de manière échelonnée, en fonction de la taille de la copropriété : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

Immeuble d’habitation de plus de dix ans : constitution d’un fonds de travaux

L’article 14-2, dont la nouvelle mouture vient d’être présentée, est immédiatement complété par la création d’un article 14-2-1 ainsi rédigé : « Dans les immeubles à destination totale ou partielle d’habitation, le syndicat des copropriétaires constitue un fonds de travaux au terme d’une période de dix ans à compter de la date de la réception des travaux de construction de l’immeuble, pour faire face aux dépenses résultant :
- 1° De l’élaboration du projet de plan pluriannuel de travaux mentionné à l’article 14-2 et, le cas échéant, du diagnostic technique global mentionné à l’article L. 731-1 du code de la construction et de l’habitation ;
- 2° De la réalisation des travaux prévus dans le plan pluriannuel de travaux adopté par l’assemblée générale des copropriétaires ;
- 3° Des travaux décidés par le syndic en cas d’urgence, dans les conditions prévues au troisième alinéa du I de l’article 18 de la présente loi ;
- 4° Des travaux nécessaires à la sauvegarde de l’immeuble, à la préservation de la santé et de la sécurité des occupants et à la réalisation d’économies d’énergie, non prévus dans le plan pluriannuel de travaux ».

Dans son fonctionnement, ce fonds de travaux est assez simple à présenter : il est alimenté par une cotisation annuelle obligatoire à laquelle chaque copropriétaire contribue selon les mêmes modalités que celles décidées pour le versement des provisions du budget prévisionnel. S’agissant de son montant, il est retenu que celui-ci ne puisse être inférieur à 2,5 % du montant des travaux prévus dans le plan adopté et à 5 % du budget prévisionnel mentionné à l’article 14-1. À défaut d’adoption d’un tel plan, le montant de la cotisation annuelle ne peut être inférieur à 5 % du budget prévisionnel mentionné au même article 14-1. L’assemblée générale peut toutefois décider d’un montant supérieur à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

La loi nouvelle encadre par ailleurs les conditions de suspension de cette cotisation, et elle précise surtout leur sort en cas de cession : « les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et entrent définitivement, dès leur versement, dans le patrimoine du syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat des copropriétaires à l’occasion de la cession d’un lot. L’acquéreur peut consentir à verser au vendeur un montant équivalent à ces sommes en sus du prix de vente du lot ». Ainsi, comme cela est fréquemment le cas en pratique, il sera aménagé un remboursement conventionnel, directement entre les parties (éventuellement, et c’est recommandé, par la compatibilité du notaire instrumentaire), des sommes versées au titre de ce fonds de travaux.

On comprend bien que ce versement d’une provision annuelle sur un fonds dédié, associé à l’élaboration d’un programme chiffré des travaux sur une période de dix ans, sont au service d’une rénovation accélérée des immeubles en copropriété. Le rapprochement est tel que l’entrée en vigueur de cette innovation est calquée sur celle relative à l’élaboration du plan pluriannuel de travaux avec un échelonnement selon le nombre de lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces : le 1er janvier 2023 pour celles de plus de 200 lots ; le 1er janvier 2024 pour celles comprenant entre 50 et 200 lots ; et le 1er janvier 2025 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VI).

En outre, et sans qu’il soit utile de détailler, toutes ces innovations obligent le législateur à d’inévitables retouches pour assurer une bonne coordination des textes, à la fois dans la loi de 1965, mais aussi dans divers codes (CCH, CGI, code civil…), et ainsi tenir compte de la référence aux nouvelles dispositions des articles 14-2 et 14-2-1 (Loi du 22 août 2021, art. 171).

Vente d’un lot de copropriété : allongement de la liste des pièces à fournir

L’article 721-2 du code de la construction et de l’habitation, qui énumère les documents et informations qui doivent être remis à l’acquéreur lors de la vente d’un lot de copropriété et, qu’à ce titre, on ne présente plus (en particulier auprès des notaires qui le connaissent parfaitement), fait une nouvelle fois l’objet d’une retouche.

Celle-ci n’est pas négligeable, puisque le texte est complété de la référence au plan pluriannuel de travaux de l’article 14-2, venant ainsi étoffer la liste – déjà importante – des pièces à remettre à l’acquéreur lors de la cession d’un lot de copropriété. S’ensuivent diverses mesures de correction pour coordonner les textes.

