La Cour de cassation, en dévoilant les malfaçons de l’article 265 du code civil, vient de porter un coup fatal aux régimes de participation aux acquêts et un coup d’arrêt à la liberté des conventions matrimoniales toute entière.

En l’espèce, deux époux s’étaient mariés sous le régime conventionnel de participation aux acquêts. Une clause du contrat de mariage prévoyait que « les biens affectés à l’exercice effectif de la profession des futurs époux lors de la dissolution, ainsi que les dettes relatives à ces biens, seront exclus de la liquidation » si la dissolution du régime devait avoir une autre cause que le décès de l’un des époux. À la suite de leur divorce, prononcé en 2008, des difficultés se sont élevées quant au calcul de la créance de participation. Au cours des opérations de « liquidation et partage » du régime matrimonial, l’ex-époux a judiciairement demandé à ce que soit constatée, en application de l’alinéa 2 de l’article 265 du code civil, la révocation de plein droit de la clause excluant les biens professionnels du calcul de la créance de participation. Selon ce texte en effet, « le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ». En conséquence, il demandait à ce que les biens professionnels soient effectivement pris en compte dans le calcul de la créance. Sa prétention ayant été rejetée par un arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 10 septembre 2018, il forma un pourvoi en cassation invoquant la violation des articles 265, 1570 et 1572 du code civil (ces deux derniers textes énoncent respectivement les règles de composition des patrimoines originaires et finaux de chacun des époux en régime de participation aux acquêts).

La Cour de cassation fut donc confrontée à la délicate question de la qualification de la clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation : est-elle un « avantage matrimonial » soumis à la révocation de plein droit ?

Aux termes d’un arrêt rédigé au style direct sans que la motivation n’en soit particulièrement enrichie, la première chambre civile casse l’arrêt d’appel. Elle considère, au visa de l’article 265 du code civil, que « les profits que l’un ou l’autre des époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts peut retirer des clauses aménageant le dispositif légal de liquidation de la créance de participation constituent des avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du régime matrimonial. Ils sont révoqués de plein droit par le divorce des époux, sauf volonté contraire de celui qui les a consentis exprimée au moment du divorce ». Dès lors, « une clause excluant du calcul de la créance de participation les biens professionnels des époux en cas de dissolution du régime matrimonial pour une autre cause que le décès, qui conduit à avantager celui d’entre eux ayant vu ses actifs nets professionnels croître de manière plus importante en diminuant la valeur de ses acquêts dans une proportion supérieure à celle de son conjoint, constitue un avantage matrimonial en cas de divorce ». La clause litigieuse constituait donc un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce.

Cette décision remarquable fera date. Pour la première fois, la Cour de cassation tranche l’épineuse question de la qualification d’une telle clause au regard de l’article 265 du code civil (sur le sujet, v. C. Brenner, « Avantage matrimonial et participation aux acquêts : le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce », in Mélanges Hovasse Henri, Lexis Nexis, 2016, p. 471 ; F. Lettelier, La clause d’exclusion des biens professionnels sous le régime de la participation aux acquêts à l’épreuve du divorce. Quelques éléments de réponse à une question angoissante, JCP N 2008, n° 9-10, p. 23). Les enseignements de l’arrêt et les critiques qui peuvent lui être adressées sont nombreux, tant sur le plan catégorique qu’en raison des conséquences désastreuses d’un tel positionnement. Mais s’il faut blâmer quelqu’un, c’est davantage le législateur, qui a maladroitement rédigé l’article 265 du code civil, que la Cour de cassation qui en a révélé l’absurde logique, peut-être à des fins provocatrices.

Le fonctionnement de la clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation

La clause d’exclusion des biens professionnels a été conçue comme une protection contre certains effets néfastes des régimes de participation aux acquêts (J.-F. Pillebout, Une nouvelle formule de contrat de mariage : participation aux acquêts avec exclusion des biens professionnels, JCP N 1987. I. 93 ; J.-F. Pillebout, « Les biens professionnels sous le régime de la participation aux acquêts », in Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois. Liber amicorum, Defrénois, 2012, p. 655 ; N. Duchange et J.-F. Pillebout, La clause d’exclusion des biens professionnels de la participation aux acquêts. Un correctif nécessaire, JCP N 1995, n° 12, p. 487 ; F. Cohen et C. Massie, Un contrat de mariage atypique. La participation aux acquêts avec clause d’exclusion des biens professionnels, Gaz. Pal. 1999, n° 64, p. 13). Sous ces régimes, l’époux qui s’est le plus enrichi doit verser à l’autre une créance de participation d’un montant égal à la moitié de la différence des enrichissements respectifs. À titre d’exemple, si Z s’est enrichi de 120 et Y de 60, alors Z doit payer à Y une somme équivalente à (120 - 60) / 2 = 30. Z, débiteur de la créance, voit ainsi son enrichissement diminuer : 120 - 30 = 90. Y, quant à lui, voit son enrichissement augmenter : 60 + 30 = 90. Grâce à la créance, chaque époux s’est donc enrichi dans les mêmes proportions : 90. Or, si le patrimoine du débiteur Z est composé majoritairement de biens professionnels (115 par exemple), il pourrait arriver que le montant de la créance de participation qu’il doit verser à son ex-conjoint soit bien supérieur aux liquidités dont il dispose (5 selon l’exemple). Il se verrait ainsi contraint de vendre ses actifs professionnels pour trouver les liquidités manquantes (vendre le bien valant 120 pour obtenir 25 de liquidités). Il en résulte une sérieuse menace sur son activité professionnelle. À la double douleur du divorce et du paiement s’ajouterait alors peut-être la perte de l’emploi, donc la précarité.

La clause d’exclusion vise à remédier à cette difficulté en excluant les actifs et passifs professionnels du patrimoine final et, le cas échéant, du patrimoine originaire (la comparaison du patrimoine originaire et du patrimoine final permet de calculer l’enrichissement : PF - PO = enrichissement, ou acquêts nets). Autrement dit, grâce à la clause et par dérogation aux règles du régime de participation aux acquêts, les biens professionnels ne sont pas comptés comme des enrichissements. Cette clause peut bénéficier aux deux époux, comme en l’espèce, ou n’être stipulée qu’au profit de l’un d’eux. Elle aboutit nécessairement à priver un époux d’une partie de l’enrichissement de l’autre. Elle permet à l’un et/ou à l’autre de ne pas partager toutes ses richesses. Elle constitue donc un « avantage », au sens courant du terme, pour l’un des époux et un « inconvénient » pour l’autre. Mais est-elle pour autant un « avantage matrimonial » ? Oui, selon la Cour de cassation.

La qualification de la clause : un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime matrimonial

La Cour de cassation se trouve contrainte de statuer sur la qualification d’une notion que le législateur n’a jamais eu le courage de définir clairement et dont il n’a même jamais compris la logique. L’avantage matrimonial n’est pas une notion juridique : c’est tout l’inverse. Historiquement, sa première apparition dans le code civil a une fonction disqualificative (Q. Guiguet-Schielé, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux. Essai sur une fiction disqualificative, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2015, vol. 146 ; sur l’avantage matrimonial, v. Rép. civ., v° Avantage matrimonial, par B. Vareille). L’article 1527 du code civil nous apprend en effet qu’un tel avantage n’est pas une donation, mais ce texte n’a pas pour ambition de nous dire ce qu’est précisément un avantage matrimonial. La raison en est simple : le concept est en principe utilisé pour exclure la règle de droit, non pour organiser son application. Ce n’est qu’exceptionnellement que l’avantage matrimonial est soumis au droit (l’action en retranchement par exemple) ; son rôle est d’en exclure l’application (les règles contraignantes des actes à titre gratuit : réduction, imputation sur les droits légaux du conjoint, causes de révocation, etc.). Or l’article 265 du code civil utilise le concept d’« avantage matrimonial » afin de le soumettre à une règle, ce qui est pour le moins singulier et qui aurait mérité au minimum d’en proposer une définition et d’en faire une réelle notion juridique. Ce travail fondamental n’a jamais été entrepris, et c’est bien ce qui cause toutes les incertitudes relatives à l’application du texte : l’avantage, non défini juridiquement, n’est pas borné et présente le risque d’une appréhension large (pour une présentation générale des difficultés liées la notion d’avantage matrimonial et la proposition d’un critère subjectif, l’« intention participative », v. E. Rousseau, « De l’existence du critère fondamental de l’avantage matrimonial », in Mélanges G. Champenois, Defrénois, 2012).

Certes, le terme est connu depuis longtemps et des solutions pertinentes sont mises en oeuvre pour l’appréhender (la technique de la « double liquidation » permet de chiffrer l’avantage matrimonial afin de le soumettre à l’action en retranchement). Mais l’avantage matrimonial s’entend très différemment au sens de l’article 265 du code civil (en cas de divorce) et au sens de l’article 1527 du même code (en cas de décès). Dans le contexte du décès, donc pour l’application de l’action en retranchement, l’appréhension est globale : la convention matrimoniale produit un avantage matrimonial, profitant à un époux et résultant de l’effet combiné de toutes les dispositions du régime. En effet, le but est ici de déterminer si l’appauvrissement effectif de l’époux qui a consenti l’avantage global excède ou non la quotité disponible. En revanche, dans le contexte du divorce, l’appréhension est plurale : la convention matrimoniale produit plusieurs avantages matrimoniaux, profitant potentiellement aux deux époux et résultant de chacune des dispositions du régime.