Cependant, l’entrée en vigueur de ces mesures sera, là encore progressive, mais retardée d’un an par rapport à d’autres innovations déjà évoquées : au 1er janvier 2024 pour les copropriétés de plus de 200 lots ; au 1er janvier 2025 pour celles entre 50 et 200 lots ; et au 1er janvier 2026 pour les autres (Loi du 22 août 2021, art. 171, VII)

Dossier technique global : quelques aménagements à la marge

Doivent également retenir l’attention quelques retouches des textes consacrés au dossier technique global, et en particulier la réécriture de l’article L. 731-2 du code de la construction de l’habitation qui dispose désormais que « le contenu du diagnostic technique global est présenté à la première assemblée générale des copropriétaires qui suit sa réalisation ou sa révision ». Les autres modifications opérées sont à la marge, et n’appellent pas davantage de remarques (Loi du 22 août 2021, art. 171, II, 5° à 7°).

Organismes HLM : octroi d’une nouvelle prérogative

Une ultime série de mesures mérite d’être signalée en ce qu’elle accorde une nouvelle prérogative aux organismes d’habitations à loyer modéré (HLM). Au sein du code de la construction et de l’habitation, les articles L. 421-3 (pour les offices publics de l’habitat), L. 422-2 (pour les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré) et L. 422-3 (pour les sociétés anonymes coopératives de production d’habitations à loyer modéré) sont amendés à l’effet de permettre à ces différents organismes « de réaliser pour le compte d’un syndicat des copropriétaires dont ils sont membres toute opération ou tous travaux de rénovation énergétique » ; le tout dans le respect du dernier alinéa de l’article L. 411-2 dudit code (Loi du 22 août 2021, art. 177 à 179).

Une fois de plus, la mesure est guidée par le souhait très clair du législateur d’accélérer les travaux de rénovation des immeubles en copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique.

 

 

Sur la loi « Climat », Dalloz actualité a également publié :

 

305 articles pour le climat, par Pierre Januel le 5 septembre 2021

Climat et résilience : s’adapter à la réalité des territoires, par Jean-Marc Pastor le 7 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit bancaire et financier, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit des affaires, par Xavier Delpech le 8 septembre 2021 

Loi « Climat » et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?, par Alexandre Delavay le 9 septembre 2021

• Loi « Climat et résilience » : aspect de droit pénal, par Pauline Dufourq le 9 septembre 2021

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Loi « Climat et résilience » : principales innovations intéressant le droit de la copropriété


La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 tend, par diverses mesures d’inégale portée, à accélérer la rénovation des immeubles bâtis soumis au statut de la copropriété, en particulier pour accroître leur niveau de performance énergétique mais pas uniquement. Passage en revue des principales innovations législatives intéressant le droit de la copropriété.

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(Original publié par atani)
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Astreinte prononcée en référé et interruption du délai de prescription de l’action en liquidation

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Lorsqu’est ordonnée en référé la communication de pièces sous peine d’astreinte, l’exercice d’une action au fond est-elle de nature à interrompre le délai de prescription de l’action qui tend à la liquidation de l’astreinte ?

Telle est la question à laquelle a répondu la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2021.

Les faits étaient assez simples. Alors qu’une personne avait conclu un contrat d’agent commercial avec une société, elle a assigné cette dernière devant le juge des référés afin qu’il lui enjoigne de communiquer un certain nombre de documents nécessaires à la vérification du montant de ses commissions. Par ordonnance du 21 janvier 2010, le juge des référés a fait droit à cette demande et a ordonné la communication d’un certain nombre de documents dans le mois suivant la notification de sa décision. Pour inciter la société à s’exécuter, il a cru bon d’assortir sa condamnation d’une astreinte de 30 € par jour de retard. Le 11 février 2010, l’ordonnance ainsi rendue était signifiée à la société.

L’ancien agent commercial a alors assigné la société en responsabilité contractuelle et en indemnisation et, au cours de l’instance ainsi ouverte, a déposé le 16 novembre 2010 des conclusions d’incident tendant à l’obtention de pièces.