Un exemple simple permet de bien comprendre la différence entre les deux perceptions. Le régime de communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au profit du conjoint survivant (avantage matrimonial par excellence) réalise un seul avantage matrimonial au sens de l’article 1527 du code civil : cet avantage résulte de l’effet combiné de la mise en communauté des biens et de leur attribution intégrale au survivant. En revanche, au sens de l’article 265 du code civil, il y a au moins deux avantages matrimoniaux : la mise en communauté (qui prend effet au cours du mariage et que le divorce ne remet pas en cause) et l’attribution intégrale (qui ne prend effet qu’au décès et dont le divorce entraîne la révocation de plein droit).

Or cette différence fondamentale rend très incertaine l’application au contexte du divorce des solutions pragmatiques dégagées par la doctrine et la pratique notariale dans le contexte du décès : il n’est nullement question de procéder ici à une « double liquidation » et peut-être même n’est-il pas pertinent de raisonner par comparaison avec un régime de référence. À la vérité, c’est plus l’énoncé de la clause que son effet réel qui est appréhendé par l’article 265 du code civil au stade de la notion. L’effet n’est utilisé que pour faire le tri entre ce qui doit être révoqué (car n’ayant pas encore pris effet) et ce qui doit être maintenu (car ayant déjà prix effet), mais pas pour désigner ce qu’est un avantage. Dès lors, l’avantage matrimonial s’entend très largement dans ce contexte, car il est identique à la stipulation elle-même. Autrement dit, selon la logique de l’article 265 du code civil, l’avantage, c’est la clause.

Si l’on peut donc gloser à loisir sur la pertinence du raisonnement catégorique de la Cour de cassation, force est de constater qu’elle n’était pas aidée par les textes (envisageant une telle qualification, v. F. Lucet, Des rapports entre régime matrimonial et libéralités entre époux, thèse, Paris II, 1987, n° 421, p. 583 ; Rép. civ., v° Participation aux acquêts, par S. David, n° 119 ; Q. Guiguet-Schielé, thèse préc., n° 440 ; contre cette qualification, v. N. Duchange, La minoration du taux de la participation aux acquêts, Defrénois 1993, art. 35670, n° 9 ; C. Brenner, Le sort de la clause d’exclusion des biens professionnels dans le divorce, Actes pratiques et stratégie patrimoniale, 2015, n° 4, p. 34). Certains observateurs contesteront la qualification retenue en avançant que l’objectif de la clause est de protéger l’époux, non d’avantager son conjoint. Cela revient à raisonner comme en matière de libéralité. Mais, dans une perception large de l’avantage, toute clause du régime matrimonial peut s’avérer plus favorable à l’un des époux qu’à l’autre. D’une part, la protection offerte par la clause est en elle-même un avantage pour celui qui en bénéficie : ne pas avantager autrui, c’est bien s’avantager soi-même. D’autre part, le conjoint qui subit la clause n’a-t-il pas renoncé à une partie des droits qu’il tirait du régime de participation ? N’a-t-il pas consenti un avantage en acceptant que certaines des richesses produites par son conjoint ne lui profitent pas ? Par ailleurs, la clause d’exclusion des biens professionnels est l’équivalent, en participation aux acquêts, d’une clause de « réalisation » dans les régimes de communauté (cette clause exclut de la masse commune un bien qui devrait en faire partie). Il s’agit, dans tous les cas, de considérer qu’une valeur qui aurait dû être perçue comme un acquêt au sens du régime choisi n’en est pas un. Si la clause de réalisation est un avantage matrimonial, la clause d’exclusion du calcul de la créance de participation en est un aussi.

Les conséquences de la qualification : révocation et limitation drastique de la liberté des conventions matrimoniales

La qualification et la révocation qu’elle provoque aboutissent à priver d’effet, à cause du divorce, une clause du contrat de mariage censée s’appliquer justement… pour le cas du divorce. L’absurdité d’un tel résultat avait été dénoncée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 avril 2011 (n° 10/08818) qui en tirait argument pour rejeter la qualification de la clause en avantage matrimonial. L’article 265 du code civil, censé protéger les époux des conséquences du divorce, provoque ici la disparition de la protection conventionnelle. L’époux débiteur ne pourra plus compter que sur une minoration de la créance par le juge à condition de le convaincre que son montant est « manifestement contraire à l’équité » (C. civ., art. 1579).

La clause d’exclusion des biens professionnels voit donc ses effets annihilés par l’article 265 du code civil. Si cela ne concernait que cette clause, les notaires sauraient bien s’en accommoder. Elle est en effet moins pratiquée que par le passé. On lui reproche d’aboutir à des résultats que les parties n’avaient pas recherchés, comme le renversement de la titularité de la créance : dans l’exemple précédent, l’application de la clause pourrait conduire à rendre Y débiteur de l’indemnité, alors qu’il en était créancier (sur ces difficultés, v. Rép. civ., v° Participation aux acquêts, par S. David, nos 118 s.). On lui préfère ainsi le plus souvent une simple clause de plafonnement du montant de la créance qui n’influe pas sur le calcul de la créance mais limite tout de même son résultat final.

Malheureusement, en révélant l’appréhension large que réalise l’article 265 du code civil de la « notion » d’avantage matrimonial, la Cour de cassation menace de cette qualification, et donc de révocation, d’autres stipulations, sœurs ou voisines. Pourrait ainsi être concernée toute clause relative à la composition des patrimoines originaires et finaux, ainsi que toute clause de plafonnement du montant de la créance (car, par principe, cette clause ne profite qu’au débiteur). Sont aussi menacées les participations inégales aux acquêts, qui favorisent nécessairement un époux par rapport à l’autre en prévoyant que seul un époux pourra être débiteur de la créance, ou qu’il ne sera tenu compte que d’une partie de l’enrichissement de l’un des époux ou de l’excédent d’actif net du patrimoine final (favorables à une qualification en avantage matrimonial, v. Rép. min. n° 601, 17 oct. 1988 ; M. Storck, Avantages matrimoniaux et régime de participation aux acquêts, JCP N 1981. 355 ; C. Fénardon, La participation inégale aux acquêts, JCP N 2009, n° 17, p. 20). Sont aussi menacées les dérogations aux règles d’évaluation des biens et dettes, la participation aux appauvrissements nets, l’attribution d’une partie des acquêts nets, etc. Toute possibilité d’aménagement du régime de participations aux acquêts en cas de divorce se trouve ainsi empêchée puisque, la créance de participation n’apparaissant qu’à la dissolution du régime, chaque « avantage » stipulé dans la convention matrimoniale ne prend effet qu’à ce moment-là. Les régimes de participation aux acquêts, qui n’avaient déjà pas les faveurs des notaires qui les jugent très complexe, sont à présent menacés d’extinction.

Pire, la solution pourrait menacer l’aménagement d’autres régimes. Il ne paraît plus possible de stipuler une clause de partage inégale de la communauté ou d’une société d’acquêts en cas de divorce. Pourtant, ces clauses permettent de rééquilibrer certaines situations. Elles peuvent ainsi remplir la même fonction qu’une prestation compensatoire (indemniser celui des époux qui a consenti un sacrifice important) ou simplement permettre à celui qui a le plus alimenté la masse commune d’en retirer une part plus importante. Sont aussi sans doute menacées les clauses dites commerciales, permettant le prélèvement d’un bien dans la masse commune avant tout partage, du moins si le montant de l’indemnité n’est pas équivalent à la valeur vénale du bien prélevé.

Une telle limitation de la liberté contractuelle des époux est à contre-courant de la tendance à la libéralisation processuelle des conventions matrimoniales. Alors que les réformes successives cherchent à faciliter le changement de régime matrimonial, l’article 265 du code civil demeure un réel frein au choix et à l’aménagement d’un régime. Cela est fort regrettable car cette liberté des conventions matrimoniales demeure un privilège réservé aux époux qui participe de l’attractivité même du mariage. Elle apparaît aujourd’hui bridée sans raison, ou plutôt en application d’une logique douteuse. En effet, le texte est animé d’une logique sous-jacente de caducité par disparition de la cause : ce qui se justifiait en un temps heureux n’a plus de raison d’être lors d’une séparation. Cela rend d’autant plus anachronique la solution en l’espèce : la cause de la stipulation révoquée (le divorce) n’avait pas disparu… elle s’était au contraire pleinement réalisée puisque les époux avaient divorcé !