Les choses en sont alors restées là jusqu’à ce que le 12 juin 2018, l’agent commercial déçu décide de saisir le juge de l’exécution en vue de la liquidation de l’astreinte. Le juge de l’exécution a fait droit à cette demande et a liquidé l’astreinte à la coquette somme de 90 000 €. Mais la victoire fut de courte durée, puisque, saisie d’un appel, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a déclaré irrecevable comme prescrite la demande de liquidation de l’astreinte : estimant que l’astreinte avait commencé à courir le 11 mars 2010, la saisine du juge de l’exécution intervenue le 12 juin 2018 était tardive, sans que l’introduction, entre-temps, d’une instance au fond ne puisse rien y changer. Escomptant bien récupérer ses deniers, l’agent commercial a décidé de former un pourvoi en cassation pour notamment faire valoir que l’action exercée au fond avait interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. En vain ! Car la Cour de cassation rejette son pourvoi en prenant le soin de rappeler que « l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre que lorsque les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent aux mêmes fins », de sorte que c’est « à juste titre que la cour d’appel a considéré que l’action qui tend à la liquidation, et non à la fixation, de l’astreinte assortissant une obligation de communication de pièces est une action autonome et distincte de l’instance au fond pour les besoins de laquelle ces pièces devaient être communiquées, et qu’elle en a conclu que l’engagement de l’instance au fond n’avait pas interrompu le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte ».

Le rejet du pourvoi n’étonne en réalité qu’assez peu : la demande au fond ne pouvait avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte. Cependant, le pourvoi a laissé de l’ombre le problème du point de départ du délai de prescription qui, nous semble-t-il, peut faire l’objet de débats !

L’action au fond n’est pas susceptible d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte prononcée en référé

Chacun sait qu’une demande en justice, même en référé, interrompt la prescription (C. civ., art. 2241). Cette interruption est cependant doublement cantonnée. Elle l’est, d’une part, en considération des sujets de la demande en justice : la demande en justice n’interrompt la prescription qu’au bénéfice de son auteur (Civ. 1re, 18 oct. 2017, n° 16-14.571, inédit, AJDI 2018. 210 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron ) et uniquement à l’égard de la personne à l’encontre de laquelle elle est formée (Civ. 3e, 18 avr. 2019, n° 18-14.337, inédit ; Civ. 2e, 13 sept. 2018, n° 17-20.966, à paraître au Bulletin, D. 2018. 2153, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ). D’autre part, « l’effet interruptif attaché à une demande en justice ne s’étend pas à une seconde demande différente de la première par son objet » (Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, inédit, Civ. 1re, 19 mars 2015, n° 14-11.340, D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; AJDI 2015. 367 ; V. égal., Soc. 21 oct. 1998, n° 96-44.172, inédit ; Civ. 3e, 4 juill. 1990, n° 89-11.092 P, RDI 1990. 498, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ) ; en somme, l’interruption de la prescription ne vaut que si l’objet de la demande est identique, même si leurs fondements juridiques diffèrent (Civ. 1re, 11 juill. 2018, n° 17-19.887, inédit).

Telles sont les lignes qui définissent la portée de l’effet interruptif attaché à une demande en...

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Astreinte prononcée en référé et interruption du délai de prescription de l’action en liquidation

Une personne pouvant obtenir en référé la communication d’éléments de preuve avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, rien n’interdit ainsi au juge des référés d’ordonner la communication de certains documents sous peine d’astreinte. L’engagement de la procédure au fond ne peut cependant avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action en liquidation de l’astreinte.

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(Original publié par nhoffschir)
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AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?

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La réforme du dispositif de l’aide juridictionnelle est intervenue en deux temps : d’une part, par une réforme législative déclinée dans l’article 243 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020 et dans l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 et, d’autre part, par un nouveau cadre réglementaire posé par le décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles, qui avec ses 191 articles abroge plusieurs textes dont le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi de 1991 relative à l’aide juridique.

Le décret du 24 juin 2021 sous commentaire tire les conséquences des modifications apportées à la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique par l’article 243 de la loi du 29 décembre 2020 précitée sur quatre points. En premier lieu, il comporte des dispositions d’application de la réforme du régime de rétribution à l’aide juridictionnelle des avocats commis d’office, pour les procédures mentionnées à l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée. En deuxième lieu, il élargit les missions dévolues à l’Union nationale des caisses des règlements pécuniaires des avocats (UNCA) en matière d’aide juridictionnelle. En troisième lieu, ce texte unifie les règles de gestion relatives à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat. Enfin, il procède à quelques ajustements du barème de rétribution des avocats, en particulier en matière pénale, afin de prendre en compte les réformes procédurales introduites par le nouveau code de la justice pénale des mineurs.