La Cour de cassation peut encore limiter les conséquences de sa jurisprudence et corriger les erreurs du texte. Sans même remettre en cause la qualification de la clause en avantage matrimonial, elle pourrait par exemple reconnaître un caractère supplétif complet à l’alinéa 2 de l’article 265 du code civil et offrir la possibilité aux époux de stipuler par avance qu’une telle clause serait maintenue en cas de divorce. Après tout, une telle possibilité existe déjà, selon le texte, une fois le divorce consommé et une réponse ministérielle a précisé qu’une telle stipulation dans la convention matrimoniale elle-même était parfaitement envisageable (rép. min. n° 18632 à L. Huyghe, JOAN 26 mai 2009, p. 5148 : « la volonté des époux de maintenir les avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort peut être manifestée dans le contrat de mariage, le changement de régime matrimonial ou la libéralité »). Il serait même pertinent d’aller plus loin et de reconnaître des dérogations implicites au texte. Ainsi, une clause comme celle de l’espèce qui serait stipulée uniquement pour le cas du divorce comporterait nécessairement une dérogation au texte et serait maintenue en cas de divorce.

Mais la meilleure issue possible demeure la réécriture, sinon l’abrogation totale de l’article 265 du code civil. La proposition peut surprendre mais elle mérite d’être étudiée car, à la réflexion, le texte apporte plus de doutes que de certitudes. Il se révèle même inutile à de nombreux égards. Ainsi, la règle selon laquelle le divorce est sans effet sur les donations de biens présents et avantages matrimoniaux ayant déjà pris effet est dépourvue d’utilité : elle résulte de l’irrévocabilité des donations et de la non-rétroactivité inhérente aux effets du divorce (les époux n’étant pas divorcés pour le passé, les effets que le régime matrimonial a déjà produits demeurent nécessairement). Est-il vraiment nécessaire de préciser les effets que le divorce ne provoque pas ? La révocation de plein droit des libéralités à cause de mort n’est pas non plus indispensable. Ces libéralités étant librement révocables, pourquoi ne pas simplement s’en remettre à la volonté du disposant ? Révoque qui veut ! Tel est déjà le cas des clauses de réversion d’usufruit entre époux : nul ne s’émeut qu’elles ne soient pas révoquées de plein droit par le divorce car, en toutes hypothèses, elles demeurent librement révocables.

La question de la révocation de plein droit de certains avantages matrimoniaux est plus complexe. Elle peut sembler inutile, car la disparition du régime matrimonial inhérente au divorce fait nécessairement échec à la délivrance des gains de survie. Il est ainsi évident qu’une clause d’attribution intégrale de communauté ne prend pas effet au moment du divorce ni même plus tard, au décès de l’époux divorcé, dans la mesure où elle procède d’un régime matrimonial auquel le divorce aura mis fin. Le nœud du problème se situe ailleurs, dans les avantages dont les époux prévoient la réalisation à la dissolution du régime matrimonial, quelle que soit la cause de cette dissolution. L’article 265 du code civil tend à révoquer de plein-droit des avantages qui, sans être stipulés expressément en cas de décès, ont été imaginés par les époux comme devant se réaliser à ce moment. Tel est le cas d’une clause de parts inégales dans une communauté de biens qui ne réserverait pas expressément une application au décès (car les heureux futurs époux, persuadés de ne jamais divorcer, n’ont même pas envisagé d’autres causes de dissolution que le décès). Autrement dit, le texte part du principe que les époux n’ont pas assez précisé leur pensée parce qu’au jour de la rédaction de la convention matrimoniale, l’idée même du divorce leur semblait invraisemblable. Ainsi, la loi se fait-elle un devoir d’organiser une protection rendue nécessaire par les lacunes du contrat de mariage.

Mais n’est-il pas temps de responsabiliser les époux et d’octroyer pleine confiance aux notaires et autres conseillers juridiques pour rédiger une charte patrimoniale qui s’adapte véritablement aux prévisions des parties ? Ne revient-il pas, en premier lieu, aux époux eux-mêmes de limiter les effets néfastes de leur convention matrimoniale et d’oser envisager l’hypothèse d’un divorce ? Faut-il continuer à les protéger de leurs propres imprécisions, au risque de brider drastiquement leur liberté conventionnelle ? Supprimer l’article 265 du code civil et faire confiance aux notaires pour délimiter les effets de la convention matrimoniale ne paraît pas déraisonnable. Peut-être la Cour de cassation a-t-elle d’ailleurs cherché à provoquer des interrogations légitimes sur la pertinence ou simplement la rédaction du texte lui-même. Plus largement, c’est encore une fois le concept d’« avantage matrimonial » qui pose difficulté. Peut-être est-il temps de lui faire emprunter le même chemin que la cause du contrat : faire disparaître la « notion » tout en maintenant ses fonctions.