Nous limiterons notre commentaire aux seules dispositions concernant le système de l’aide juridictionnelle dite « garantie », à celles touchant l’élargissement des compétences de l’UNCA pour terminer avec les articles intéressant l’outre-mer.

Préalablement, il convient de relever que plus de deux de mois après la prise du décret du 24 juin 2021, la Chancellerie a utilisé un mode opératoire particulier d’information. En effet, elle a recouru à une dépêche signée le 25 août 2021 par sa secrétaire générale pour présenter les nouvelles modalités de rétribution au titre de l’aide juridictionnelle des avocats commis ou désignés d’office dans les procédures listées par l’article 19-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique. Ce document pertinent fait partie des actes relevant de ce que l’on dénomme le droit souple, lesquels peuvent néanmoins poser des contraintes implicites alors que leur fonction première doit être informative et aucunement de normer. Les actes catégorisés droit souple, qui sont en plein développement et prennent des formes variées, sont aujourd’hui contrôlés par le juge administratif. Ils vont notamment de la traditionnelle circulaire (CE 29 janv. 1954, Institution Notre Dame du Kreisker, n° 07134, Lebon ), aux directives (CE 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Mlle Gaupillat et Mme Ader, Lebon ), aux communiqués de presse de presse (CE 16 oct. 2019, n° 433069, La Quadrature du net Calopien, Lebon avec les conclusions ; D. 2020. 1262, obs. W. Maxwell et C. Zolynski ; Dalloz IP/IT 2019. 586, chron. C. Crichton ; ibid. 2020. 189, obs. F. Coupez et G. Péronne ; Légipresse 2019. 588 et les obs. ; ibid. 694, étude C. Thiérache et A. Gautron ; RFDA 2019. 1075, concl. A. Lallet ) pour arriver récemment à sanctionner des dispositions du Schéma national du maintien de l’ordre (SNMO) annexé à une circulaire informative prise par le ministre de l’intérieur (CE 10 juin 2021, n° 444849, Syndicat national des journalistes, Lebon ; AJDA 2021. 1239 ; D. 2021. 1190, et les obs. ; Légipresse 2021. 323 et les obs. ; v. P. Lingibé, Ordre public et liberté des journalistes dans le droit souple, Gaz. Pal. 31 août 2021, p. 21). Cette dépêche fixe sur certains aspects des normes interprétatives qui selon nous dépassent la simple information des dispositions du décret du 24 juin 2021.

L’aide juridictionnelle garantie : un dispositif de protection de l’avocat face aux aléas liés à l’impécuniosité apparente du justiciable ?

Principe de l’AJ garantie : c’est quoi ?

C’est l’article 234 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 qui a créé l’article 19-1 dans la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l’aide juridique, lequel institue une garantie de paiement des rétributions de l’avocat face aux aléas causés par le comportement insoucieux du demandeur à l’aide juridictionnelle face à l’avocat qui intervient dans l’urgence pour sa défense. En effet, par exception aux règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, « (…) l’avocat commis ou désigné d’office a droit à une rétribution, y compris si la personne assistée ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat, s’il intervient dans les procédures (…), en première instance ou appel ». C’est donc un dispositif totalement dérogatoire qui a été adopté en faveur de l’avocat car par principe la commission ou la désignation d’office ne préjuge aucunement de l’application des règles d’attribution de l’aide juridictionnelle ou de l’aide à l’intervention de l’avocat. Il faut rendre à César ce qui est à César : ce dispositif dérogatoire est issu d’une proposition qui provient directement de la commission d’accès au droit du Conseil national des barreaux (pour information cette commission comprend, outre les membres du CNB, des membres et experts extérieurs de la Conférence des Bâtonniers, du barreau de Paris et de l’UNCA produisant des travaux de réflexion particulièrement pertinents) que la Chancellerie a retenu, à la suite de nombreux échanges et discussions.

Avec ce dispositif, lorsque l’avocat est commis ou désigné d’office dans le cadre des 11 procédures répertoriées il peut percevoir la contribution due par l’État sans la contrainte de déposer un dossier de demande d’aide juridictionnelle. Comme le rappelle la dépêche ministérielle, la Caisse autonome des règlements pécuniaires (CARPA) procédera au versement de la rétribution due sans que l’avocat bénéficiaire ait à fournir la décision d’admission pour le justiciable qu’il a assisté. L’Union nationale des CARPA (UNCA), organisme technique de la profession d’avocat dont la grande compétence est reconnue, a adressé aux CARPA une remarquable circulaire sur le dispositif de l’AJ garantie et les modalités pratiques transitoires de rétribution des avocats (circ. 21.0701/16), dans l’attente du déploiement prochainement de solutions informatiques innovantes et adaptées. Il n’y a donc plus d’intervention du bureau d’aide juridictionnelle (BAJ) comme auparavant et dès lors plus d’examen d’éligibilité du demandeur en amont : tout le contrôle sera effectué a posteriori et par un recouvrement des sommes exposées par l’Etat dans le cas où le bénéficiaire ne relevait pas de l’aide juridictionnelle.

Quelles sont les procédures exclues du dispositif de l’AJ garantie ?

Il convient de préciser que toutes les autres procédures qui ne relèvent pas des 11 matières mentionnées par l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée précitée, relèvent du régime traditionnel de la commission ou la désignation d’office avec l’intervention du bureau d’aide juridictionnel.

De même, ce dispositif ne s’applique pas lorsque l’avocat qui intervient dans l’une des onze procédures précitées est choisi librement par le client justiciable.

Quelles sont les procédures juridictionnelles couvertes par l’AJ garantie ?

Il y a dix procédures qui sont éligibles au dispositif de l’article 19-1 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée au titre de l’AJ garantie :

1° Procédure judiciaire de mainlevée et de contrôle des mesures de soins psychiatriques ;
2° Assistance d’une personne demandant ou contestant la délivrance d’une ordonnance de protection prévue à l’article 515-9 du code civil ;
3° Comparution immédiate ;
4° Comparution à délai différé ;
5° Déferrement devant le juge d’instruction ;

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AJ garantie et décret du 24 juin 2021 : une avancée sécurisée pour l’avocat ?


Un décret n° 2021-810 du 24 juin 2021 portant diverses dispositions en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles a été publié au Journal officiel du 26 juin. Une circulaire du 25 août vient en préciser les contours.

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(Original publié par Dargent)
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Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?

Tirant les conséquences de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, la nouvelle loi de bioéthique met en place un nouveau mode d’établissement de la filiation pour les enfants qui en sont issus.

Le projet de loi initial relatif à la bioéthique prévoyait d’ajouter, après le titre VII du livre Ier du code civil qui traite « De la filiation », un titre VII bis intitulé « De la filiation par déclaration anticipée de volonté ». Ces dispositions, dissociées de la filiation biologique, envisageaient de façon spécifique la situation des couples de femmes ayant recours à une assistance médicale à la procréation (AMP) et prévoyaient dans ce cas, un mode d’établissement original de la filiation à l’égard des deux femmes désignées dans la déclaration anticipée et conjointe de volonté, effectuée devant notaire et remise ensuite à l’officier de l’état civil. Pour les autres cas, les anciennes dispositions des articles articles 311-19 et 311-20 du code civil auraient continué de s’appliquer.

La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique adopte finalement une autre solution qui consiste à ajouter dans le titre VII du livre 1er du code civil, un chapitre V intitulé « De l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur » (art. 342-9 à 342-13 nouv.). Les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil sont abrogés. Les modifications apportées par ailleurs au code civil (abrogation de l’art. 310 et adjonction d’un art. 6-2 pour poser le principe d’égalité des filiations) témoignent de la volonté du législateur de placer la filiation d’un enfant issu d’une AMP avec donneur sur le même plan que les autres filiations biologiques, tout en adaptant les modalités d’établissement de cette filiation en considération de l’intervention d’un tiers donneur.

Trois situations peuvent être désormais distinguées, en laissant de côté quelques situations particulières qui ne manqueront pas de se présenter, comme par exemple celle impliquant une personne transgenre.

Première situation : l’AMP est réalisée avec les gamètes des deux membres du couple

Dans cette situation, il n’y a pas de recours à un tiers donneur. Le droit antérieur avait parfois suscité des hésitations, quant à l’application des dispositions ou de certaines dispositions de l’article 311-20 ancien.

Désormais, la solution ne fait plus de doute : c’est le droit commun de la filiation qui s’applique, puisque les nouveaux articles 342-9 et suivants envisagent exclusivement le cas d’intervention d’un tiers donneur.

Deuxième situation : l’AMP est réalisée avec tiers donneur

On peut y assimiler le cas d’accueil d’embryon (CSP, art. 2041-6, qui renvoie à l’art. 342-10 c. civ.). La loi reprend ici certaines dispositions qui figuraient dans les anciens articles 311-19 et 311-20 du code civil. Le changement résulte davantage de l’extension du champ d’application de l’AMP à laquelle la loi procède par ailleurs, en ouvrant celle-ci aux couples de femmes (v. ci-dessous) et aux femmes non mariées (CSP, art. L. 2142-2).

Dans tous les cas, l’article 342-9 du code civil interdit l’établissement de tout lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation. Le texte reprend également l’interdiction d’une quelconque action en responsabilité contre le donneur. Il convient néanmoins de mettre ces dispositions en perspective avec celles qui autorisent désormais les personnes conçues par AMP avec donneur à accéder aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur (CSP, art. L. 2143-2 s.).

Les couples ou la femme non mariée qui recourent à une AMP avec donneur doivent donner préalablement leur consentement à un notaire (sans plus de précision quant au choix). Comme précédemment, celui-ci doit les informer des conséquences de cet acte en matière de filiation, ainsi que (nouveauté) des conditions dans lesquelles l’enfant pourra accéder à sa majorité aux données concernant le donneur (C. civ., art. 342-10, al. 1).

En effet, le consentement à l’AMP produit des conséquences originales et importantes sur le terrain de la filiation. Il interdit toute action ultérieure aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation. Comme par le passé, deux exceptions sont prévues en des termes qui ont été adaptés aux modifications textuelles intervenues, spécialement en matière de divorce : d’une part, s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’assistance à la procréation (mais, sous-entendu, de relations charnelles avec un tiers) et, d’autre part, si « le consentement a été privé d’effet » (C. civ., art. 342-10, al. 2). Deux séries d’hypothèses entraînant cette « privation d’effet » du consentement sont visées par les textes (C. civ., art. 342-10, al. 3). D’abord le décès, l’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps, la signature (et non l’enregistrement) d’une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel (C. civ., art. 229-1), ou la cessation de la communauté de vie (sans distinction selon le statut du couple, marié ou non), avant la réalisation de l’AMP.

Le même texte prévoit ensuite, comme antérieurement, que le consentement est privé d’effet lorsque l’un des membres du couple le révoque auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, ou du notaire (nouveauté réclamée par le notariat, mais dont la mise en œuvre pourrait soulever des difficultés). Lorsque, dans ces différentes hypothèses, le consentement à l’AMP se trouve privé d’effet, le droit commun de la filiation s’applique, et spécialement les actions en contestation deviennent possibles.

Sauf privation d’effet du consentement, la filiation de l’enfant sera établie à l’égard du couple receveur ou de la femme seule et non mariée selon des modalités qui obligent à se tourner vers le droit commun en raison du caractère très parcellaire des dispositions légales sur ce point. Seule prévision reprise du droit antérieur : la responsabilité de « celui qui » ne reconnaîtrait pas l’enfant issu de l’AMP après y avoir consenti (C. civ., art. 342-13, al. 1), et la déclaration judiciaire de sa paternité (si elle est demandée ; C. civ., art. 328 et 331). Le refus de la femme d’assumer sa maternité n’est pas envisagé (sauf cas de reconnaissance conjointe par un couple de femmes, v. ci-dessous) ; ni le cas du couple hétérosexuel marié pour lequel la filiation résultera donc de l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance et de la présomption de paternité.

Troisième situation : l’AMP avec tiers donneur (ou l’accueil d’embryon) est sollicitée par un couple de femmes

Peu importe qu’elles soient mariées ou qu’elles ne le soient pas, la loi prévoit ici un mécanisme d’établissement de la filiation par reconnaissance conjointe, dont on peut se demander s’il est véritablement spécifique, puisqu’il s’appuie sur le droit commun (la reconnaissance) et qu’il est affiché dans les dispositions générales relatives à la filiation (C. civ., art. 310-1) comme un mode légal d’établissement de celle-ci, au même rang que la loi, la « reconnaissance volontaire » ou la possession d’état.

Lors du recueil du consentement préalable d’un couple de femmes (C. civ., art. 342-10, al. 1), le notaire doit également établir un acte de reconnaissance conjointe de leur part à l’égard de l’enfant à naître (C. civ., art. 342-11). Si la possibilité d’une reconnaissance prénatale n’étonne pas, celle d’une reconnaissante antérieure à la conception de l’enfant surprend davantage, de même que son caractère « conjoint » au regard de la définition classique de la reconnaissance (manifestation unilatérale de volonté). D’autant qu’à l’égard de la femme qui accouche, la reconnaissance est indifférente à l’établissement de la filiation qui résulte suffisamment de l’indication du nom de la femme dans l’acte de naissance de l’enfant (C. civ., art. 311-25). C’est surtout à l’égard de l’autre femme que la reconnaissance importe, puisqu’elle permet l’établissement anticipé d’une (seconde) filiation maternelle interdite auparavant. L’une des deux femmes ou la personne déclarant la naissance remettra l’acte de reconnaissance à l’officier de l’état civil pour « indication » (sans doute faut-il comprendre mention en marge) dans l’acte de naissance (C. civ., art. 342-11, al. 2). Au plus tard lors de la déclaration de naissance, les deux femmes peuvent choisir le nom de l’enfant selon des modalités désormais connues fixées à l’article 311-21 du code civil (le nom de l’une, ou les deux noms accolés dans l’ordre choisi ; à défaut de choix, l’enfant prend les deux noms dans la limite du premier nom de famille de chacune, accolés dans l’ordre alphabétique ; ce nom vaudra pour les autres enfants communs, C. civ., art. 342-12). Il est ajouté que la filiation ainsi établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation, sauf contestation en justice dans les conditions prévues par l’article 342-10, alinéa 2 (enfant non issu de l’AMP, consentement privé d’effet).

La femme qui ferait obstacle à la remise de la reconnaissance conjointe à l’officier de l’état civil engage sa responsabilité (C. civ., art. 342-13, al. 3). Mais l’enfant aura, de toute façon, une action alimentaire à l’encontre de celle(s) dont la maternité est établie par la reconnaissance. De plus, la reconnaissance conjointe peut être communiquée à l’officier de l’état civil par le procureur de la République à la demande de l’enfant devenu majeur, à la demande de son représentant légal (ou de l’un d’eux puisque l’autorité parentale est exercée conjointement dans ce cas, C. civ. art. 372, al. 1 mod.), ou « de toute personne ayant intérêt à agir en justice ».

Elle fait alors l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Une réserve est prévue, si la filiation a déjà été établie à l’égard d’un tiers « par présomption, reconnaissance volontaire ou adoption plénière ». Cette perspective paraît peu probable puisque la reconnaissance conjointe intervenue devant notaire fait obstacle, en principe, à l’établissement d’une autre filiation (C. civ., art. 342-11, al. 3), sauf événement ayant privé d’effet le consentement. Mais elle ne saurait être totalement exclue, si le projet d’AMP envisagé par les deux femmes n’est pas concrétisé. Dans ce cas, il n’empêche que la reconnaissance intervenue, à la différence du consentement à l’AMP, établit un lien de filiation (C. civ., art. 310-1 mod.) et qu’il existe un risque sérieux de contentieux quant à la filiation des enfants qui seront mis au monde par l’une ou l’autre des femmes ayant souscrit la reconnaissance conjointe, en raison du laps de temps pouvant s’écouler entre la reconnaissance conjointe et la mention en marge de l’acte de naissance. Il est prévu que si une autre filiation est déjà établie à l’égard d’un tiers, par présomption (de paternité on suppose, si l’une des femmes s’est mariée avec un homme), par reconnaissance volontaire (la possession d’état n’est pas évoquée) ou adoption plénière, celle-ci devra être préalablement contestée. Plusieurs voies sont ouvertes en fonction de la nature de la filiation établie : soit la voie de droit commun des actions en contestation (C. civ., art. 332 s.), soit la tierce-opposition en cas de jugement d’adoption plénière (C. civ., art. 353-2 mod.), soit un recours en révision dont les conditions seront précisées par décret. Ces différentes voies laissent entrevoir les contentieux possibles.

Pendant trois ans à compter de la publication de la loi, les couples de femmes ayant eu recours antérieurement à une AMP à l’étranger, pourront effectuer devant notaire une reconnaissance conjointe, qui sera inscrite en marge de l’acte de naissance de l’enfant sur instruction du procureur de la République, si les conditions en sont remplies.

 

Éditions Législatives, édition du 16 août 2021

 

Sur la loi « Bioéthique », Dalloz actualité a également publié :

• Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue, par Elsa Supiot le 7 septembre 2021

La loi bioéthique encadre la situation des enfants intersexes, par Sophie Paricard le 13 septembre 2021

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Assistance médicale à la procréation et nouvelle loi bioéthique : quelle filiation pour les enfants ?


La nouvelle loi de bioéthique crée un nouveau mode d’établissement de la filiation pour les enfants issus de couples de femmes, fondé sur une reconnaissance conjointe.

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(Original publié par Thill)
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Les expertises vont être revalorisées


Le garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti a fait hier des annonces concernant les expertises psychiatriques et psychologiques. L’objectif est de revaloriser un secteur en pleine crise. D’autres mesures concernent l’ensemble des expertises (comparutions aux assises, déclarations d’intérêts).

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Auteur d'origine: Dargent
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Les expertises vont être revalorisées

Au printemps, un rapport sénatorial sonnait l’alarme : alors qu’en 2020, 49 148 expertises psychiatriques et 38 393 expertises psychologiques avaient été menées, le nombre d’experts diminuait dangereusement. D’après le ministère de la Justice, depuis 2007, le nombre d’experts psychiatres inscrits sur les listes des cours d’appel était ainsi passé de 800 à 356.

Alors que l’affaire Sarah Halimi a remis les expertises sur le devant de la scène, le ministère a décidé d’avancer sur le sujet. Le garde des Sceaux a fait plusieurs annonces hier à Montpellier, qui complètent des arrêtés déjà publiés. L’objectif est de revaloriser les expertises pour augmenter le nombre d’experts.

Le ministère a ainsi revalorisé par arrêté le tarif des expertises des libéraux, pour qu’elles soient payées dans des conditions identiques à celles des collaborateurs occasionnels du service public. Pour les psychiatres libéraux, le tarif d’une expertise classique passe de 429 € à 507 €. Dans les dossiers d’infractions sexuelles, il augmente de 448 € à 526 €. Pour les psychologues libéraux, il est revalorisé de 20 € (à 390 €).

Un second arrêté a simplifié le recours à l’expertise hors-norme (payée jusqu’à 750 € HT), en supprimant le critère géographique précédemment imposé aux experts libéraux. Il n’y avait qu’une cinquantaine d’expertises hors norme par an.

De manière générale, l’indemnité de comparution versée aux experts amenés à témoigner en cours d’assises va passer de 43,65 € à 100 € (+ 129 %). L’augmentation relève d’un décret actuellement soumis au Conseil d’État.

Le ministre souhaite également généraliser des « bonnes pratiques ». Il s’est ainsi rendu hier à Montpellier : à la suite du départ à la retraite de l’expert, un dispositif d’astreinte d’expertise psychiatrique a été lancé au CHU.

Grâce à l’accroissement du nombre de volontaires, le dispositif permet d’assurer aujourd’hui les urgences en garde à vue. La chancellerie a également cité les centres dédiés à l’expertise judiciaire à Limoges ou Angers.

Vers des déclarations d’intérêts ?

D’autres points étaient évoqués dans le rapport sénatorial, pour notamment réduire le nombre d’expertises, parfois superflues ou trop tardives.

Par ailleurs, sur la question des éventuels conflits d’intérêts des experts, soulevée dans le rapport, la chancellerie nous a indiqué expertiser actuellement la possibilité de généraliser un dispositif mis en place par la cour d’appel de Grenoble : chaque année, les experts doivent mettre à jour une déclaration d’intérêts, permettant aux magistrats de connaître leurs éventuels conflits d’intérêts.

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